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somos vigilantes

cuidando la constitución

Muchas veces hemos sostenido en este que los constitucionalistas, además de enseñar, escribir y opinar, tenemos que activar, tenemos que ser operadores del derecho constitucional, debemos meternos en las fricciones diarias con las normas infraconstitucionales.
En este caso queremos compartir un fallo obtenido por los colegas Iriarte y Fontán, tucumanos ellos, donde lograron que su justicia provincial declare inconstitucional una reforma de su constitución provincial.
Muchas veces hemos señalado las dificultades conceptuales y venenosamente kelsenianas de la inconstitucionalidad de la constitución.
Bueno, he aquí un interesante caso, y mucho más digno que Fayt o Iribarren…

——————————-
San Miguel de Tucumán, marzo 20 de 2013.

SENT.
Nº 100

VISTO: Los autos
caratulados “Iriarte Luis y otros vs. Provincia de Tucumán s/
inconstitucionalidad (expte. nº 108/07)”
y reunidos los Sres. Vocales de la sala segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso
Administrativo, se establece el siguiente orden de votación: Dres. Arnaldo
Alonso y Carlos Courtade y; habiéndose procedido a su consideración y decisión
con el siguiente resultado:
El señor vocal Dr. Arnaldo Alonso, dijo:
RESULTA:
1) Que los Dres. Luis Iriarte y Carmen Fontán acumularon en forma
objetiva en el escrito de demanda las siguientes pretensiones declarativas de
inconstitucionalidad de la Constitución Provincial: a) del art. 31, en cuanto
deniega el derecho de réplica; b) del art. 101 inc. 5, y del decreto del Poder
Ejecutivo Provincial nº 1820/14 (MGyJ), por el que se delega en el Poder
Ejecutivo la conformación del Consejo Asesor de la Magistratura y se determina
ésta, respectivamente; c) de los arts. 90 y 159, en cuanto otorgan la reelección
inmediata del titular del Poder Ejecutivo sin contar con el período iniciado al
momento de la reforma constitucional; d) del art. 155, en cuanto habilita al
Poder Legislativo a reformar la Constitución Provincial por vía de enmienda con
la sola exigencia de su convalidación por referéndum; e) del art. 101 inc. 2º,
en tanto delega en el Poder Ejecutivo facultades legislativas al habilitar el
dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia, que producen efectos inmediatos
convalidados como ley por el silencio del Poder Legislativo; f) del art. 43
inc. 16, que dispone que los funcionarios que aspiren a participar en cargos
electivos no puedan ser obligados a tomar licencia con carácter previo a la
realización de los comicios; g) del art. 43 inc. 14, que regula la conformación
de la Junta Electoral Provincial; h) del art. 71, que concede al titular del
Poder Ejecutivo la facultad de promulgar parcialmente los proyectos de ley
sancionados por el Poder Legislativo; i) de los arts. 48, 49 y 67 inc. 26, en
cuanto constituirían –a juicio de los demandantes- un “blindaje protectorio
especial para el Poder Ejecutivo”; i) de los arts. 125 y 131, que consagrarían
– a juicio de los actores- la dependencia del Poder Judicial en relación al
Poder Político por la conformación del Consejo Asesor de la Magistratura y el
mecanismo instaurado para el juicio político de los magistrados; j) de los
arts. 59, 68 y 69, por considerarlos violatorios del principio de división de
poderes al poner al Vicegobernador al frente del Poder Legislativo
presidiéndolo; y k) del art. 41 inc. 2º, por el que se atribuye al titular del
Poder Ejecutivo facultades propias de la Nación al permitirle regular el
tránsito y tratamiento de residuos peligrosos y radioactivos.
En lo que respecta al derecho de réplica, afirman que el art. 31 de la
Constitución Provincial (en adelante, “CP”) contraría lo dispuesto por el art.
14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica (en adelante, “Convención Americana” o “Pacto de San José”) aprobado
por ley nº 23.054 de 1984, conforme la interpretación que de él realizó la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte Interamericana”)
en la Opinión Consultiva nº OC-7/86, del 29 de agosto de 1986, sobre
“Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta (arts. 14.1, 1.1. y 2
Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, desconociendo doctrina judicial
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación interpretativa de esta norma del
derecho internacional de los Derechos Humanos, que reiteradamente resolvió que
dicho derecho integra el ordenamiento jurídico-constitucional y es operativo,
situación en la que encuadra lo acaecido respecto del Dr. Luis Iriarte quien se
vio afectado por el contenido de una solicitada publicada en el diario “La
Gaceta”, remitiendo luego por fax su respuesta a ella sin que fuera publicada
por el diario, lo que derivó en que interpelara vía carta documento al editor
responsable de éste para que publicara su respuesta en forma gratuita al encontrarse
lesionado en su honor e imagen por informaciones inexactas y agraviantes
conocidas por el personal del matutino.
Manifiestan que se encuentran legitimados para promover estas
pretensiones en tanto ciudadanos que viven, trabajan, pagan sus impuestos y tienen
familia en esta provincia, ejercitando igualmente la honrosa condición de
auxiliares del Poder Judicial que les reconoce el art. 4º de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, como integrantes de la Comisión de Asuntos Constitucionales
del Colegio de Abogados de Tucumán y como profesores asociados de Derecho
Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Tucumán, aspirando igualmente a competir en cargos públicos en las
próximas elecciones provinciales en su condición de afiliados y dirigentes del
partido político denominado “Movimiento Popular Tres Banderas (MP3)” de la
provincia, todo conforme la amplia legitimación concedida por la Excma. Corte
Suprema de Justicia de la Provincia mediante sentencias nros. 727 y 974 del año
2005, pues pretenden preservar a través de la majestad del la Justicia la
integridad y unidad del texto constitucional de la provincia afectado por las
reformas introducidas cuya constitucionalidad y validez impugnan con esta
acción.
Aducen que el art. 101 inc. 5º, de la CP violenta lo previsto por el art.
8 de la Convención Americana y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que ostentan jerarquía constitucional conforme art. 75,
inc. 22, de la Constitución Nacional (en adelante, “CN”), pues la integración
del Consejo Asesor de la Magistratura (en adelante, “CAM”) quedó condicionada a
la exclusiva voluntad política del titular del Poder Ejecutivo, quien puede
hacerlo del modo que le plazca por un simple decreto modificable por otro sin
ninguna pauta constitucional, todo lo cual infringe no solo la doctrina de los
art. 3º, 150, 151, 152 y 153 de la CP sino además de la propia ley nº 7469
declaratoria de la necesidad de su reforma parcial.
Entienden que la Honorable Convención Constituyente (en adelante, “HCCT”)
habilitó al Poder Legislativo a reformar el texto constitucional en cualquier
artículo, ampliando por ejemplo los períodos de reelección del Gobernador y
Vicegobernador como también del resto de la clase política con violación al
principio republicano de periodicidad en el desempeño de los cargos públicos,
que transformó a un poder constituido como el del Poder Legislativo en un poder
constituyente en violación a lo dispuesto por el art. 3º de la CP y con desconocimiento
de lo preceptuado por el actual art. 122 del nuevo texto constitucional, con
una condición suspensiva groseramente absurda consistente en un referéndum
posterior a realizar en una próxima elección provincial que incluso puede
coincidir con una elección nacional para convalidar la enmienda con el voto del
50% del padrón, por lo que la cláusula importa además un incremento potencial
explosivo del Poder Ejecutivo en sus afanes reeleccionistas al no exigir ni un
referéndum aprobatorio específico y excluyente sobre la enmienda
constitucional.
Argumentan que el art. 101 inc. 2º, de la CP importa la delegación en el
Poder Ejecutivo de funciones legislativas violatorias de lo previsto por el
art. 3º de aquélla y en infracción a las previsiones de la ley nº 7469, pues
los Decretos de Necesidad y Urgencia (en adelante, “DNU”) producen efectos
jurídicos inmediatos desde su publicación en el Boletín Oficial, facultándose
al Gobernador para legislar y reglamentar todo tipo de derechos con excepción
de temas tributarios, electorales y políticos, lo que violenta y desconoce lo
dispuesto por el art. 30 del Pacto de San José y su interpretación auténtica
por la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de
1986, denominada “La Expresión ‘Leyes’ en el Artículo 30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos”.
Sostienen que el art. 43 inc. 16, de la CP, en tanto habilita
inconstitucionalmente a que los funcionarios no sean obligados a tomar licencia
previa a la realización de un comicio por el hecho de ser candidatos a cargos
electivos, violenta lo previsto por los arts. 8 y 23 apartado c), de la
Convención Americana, según la interpretación que de ellos realizó la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en el Informe nº 01/90, del 17 de mayo de
1990, relativo a los casos nros. 9768, 9780 y 9828, de participar en elecciones
auténticas, al habilitar a aquéllos a manejar recursos públicos para promover
sus candidaturas infringiendo el derecho de los otros candidatos a participar
en las elecciones en condiciones generales de igualdad, pues les concede un
verdadero privilegio.
Estiman que el art. 43 inc. 14, de la CP, al regular la composición de la
Junta Electoral Provincial incluyendo a dos representantes del Poder Ejecutivo
como son el Vicegobernador y el Fiscal de Estado, infringe la habilitación
preconstituyente contenida en la ley nº 7469 que no contempló como punto objeto
de reforma la constitucionalización de este órgano al no encontrarse previsto
por el ex art. 38 de la CP, agregando el hecho de que su conformación violenta
el derecho previsto por los arts. 8 y 23 apartado c), del Pacto de San José
según la interpretación que de él realizó la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en el Informe aludido en el párrafo anterior, al violar el
derecho de participar en elecciones auténticas controladas por un órgano
objetivamente imparcial.
Razonan que el art. 71 de la CP, al habilitar al titular del Poder
Ejecutivo a promulgar un proyecto de ley en forma parcial, importa otorgarle el
poder de decidir por sí y ante sí si la parte no vetada quita o no autonomía
normativa a la ley, representando en realidad una delegación de facultades del
Poder Legislativo a aquél que viola lo previsto por el art. 3º de la CP, y que
se diferencia de lo previsto por el art. 80 de la Constitución Nacional pues
este condiciona el derecho de veto parcial al hecho de que el proyecto conserve
autonomía normativa y que su promulgación no altere el espíritu de la ley.
Plantean que los arts. 47, 48, 49 y 67 inc. 26, de la CP, al exigir el
concurso de las tres cuartas partes de la totalidad de los miembros de la
Comisión Acusadora y de las tres cuartas partes de la totalidad de los miembros
del Tribunal de Juicio para acusar y destituir, respectivamente, en juicio político
al titular del Poder Ejecutivo, sin posibilidad de ser suspendido en el
ejercicio de sus funciones mientras dure el procedimiento, conforman un
blindaje protectorio especial que contradice los principios de contralor
efectivo de un gobierno republicano al lesionar el principio de equilibrio de
poderes y eficacia en el control del desempeño de los funcionarios públicos,
posibilitando la impunidad del funcionario objeto de investigación,
discriminando a los vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la
Provincia respecto de los que solo se exige el concurso de la voluntad de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros presentes de ambos órganos,
a pesar de que se encuentran en idéntica situación de jerarquía constitucional
con aquél.
Consideran que los arts. 125
a 131 de la CP, que regulan las bases para el
procedimiento de remoción de los magistrados del Poder Judicial no sujetos a
juicio político por ante el Jurado de Enjuiciamiento, condicionan la
estabilidad del Poder Judicial al poder político de turno en violación del
Derecho Humano a gozar de una Justicia independiente, idónea e imparcial
previsto por el art. 8 de la Convención Americana y 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, significando un desconocimiento del principio
de progresividad en el aseguramiento del derecho a contar con una Justicia
independiente.
Relatan que el art. 130 de la CP, impide que la sentencia del Jurado de
Enjuiciamiento sea recurrida o revisada por el Poder Judicial, viola el derecho
a la defensa en juicio de la persona y sus derechos previsto por el art. 18 de
la CN, pues la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que toda
vez que en el proceso de enjuiciamiento se acredite una violación del derecho
al debido proceso o a la defensa en juicio, el pronunciamiento emitido en un
juicio político debe considerarse recurrible ante el Más Alto Tribunal de la
República.
Indican que el art. 79 de la CP, en tanto habilita al titular del Poder
Ejecutivo a proponer los candidatos que han de integrar el Honorable Tribunal
de Cuentas, viola el principio de imparcialidad en el control de los actos de
gobierno y de la administración pública, incrementando el poder del titular del
Poder Ejecutivo y asegurándole su impunidad pues no existe independencia del
controlante con relación al controlado y no hay un control eficaz y creíble
posible, toda vez que los órganos de contralor de los poderes del Estado deben
integrarse mayoritariamente por miembros propuestos por las minorías
representadas en el Poder Legislativo.
Concluyen que los arts. 59, 68 y 69 de la CP, que remiten a la
competencia del Vicegobernador como Presidente del Poder Legislativo, habilita
a la fórmula que gane las elecciones en los cargos de Gobernador y
Vicegobernador a controlar no solo el Poder Ejecutivo, sino, además, el Poder
Legislativo, concentrando y congelando el poder en beneficio de quienes
detentan estos cargos sin limitarlo o racionalizarlo, lesionando así topos
normativos y axiológicos de la CN y de los Tratados y Pactos Internacionales
sobre Derechos Humanos.
Finalmente, analizan que el art. 41 inc. 2º, de la CP, que habilita al
Estado a regular la prohibición de ingreso de residuos peligrosos y
radioactivos en su territorio propiciando mecanismos de acuerdo con el Estado
Nacional, otras Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Estados
Extranjeros e instituciones privadas, con el objeto de crear sistemas de
tránsito, tratamiento y/o disposición final de los mismos, es nulo de nulidad
absoluta e insubsanable pues el art. 41 de la CN prohíbe el ingreso a
territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los
residuos radioactivos, atribuyéndose de este modo a la Provincia competencias
que solo corresponden al Gobierno Federal ya ejercidas al sancionarse la ley nº
24.051 y la Ley General del Ambiente como ley base.
2) Que notificado el Estado del traslado de la demanda, se apersonó por
intermedio de apoderado y la contestó negando todos y cada uno de los hechos
expuestos en fundamento de las distintas pretensiones reseñadas, dando su
versión sobre los mismos y argumentando sobre la inadmisibilidad e
improcedencia de éstas.
En lo que respecta a las pretensiones declarativas de
inconstitucionalidad de los arts. 90 y 159 (reelección), art. 155 (reforma parcial), arts. 48, 49 y 67
inc. 26 (juicio político del titular del Poder Ejecutivo), arts. 59, 61, 68, 69
y 101 inc. 5º (elección de los jueces de la Corte Suprema), art. 79 (elección
de los vocales del Tribunal de Cuentas), y art. 71 (veto parcial), todos de la
CP, afirma que los actores carecen de legitimación para promoverlas pues lo
hacen como ciudadanos que habrían sufrido un perjuicio indiferenciado por las
normas que impugnan; que la impugnación de los arts. 90 y 159 de la CP es
prematura, pues la posibilidad para el en ese entonces titular del Poder
Ejecutivo de optar por presentarse nuevamente como candidato a Gobernador,
recién tendría lugar en el año 2011; que la impugnación de los arts. 155 y 156
de la CP también carece de actualidad, pues la Constitución no podría
reformarse sino hasta el 6 de junio de 2008, a lo que agrega la posibilidad de que la
competencia de enmendarla por medio de una ley no sea ejercida; que la
competencia para proponer los candidatos a integrar los cargos vacantes en la
Excma. Corte Suprema de Justicia y el Honorable Tribunal de Cuentas, se
encuentra condicionada al hecho del acuerdo por parte de la Honorable
Legislatura, sin perjuicio de que idéntica competencia fue reconocida por la CP
a idéntico órgano desde 1884 en adelante; que respecto a la impugnación de los
arts. 48, 49 y 67 inc. 26, de la CP, los actores no cumplieron con la carga de
probar cuál sería el perjuicio concreto que las normas le causarían, pues no
ocupan el cargo de Vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia ni precisan
cual sería la mayoría adecuada para iniciar un proceso de Juicio Político; que
en lo que respecta a la impugnación del art. 71 de la CP, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación reconoció la competencia del Poder Ejecutivo para vetar
un proyecto de ley en forma parcial antes de la reforma constitucional del año
1994, que en sí misma esta competencia constituye una forma de control del
Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativo por razones políticas e incluso
jurídicas, que el primer control relativo a la autonomía del proyecto con la
norma y su espíritu corresponde al Poder Legislativo en razón de lo previsto
por el art. 72 de la CP, que la doctrina de los arts. 71 y 72 de la CP en modo
alguno impide que la norma sea luego controlada en su constitucionalidad por el
Poder Judicial, que como la competencia para vetar un proyecto de ley solo
puede ser ejercida una vez por el Poder Ejecutivo sea en forma total o parcial
su ejercicio en sí mismo considerado representa una cuestión política no
justiciable, y que los actores no cumplieron con la carga de demostrar el
perjuicio sufrido del cual derive su interés en obtener la declaración de
inconstitucionalidad.
En lo atinente a los
arts. 43 incs. 14 y 16, de la CP, manifiesta que, sin perjuicio de que la HCCT
estaba habilitada por ley nº 7469 para modificar las bases del régimen
electoral incorporando a la Junta Electoral, la composición de este órgano
anterior a la reforma constitucional del 6 de junio de 2006 con mayoría de
representantes del Poder Judicial, tampoco recepta los principios que emanarían
de la Resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos nro. 1/90,
del 17 de mayo de 1990, correspondiente a los casos nros. 9768, 9780 y 9828
relativos a México, pues sin perjuicio de que en esta Resolución la Comisión no
se pronunció sobre las alegaciones específicas contenidas en la denuncia,
estableció que la legislación interna de México no disponía de medios adecuados
ante órganos del Poder Judicial para el amparo de quienes intentaran recurrir
las decisiones de los organismos electorales y que el Gobierno de dicho país
debía adoptar disposiciones de derecho interno para efectivizar los derechos y
libertades políticos reconocidos por la Convención; que los actos del Poder Judicial
provienen de funcionarios que no son elegidos por el voto popular, integran un
Poder del Estado que también ha sido caracterizado de político por la doctrina
y emiten resoluciones pasibles de control de constitucionalidad; a lo que añade
el hecho de que todo ciudadano cuenta con recursos judiciales efectivos para
impugnar cualquier decisión de la Junta Electoral que afecte sus derechos
políticos (art. 68, Código Procesal Constitucional); de lo que sigue que los
actores no cumplieron con la carga de acreditar que sufrieron o sufrirán en
forma inminente un daño o agravio derivado del régimen que impugnan.
Asimismo, aduce que
la pretensión declarativa de inconstitucionalidad no es idónea para encausar
esta impugnación pues fue concebida como tutela preventiva frente a un acto en
ciernes con el objeto de despejar un estado de incertidumbre, de lo que sigue
que no aplica cuando la competencia que se impugna se ejerció mediante el
dictado de los actos que fueran habilitados, lo que acaecería en la especie pues
los actores consintieron toda la serie de actos administrativos que la Junta
Electoral Provincial dictó luego de su creación, sin perjuicio de que la
conducta de aquellos es violatoria del principio de buena fe pues se
presentaron ante este organismo en su actual composición con el objeto de
aspirar a ser elegidos por el partido político en el que militan.
Sobre idéntica
impugnación, entiende que la HCCT estaba habilitada por ley nº 7469 para
modificar las bases del régimen electoral incorporando la Junta Electoral con
una nueva conformación, pues “modificar” significa, en sus dos primeras
acepciones, transformar o cambiar algo mudando alguno de sus accidentes, o dar
un nuevo modo de existir a la sustancia material, por lo que el control de
constitucionalidad es inadmisible desde que no existe una incompatibilidad
inconciliable entre la competencia habilitada y el ejercicio que de ella hizo
la HCCT.
Finalmente,
argumenta que si bien es doctrina uniforme de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación la de que la Convención Americana debe ser interpretada teniendo en
cuenta los criterios vertidos tanto por la Corte Interamericana como por la
Comisión Interamericana, no menos cierto es que la jurisprudencia de nuestro
país revela supuestos en los que el Mas Alto Tribunal de la República utilizó
un informe de la Comisión Interamericana para privar a una persona del plazo
máximo previsto por la ley nº 24.390 para la prisión preventiva  (C.S.J.N., causa “Bramajo”, Fallos: 319:1840),
por lo que cabe concluir que la Resolución nº 1/90 no es aplicable a la especie
toda vez que su “holding” en modo alguno refiere a los hechos que se debaten en
esta causa.
En lo pertinente a
la prohibición del derecho de réplica prevista por el art. 31 de la CP,
sostiene que ella se introdujo con la reforma constitucional del año 1990 en el
entonces artículo 29, que la ley nº 23.054 incorporó con jerarquía superior a
una ley federal la Convención Americana cuyo artículo 14 reconoce a toda
persona que se encuentra bajo el amparo de este Tratado el derecho de
rectificación o respuesta, que ello ha sido reconocido así por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el fallo “Ekmekdjian, Miguel A. vs. Sofovich,
Gerardo y otros”, que el art. 2º de la ley nº 7469 solo habilitó a la HCCT a
modificar los artículos 5º, 22 y 35 incisos 10 y 36, de la Sección I, del
Capítulo Único, denominado “Declaraciones, Derechos y Garantías”, que el plazo
de sesenta días previsto por el art. 90 inc. 1º, del Código Procesal
Constitucional (en adelante, “CPC”) para impugnar la omisión de la ley nº 7469
precluyó el 3 de mayo de 2005 y esta demanda recién se artículo el 15 de junio
de 2006, de lo que sugiere que los actores no pueden impugnar una omisión en
que habría incurrido la HCCT respecto de un tema cuya habilitación no fue
ordenada por la ley nº 7469.
En lo relativo a la
competencia del Poder Ejecutivo para dictar DNU prevista por el art. 101 inc.
2º, de la CP, razona que esta aptitud fue “constitucionalizada” por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación respecto del Poder Ejecutivo Nacional en el
caso “Peralta, Luis Arcenio y otro vs. Estado Nacional – Ministerio de Economía
– Banco Central”; que este precedente fue el que sirvió de antecedente para la
reforma a la CN del año 1994, que introdujo la competencia del Presidente de la
República para dictar DNU en el art. 99; que en el orden provincial fue la ley
nº 6686 la que reguló la competencia del titular del Poder Ejecutivo para
dictar DNU; que la reforma constitucional del 6 de junio de 2006 introdujo esta
competencia en el art. 101 inc. 2º, de la CP; que el efecto que la Constitución
asigna al silencio del Poder Legislativo frente a la remisión de un DNU,
obedece a la naturaleza de sustancia legislativa de los mismos en razón de las
circunstancias que determinan su dictado, en un todo conforme con lo previsto
por el art. 17 de la ley nº 26.122; y que al caso no es aplicable la Opinión
Consultiva Nro. OC-6/86 de la Corte Interamericana, denominada “La Expresión
Leyes en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”,
pues ella se circunscribe a la interpretación del art. 30 del Pacto de San
José, la Corte Interamericana no se pronunció sobre la acepción del sustantivo
“leyes” en cada Estado parte, reconoció que el concepto de “ley” no debe divorciarse
del contexto del orden jurídico que le presta sentido e incide en su aplicación
en cada Estado en razón de las particularidades vinculadas con el desarrollo
jurídico y político de cada uno de los regímenes constitucionales, estableció
que hasta una ley en sentido formal puede ser violatoria de la Convención
cuando no se dicta por razones de interés general y para la realización del
bien común, y precisó que el concepto de “Ley” no se contradice forzosamente
con la posibilidad de delegaciones legislativas siempre que estén autorizadas
por las Constituciones y que se ejerzan dentro de los límites impuestos por
ella, por la ley delegante y sujeta a controles eficaces.
En lo tocante a la
conformación del Jurado de Enjuiciamiento prevista por los arts. 124 a 131 de la CP, plantea
que el instituto del juicio político estaba regulado en el art. 128 de la
Constitución Provincial de 1907 en los términos que transcribe, que luego quedó
regulado por el art. 110 de la Constitución Provincial con la reforma del año
1990 en las condiciones que detalla, que la reforma constitucional del 6 de
junio de 2006 estableció el modo de juzgar a los magistrados del Poder Judicial
no sujetos a juicio político en los arts. 124 a 131 en los términos que precisa, que el
estudio de los debates que preceden la sanción de la ley nº 7469 determina que
el instituto del Jurado de Enjuiciamiento obedeció a la necesidad de no
entorpecer la actividad de los Legisladores aliviando en cierta forma su
accionar, que los arts. 124 a
131 de la CP reconocen a todo magistrado no sujeto a juicio político los
derechos a la defensa en juicio y debido proceso, que los actores no cumplieron
con la carga de demostrar que la sola creación y conformación del Jurado de
Enjuiciamiento constituya en sí misma una violación a un derecho que les haya
sido reconocido por la Constitución, y que además no lograron demostrar que el
procedimiento previsto para la sustanciación del juicio de destitución por el
Jurado de Enjuiciamiento violente principio o garantía alguna de las
reconocidas a ellos por la CN, la CP o el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
En lo concerniente a
la prohibición de recurrir la sentencia del Jurado de Enjuiciamiento por no
estar sujeta a revisión del Poder Judicial (art. 130, CP), relata que la misma
también se encuentra prevista por el art. 115 de la CN, que la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que es válida en tanto
derivación del principio de división de poderes y en la medida que en el procedimiento
no se haya violado garantía constitucional alguna del acusado, y que la parte
actora no logró demostrar que este límite infrinja en sí mismo derecho o
garantía alguno que la Constitución le reconozca.
En cuanto al CAM
previsto por los arts. 101 inc. 5º, y 113 de la CP, y por el decreto del Poder
Ejecutivo Provincial nº 1820/14 (MGyJ) del 17 de junio de 2006, indica que la
designación de los magistrados del Poder Judicial era una competencia reservada
al Poder Ejecutivo y al Senado en los arts. 103 inc. 5º, y 115 del texto de la
CP vigente entre 1907 y 1990; que dicha competencia subsistió en el Gobernador
con acuerdo del Poder Legislativo en los arts. 87 inc. 5º, y 99 del texto de la
CP vigente luego de la reforma del año 1990; que por decreto acuerdo nº 82/14
(SGyJ) del 22 de junio de 1993 el Poder Ejecutivo creó un Consejo Asesor de la
Magistratura, integrado por un representante de la Excma. Corte Suprema de
Justicia, otro del Colegio Público de Abogados de Tucumán y otro de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán cuyo
dictamen no era vinculante; que por decreto acuerdo nº 24/1 del 22 de diciembre
de 2003 se modificó el aconsejamiento relativo a la selección de los
magistrados del Poder Judicial, consistente en la publicación por un día en el
Boletín Oficial y en dos diarios de circulación del nombre y datos personales
de las personas que se encontraran a consideración para cubrir una vacante; que
por decreto acuerdo nº 48/14 (MGyJ) del 24 de noviembre de 2004 se
establecieron una serie de pautas para los aspirantes a cubrir cargos vacantes
del Poder Judicial, indicándose las relativas a antecedentes académicos, de
investigación, docencia, publicaciones, laborales, actuaciones institucionales,
antecedentes personales, patrimoniales, fiscales y distintos informes; que los
arts. 101 inc. 5º, y 113 de la CP delegaron en el Poder Ejecutivo la
organización del CAM y delimitaron las características que debía tener el
procedimiento de selección de candidatos a integrar ternas vinculantes, de
entre las cuales el Gobernador habría de proponer el pliego de uno a
consideración del Poder Legislativo en el procedimiento que describe; que por
decreto nº 1820/14 (MGyJ) del 15 de junio de 2006 el Gobernador ejerció la
competencia que le asignó el art. 101 inc. 5º, de la CP; y que la pretensión
resulta inadmisible e improcedente pues desde 1907 en adelante la CP reconoce
como competencia del Poder Ejecutivo la selección de quienes han de ingresar
como magistrados del Poder Judicial, esta aptitud no fue modificada en más de
un siglo de historia constitucional en la Provincia ya que jamás se reconoció a
entidades intermedias competencia para participar en la selección de
magistrados, el diseño previsto para el CAM garantiza la imparcialidad en la
selección de quienes aspiren a concursar cargos para ingresar como magistrados
del Poder Judicial, y los actores no lograron demostrar la incompatibilidad
absoluta entre la disposición que impugnan y los principios, derechos o
garantías reconocidos por la CN, la CP o el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
Por lo que hace al
art. 41 inc. 2º, de la CP, luego de transcribir lo previsto en la norma,
concluye que los actores carecen de legitimación y no han logrado demostrar la
existencia de un “caso” o “causa” que habilite el ejercicio del control de
constitucionalidad que reclaman, pues no surge de las constancias del caso de
qué modo la norma en cuestión afecta o lesiona sus derechos o garantías
constitucionales, sin perjuicio de que no existe constancia alguna que
determine la inminencia o proximidad de cualquiera de los hipotéticos planteos
que desarrollan en su escrito de demanda.
3) Que producidas
las pruebas de las que da cuenta el informe de Secretaría Actuaria, presentados
los alegatos de bien probado y emitido el dictamen pertinente por parte del
Ministerio Público Fiscal, corresponde dictar sentencia de fondo en estos
autos; y
Considerando:
1) Que en virtud de
lo decidido por la Sala 2ª de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo,
por sentencia nº 7, del 5 de febrero de 2008, dictada en los autos caratulados
“Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de
Tucumán s/ inconstitucionalidad”, Expte. nº 379/06, fallo confirmado por la
Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia, mediante sentencia nº
888/2008, del 8 de septiembre de 2008, dictada en los autos de idéntica
carátula, la Honorable Convención Constituyente de Tucumán excedió el marco de
competencia que le fijó la ley nº 7469 al regular el instituto de la enmienda
constitucional por el Poder Legislativo en los arts. 155 y 166 de la
Constitución Provincial, lo que determina la nulidad absoluta e insubsanable de
éstos (art. 3º, ley nº 7469, y art. 152, Constitución Provincial) con efecto erga omnes (cfr. BIANCHI, Alberto B., Control de Constitucionalidad, Buenos
Aires, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 2ª edición, actualizada, reestructurada y
aumentada, tomo 1, págs. 370/373, con cita de la doctrina de Fallos: 321:3487;
322:1616), por lo que deviene abstracto pronunciarse sobre esta pretensión
declarativa de inconstitucionalidad incoada por los actores en autos.
2) Que en razón de
lo decidido por la Sala 2ª de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo
por sentencia nº 7, del 5 de febrero de 2008, dictada en los autos caratulados
“Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de
Tucumán s/ inconstitucionalidad”, Expte. nº 379/06, fallo confirmado por la
Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia, mediante sentencia nº
888/2008, del 8 de septiembre de 2008, dictada en los autos de idéntica
carátula, la Honorable Convención Constituyente de Tucumán se sustrajo el marco
de competencia que le fijó la ley nº 7469 al regular la organización del
Consejo Asesor de la Magistratura como una delegación de competencia en el
Poder Ejecutivo en los arts. 101 inc. 5º, en el pasaje que preceptúa “el Poder Ejecutivo organizará un Consejo
Asesor de la Magistratura”
, y también en el art. 162 de la Constitución
Provincial, lo que determina tanto la nulidad absoluta e insubsanable de éstos
como del decreto nº 1820/14 (MGyJ) del 15 de junio de 2006 (art. 3º, ley nº
7469, y art. 152, Constitución Provincial) con efecto erga omnes (cfr. BIANCHI, Alberto B., ob. cit., tomo 1, págs. 370/373),
sin perjuicio de que el caso se encuentra superado por la sanción de la ley nº
8197 y modificatorias, por lo que deviene abstracto pronunciarse sobre esta
pretensión declarativa de inconstitucionalidad incoada por los actores en
autos.
3) Que por imperio
de lo decidido por la Sala 2ª de la Excma. Cámara en lo Contencioso
Administrativo por sentencia nº 75, del 18 de marzo de 2011, dictada en los
autos caratulados: “Movimiento Popular Tres Banderas (MP3) vs. Provincia de
Tucumán s/ inconstitucionalidad”, Expte. nº 750/06, pronunciamiento que se
encuentra firme, la Honorable Convención Constituyente de Tucumán excedió el
marco de competencia que le fijó la ley nº 7469 al incluir a la Junta Electoral
Provincial y regular su composición en el artículo 43 inciso 14, de la
Constitución Provincial, y al prohibir al Poder Legislativo el obligar a ningún
funcionario público a tomar licencia previa a un comicio por el hecho de ser
candidato en el artículo 43 inciso 16, de la Constitución Provincial,  lo que determina la nulidad absoluta e
insubsanable de ambos (art. 3º, ley nº 7469, y art. 152, Constitución
Provincial) con efecto erga omnes
(cfr. BIANCHI, Alberto B., ob. cit., tomo 1, págs. 370/373), por lo que deviene
abstracto pronunciarse sobre estas pretensiones declarativas de
inconstitucionalidad incoadas por los actores en autos.
4) Que obedeciendo a
lo decidido por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia, mediante
sentencia nº 888/2008, del 8 de septiembre de 2008, dictada en los autos
caratulados “Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención
Constituyente de Tucumán s/ inconstitucionalidad”, Expte. nº 379/06, fallo que
se encuentra firme, la Honorable Convención Constituyente de Tucumán respetó
los límites de competencia que la ley nº 7469 estableció en lo que respecta al
instituto denominado Jurado de Enjuiciamiento, por lo que deviene abstracto
emitir pronunciamiento sobre la pretensión declarativa de inconstitucionalidad
del mismo incoada por los actores en autos (cfr. BIANCHI, Alberto B., ob. cit.,
tomo 1, págs. 358/361 y 368/369).
5) Que obedeciendo a
lo decidido por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia, mediante
sentencia nº 507/2011, del 18 de julio de 2011, dictada en los autos
caratulados “García, Sergio Ariel s/ especiales (residual)”, Expte. nº 870/09,
pronunciamiento que se encuentra firme, la Honorable Convención Constituyente
de Tucumán respetó los límites de competencia que la ley nº 7469 estableció en
lo que refiere al instituto de la re-reelección previsto por el art. 159 de la
Constitución Provincial, el que además se declaró constitucional, por lo que
deviene abstracto emitir pronunciamiento sobre la pretensión declarativa de
inconstitucionalidad del mismo incoada por los actores en autos (cfr. BIANCHI, Alberto
B., ob. cit., tomo 1, págs. 358/361 y 368/369), sin perjuicio de que la
situación se encuentra superada en los hechos en razón del resultado de los
últimos comicios para cargos electivos provinciales.
6) Que la Excma.
Corte Suprema de Justicia de la Provincia estableció, respecto de la doctrina
que emana del art. 26, 1er párrafo, in
fine
, de la ley nº 6374, similar al artículo 115 de la Constitución
Nacional, en criterio que es trasladable a la impugnación incoada en autos del
art. 130 de la Constitución Provincial, en la parte que establece que “La sentencia del Jurado de Enjuiciamiento
es irrecurrible y no sujeta a revisión por el Poder Judicial”
, que aquélla
es constitucionalmente válida pues encuentra sustento en el principio de
división de poderes ínsito en el sistema republicano de gobierno, lo que no
empece a que en el supuesto de que se constate en el procedimiento de remoción
una violación a las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido
proceso, exista para el acusado el derecho de requerir del Poder Judicial una
tutela judicial efectiva en los términos de los arts. 18 y 33 de la
Constitución Nacional, y de los arts. 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, a cuyo efecto es admisible incluso la acción de amparo
en razón de la inconstitucionalidad del art. 50, inc. 1º, in fine, del Código Procesal Constitucional (cfr. sentencia nº
1016/2009, 30 de octubre de 2009, autos “Freidenberg, Alicia vs. Estado
Provincial (Honorable Legislatura) s/ Acción de amparo”).
Es doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación la de que en tanto la Convención
Americana fue incorporada por voluntad expresa del Constituyente “en las
condiciones de su vigencia”, debe interpretarse teniendo particularmente en
cuenta los criterios vertidos por los Organismos Internacionales del Sistema de
Protección de Derechos Humanos, como son la Corte Interamericana y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (Fallos: 315:1492; 318:514; 321:3555;
328:1491, 3399; 330:2361; entre otros).
En idéntica línea de razonamiento, la Corte Interamericana ha establecido
que los órganos del Poder Judicial de un Estado parte en la Convención tienen
el deber de velar porque los efectos de las disposiciones de este tratado no se
vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, para lo
que debe tenerse en cuenta no solo el texto del mismo sino también la
interpretación que de él ha realizado la Corte Interamericana (Corte Interamericana,
26/9/2006, “Caso Almonacid Arellano y otros c. Chile”, Serie C, Nro. 154,
párrafo 124; 24/11/2006, “Caso Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado
Alfaro y otros] vs. Perú”, Serie C, Nro. 158, párrafo 128; 1/9/2010, “Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs.
Bolivia”, Serie C., Nro. 217, párrafo 202; 26/11/2010, “Caso Cabrera García y
Montiel Flores vs. México”, Serie C., Nro. 220, párrafo 225; 1/7/2011, “Caso
Chocrón Chocrón vs. Venezuela”, Serie C., Nro. 227, párrafo 164, [con cita de
precedentes de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica, párrafo 165; del Tribunal Constitucional de Bolivia, párrafo 166; de la
Suprema Corte de Justicia de República Dominicana, párrafo 167; del Tribunal
Constitucional del Perú, párrafos 168 y 169; de la Corte Suprema de Justicia de
la República Argentina, párrafo 170; y de la Corte Constitucional de Colombia,
párrafo 171]).
Partiendo de estas premisas, se puede aseverar que la garantía
constitucional al debido proceso tiene un carácter evolutivo (Corte
Interamericana, 1/10/1999, “Opinión Consultiva OC-16/99 sobre El Derecho a la
Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del
Debido Proceso Legal”, Serie A, Nro. 16, párrafos 117 a 119); que todo acto de
naturaleza materialmente jurisdiccional -como el que tiene lugar en un juicio
político- se encuentra regulado por el art. 8 de la Convención Americana (Corte
Interamericana, 6/10/1987, “Opinión Consultiva OC-9/87, Garantías Judiciales
en Estados de Emergencia
[arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre
Derechos Humanos]”, Serie A, Nro. 9, párrafo 27; 31/1/2001, “Caso del Tribunal
Constitucional”, Serie C, Nro. 71, párrafos 69 y 71; 2/2/2001, “Caso Baena, Ricardo
y otros vs. Panamá”, Serie C, Nro. 72, párrafos 124, 126 y 127; 6/2/2001,
“Caso Ivcher Bronstein vs. Perú”, Serie C, Nro. 74, párrafos 102 y 105;
28/8/2002, “Opinión Consultiva OC-17/02, Condición Jurídica y Derechos
Humanos del Niño
”, Serie A, Nro. 17, párrafo 117; 17/9/2003, “Opinión Consultiva
OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”,
Serie A, Nro. 18, párrafos 123 y 125; 23/6/2005, “Caso YATAMA vs. Nicaragua”,
Serie C, Nro. 127, párrafos 147, 148 y 149; 5/8/2008, “Caso de la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo vs. Venezuela”, Serie
C, Nro. 182, párrafo 46; y 1/7/2011, “Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela”,
Serie C, Nro. 227, párrafo 115); que el derecho a ser oído con las debidas
garantías por un juez imparcial comprende tanto supuestos de imparcialidad
objetiva como subjetiva, pues de lo que se trata es de hacer desaparecer la más
mínima sospecha que pudiera albergar el acusado con relación al órgano juzgador
a efectos de evitar un temor fundado de imparcialidad (Corte Interamericana, 31/1/2001, “Caso del Tribunal
Constitucional”, Serie C, Nro. 71, párrafos 84 y 94 a 96; 2/7/2004, “Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, Serie C,
Nro. 107, párrafos 170 y 171; 5/8/2008, “Caso de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo vs. Venezuela”, Serie C, Nro. 182,
párrafo 56; CSJN, 17/5/2005, caso “Llerena, Horacio Luis”, Fallos: 328:1491);
que entre las “debidas garantías” del art. 8 de la Convención se encuentra el
deber de motivación (Corte Interamericana, 23/6/2005, “Caso YATAMA vs. Nicaragua”, Serie C, Nro. 127, párrafo
152; 19/9/2006, “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile”, Serie
C. Nº 151, párrafo 120; y 5/8/2008, “Caso de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
vs. Venezuela”, Serie C, Nro. 182, párrafos 77 y 78); a lo que se agrega
el hecho de que la garantía de independencia del Poder Judicial impide al Poder
Político inmiscuirse en aquellas cuestiones que competen en forma exclusiva y
excluyente a un juez, como son las de determinar e interpretar tanto los hechos
como el derecho aplicable a un caso (CSJTuc., sentencia nº 1016/2009, 30 de octubre de
2009, autos “Freidenberg, Alicia vs. Estado Provincial (Honorable Legislatura)
s/ Acción de amparo”).
Pues bien, todo lo
señalado determina la compatibilidad del art. 130 de la Constitución Provincial
con la Constitución Nacional , lo que amerita declarar la inadmisibilidad de
esta pretensión declarativa de inconstitucionalidad .-
7) Que en lo
atinente a la pretensión declarativa de inconstitucionalidad del art. 101, inc.
2º, 3er y 4º párrafo, de la Constitución Provincial, norma que regula la
competencia del Poder Ejecutivo para dictar Decretos de Necesidad y Urgencia,
el primer antecedente de esta competencia en el orden federal lo constituye el
fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en los autos
“Peralta, Luis Arcenio y otro vs. Estado Nacional – Ministerio de Economía –
Banco Central” (Fallos: 313:1513), que sirvió de sustento a la reforma
constitucional del año 1994 que la introdujo en el art. 99, inc. 3º, 3er y 4º
párrafo, de la Constitución Nacional.
  Este fallo convalidó la constitucionalidad de
los Decretos de Necesidad y Urgencia , condicionándolos a que el Congreso no
adoptara decisiones diferentes en los puntos legislados y a que mediare una
situación de grave riesgo social que justificara la medida tomada por el P.E.
Nacional.-
  Ahora bien, la incorporación del art. 82 a la Constitución Nacional
por la Asamblea Constituyente de 1994 vino a poner límites a esta facultad
legisferante del PEN, en concordancia con el diseño del art. 99 inc. 3° que
trata específicamente de los Decretos de Necesidad y Urgencia.-
  El art. 82 de la C.N. manda que la voluntad
del Poder Legislativo se manifiesta expresamente, excluyendo “…en todos los
casos….” La sanción ficta o tácita.-
  Esto se reflejó en el informe de plenario de
la Convención Constituyente, en el que se apuntó que no habría más decretos con
el silencio del Congreso pues con esta norma se derogaba la doctrina del caso
“Peralta”.-
  Posteriormente, notorios constitucionalistas
como  Humberto Quiroga Lavié, Bidart
Campos coincidieron en que un Decreto de Necesidad y Urgencia no tratado por el
Congreso, es decir respecto del cual no hubiera aprobación o rechazo sería un
decreto rechazado en forma ficta en razón de que está prohibida la aprobación
tácita y porque su prohibición implica por derivación lógica el rechazo ficto
de la medida.-
  Pero ocurre con la posterior sanción de la ley
26.122 que reglamentó los Decretos de Necesidad y Urgencia a nivel federal, se
otorgó validez y vigencia a estos decretos legislativos desde su dictado y
publicación sin fijarle plazos al Congreso para
que se expida, por lo que el silencio de ambas Cámaras o el aval expreso
o el silencio de una sola de ellas, aunque la restante lo rechace expresamente,
es suficiente para  lograr su
permanencia.-
  Los antecedentes legislativos provinciales
sobre el tema remontan a la ley 6686 que reglamentó el dictado de los Decretos
de Necesidad y Urgencia  y mediante la
cual se estableció que dentro de los 20 días de receptado por la Legislatura
ésta debía expresarse sobre su validez.-
  La ley disponía que la falta de
pronunciamiento o su rechazo por el P.L. dentro de aquel término importaba su
nulidad absoluta y carencia de validez legal.-
  Posteriormente , en 2003, la ley 7304 la
modificó y estableció que el silencio legislativo al cabo de los 20 días
hábiles de receptado el       DNU implica
que éste adquiere fuerza de ley a partir de la fecha de su dictado.-
La Honorable
Convención Constituyente de Tucumán estaba habilitada a introducir esta
modificación en las competencias del P.E., por mandato de lo previsto en el
art. 2, punto I, apartado “d”, de la ley nº 7469 (cfr. Sesión Especial
Extraordinaria del 22/12/2004, sobre Declaración de la Necesidad de Reforma
Parcial a la Constitución de la Provincia de Tucumán y Derogación de las Leyes
Números 7.194 y 7.259, Orden del Día nº 116/99, Asunto 1º, palabras del
Legislador Stordeur, pág. 38).
Que en lo que al
caso respecta, el art. 101, inc. 2º, 3er y 4º párrafo, de la Constitución
Provincial prevé:
“Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir
los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de
leyes, y no se trate de normas que regulen la materia tributaria, electoral o
el régimen de los partidos políticos, podrá [el Poder Ejecutivo] dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos con
acuerdo general de ministros… En el término de cinco días hábiles de dictado el
decreto, éste será remitido a la Legislatura de la Provincia para su
consideración. Dentro de veinte días hábiles de haber sido recibido por la
Legislatura, ésta deberá expedirse sobre su validez. En caso que fuera
ratificado o venciera el plazo establecido por el presente artículo, sin que la
Legislatura se pronunciare, su contenido adquirirá fuerza de ley a partir de la
fecha en que fue dictado. Si dentro de dicho término la Legislatura lo
rechazare, será nulo de nulidad absoluta y carente de validez legal, sin
perjuicio de los efectos cumplidos con motivo de su aplicación inmediata, los
que no generarán derechos adquiridos”, con lo que el texto constitucional
receptó la doctrina emanada de la ley 7469.-
El argumento que habilita a rechazar esta pretensión declarativa de
inconstitucionalidad, encuentra sustento en la circunstancia de que la doctrina
del artículo transcripto en modo alguno cercena la competencia del Poder
Legislativo para sancionar leyes, incluso derogatorias de un Decreto de
Necesidad y Urgencia (art. 67, CP); a ello se agrega que el efecto que el
artículo asigna al silencio del Poder Legislativo es compatible con la doctrina
que emana del art. 17 de la ley nº 26.122 (cfr. MIDÓN, Mario A. R., Decretos de Necesidad y Urgencia En la
Constitución Nacional y Los Ordenamientos Provinciales
, Buenos Aires, 2001,
Ed. La Ley, págs. 147/149); el rechazo de la pretensión lo corrobora el hecho
de constatar que contra un DNU procede el ejercicio de su control de
constitucionalidad por ante los órganos del Poder Judicial (arts. 18, 33, 43 y
ccdtes., Constitución Nacional; arts. 1, 2, 8 y 25, Convención Americana sobre
Derechos Humanos; y arts. 24, 37, 38 y ccdtes., Constitución Provincial); a lo
que se agrega que la Opinión Consultiva Nro. OC-6/86 de la Corte Interamericana, denominada
“La Expresión Leyes en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos”, Serie A, Nro. 6, habilita la delegación de funciones materialmente
legislativas en otros órganos entre los que la Constitución distribuye el
Poder, siempre que –como ocurre en el caso- tales delegaciones estén
autorizadas por la propia Constitución, se ejerzan dentro de los límites
impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad
delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda
utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y
libertades protegidos por la Convención (párrafo 36). Por lo que la pretensión
se desestima por ser inadmisible.-
8) Que el texto de
la Constitución Provincial vigente entre 1856 y 1884, carece de precisiones
sobre la cantidad de votos necesarios para formular una acusación y eventual
destitución en Juicio Político del titular del Poder Ejecutivo, por lo que
deviene irrelevante para la consideración de la impugnación de los actuales
arts. 48 y 49 de aquélla.
Que entre los años
1884 y 2006 la Constitución Provincial estableció como condición para proceder
a la acusación y eventual destitución en Juicio Político del titular del Poder
Ejecutivo, el concurso de los dos tercios de votos de los miembros presentes
sea de la Cámara de Diputados y de Senadores (arts. 65 inciso 2º, y 72,
Constitución Provincial de 1884; y arts. 41 2º párrafo, y 46 2º párrafo,
Constitución Provincial de 1907), o de la Comisión Permanente de Juicio
Político y del Tribunal de Juicio Político en que se constituye el Poder
Legislativo (arts. 43 y 44, Constitución Provincial de 1990).
Que en tal sentido
los arts. 43 y 44, ubicados en la Sección III, Capítulo Único, denominado Poder
Legislativo, de la Constitución Provincial de 1990, preveían:
Art. 43: “La
acusación corresponderá a la Comisión permanente de juicio político, formada
por doce legisladores, requiriéndose para promoverla, los dos tercios de ellos.
Los restantes veintiocho miembros se constituirán en tribunal, requiriéndose
para su funcionamiento un quórum de quince de ellos, prestando nuevo juramento.
Cuando el Gobernador o el Vice-Gobernador fuere acusado, el Tribunal será
presidido por el presidente de la Corte Suprema”.
Art. 44: “El fallo
no tendrá más efecto que el de destituir al acusado y aún declararlo incapaz de
ocupar ningún puesto de honor o a sueldo de la Provincia. Ningún acusado podrá
ser declarado culpable sin una mayoría de dos tercios de votos de los miembros
presentes del Tribunal. Deberá votarse en todos los casos nominalmente y registrarse
en el acta de sesiones el voto de cada legislador”.-
Que el debate que
precede a la sanción de la ley nº 7469, es vacuo sobre toda consideración de
“incorporar” un “agregado” al sistema de mayorías previsto por la Constitución
Provincial de 1990, para formular una acusación y eventual destitución en
Juicio Político de los cargos de Gobernador y Vicegobernador (cfr. Sesión
Especial Extraordinaria del 22/12/2004, sobre Declaración de la Necesidad de
Reforma Parcial a la Constitución de la Provincia de Tucumán y Derogación de las
Leyes Números 7.194 y 7.259, Orden del Día nº 116/99, Asunto 1º).-
Que de este debate
se desprende que la declaración de voluntad preconstituyente lo fue en el
sentido de una reforma parcial de la Constitución Provincial de 1990 (cfr.
Sesión Especial Extraordinaria del 22/12/2004, sobre Declaración de la
Necesidad de Reforma Parcial a la Constitución de la Provincia de Tucumán y
Derogación de las Leyes Números 7.194 y 7.259, Orden del Día nº 116/99, Asunto
1º, palabras de los Legisladores Raed, Robles, Rivas y Terán Nougués, págs. 7,
25, 51 y 60, respectivamente).
Que en virtud de lo
previsto por el art. 2, punto I, apartado “c”, y punto IV, inciso 1º, de la ley
nº 7469, la Honorable Convención Constituyente solo se encontraba habilitada a
“modificar” la Sección III, Capítulo Único, denominado “Poder Legislativo”,
arts. 39 al 72 inclusive, y a “incorporar” al Poder Legislativo los “agregados”
de su autarquía, denominación y facultades implícitas o residuales.
Que el debate que
precede a la sanción de los actuales arts. 48 y 49 de la Constitución
Provincial, revela que la mayoría de las tres cuartos de la totalidad de los
miembros de la Comisión Acusadora y del Tribunal de Juicio Político, obedeció a
la “relevancia de las funciones” que desempeñan el Gobernador y el
Vicegobernador, lo que ameritaba “contar con una mayoría verdaderamente
representativa”, que permita “un sistema más fuerte y menos indefenso a los
cambios y avatares coyunturales que la política puede ocasionar” (cfr. Diario
de Sesiones de la Honorable Convención Constituyente de la Provincia de Tucumán,
IVª Reunión, Sesión del 22 de mayo de 2006, palabras del miembro informante del
proyecto, Convencional Orellana, pág. 180).
Que luego de la
reforma del 6 de junio de 2006, los arts. 48 y 49 de la Constitución Provincial
prevén:
Art. 48: “La
acusación corresponderá a la Comisión Permanente de Juicio Político, formada
por doce legisladores, requiriéndose para promoverla los dos tercios de la
totalidad de los miembros. En el caso del
Gobernador y Vicegobernador, la mayoría necesaria para promover la acusación
será de tres cuartos de la totalidad de los miembros de la Comisión Acusadora
.
Los restantes treinta y siete legisladores se constituirán en Tribunal,
prestando nuevo juramento, requiriéndose para su funcionamiento un quórum de
diecinueve legisladores. Cuando el Gobernador o el Vicegobernador fueren
acusados, el Tribunal será presidido por el Presidente de la Corte Suprema” (la
cursiva no es del original).
Art. 49: “El fallo no tendrá más efecto que el de destituir al acusado y
aún declararlo incapaz de ocupar ningún puesto de honor o a sueldo de la
Provincia. Ninguna de las personas sujetas a juicio político será declarada
culpable sin una mayoría de los dos tercios de la totalidad de los miembros del
Tribunal, y de los tres cuartos de la
totalidad de los miembros del Tribunal en caso de enjuiciamiento al Gobernador
o Vicegobernador
. Deberá votarse en todos los casos nominalmente y
registrarse en el acta de sesiones el voto de cada Legislador” (la cursiva no
es del original).
Que este tipo de
mayoría, con la que se regula el equilibrio que debe existir entre los órganos
entre los que la Constitución distribuye el Poder con el objeto de hacer
efectivo el principio republicano de responsabilidad de los gobernantes (cfr.
BIDART CAMPOS, Germán José, Manual de la
Constitución Reformada
, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1ª reimpresión 1998, tomo
I, pág. 429), no tiene parangón en ninguna de las otras veinticuatro
Constituciones que existen en la República Argentina pues todas exigen al voto
de los dos tercios de los miembros presentes tanto del órgano encargado de
sostener la acusación como del de decidir la remoción (Constitución de la
Provincia de Jujuy, arts. 208 inc. 1º, y 209 inc. 2º; Constitución de la
Provincia de Salta, arts. 106 y 160; Constitución de la Provincia de Catamarca,
arts. 230 inc. 3, y 231; Constitución de la Provincia de La Rioja, arts. 108 y
112; Constitución de la Provincia de San Juan, arts. 222 y 226; Constitución de
la Provincia de Mendoza, arts. 74 inc. 2º, 81 y 109 incs. 6º y 13; Constitución
de la Provincia de Chaco, arts. 124 y 128; Constitución de la Provincia de
Formosa, arts. 156 y 162; Constitución de la Provincia de Santiago del Estero,
arts. 146 y 147; Constitución de la Provincia de Córdoba, arts. 116 y 121;
Constitución de la Provincia de Misiones, arts. 154 y 157; Constitución de la
Provincia de Corrientes, arts. 90, 97 y 136 incs. 6º y 13; Constitución de la
Provincia de Entre Ríos, arts. 98, 103 inc. 1º, 144 y 150; Constitución de la
Provincia de Santa Fe, arts. 99, 100 y 103; Constitución de la Provincia de
Buenos Aires, arts. 73 inc. 2º, 74, 79, 80, 81, 124 y 154; Constitución de la
Provincia de Río Negro, arts. 154 y 159; Constitución de la Provincia de
Neuquén, art. 266 incisos “d” e “i”; Constitución de la Provincia de Chubut,
arts. 202 y 206; Constitución de la Provincia de Santa Cruz, art. 139 incs. 2º
y 3º; Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur, arts. 118 y 121; Constitución de la Provincia de San Luis, arts.
107 inc. 2º, 112 inc. 2º, y 182 incs. 3º y 9º; Constitución de la Provincia de
La Pampa, arts. 110 y 111 incs. 2º y 3º; Constitución Nacional, arts. 53 y 59;
y Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 94).
Que de lo expuesto
se sigue que este “agregado” “incorporado” por la Honorable Convención
Constituyente, posiciona a la Constitución Provincial como único ejemplo en
todo el Derecho Constitucional Argentino.
Que este “agregado”
“incorporado” es trascendente en su obligatoria comparación con la situación
prevista para los Vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, pues realiza
una distinción desproporcionada entre los requisitos para su Juicio Político en
relación con las figuras del Gobernador y Vicegobernador, a pesar de que tanto
éstos como aquéllos se encuentran en un exacto pie de jerarquía e igualdad
dentro de la distribución de poderes que realiza la Constitución Provincial
(cfr. BIANCHI, Alberto B., ob. cit., tomo 1, pág. 238, con cita de la doctrina
de Fallos: 137:47; 235:662).
Que, como lo ha
declarado la jurisprudencia, las reformas de 2006 a la Constitución
Provincial están sujetas al control de constitucionalidad por el Poder
Judicial, y es procedente declarar la invalidez de los textos reformados cuando
desbordan las necesidades puntualizadas por la ley preconstituyente nº 7469,
contraviniendo disposiciones de superior jerarquía y aplicación prevalente de
la propia Constitución (Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala
2ª, sentencia nº 7,
5/2/2008, “Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención
Constituyente de Tucumán s/ inconstitucionalidad”; Excma. Corte Suprema de
Justicia de Tucumán, sentencia nº 888, 8/9/2008, “Colegio de Abogados de
Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/
inconstitucionalidad”; CSJTuc., sentencia nº 721, 3/8/2009, “Batcon SRL vs.
Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”; y Excma. Cámara en lo
Contencioso Administrativo, Sala 2ª, sentencia nº 75, 18/5/2011, “Movimiento
Popular Tres Banderas (MP3) vs. Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”,
y sus citas).
Que, como también lo
ha indicado la jurisprudencia al interpretar el método de la ley nº 7469, toda
incorporación a la Constitución de un tema nuevo que recreara una institución
preexistente o la dotara de un novedoso contenido parcial no previsto del todo
en su articulado, fue definido como un “agregado” a ser “incorporado” no
comprendido en el simple concepto de “modificación”:
“Por
consiguiente, puede concluirse que la enunciación detallada de ‘agregados’ que
hizo la ley 7469, abarcó dentro de sí a la habilitación de dos tipos de
contenidos especialmente innovativos. Unos, contenían innovaciones
normativas
propiamente dichas, porque habilitaban la incorporación
normativa de ‘temas y/o instituciones’ completamente nuevos y
desconocidos en el articulado constitucional anterior (v.gr.: autarquía del
Poder Legislativo, autonomía municipal, Tribunal de Cuentas, Defensor del
Pueblo, Consejo Asesor de la Magistratura, Jurado de Enjuiciamiento, hábeas
data, derechos de consumidores y usuarios, derechos de las comunidades indígenas,
actos de intervenciones federales, partidos políticos, etc.). Y otros,
contenían variaciones especiales de grado equiparable o asimilable a las
demás innovaciones, porque abarcaban la incorporación de ‘temas’
nuevos que recreaban a ‘instituciones’ preexistentes o las dotaban de un
novedoso contenido parcial que no había sido del todo previsto en el articulado
constitucional (v.gr.: amparo colectivo, ecología y política de medio
ambiente), y que ya sea por la especificidad, intensidad u otra singularidad de
la innovación que traían aparejada, no quedaban suficientemente comprendidos en
una mera ‘modificación’ del articulado preexistente” (cfr. Excma. Cámara en lo Contencioso
Administrativo, Sala 2ª, sentencia nº 7, 5/2/2008, autos “Colegio de Abogados
de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/ inconstitucionalidad”;
y sentencia nº 75, 18/3/2011, autos “Movimiento Popular Tres Banderas (MP3) vs.
Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”).
Que, como lo ha
reconocido la jurisprudencia, la legitimación de los actores encuentra sustento
en la doctrina que emana del art. 90
in fine del Código Procesal
Constitucional, pues en el caso se ha comprobado que la Honorable Convención
Constituyente desbordó el límite de competencia que le fijó la ley nº 7469, al
“incorporar” a la Constitución Provincial un “agregado” no habilitado que
irrumpe en 122 años de continuidad histórica, que no tiene punto de referencia
en el Derecho Constitucional Argentino, que desvirtúa el equilibrio que debe
existir entre los órganos en los cuales la Constitución distribuye el Poder,
que incide sobre el principio republicano de responsabilidad de los gobernantes
y que establece una distinción que expresa de modo desproporcionado una
infundada desconexión entre supuestos análogos:
“La rigidez
de nuestra Constitución, derivada del procedimiento especialmente establecido y
de que la misma solo habrá de efectuarse por un órgano especialmente creado
para ese fin, opera como una auténtica garantía constitucional de todos los
ciudadanos. Configura entre ellas, una garantía de tipo genérica, es decir, uno
de aquellos mecanismos que procura impedir que la actuación general y abstracta
de los poderes públicos derive en una vulneración a un derecho fundamental o en
una afectación al contenido mínimo que el Texto Constitucional confiere a esos
derechos de todos y cada uno de los ciudadanos de esta Provincia… Respecto de
la trascendente función aseguradora… [se] ha señalado que goza de una legalidad
material que queda asegurada mediante la legalidad formal. La legalidad formal
garantiza su inmunidad frente a todas las normas, en la medida que tiene un
procedimiento especial de reforma distinto de otras normas… lo que le asegura
su estabilidad y primacía. La legalidad material -derivada de su carácter de
una norma primaria determinante de la fuente del derecho- se manifiesta en la
exigencia de que todas las normas del ordenamiento deben ser conformes a la
Constitución e interpretadas de acuerdo a ella; este aspecto sustancial está
garantizado por el control de constitucionalidad de las leyes y los actos de
los poderes constituidos… Desde ese enfoque, el examen de la legitimación de
los actores para promover el planteo de nulidad parcial del decreto de convocatoria
a elecciones de Convencionales Constituyentes, derivada de la denunciada
inconstitucionalidad de los actos legislativos que determinan las normas que
rigen la forma en que aquellos se elegirán, por supuesta inobservancia del
artículo 131 de la CP, es también positivo… Si por vía de hipótesis, se
nombrare una Convención para llevar a cabo la reforma constitucional, integrada
por Convencionales Constituyentes que se eligiesen de una forma distinta a la
que la misma Constitución establece…, se alteraría esencialmente el propio
orden constitucional y también institucional de la Provincia con seria
afectación de intereses públicos, desde que el referido procedimiento podría
concluir en una reforma indebida, efectuada fuera del mecanismo que ella misma
ha previsto. Se configura así, el excepcional supuesto en que el interés
general comprometido comprende el de todos y cada uno de los ciudadanos
electores y exhibe, por ello, una fuerte proyección institucional… Consecuentemente,
la disyuntiva acerca de si la legitimación para promover el planteo que nos
ocupa, la detentaría un ciudadano-elector o un partido político deviene
aparente e irrelevante en la presente litis, toda vez que la decisión no habrá
de recaer en la razonabilidad de la opción normativa adoptada por el
Legislador, sino en su adecuación y sujeción a la disposición constitucional
que determina la forma en que se elegirán los Convencionales Constituyentes,
hipótesis que, como recién se dijo, compromete el orden constitucional e
institucional de la Provincia y queda aprehendida en el último párrafo del
artículo 90 del CPC, desde que el planteo de los actores está orientado a
defender evidentes e indiscutibles intereses públicos, protegidos por el propio
orden constitucional nacional y provincial, al estar en juego el acto más
trascendental en la vida política de los pueblos republicanos, cual es, la
reforma de su Constitución” (cfr. Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán, sentencia nº 727, 2/9/2005,
“Arias, Víctor Hugo y otro vs. Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”).
Que, como lo ha
afirmado la jurisprudencia, en tanto el “agregado” “incorporado” por la
Honorable Convención Constituyente no fue previsto como tal por la ley nº 7469,
su declaración de inconstitucionalidad conlleva la de su nulidad absoluta e
insubsanable con el efecto de retrotraer el estado de cosas existente al
momento anterior a la “incorporación”, de lo que se sigue que sobre el tópico
de la reforma introducida a los arts. 48 y 49 de la Constitución Provincial
subsisten las mayorías previstas por los ex artículos 43 y 44 del texto
constitucional vigente luego de la reforma del año 1990:
“Anulada e
inconstitucionalizada íntegramente la norma incorporada como art. 101, inc. 5°,
2° parte y 162 constitucional y el decreto consecuente, cabe responder al
interrogante acerca de cuál es el sistema de selección de jueces en nuestra
provincia… El principio que opera como eje conductor de la respuesta se lo
extrae del establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
causa ‘Gregolinsky y Cía vs. Impuestos Internos’ del 06/7/1945, que no por
antiguo deja de tener vigencia: declarada inconstitucional una norma, las
cuestiones deben resolverse como si aquella no existiera. Dicho de otro modo,
como si el reformador nada hubiere dicho sobre el tema selección de jueces y/o
CAM. Es decir, se mantiene vigente el sistema anterior a la reforma del año 2006” (cfr. Excma. Corte Suprema de
Justicia de Tucumán, sentencia nº 888/2008, 8/9/2008, autos “Colegio de
Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/
inconstitucionalidad”, voto del Vocal Dr. Alberto José Brito).
En consecuencia, con
sustento en la doctrina que emana del art. 152 de la Constitución Provincial,
del art. 3º de la ley nº 7469 y del art. 90 in fine del Código Procesal
Constitucional, corresponde hacer lugar a la pretensión declarativa de
inconstitucionalidad interpuesta por los actores en contra de los arts. 48 y 49
de la Constitución Provincial, y se declara la inconstitucionalidad de los
mismos en la parte que disponen:En el caso del Gobernador y Vicegobernador,
la mayoría necesaria para promover la acusación será de tres cuartos de la
totalidad de los miembros de la Comisión Acusadora”
, “y de los tres cuartos de la totalidad de los miembros del Tribunal en
caso de enjuiciamiento al Gobernador o Vicegobernador”
, con su consecuente
nulidad absoluta e insubsanable.
9) Que el texto de
la Constitución Provincial vigente entre 1856 y 1884, carece de precisiones
sobre el efecto que produce la aprobación de la acusación en el procedimiento
de Juicio Político, por lo que deviene irrelevante para la consideración de la
impugnación del actual art. 47
in fine de aquélla.
Que entre 1884 y
2006 la Constitución Provincial estableció como efecto de la acusación en el
juicio político la suspensión de pleno derecho del acusado en el ejercicio de
sus funciones con reducción de su sueldo a la mitad (art. 158 inc. 5º, Constitución
Provincial de 1884; art. 128 inc. 5º, Constitución Provincial de 1907; art. 110
inc. 5º, Constitución Provincial de 1990).
Que en tal sentido
los arts. 42 y 110, incisos 5º y 12, de la Constitución Provincial de 1990,
establecían:
Art. 42:
“Corresponde a la Legislatura el enjuiciamiento político del Gobernador y del
Vicegobernador, de los Ministros del Poder Ejecutivo, de los miembros de la
Corte Suprema y demás jueces, y de los representantes de los ministerios fiscal
y pupilar, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, por
desórdenes de conducta, por delitos comunes o falta de cumplimiento de los
deberes de su cargo. Cualquier habitante de la Provincia tiene acción para
denunciar el delito o falta, a efecto de que se promueva la acusación… La ley
determinará el procedimiento a seguirse y la responsabilidad del denunciante en
estos juicios”.
Art. 110, inc. 5º:
“Concluida la investigación por la Comisión Permanente de Juicio Político,
decidirá por mayoría de dos tercios si formula o no acusación. Si decide
formular acusación, la sostendrá ante el resto de la Legislatura, constituido
en tribunal… Si decide no formular acusación, dispondrá el archivo de las
acusaciones, comunicando su decisión a la Legislatura… La existencia de la
acusación será notificada al interesado, que quedará en ese instante suspendido
en sus funciones… Durante la suspensión sólo percibirá medio sueldo que se le
integrará si resultare absuelto”.
Art. 110, inc. 12:
“Declarado absuelto el acusado, quedará ipso facto restablecido en la posesión
del empleo del que se halle suspenso”.
Que el debate que
precede a la sanción de la ley nº 7469, carece de referencias tanto sobre
“incorporar” al entonces art. 42 de la Constitución Provincial un “agregado”
tal como el de impedir suspender al acusado en Juicio Político en el ejercicio
de sus funciones, como sobre “suprimir” el efecto previsto por el ex artículo
110, incisos 5º y 12, de aquélla (cfr. Sesión Especial Extraordinaria del
22/12/2004, sobre Declaración de la Necesidad de Reforma Parcial a la Constitución
de la Provincia de Tucumán y Derogación de las Leyes Números 7.194 y 7.259, Orden
del Día nº 116/99, Asunto 1º).
Que de este debate
se desprende que la declaración de voluntad preconstituyente lo fue en el
sentido de una reforma parcial de la Constitución Provincial de 1990 (cfr.
Sesión Especial Extraordinaria del 22/12/2004, sobre Declaración de la
Necesidad de Reforma Parcial a la Constitución de la Provincia de Tucumán y
Derogación de las Leyes Números 7.194 y 7.259, Orden del Día nº 116/99, Asunto
1º, palabras de los Legisladores Raed, Robles, Rivas y Terán Nougués, págs. 7,
25, 51 y 60, respectivamente).
Que en virtud de lo
previsto por el art. 2º, punto I, apartados “c” y “f”, punto II, apartados “a”
y “b”, y punto IV, inciso 1º, apartados “a”, “b” y “c”, de la ley nº 7469, la
Honorable Convención Constituyente solo se encontraba habilitada a “modificar”
la Sección III, Capítulo Único, Poder Legislativo, artículos 39 al 72
inclusive; a “modificar” la Sección VI, Capítulo Único, Bases para el
Procedimiento en el Juicio Político, artículo 110; a “suprimir” la Sección IX,
Capítulo Segundo, Tribunal Constitucional, artículos 133 y 134, y la Sección X,
Disposiciones Transitorias, artículos 135 a 142; y a “incorporar” como “agregados”
del Poder Legislativo su autarquía, denominación y facultades implícitas o
residuales.
Que el debate que
precede a la sanción del actual artículo 47 in fine de la Constitución Provincial,
revela que el “agregado” “incorporado” al ex artículo 42 y la “supresión” de
los ex artículos 110, incs. 5º y 12, de aquélla, obedeció a que se entendía a
dicha suspensión como violatoria del principio de presunción de inocencia (cfr.
Diario de Sesiones de la Honorable Convención Constituyente de la Provincia de
Tucumán, IVª Reunión, Sesión del 22 de mayo de 2006, palabras del miembro
informante del proyecto, Convencional Orellana, pág. 181).
Que idéntico debate
revela que esta reforma fue refutada en el sentido de que el efecto previsto de
pleno derecho por la Constitución de 1990, no se trataba de una sanción
dispuesta como consecuencia de una condena sino de una medida cautelar que impedía
al acusado obstruir la labor investigativa de la Comisión de Juicio Político,
ya que la no suspensión habilitaría a aquél a transformarse en juez y parte de
la prueba ha producir en el procedimiento (cfr. Diario de Sesiones de la
Honorable Convención Constituyente de la Provincia de Tucumán, IVª Reunión,
Sesión del 22 de mayo de 2006, palabras de los Convencionales Páez y Robles, respectivamente,
págs. 186 y 189).
Que luego de la
reforma del 6 de junio de 2006, el artículo 47 de la Constitución Provincial
establece:
Art. 47: “Corresponde
a la Legislatura el enjuiciamiento político del Gobernador y del
Vicegobernador, de los ministros del Poder Ejecutivo, de los miembros de la
Corte Suprema , del Ministro Fiscal, de los miembros del Tribunal de Cuentas y
del Defensor del Pueblo por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones,
por delitos comunes o falta de cumplimiento de los deberes de su cargo.
Cualquier ciudadano de la Provincia tiene acción para denunciar el delito o
falta a efecto de promover la acusación, y la ley determinará el procedimiento
a seguir y la responsabilidad del denunciante en estos juicios. Durante la tramitación del juicio político
los acusados no podrán ser suspendidos en sus funciones
”.-
Que el estudio del
Derecho Constitucional Argentino revela que las otras Constituciones
Provinciales, la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires prevén la suspensión del acusado, sea de pleno derecho (art.
230 inc. 3º, Constitución de Catamarca; art. 112, Constitución de La Rioja;
art. 223, Constitución de San Juan; art. 109 inc. 7º, Constitución de Mendoza;
art. 125, Constitución de Chaco; art. 146, Constitución de Santiago del Estero;
art. 154, Constitución de Misiones; art. 136 inc. 7º, Constitución de
Corrientes; art. 145, Constitución de Entre Ríos; art. 155, Constitución de Río
Negro; art. 266 inciso “e”, Constitución de Neuquén; art. 139 inc. 7º,
Constitución de Santa Cruz; art. 118, Constitución de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur; art. 182 inc. 3º, Constitución de San
Luis; art. 111 inc. 7º, Constitución de La Pampa; y art. 94, Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires) o como facultad que deriva del hecho de ser
aprobada la acusación (art. 208 inc. 2º, Constitución de Jujuy; art. 159,
Constitución de Formosa; art. 117, Constitución de Córdoba; art. 100,
Constitución de Santa Fe; art. 203, Constitución de Chubut; art. 4º, Reglamento
del Honorable Senado Constituido en Tribunal para el Caso del Juicio Político;
y arts. 4º, 5º, 6º, 12, 13 y ccdtes., Ley nº 4434 y modificatorias de la Provincia
de Buenos Aires).
Que de lo expuesto
se sigue que el “agregado” “incorporado” por la Honorable Convención
Constituyente nos posiciona como único ejemplo en todo el Derecho
Constitucional Argentino, e incide sobre el principio republicano de
responsabilidad de los gobernantes ya que un funcionario público sujeto a juicio
político no puede ser juez y parte en la producción de la prueba que se ordena
en este procedimiento.
Que, como lo ha
apuntado la jurisprudencia, las reformas de 2006 a la Constitución
Provincial están sujetas al control de constitucionalidad por el Poder
Judicial, y es procedente declarar la invalidez de los textos reformados cuando
desbordan las necesidades puntualizadas por la ley preconstituyente nº 7469,
contraviniendo disposiciones de superior jerarquía y aplicación prevalente de
la propia Constitución (Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala
2ª, sentencia nº 7,
5/2/2008, “Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención
Constituyente de Tucumán s/ inconstitucionalidad”; Excma. Corte Suprema de
Justicia de Tucumán, sentencia nº 888, 8/9/2008, “Colegio de Abogados de
Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/ inconstitucionalidad”;
CSJTuc., sentencia nº 721, 3/8/2009, “Batcon SRL vs. Instituto Provincial de la
Vivienda y Desarrollo Urbano”; y Excma. Cámara en lo Contencioso
Administrativo, Sala 2ª, sentencia nº 75, 18/5/2011, “Movimiento Popular Tres
Banderas (MP3) vs. Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”, y sus citas).
Que, como lo ha
manifestado la jurisprudencia al interpretar el método de la ley nº 7469, toda
incorporación a la Constitución de un tema nuevo que recreara una institución
preexistente o la dotara de un novedoso contenido parcial no previsto del todo
en su articulado, fue definido como un “agregado” a ser “incorporado” no
comprendido en el simple concepto de “modificación” (cfr. Excma. Cámara en lo Contencioso
Administrativo, Sala 2ª, sentencia nº 7, 5/2/2008, autos “Colegio de Abogados
de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/ inconstitucionalidad”;
y sentencia nº 75, 18/3/2011, autos “Movimiento Popular Tres Banderas (MP3) vs.
Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”).
Que la suspensión en
el ejercicio de sus funciones del acusado en juicio político con derecho a
percibir la mitad de su salario no es incompatible con el principio de
presunción de inocencia, pues opera de pleno derecho por mandato constitucional
sin autoridad alguna encargada del enjuiciamiento que la decida, con el objeto
de impedir que el acusado sea juez y parte en la producción de las pruebas que
han de sustanciarse durante el procedimiento.
Que, como lo ha
reconocido la jurisprudencia, la legitimación de los actores encuentra sustento
en la doctrina que emana del art. 90
in fine del Código Procesal
Constitucional, pues en el caso se ha comprobado que la Honorable Convención
Constituyente desbordó el límite de competencia que le fijó la ley nº 7469, al
“incorporar” a la Constitución Provincial un “agregado” no habilitado que
irrumpe en 122 años de continuidad histórica, que no tiene punto de referencia
en el Derecho Constitucional Argentino y que incide en el principio republicano
de responsabilidad de los gobernantes al permitir que el acusado sea juez y
parte en la producción de la prueba que se sustancia durante el proceso de
juicio político:
“La rigidez
de nuestra Constitución, derivada del procedimiento especialmente establecido y
de que la misma solo habrá de efectuarse por un órgano especialmente creado
para ese fin, opera como una auténtica garantía constitucional de todos los
ciudadanos. Configura entre ellas, una garantía de tipo genérica, es decir, uno
de aquellos mecanismos que procura impedir que la actuación general y abstracta
de los poderes públicos derive en una vulneración a un derecho fundamental o en
una afectación al contenido mínimo que el Texto Constitucional confiere a esos
derechos de todos y cada uno de los ciudadanos de esta Provincia… Respecto de
la trascendente función aseguradora… [se] ha señalado que goza de una legalidad
material que queda asegurada mediante la legalidad formal. La legalidad formal
garantiza su inmunidad frente a todas las normas, en la medida que tiene un
procedimiento especial de reforma distinto de otras normas… lo que le asegura
su estabilidad y primacía. La legalidad material -derivada de su carácter de
una norma primaria determinante de la fuente del derecho- se manifiesta en la
exigencia de que todas las normas del ordenamiento deben ser conformes a la
Constitución e interpretadas de acuerdo a ella; este aspecto sustancial está
garantizado por el control de constitucionalidad de las leyes y los actos de
los poderes constituidos… Desde ese enfoque, el examen de la legitimación de
los actores para promover el planteo de nulidad parcial del decreto de convocatoria
a elecciones de Convencionales Constituyentes, derivada de la denunciada
inconstitucionalidad de los actos legislativos que determinan las normas que
rigen la forma en que aquellos se elegirán, por supuesta inobservancia del
artículo 131 de la CP, es también positivo… Si por vía de hipótesis, se
nombrare una Convención para llevar a cabo la reforma constitucional, integrada
por Convencionales Constituyentes que se eligiesen de una forma distinta a la
que la misma Constitución establece…, se alteraría esencialmente el propio
orden constitucional y también institucional de la Provincia con seria
afectación de intereses públicos, desde que el referido procedimiento podría
concluir en una reforma indebida, efectuada fuera del mecanismo que ella misma
ha previsto. Se configura así, el excepcional supuesto en que el interés
general comprometido comprende el de todos y cada uno de los ciudadanos
electores y exhibe, por ello, una fuerte proyección institucional… Consecuentemente,
la disyuntiva acerca de si la legitimación para promover el planteo que nos
ocupa, la detentaría un ciudadano-elector o un partido político deviene
aparente e irrelevante en la presente litis, toda vez que la decisión no habrá
de recaer en la razonabilidad de la opción normativa adoptada por el
Legislador, sino en su adecuación y sujeción a la disposición constitucional
que determina la forma en que se elegirán los Convencionales Constituyentes,
hipótesis que, como recién se dijo, compromete el orden constitucional e
institucional de la Provincia y queda aprehendida en el último párrafo del
artículo 90 del CPC, desde que el planteo de los actores está orientado a
defender evidentes e indiscutibles intereses públicos, protegidos por el propio
orden constitucional nacional y provincial, al estar en juego el acto más
trascendental en la vida política de los pueblos republicanos, cual es, la
reforma de su Constitución” (cfr. Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán, sentencia nº 727, 2/9/2005,
“Arias, Víctor Hugo y otro vs. Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”).
Que, como lo ha
determinado la jurisprudencia, en tanto el “agregado” “incorporado” por la
Honorable Convención Constituyente no fue previsto como tal por la ley nº 7469,
su declaración de inconstitucionalidad conlleva la de su nulidad absoluta e insubsanable
con el efecto de retrotraer el estado de cosas existente al momento anterior a
la “incorporación”, de lo que se sigue que sobre el tópico de la reforma
introducida al ex artículo 42 (actual art. 47 in fine) y a la supresión de los incisos
5º y 12 del ex artículo 110 (actual artículo 124, incisos 5º y 11), subsiste el
sistema previsto por estos últimos para el efecto que produce tanto la
acusación en juicio político como la absolución del acusado (cfr. Excma. Corte Suprema de
Justicia de Tucumán, sentencia nº 888/2008, 8/9/2008, autos “Colegio de
Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/
inconstitucionalidad”, voto del Vocal Dr. Alberto José Brito).
En consecuencia, con
sustento en la doctrina que emana del art. 152 de la Constitución Provincial,
del art. 3º de la ley nº 7469 y del art. 90 in fine del Código Procesal
Constitucional, corresponde hacer lugar a la pretensión declarativa de
inconstitucionalidad interpuesta por los actores en contra del art. 47 in fine de la Constitución Provincial, y
se declara su inconstitucionalidad en la parte que dispone: Durante la tramitación del juicio político los acusados no podrán ser
suspendidos en sus funciones”
, con su consecuente nulidad absoluta e insubsanable,
por lo que sobre el tópico subsiste la doctrina que emana del ex artículo 110,
incisos 5º y 12, de la Constitución Provincial, texto según reforma del año
1990, (actual art. 124, incisos 5º y 11) en la parte que disponen: La existencia de la acusación
será notificada al interesado, que quedará en ese instante suspendido en sus
funciones… Durante la suspensión sólo percibirá medio sueldo que se le
integrará si resultare absuelto”
, y “Declarado absuelto el acusado,
quedará ipso facto restablecido en la posesión del empleo del que se halle suspenso”
.
10) Que entre
los años 1884 y 2006 el Poder Legislativo solo pudo declarar los casos de
inhabilidad del Gobernador o de la persona que ejerciera el Poder Ejecutivo con
el voto de los dos tercios de los miembros presentes (art. 93 inc. 21, Constitución
Provincial de 1884; art. 21 inc. 21, Constitución Provincial de 1907; y art. 63
inc. 21, Constitución Provincial de 1990).
Que en tal sentido el art. 63, inc. 21, de la Constitución Provincial de
1990, establecía:
“Corresponde al Poder Legislativo: … Declarar con dos tercios de votos de
los presentes, los casos de inhabilidad del Gobernador, del Vice-gobernador o
de la persona que ejerza el Poder Ejecutivo”.
Que el debate que precede a la sanción de la ley nº 7469, carece de referencias
sobre “incorporar” al entonces art. 63, inc. 21, de la Constitución Provincial,
un “agregado” tal como el de la necesidad del voto de los tres cuartos de los
miembros presentes del Poder Legislativo, para declarar los casos de
inhabilidad del Gobernador, del Vicegobernador o de la persona que ejerza el
Poder Ejecutivo (cfr.
Sesión Especial Extraordinaria del 22/12/2004, sobre Declaración de la
Necesidad de Reforma Parcial a la Constitución de la Provincia de Tucumán y
Derogación de las Leyes Números 7.194 y 7.259, Orden del Día nº 116/99, Asunto
1º).
Que de este debate
también se desprende que la declaración de voluntad preconstituyente lo fue en
el sentido de una reforma parcial de la Constitución Provincial de 1990 (cfr.
Sesión Especial Extraordinaria del 22/12/2004, sobre Declaración de la
Necesidad de Reforma Parcial a la Constitución de la Provincia de Tucumán y
Derogación de las Leyes Números 7.194 y 7.259, Orden del Día nº 116/99, Asunto
1º, palabras de los Legisladores Raed, Robles, Rivas y Terán Nougués, págs. 7,
25, 51 y 60, respectivamente).
Que en virtud de lo previsto por el art. 2º, punto I, inciso “c”, de la
Ley nº 7469, la Honorable Convención Constituyente solo se encontraba
habilitada a “modificar” la Sección III, Capítulo Único, denominado del “Poder
Legislativo”, arts. 39 al 72 inclusive.
Que en razón de lo previsto por el art. 2º, punto IV, inciso 1º, de la
ley nº 7469, los “agregados” a “incorporar” en la Sección del Poder
Legislativo, solo refieren a su autarquía, denominación y facultades implícitas
o residuales.
Que el debate que precede a la reforma constitucional del 6 de junio de
2006, salvo en lo que respecta a la intervención del Convencional Páez en la
que acudió al vocablo “blindaje” para referir al voto de los tres cuartos de
los miembros presentes del Poder Legislativo (pág. 210), carece de precisiones
sobre el “agregado” que se habría de “incorporar” al actual art. 67, inc. 26,
de la Constitución Provincial (cfr. Diario de Sesiones de la Honorable
Convención Constituyente de la Provincia de Tucumán, IVª Reunión, Sesión del
22/05/2006, págs. 197 a
240).
Que luego de la reforma del año 2006, el actual artículo 67, inc. 26, de
la Constitución Provincial establece:
“Corresponde al Poder Legislativo… Declarar con tres cuartos de votos de los presentes, los casos de
inhabilidad del Gobernador, del Vicegobernador o de la persona que ejerza el
Poder Ejecutivo” (la cursiva no es del original).
Que este tipo de mayoría, con la que se regulan los principios republicanos
de responsabilidad de los gobernantes y equilibrio que debe existir entre los
órganos entre los que la Constitución distribuye el Poder, no encuentra punto
de referencia en el estudio de otras Constituciones de la República Argentina
(art. 99 inc. 10, Constitución de Mendoza; art. 189 inc. 25, Constitución de
Neuquén; art. 135 inc. 18, Constitución de Chubut; art. 120 inc. 25,
Constitución de Formosa; art. 127 inc. 3º, Constitución de Corrientes; art. 133
inc. 4º, Constitución de Entre Ríos; art. 136 inc. 15, Constitución de Santiago
del Estero; art. 54 inc. 3º, Constitución de Santa Fe).
Que, como lo ha
dispuesto la jurisprudencia, las reformas de 2006 a la Constitución
Provincial están sujetas al control de constitucionalidad por el Poder
Judicial, y es procedente declarar la invalidez de los textos reformados cuando
desbordan las necesidades puntualizadas por la ley preconstituyente nº 7469,
contraviniendo disposiciones de superior jerarquía y aplicación prevalente de
la propia Constitución (Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala
2ª, sentencia nº 7,
5/2/2008, “Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención
Constituyente de Tucumán s/ inconstitucionalidad”; Excma. Corte Suprema de
Justicia de Tucumán, sentencia nº 888, 8/9/2008, “Colegio de Abogados de
Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/
inconstitucionalidad”; CSJTuc., sentencia nº 721, 3/8/2009, “Batcon SRL vs.
Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”; y Excma. Cámara en lo
Contencioso Administrativo, Sala 2ª, sentencia nº 75, 18/5/2011, “Movimiento
Popular Tres Banderas (MP3) vs. Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”,
y sus citas).
Que, como lo ha
dictaminado la jurisprudencia al interpretar el método de la ley nº 7469, toda
incorporación a la Constitución de un tema nuevo que recreara una institución
preexistente o la dotara de un novedoso contenido parcial no previsto del todo
en su articulado, fue definido como un “agregado” a ser “incorporado” no
comprendido en el simple concepto de “modificación” (cfr. Excma. Cámara en lo Contencioso
Administrativo, Sala 2ª, sentencia nº 7, 5/2/2008, autos “Colegio de Abogados
de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/ inconstitucionalidad”;
y sentencia nº 75, 18/3/2011, autos “Movimiento Popular Tres Banderas (MP3) vs.
Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”).
Que, como lo ha
declarado la jurisprudencia, la legitimación de los actores encuentra sustento
en la doctrina que emana del art. 90
in fine del Código Procesal
Constitucional, pues en el caso se ha comprobado que la Honorable Convención
Constituyente desbordó el límite de competencia que le fijó la ley nº 7469, al
“incorporar” a la Constitución Provincial un “agregado” no habilitado que
irrumpe en 122 años de continuidad histórica, y que incide sobre el equilibrio
que debe existir entre los órganos entre los cuales la Constitución distribuye
el Poder:
“La rigidez
de nuestra Constitución, derivada del procedimiento especialmente establecido y
de que la misma solo habrá de efectuarse por un órgano especialmente creado
para ese fin, opera como una auténtica garantía constitucional de todos los
ciudadanos. Configura entre ellas, una garantía de tipo genérica, es decir, uno
de aquellos mecanismos que procura impedir que la actuación general y abstracta
de los poderes públicos derive en una vulneración a un derecho fundamental o en
una afectación al contenido mínimo que el Texto Constitucional confiere a esos
derechos de todos y cada uno de los ciudadanos de esta Provincia… Respecto de
la trascendente función aseguradora… [se] ha señalado que goza de una legalidad
material que queda asegurada mediante la legalidad formal. La legalidad formal
garantiza su inmunidad frente a todas las normas, en la medida que tiene un
procedimiento especial de reforma distinto de otras normas… lo que le asegura
su estabilidad y primacía. La legalidad material -derivada de su carácter de
una norma primaria determinante de la fuente del derecho- se manifiesta en la
exigencia de que todas las normas del ordenamiento deben ser conformes a la
Constitución e interpretadas de acuerdo a ella; este aspecto sustancial está
garantizado por el control de constitucionalidad de las leyes y los actos de
los poderes constituidos… Desde ese enfoque, el examen de la legitimación de
los actores para promover el planteo de nulidad parcial del decreto de convocatoria
a elecciones de Convencionales Constituyentes, derivada de la denunciada
inconstitucionalidad de los actos legislativos que determinan las normas que
rigen la forma en que aquellos se elegirán, por supuesta inobservancia del
artículo 131 de la CP, es también positivo… Si por vía de hipótesis, se
nombrare una Convención para llevar a cabo la reforma constitucional, integrada
por Convencionales Constituyentes que se eligiesen de una forma distinta a la
que la misma Constitución establece…, se alteraría esencialmente el propio
orden constitucional y también institucional de la Provincia con seria
afectación de intereses públicos, desde que el referido procedimiento podría
concluir en una reforma indebida, efectuada fuera del mecanismo que ella misma
ha previsto. Se configura así, el excepcional supuesto en que el interés
general comprometido comprende el de todos y cada uno de los ciudadanos
electores y exhibe, por ello, una fuerte proyección institucional… Consecuentemente,
la disyuntiva acerca de si la legitimación para promover el planteo que nos
ocupa, la detentaría un ciudadano-elector o un partido político deviene
aparente e irrelevante en la presente litis, toda vez que la decisión no habrá
de recaer en la razonabilidad de la opción normativa adoptada por el
Legislador, sino en su adecuación y sujeción a la disposición constitucional
que determina la forma en que se elegirán los Convencionales Constituyentes,
hipótesis que, como recién se dijo, compromete el orden constitucional e
institucional de la Provincia y queda aprehendida en el último párrafo del
artículo 90 del CPC, desde que el planteo de los actores está orientado a
defender evidentes e indiscutibles intereses públicos, protegidos por el propio
orden constitucional nacional y provincial, al estar en juego el acto más
trascendental en la vida política de los pueblos republicanos, cual es, la
reforma de su Constitución” (cfr. Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán, sentencia nº 727, 2/9/2005,
“Arias, Víctor Hugo y otro vs. Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”).
Que a esta altura de
la exposición debemos advertir que la Honorable Convención Constituyente agravó
el régimen de mayorías previstas para hacer posible la responsabilidad
política, solo y exclusivamente, en lo que respecta a los cargos de Gobernador
y Vicegobernador de la Provincia, lo que incide en el equilibrio que debe
existir entre los órganos entre los cuales la Constitución distribuye el Poder.
Que, como lo ha
apuntado la jurisprudencia, en tanto el “agregado” “incorporado” por la
Honorable Convención Constituyente no fue previsto como tal por la ley nº 7469,
su declaración de inconstitucionalidad conlleva la de su nulidad absoluta e
insubsanable con el efecto de retrotraer el estado de cosas existente al
momento anterior a la “incorporación”, de lo que se sigue que sobre el tópico
de la reforma introducida al actual artículo 67, inciso 26, de la Constitución
Provincial, subsiste la mayoría prevista por el ex artículo 63, inciso 21, de
la Constitución Provincial, texto según reforma del año 1990 (cfr. Excma. Corte
Suprema de Justicia de Tucumán, sentencia nº 888/2008, 8/9/2008, autos “Colegio
de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/
inconstitucionalidad”, voto del Vocal Dr. Alberto José Brito).
En consecuencia, con
sustento en la doctrina que emana del art. 152 de la Constitución Provincial,
del art. 3º de la ley nº 7469 y del art. 90 in fine del Código Procesal
Constitucional, corresponde hacer lugar a la pretensión declarativa de
inconstitucionalidad interpuesta por los actores en contra del art. 67, inciso
26, de la Constitución Provincial, y se declara la inconstitucionalidad del
mismo en la parte que dispone: “… con
tres cuartos de votos de los presentes”
, tópico sobre el que subsiste la
doctrina que emana del artículo 63, inciso 21, de la Constitución Provincial,
texto según reforma del año 1990.-
11) Que en lo
concerniente a la impugnación de los arts. 59, 68, 69 y 71 de la Constitución
Provincial, la impugnación debe ser declarada inadmisible por falta de acción
toda vez que opera la regla en virtud de la cual no se admiten los daños
alegados en nombre de terceros que no están en juicio (cfr. BIANCHI, Alberto
B., ob. cit., tomo 2, pág. 26).
En efecto, las
normas impugnadas remiten al exclusivo ámbito de competencia de los
Legisladores, motivo por el cual deviene aplicable a la especie la doctrina
elaborada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia en los autos caratulados
“Padilla, Ernesto José vs. Provincia de Tucumán s/ Especiales (Residual)”
(sentencia nº 969/2008, del 28/10/2008), luego repetida en los autos “Danesi,
Rodolfo Francisco vs. Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad” (sentencia
nº 521/2009, del 4/6/2009), habiéndose dicho en aquél precedente:
“En el caso
de autos un legislador reclama ante el Poder Judicial lo que considera una
interferencia ejecutiva en el proceso legislativo. Al respecto se debe
adelantar que los parlamentarios tienen un interés directo en el desarrollo del
proceso legislativo, más aún cuando su voluntad coincide con la mayoritaria del
cuerpo. Un impedimento por parte del Ejecutivo para que su actuación tenga
eficacia, afectaría directamente a los legisladores que impulsaron esas normas
en dos planos: por un lado, como integrante de un poder cuyo funcionamiento se
encontraría entorpecido; por otro, por la afectación directa que tendría la
actuación de cada uno de los que tomaron la decisión de impulsar las normas en
el supuesto de que se anulara su voluntad”
12) Que dentro de la declaración de voluntad preconstituyente contenida
en la ley nº 7469, el art. 2º, apartado I, inciso “a”, de esta, no habilitaba a
la Honorable Convención Constituyente a modificar el entonces art. 29 de la
Constitución Provincial (actual art. 31) que regula el derecho de réplica, por
lo que mal puede atribuirse a este órgano el haber omitido regularlo.
Que, en lo que al caso respecta, el artículo 31 dispone:
“Todos tienen el derecho de manifestar libremente su propio pensamiento,
de palabra, por escrito o mediante cualquier otro medio de difusión… La ley no
puede dictar medidas preventivas para el uso de esta libertad. Tampoco podrá
imponer a los medios de publicidad el deber de ser vehículo de ella, ni el de
recepción de réplicas de personas que se sientan afectadas”.
Que luego de la reforma a la Constitución Nacional del año 1994, se
incorporó con jerarquía constitucional y en las condiciones de su vigencia la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artículo 14 prevé el derecho
de rectificación o respuesta en los siguientes términos:
“1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar
por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones
que establezca la ley… 2. En ningún caso la rectificación o la respuesta
eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido… 3.
Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o
empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona
responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial”.
Que al interpretar este artículo, la Corte Interamericana (29/8/2986,
“Opinión Consultiva OC-7/86 sobre Exigibilidad del Derecho de Rectificación o
Respuesta [Arts. 14.1, 1.1. y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos]”,
Serie A, Nro. 7, puntos resolutivos), estableció:
“Que el artículo
14.1 de la Convención reconoce un derecho de rectificación o respuesta
internacionalmente exigible que, de conformidad con el artículo 1.1, los
Estados Partes tienen la obligación de respetar y garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción”.
“Que cuando el
derecho consagrado en el artículo 14.1 no pueda hacerse efectivo en el
ordenamiento jurídico interno de un Estado Parte, ese Estado tiene la
obligación, en virtud del artículo 2 de la Convención, de adoptar con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la propia
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias”.
“Que la palabra
‘ley’, tal como se emplea en el artículo 14.1, está relacionada con las
obligaciones asumidas por los Estados Partes en el artículo 2 y, por
consiguiente, las medidas que debe adoptar el Estado Parte comprenden todas las
disposiciones internas que sean adecuadas, según el sistema jurídico de que se
trate, para garantizar el libre y pleno ejercicio del derecho consagrado en el
artículo 14.1. Pero en cuanto tales medidas restrinjan un derecho reconocido
por la Convención, será necesaria la existencia de una ley formal”
Que de lo expuesto
se sigue que el art. 31, 2º párrafo, in
fine
, de la Constitución Provincial, resulta incompatible con los arts. 1,
2 y 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que se impone
declarar su inconstitucionalidad.
Que si bien se podría cuestionar que el derecho de réplica no aplicaría
respecto de “solicitadas”, no menos cierto es que el actor se consideró
agraviado por la publicación de una de éstas en un medio de comunicación, que
interpeló con el objeto de que se hiciera pública su respuesta y que el art.
31, 2º párrafo, in fine de la
Constitución Provincial cercena el derecho que le reconocen los arts. 1, 2, y
14 de la Convención Americana, lo que determina la existencia de un “caso
judicial” que habilita a ejercer el control de constitucionalidad de oficio
(CSJN, M.102.XXXII y M.1389.XXXI, 27/9/2001, “Mill de Pereyra, Rita Aurora y
otros vs. Provincia de Corrientes”; y 27/11/2012, R.401.XLIII, “Rodríguez
Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”).
En consecuencia, se declara la inconstitucionalidad del art. 31, 2º
párrafo, in fine, de la Constitución
Provincial, en tanto incompatible con el art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional, los arts. 1, 2 y 14 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y el art. 24 de la Constitución Provincial.
13) Que en lo concerniente a la impugnación del art. 41, inc. 2º, de la
Constitución Provincial, en la parte que establece que la Provincia “Regulará, asimismo, la prohibición de
ingreso de residuos peligrosos y radiactivos al territorio provincial,
propiciando mecanismos de acuerdos con el Estado Nacional, con otras
provincias, o con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, estados extranjeros e
instituciones privadas, con el objeto de crear sistemas de tránsito,
tratamiento y/o disposición final de los mismos”
, por entenderlo
incompatible con el art. 41, último párrafo, de la Constitución Nacional que
dispone Se prohíbe el ingreso al
territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos”
, norma aquélla
a cuya “modificación” se encontraba habilitada la Honorable Convención
Constituyente (art. 2º, apartado I, inciso “a”, in fine, ley nº 7469), debemos señalar que ya  el debate precedido a su sanción que
evidenció que un Convencional advirtió la existencia de una posible
contradicción entre la regulación de la prohibición y el propiciar mecanismos
de acuerdos para crear sistemas de tránsito, tratamiento y/o disposición final
de residuos peligrosos y radiactivos (cfr. Diario de Sesiones de la Honorable
Convención Constituyente de la Provincia de Tucumán, 3ª Reunión, Sesión del 9
de mayo de 2006, palabras del Convencional Vargas Aignasse, pág. 1259).-
Desde esta óptica, claramente se
advierte la contradicción que surge entre el último párrafo del art. 41 inc. 2°
del Digesto Provincial y la disposición del art. 41 último párrafo de la
Constitución Nacional , en tanto existe –incompatibilidad- entre la prohibición
expresa, lisa y llana allí consagrada de ingresar al territorio nacional
residuos actual o potencialmente peligrosos y radiactivos y la posibilidad de
regular sistemas de tránsito tratamiento y/o disposición final de los mismos
con estados extranjeros.-
  En
consecuencia se declara la inconstitucionalidad del último párrafo del inc. 2°
del art. 41 de la Constitución Provincial , en tanto incompatible con el último
párrafo del art. 41 de la Constitución Nacional , el que reza “…. Estados
extranjeros e instituciones privadas con el objeto de crear sistemas de
tránsito, tratamiento y/o disposición final de los mismos…..”
14) Que en lo que respecta a la
impugnación de la competencia que la Constitución reconoce al titular del Poder
Ejecutivo para proponer a consideración del Poder Legislativo, los pliegos de
los candidatos a ocupar cargos vacantes en la Excma. Corte Suprema de Justicia
de la Provincia y del Honorable Tribunal de Cuentas (arts. 101 inc. 5º, y 79,
Constitución Provincial), la parte actora no cumplió con la carga de demostrar
claramente de qué manera la norma contraría la Constitución Nacional (cfr.
BIANCHI, Alberto B., ob. cit., tomo 2, pág. 30), pues este tipo de competencia
se presenta respecto de esta clase de cargos en forma permanente en la
Constitución Provincial (arts. 52 inc. 12, y 57, Constitución Provincial de
1856; 130 inc. 5º, Constitución Provincial de 1884; art. 103 inc. 5,
Constitución Provincial de 1907; y art. 87 inc. 5º, Constitución Provincial de
1990), de lo que se sigue que la pretensión es inadmisible.-
15) Que las costas se imponen
por el orden causado en mérito a la naturaleza de las cuestiones debatidas, la
materia de la controversia entre las partes y el resultado de éstas (art. 105
inc. 1, Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán, de aplicación supletoria
conforme art. 31, Código Procesal Constitucional de Tucumán).
El señor
vocal Dr. Carlos Courtade, dijo
:
Que estando conforme con los fundamentos expresados por el señor vocal
preopinante, y visto el dictamen de la
Sra. Fiscal de Cámara Dra. Elena Sangenis de Terraf, voto en igual
sentido.
Por ello, esta Sala IIª de la
Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, integrada al efecto de entender
en los presentes autos,
RESUELVE:
1) DECLARAR ABSTRACTO emitir pronunciamiento sobre las
pretensiones declarativas de inconstitucionalidad de los arts. 43 incs. 14 y
16, 90, 101 inc. 5º, 125 a
131, 155, 159 y 162 de la Constitución Provincial, y del decreto del Poder
Ejecutivo Provincial nº 1820/14 (MGyJ), por lo considerado.
2) DECLARAR INADMSIBILES las pretensiones declarativas de
inconstitucionalidad de los arts. 41 inc. 2º, 56, 67 inc. 26, 68, 69, 71, 79,
101 inc. 2º,  y 130 de la Constitución
Provincial, por lo considerado.
3) HACER LUGAR a la pretensión declarativa de
inconstitucionalidad de los arts. 48 y 49 de la Constitución Provincial, por lo
que se DECLARA la inconstitucionalidad y consecuente nulidad absoluta e
insubsanable de los mismos, en la parte que disponen: “En el caso del Gobernador y Vicegobernador, la mayoría necesaria para
promover la acusación será de tres cuartos de la totalidad de los miembros de
la Comisión Acusadora”
, “y de los
tres cuartos de la totalidad de los miembros del Tribunal en caso de
enjuiciamiento al Gobernador o Vicegobernador”
, por lo considerado.
4) DECLARAR la inconstitucionalidad del último párrafo
del art. 41 inc. “2”  de la Constitución Provincial por ser
incompatible con el último párrafo del art. 41 de la Constitución Nacional.
5) HACER LUGAR a la pretensión declarativa de
inconstitucionalidad del art. 47
in fine de la Constitución Provincial, por
lo que se DECLARA la inconstitucionalidad y consecuente nulidad absoluta e
insubsanable del mismo, en la parte que dispone “Durante la tramitación del juicio político los acusados no podrán ser
suspendidos en sus funciones”
, subsistiendo al respecto la doctrina del
art. 110 incs. 5º y 12 del texto de la Constitución Provincial vigente desde
1990 (actual art. 124 incs. 5º y 12, Constitución Provincial del año 2006).
6) HACER LUGAR a la pretensión declarativa de
inconstitucionalidad del art. 67, inc. 26 de la Constitución Provincial por lo
que se DECLARA la inconstitucionalidad y consecuente nulidad absoluta e
insubsanable del mismo, en la parte que dispone “con tres cuartos de votos de los presentes”, por lo que sobre el tópico subsiste la doctrina que
emana del art. 63, inc. 21, del texto de la Constitución Provincial vigente
desde 1990.-
7)DECLARAR la inconstitucionalidad del art. 31, 2º
párrafo, in fine, de la Constitución
Provincial, por ser incompatible con la doctrina que emana de los arts. 1, 2 y
14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de
Costa Rica.
8) IMPONER las costas por el orden causado, conforme
lo considerado.
9) RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su
oportunidad.
HÁGASE SABER.

ARNALDO ALONSO                                                         CARLOS
COURTADE

Ante mi: María Laura García Lizárraga.

UNO A CERO PARA LA JUSTICIA



Finalmente, Robustelli  desplazó a López y a Cullen

 

EL JUEGO DE LA SILLA

 

Compartimos a continuación algunos de los reportajes y notas que nos hicieron estos días con motivo de la sentencia que confirma judicialmente que la banca de Diputada fue correctamente asignada a Mariana Robustelli.

La sentencia completa puede leerse AQUÍ

y nuestra nota principal con los antecedentes y escritos, ACÁ

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UNA FLOR
La sentencia en la causa López c/ Cámara de Diputados
(Robustelli) es un hito jurisprudencial en materia de derechos políticos de las
mujeres y de mecanismos de inclusión en los órganos representativos.
Por primera vez en Argentina, desde la reforma constitucional
de 1994, se ha consagrado el principio de que el cupo femenino es un principio
constitucional, una garantía institucional, que debe prevalecer frente a
cualquier otra norma meramente operativa como son las normas electorales.
Quienes desde siempre alentamos el mecanismo del tercio de
mujeres en todos los órganos sabemos que esta batalla cultural ha sido exitosa
y cada vez más mujeres están en lugares de decisión.
Pero, como quedó en claro esta vez, aún hay baches que
reparar.
El caso López, con el patrocinio del veterano colega Iván
Cullen, responde a otra época de la política, previa a 1946, e intenta mantener
abierto un debate que el mismo Cullen dio en la Convención Reformadora contra
el cupo femenino.
Los constitucionalistas llamamos a estos fallos ‘leading
cases’ (casos que iluminan) porque marcan caminos para los cambios en las
conductas de los poderes públicos, y por sobre todo en las conciencias
ciudadanas.
Si las mujeres son cada vez más partícipes, seremos cada vez
más iguales, habrá menos violencia y más progreso.
Gran parte de la historia del país se fragua en estos temas.
‘Robustelli’ es una flor que hará primavera en el paisaje
político.
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EL DIA DE LA
MUJER
A dos semanas del 8 de marzo, en la Provincia de Santa Fe, y
en todo el país, se vive una fecha histórica: el 19 de febrero de 2014 el
Juzgado santafesino que tenía el amparo promovido por Julio López con el
patrocinio de Iván Cullen resolvió que la banca de Silvia De Césaris quedaba
definitivamente en manos de Mariana Robustelli.
En efecto, tras casi medio año de discusión, la jueza de
distrito Marín resolvió que la decisión del 15/08/14 por la cual la Cámara de Diputados decidió
‘saltear’ a Julio López y a Gabriel Prieto para asignarle la banca a Mariana
Robustelli, fue constitucionalmente válida.
La jueza en su decisión (de sustanciosas 41 carillas) se
muestra convencida de los argumentos traídos por el constitucionalista de
ciudad de Santa Fe, Domingo Rondina, quien tuvo la delicada tarea de defender a
la Cámara de
Diputados Provincial, patrocinando a su presidente Rubeo.
Básicamente el decisorio sostiene:
*que la
Cámara de Diputados tomó una decisión formalmente
irreprochable (en cuanto a que tiene las facultades para hacerlo, y en cuanto
al procedimiento adoptado, así como al resultado de las votaciones)
*que la
Cámara de Diputados interpretó de una manera válida la ley de
cupo femenino, priorizándola por sobre el mero corrimiento de nómina que
establece la ley electoral, la cual debe siempre sujetarse al respeto de normas
superiores, en este caso la Constitución
Nacional
*que el cupo femenino debe asegurarse en casos como el
presente: cuando el ingreso de un suplente varón provocaría que se vulnere el
piso mínimo de un tercio de mujeres en las bancas
El caso resulta trascendente ya que por primera vez en
Argentina se deja en claro que el cupo femenino es una supra norma electoral,
que infiltra todas las decisiones preelectorales, electorales, y al momento de
conformarse los órganos colegiados, tanto al inicio de los mandatos como en las
suplencias.
Casos similares que se plantearon en el Congreso Nacional y
en distintas provincias, tanto en Legislaturas como en Concejos Deliberantes, ahora
tienen un precedente de enorme importancia y llamativa profundidad teórica.
Finalmente la banca dejada por Silvia De Césaris seguirá
teniendo ‘perfume de mujer’.
IMPORTANTE
El compromiso asumido por el Presidente de la Cámara de Diputados, Luis
Daniel Rubeo, con el cupo femenino, fue decisivo en el caso. Dice la sentencia
en el primer párrafo de los considerandos que la decisión adoptada fue
claramente sostenida y defendida por dicha autoridad. Y destaca que la
interpretación del cupo defendida por Rubeo es la única válida
constitucionalmente.
EL TEXTO
En la página de Derecho Constitucional del Dr. Domingo
Rondina puede leerse el fallo completo: http://www.domingorondina.com.ar/2013/09/cupo-femenino-no-solamente-electoral.html

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PERIODISTA: ****Qué
opinión tiene del fallo?
>
### DOMINGO RONDINA: —- El
fallo es excelente, extenso y muy bien fundado. Son 41 páginas donde la jueza
analiza lo planteado por Julio López con Iván Cullen y rechaza todos sus
argumentos. La jueza toma muy en cuenta lo planteado por Rubeo con patrocinio
de Domingo Rondina y por Robustelli con patrocinio de Pisarello.
El decisorio primero
analiza la personalidad de la Cámara de Diputados representada por Rubeo, y
dice que con ella ha de seguirse el juicio, y no con la Fiscalía de Estado
Provincial que quiso intervenir en la causa, por lo tanto las opiniones que
sostiene Rubeo con patrocinio de Rondina son las que valen frente a
López/Cullen.
En segundo lugar dice que
el trámite dado para la incorporación de Mariana Robustelli a la Cámara fue
formalmente impecable. Sólo si hubiese habido deficiencias formales la jueza
podría meterse en el caso, pero que al verificar que no hubo ninguna
deficiencia convalida todo lo actuado.
En tercer término analiza
el fondo de la cuestión: si el cupo femenino, como dice Cullen, sólo es una
formalidad que se cumple al armar las listas, o si bien, como dicen
Rubeo/Rondina y Robustelli/Pisarello el cupo debe respetarse también al formar
los órganos colegiados. Y la jueza resuelve que el cupo femenino es una norma
supra electoral, emergente de la Constitución Nacional, y que debe sobreponerse
a toda norma meramente procedimental local como son las normas electorales.
En síntesis: la jueza
entiende que en casos como este, donde el piso mínimo del tercio de mujeres
corre riesgo, es razonable saltear postulantes varones como se hizo el
15/08/2013.
PERIODISTA: ****Esto es
definitivo o López tiene otra instancia de reclamo?
>
### DOMINGO RONDINA: —- López
puede apelar a la Cámara Civil, luego a la Corte Provincial, a la Corte
Nacional y finalmente ante la Corte Interamericana.
De todos modos en materia
de amparo la sentencia de primera instancia es decisiva porque fija las
cuestiones de debate, limita los argumentos, y reduce los términos de
fundamentación. Asimismo, habiendo sentencia de primera instancia, si fuese
revertida en alguna superior, sigue vigente la de primera instancia hasta que
termine todo el itinerario. En síntesis, sería bueno que López reflexione sobre
la herencia cultural que quiere dejar oponiéndose sucesivamente a la
incorporación de las mujeres en la política, y acepte las decisiones tanto de
la Legislatura como de la Justicia.
PERIODISTA: ****Es un
avance en cuestiones de género este fallo? Por qué?
>
### DOMINGO RONDINA: —- El
avance se dio en la reforma constitucional de 1994, que consolidó
constitucionalmente un cupo que las leyes nacionales habían establecido. Luego
se van produciendo filtraciones culturales en la cotidiana aplicación de la
norma, las que van consolidando la convicción ciudadana de que todos los
sectores deben participar del gobierno. Los avances son lentos pero sostenidos:
la militancia de las mujeres, los libros que se escriben, las sentencias que se
dictan como ésta, van modificando la forma de actuar de los poderes públicos y
las convicciones de la sociedad. Si más mujeres gobiernan habrá más igualdad y
con ella habrá menos violencia doméstica y habrá más progreso social.
A mí me motivó a tomar la
causa, estudiarla intensamente y trabajarla profundamente ver la militancia
ferocísima y permanente de Mariana, y pensar en que mi hija reciba una Santa Fe
mucho más inclusiva que esta.
PERIODISTA: ****Cómo
podría evitarse llegar a estos casos?
>
### DOMINGO RONDINA: —- Los
políticos deben convencerse de que este es el criterio que los jueces
sostendrán siempre que pasen casos similares. Cuando acepten eso, se ocuparán
de asegurar los cupos mínimos para la participación gubernamental de las
mujeres. Dictar más leyes no hace falta, sí quizás mejorar las que existen, en
especial la electoral santafesina que debe ser más clara respecto al
corrimiento.
En especial para evitar
una práctica lamentablemente usual consistente en presionar a la renuncia de
las mujeres electas para que las reemplacen varones que la siguen en orden de
lista.
PERIODISTA: ****Y sienta
jurisprudencia a nivel Nacional?
### DOMINGO RONDINA: —- Es
el primer caso en que se resuelve claramente la prevalencia del cupo femenino
por sobre las normas instrumentales electorales. Es lo que los
constitucionalistas llamamos un ‘leading case’, un caso que ilumina al resto.
Servirá para los órganos nacionales, y servirá en muchas provincias (como
Tucumán que está por resolver un caso similar), tanto en las legislaturas como
en los concejos deliberantes.
Recomiendo leer todos los
escritos de ambas partes, y la sentencia, aquí:
http://www.domingorondina.com.ar/2013/09/cupo-femenino-no-solamente-electoral.html
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El día en que la Cámara convalidó a la Cámara
El 1º de julio de 2014 quedó
definitivamente sentada en su banca la diputada provincial santafesina Mariana
Robustelli.
Ese día la sala tercera de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil de Santa Fe dictó su sentencia confirmando lo que a favor de Robustelli
había decidido la primera instancia.
De este modo, por la dinámica
procesal propia de la acción de amparo, se puede decir que hasta el 10 de
diciembre de 2015 la joven dirigente justicialista seguirá sentada en la banca
que antes ocupó Silvia De Césaris.
Como recuerdan los lectores
el 15 de agosto de 2013, la
Cámara de Diputados debía resolver quien ocuparía la banca de
la fallecida diputada y dirigente de UPCN.
Por el simple orden de lista
dentro de la nómina del PJ aparecían los Sres. López y Prieto antes de la Srta. Robustelli.
Pero, tras analizar,
dictaminar y debatir en el recinto, la mayoría de los diputados provinciales
votó a favor de incluir a la Srta.
Robustelli y rechazar la petición de ingreso de Julio López.
Con una decidida
participación del presidente de la Cámara
Daniel Rubeo, se debatió fuertemente la situación grave en
que quedaría el órgano si se seguía el mero orden de lista: habría menos
diputadas que el 30% que manda la ley nacional, receptada como regla general
por la reforma constitucional de 1994.
Hasta la vacancia anterior la
incorporación de varones (Tessa por Bielsa) no había horadado ese piso mínimo. Pero
con la inclusión de un varón en este caso quedaría demasiado reducida la
participación femenina en Diputados.
Así se resolvió incorporar a
Robustelli y dejar pendiente a López para la próxima vacante que pueda ocurrir.
Asistido por Iván Cullen el
Sr. Julio López interpuso una acción de amparo ante la justicia civil de la
capital provincial.
Allí defendieron la postura
de la Cámara
de Diputados su presidente Rubeo asistido por el constitucionalista capitalino
Domingo Rondina. También intervino Robustelli con asistencia del Dr. Pisarello.
Y la Provincia
de Santa Fe, pese al rechazo de todas las partes a su intervención ya que
contradecía lo expuesto por la misma fiscalía en causas anteriores.
El 19 de febrero de 2014 la
jueza Marín dictó sentencia rechazando el amparo de López en una extensa
resolución, y admitiendo principalmente los argumentos de Rubeo esgrimidos por
Rondina.
López apela esta resolución
con la firma nuevamente de Iván Cullen. Tras recibir los argumentos de Rubeo y
Robustelli, la Cámara
se aboca al estudio del caso.
Y finalmente rechaza el
recurso de López y confirma la resolución de la jueza Marín (puede verse
completo en www.domingorondina.com.ar).
Se basa en tres contundentes
argumentos:
·
la actuación
formal de la Cámara
de Diputados, el trámite dado al caso, esta vez fue irreprochable. A diferencia
de otros casos donde la justicia había intervenido en decisiones soberanas del
legislativo, basándose precisamente en deficiencias formales, esta vez dejan en
claro que no hay resquicio procedimental alguno por el cual la vigilancia
judicial pueda ejercerse. Indiscutible mérito de Rubeo, quien demuestra así ser
el primer presidente de Cámara desde 1983 que logra frustrar las intervenciones
judiciales sobre la misma.
·
los argumentos
expuestos por la mayoría de la
Cámara, tanto en el dictamen como en la votación, lucen
razonables (salteo solamente cuando el 30% estuviese en peligro). Y considera
que la interpretación constitucional realizada por Rondina en el caso es la
correcta. También aquí se salda una vieja discusión constitucional: la justicia
no puede meterse en una decisión soberana de otro poder salvo que los
argumentos utilizados hayan sido a simple vista injustos, discriminatorios,
delirantes.
·
la vía procesal
del amparo, elegida por Cullen, no resulta apta para esta discusión, ya que la Cámara de Apelaciones
considera que debió tramitarse mediante una acción de inconstitucionalidad.
También cuestiona el escrito de apelación por considerarlo confuso y erróneo.
Ahora a López le queda
intentar abrir el Recurso de Inconstitucionalidad ante la Corte Santafesina, lo cual
tramita primero ante la misma Cámara que acaba de sentenciar. Luego puede ir de
manera directa a la Corte,
y finalmente intentar llegar a la
Suprema nacional.
Pero por la dinámica propia
de la vía elegida por López (amparo) ninguna de las próximas instancias puede
desplazar a Robustelli hasta tanto no quede firme la última decisión, lo cual
puede llevar años.
El precedente resulta de
mucha importancia ya que es la primera vez en Argentina donde el Poder Judicial
acepta como constitucional un decisorio que sostiene la prevalencia del cupo
femenino por sobre cualquier norma electoral.

 

Bienvenido entonces el
precedente ‘Robustelli’.
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http://www.datasantafeonline.com/santa-fe/politica/1616-se-confirmo-que-la-banca-corresponde-a-robustelli.html

SE CONFIRMÓ QUE LA BANCA CORRESPONDE A ROBUSTELLI

PUBLICADO EL 03 JULIO 2014. EN POLÍTICA
El pasado miércoles, la Cámara de Apelaciones resolvió que la banca le corresponde a la diputada del Movimiento Evita, Mariana Robustelli. El abogado Domingo Rondina confirmó en “Una Mañana de Locos” esta decisión: “La cámara vio que se estaba cayendo el cupo femenino por debajo del 30%, entonces entendió que tenía que entrar una mujer“.
Rondina – FM 91.5
“En el día de ayer, la cámara resolvió que la banca le corresponde a Mariana Robustelli“, señaló el abogado. Y agregó: “Si llega a fallecer o renunciar un varón, López sigue siendo el primero en ingresar siempre y cuando no esté en peligro el cupo femenino“.

 

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http://www.ellitoral.com/index.php/diarios/2014/07/04/politica/POLI-02.html

LA PELEA POR EL CUPO FEMENINO
Robustelli se afianza en la banca
  • La Cámara Civil y Comercial confirmó la sentencia de primera instancia en la disputa por el lugar dejado vacante en Diputados por la muerte de Silvia de Césaris. Validan el pronunciamiento que tuvo la Cámara.
6-SLG_6622.JPG
Mariana Robustelli llegó por el cupo femenino y se integró al bloque del Movimiento Evita.
Foto: Cámara de Diputados
Mario Cáffaro
mcaffaro@ellitoral.com
Con el voto favorable de Estela Aletti de Tarchini y de Norah Echarte y la abstención de Armando Drago, la sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial desestimó el recurso de apelación presentado por Julio Roberto López contra la sentencia de primera instancia que confirmó en la banca de la Cámara de Diputados de la provincia a Mariana Robustelli en reemplazo de la fallecida Silva de Césaris y dejó firme la actuación de la propia Cámara.
Si bien López era a quien le correspondía ocupar la banca en el Frente Santa Fe para Todos por seguir en la lista, Robustelli hizo pesar en su momento la necesidad de mantener la representación del cupo femenino, postura aceptada mayoritariamente por la Cámara de Diputados en la sesión realizada el 15 de agosto del año pasado. López -patrocinado por el estudio jurídico de Iván Cullen- recurrió a la Justicia exigiendo el lugar y, en febrero de este año, la jueza Viviana Marín convalidó lo actuado por la Cámara Baja. “Por primera vez en Argentina, desde la reforma constitucional de 1994, se ha consagrado el principio de que el cupo femenino es un principio constitucional, una garantía institucional, que debe prevalecer frente a cualquier otra norma meramente operativa como son las normas electorales”, le dijo ese día al El Litoral el constitucionalista santafesino Domingo Rondina, quien patrocina a Robustelli.
La posición sentada por Marín fue ahora ratificada por la Cámara y todo parece indicar que López llevará el tema a la propia Corte Suprema de Justicia.
Rondina resumió lo ocurrido diciéndole a El Litoral que “la Cámara de Apelaciones rechazó los cuestionamientos de Cullen por López, indicando que: la actuación formal de la Cámara de Diputados fue correcta; que los argumentos de cupo femenino son atendibles y que la vía procesal elegida por López fue incorrecta”.
Algunos fundamentos
El tribunal recalca en los fundamentos de la decisión “que la petición de corrimiento formulada por López fue resuelta negativamente por la Cámara de Diputados por mayoría absoluta, fundándose para hacerlo en la interpretación que acordara a las leyes 12.367 y 10.802, actuando para así decidir como juez exclusivo de la elección de sus miembros y de la validez de sus títulos de acuerdo con la Constitución Provincial y las normas propias que regulan tal facultad. Al hacerlo la Cámara no se expidió por la ‘inegibilidad’ del reclamante sino que, por el contrario, la opción escogida -sin que hubiera obrado al hacerlo con arbitrariedad- no excluye de ninguna manera que el reclamante pueda ocupar en el futuro una próxima vacante”.
La ley 12.367 es la que instituyó el sistema de elecciones primarias abiertas, obligatorias y simultáneas en la provincia de Santa Fe mientras que la 10.802 es la que dispuso el cupo femenino en las listas electorales.
Luego, el Tribunal destaca -como el pronunciamiento de primera instancia- que ante dos postulantes, la Cámara de Diputados votó mayoritariamente por uno respetando el lugar para la fuerza política correspondiente.
El pronunciamiento además valida la actuación de la jueza Marín y desestima toda posibilidad de que haya agraviado a López. “Las interpretaciones obviamente discrepantes entre la juez y el apelante en relación al ‘cupo femenino’ o el ‘cupo territorial’, ponen en evidencia que el cuestionamiento lejos de descalificar los aspectos formales de la convocatoria y los dictámenes producidos, con su posterior legítima votación, se sustenta en cuestiones opinables que no revelan, por lo tanto, de una manera ‘ostensible, palmaria, patente’ la ilegalidad requerida para que un acto resulte impugnable por la vía del amparo”.
El dato
Cupo
Por cuestiones de turno, el respaldo a la actuación de la Cámara de Diputados en la Justicia estuvo siempre a cargo de mujeres. Vivian Marín es la titular del juzgado en lo Civil y Comercial de la primera nominación donde se tramitó el recurso y cuya decisión está expuesta en 42 carillas.
En la sala que le toca revisar la decisión, el voto favorable es de las dos mujeres que lo integran, Estela Aletti de Tarchini encargada de fundamentarlo, Norah Echarte adhiere mientras que el varón, Armando Drago, se abstiene sin hacer mayores consideraciones sobre su voto.
La clave
Alegría
A las pocas horas de conocida la decisión de la Cámara Civil y Comercial, el presidente de la Cámara de Diputados, Luis Rubeo, por redes sociales expresó “la alegría que me genera saber que, por un fallo de segunda instancia, se confirma la posición que tuvimos desde la Cámara para respetar y reivindicar el cupo femenino. Este antecedente sienta jurisprudencia a nivel nacional y es un orgullo saber que los derechos políticos de la mujeres son respetados en este espacio. La compañera Mariana Robustelli seguirá cumpliendo su tarea como legisladora y continuará representando a todos los santafesinos”. Finalizó señalando que “este fallo confirma que no fue una movida política como muchos dijeron, sino el ejercicio de un derecho”.

 

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http://www.lacapital.com.ar/politica/La-Justicia-provincial-ratifico-a-Robustelli-en-su-banca–20140706-0034.html

Domingo, 06 de julio de 2014  01:00 | Política

La Justicia provincial ratificó a Robustelli en su banca

Tras una apelación, la Cámara le dio la razón a Diputados, que otorgó la poltrona a la joven dirigente justicialista en razón del cupo femenino

En su lugar. Rubeo le toma juramento a Robustelli, que sucedió a De Césaris.
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La diputada provincial santafesina Mariana Robustelli (PJ) quedó definitivamente sentada en la banca que antes ocupó Silvia De Césaris, luego de que el pasado 1º de julio la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de Santa Fe confirmara un fallo de primera instancia en favor de la joven dirigente justicialista.
Para entender el valor de este fallo hay que remontarse al 15 de agosto de 2013, cuando la Cámara de Diputados tuvo que resolver quien ocuparía la banca de la fallecida diputada De Césari.
Por el simple orden de lista dentro de la nómina del PJ aparecían Julio López y Gabriel Prieto antes que Robustelli.
Pero, tras analizar y debatir en el recinto, la mayoría de los diputados votó a favor de Robustelli y rechazó la petición de ingreso de López.
Con una decidida participación del presidente de la Cámara, Luis Rubeo, se debatió la situación en que quedaría el cuerpo colegiado si se seguía el mero orden de lista: habría menos diputadas que el 30 por ciento que manda la ley nacional de cupo femenino.
Hasta la vacancia anterior, la incorporación de varones (Tessa por Bielsa) no había perforado ese piso mínimo. Pero con la inclusión de un varón en este caso quedaría demasiado reducida la participación femenina en Diputados, por lo que se resolvió incorporar a Robustelli.
López, asistido por Iván Cullen, interpuso una acción de amparo ante la Justicia civil.
Rubeo defendió la postura de Diputados asistido por el constitucionalista Domingo Rondina. El 19 de febrero de 2014 la jueza Viviana Marín dictó sentencia rechazando el amparo de López, admitiendo los argumentos de Rubeo.
López apeló esta resolución. Tras recibir los argumentos de Rubeo y Robustelli, la Cámara estudió el caso y confirmó la resolución de Marín (puede verse completo en www.domingorondina.com.ar).
La Cámara basó su resolución en tres argumentos:
Por un lado avaló la actuación formal de Diputados. Consideró que el trámite dado al caso “fue irreprochable”. A diferencia de otros casos, donde la Justicia había intervenido en decisiones del Legislativo, basándose precisamente en deficiencias formales, esta vez deja en claro que “no hay resquicio procedimental alguno por el cual la vigilancia judicial pueda ejercerse”. Mérito de Rubeo, quien se convirtió en el primer presidente de Cámara desde 1983 en frustrar las intervenciones judiciales sobre la misma.
Además, sostuvo que “los argumentos de la mayoría de la Cámara, tanto en el dictamen como en la votación, lucen razonables (salteo solamente cuando el 30 por ciento estuviese en peligro)”. También aquí se salda una vieja discusión constitucional: la Justicia no puede meterse en una decisión soberana de otro poder salvo que los argumentos utilizados hayan sido a simple vista injustos, discriminatorios, delirantes.
Finalmente, consideró que “la vía del amparo no resulta apta para esta discusión”, ya que la Cámara de Apelaciones considera “que debió tramitarse mediante una acción de inconstitucionalidad”.
Se trató de la primera vez que la Justicia acepta como constitucional un decisorio que sostiene la prevalencia del cupo femenino por sobre otra norma electoral.
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AY FAYT



Carlos Santiago cuando era ¿joven?
Yo soy un seducido y
abandonado por FAYT…
Creo que fue el mejor ministro de Corte en la historia
argentina. Pero lo fue demasiado tiempo… #FAIL
Admiré a FAYT. Leí con
entusiasmo sus votos y sus libros. Hace 19 años que espero su acto de
coherencia y respeto constitucional… #FAYTH
Republicano es saber que
las instituciones y las normas son hechas para todos. Y que no hay nadie tan
bueno que sea imprescindible… #FAITH
Y ‘los hechos son sagrados’
dice el maestro FAYT. Pero la Constitución y su letra también lo deberían ser,
como nos enseñaste, y sin embargo… #FLY
El problema de los
liberales de izquierda es envejecer iusnaturalistas, y convencerse de que hay
normas no escritas que nos justifican #FIVE
Debería salir de la Corte, honrar la norma, desterrar la criollísima anomia, ayudarnos a pulir su bronce… #FLIT

Pero ahí sigue, Carlos
Santiago. Lucha contra todo: contra la norma, contra la política,
contra mi admiración, contra la edad #FIGHT

another intolerable cruelty…

 

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LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
EL REY DE CONSTANTINOPLA SE QUIERE DESCONSTANTINOPOLIZAR, AQUEL QUE LO DESCONSTANTINOPOLICE BUEN DESCONSTANTINOPOLIZADOR SERÁ.
EL FALLO FAYT Y SUS PREVIAS
En síntesis, el caso Fayt consiste en lo que parece apenas un galimatías: ‘la inconstitucionalidad de la Constitución’.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en agosto de 1999, a pedido de su ministro Carlos Santiago Fayt, declaró inconstitucional el artículo 99 inciso 4 de la Constitución Nacional, el cual había sido incorporado por la Reforma Constitucional de 1994.
Dicha norma dice: “Un nuevo
nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el
cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta
y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada
o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el
mismo trámite.”
Así también, Fayt requirió, y obtuvo, la declaración de inconstitucionalidad de la cláusula transitoria 11ª hacía aplicable la norma precitada a los ministros que estaban en funciones en 1994.
La Cámara, con mejor criterio, había sólo declarado inaplicable la norma a los jueces en funciones, pero la Corte directamente anuló el límite de edad, basándose en que la ley declarativa de necesidad de la reforma no había permitido esa modificación.

Esta sentencia FAYT reconoce su antecedente (preparado) en un vergonzoso fallo (IRIBARREN) dictado por la misma Corte dos meses antes, en junio de 1999, declarando inconstitucional un artículo de la Constitución Provincial de Santa Fe que elimina la inamovilidad de los jueces al cumplir los 65 años de edad.
Compartimos todos los antecedentes, y ambos fallos principales.

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Fayt, Carlos
Santiago c. Estado Nacional
DICTAMEN DEL
FISCAL ANTE LA CAMARA
– 1. El a quo
hizo lugar a la acción declarativa iniciada por el doctor Carlos Santiago Fayt,
declarando a su respecto la nulidad, en los términos del artículo 6º de la ley
24.309, de la reforma introducida en el artículo 99, inciso 4º, párrafo tercero
del nuevo texto de la Constitución Nacional (fs. 95)
Para ello el
sentenciante declaró la admisibilidad formal de la referida acción declarativa
pues, con apoyo en la doctrina de Fallos 307:1379 considerando 4º, sostuvo que
no es necesario que la norma cuestionada haya entrado en vigencia para
solicitar la nulidad por inconstitucionalidad, que el actor no tenía otro
remedio de contrarrestar los posibles efectos de la norma impugnada que el
camino aquí elegido, y que el cargo que ostentaJuez de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y la fecha de su nacimiento 1º de febrero de 1918-
acreditan la existencia del interés légítimo respectivo.
En cuanto al
fondo del asunto, el magistrado adujo la doctrina de Fallos: 316:973
considerando 4º, el texto expreso de los artículos 1º, 2º 3º 4º y 6º de la ley
24.309 [EDLA 1994-a116] y el denominado núcleo de coincidencias básicas, para
acreditar la extralimitación aludida. El Juez entendió que la Convención
Constituyente se hallaba autorizada a introducir reformas en las normas
relativas al modo de designación y remoción de los magistrados federales
inferiores, sin que tal habilitación alcanzara a los jueces de la Corte
Suprema. En tales condiciones, según el sentenciante, la reforma constitucional
significó en el caso una modificación esencial de la garantía de inamovilidad
de que goza el actor. Sobre la base de tales argumentos, el a quo acogió
favorablemente la demanda mediante el pronunciamiento que, apelado, llega a
conocimiento de V.E.
2. De acuerdo a
lo reseñado supra, el primer aspecto que debe examinar V.E. es el atinente a la
admisibilidad formal de la acción declarativa prevista en el artículo 322 del
cód. procesal. Al respecto señalo que, a mi parecer, los fundamentos del a quo
resisten incólumes las críticas del apelante, a la luz de los principios
jurisprudenciales hoy dominantes sobre el tema. Como puntualizó el Alto
Tribunal en la sentencia publicada en Fallos: 318:2374, la Corte Suprema ha
admitido la procedencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad a
partir del precedente de Fallos: 307:1379. Como se señaló en esa oportunidad,
en la medida en que la cuestión no tenga carácter simplemente consultivo ni
importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso y
busque precaver los efectos de un acto en ciernes -al que se atribuye
ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federalla acción declarativa,
regulada en el artículo 322 del cód. procesal civil y comercial de la Nación,
constituye un recaudo apto para intentar que se eviten los eventuales daños que
se denuncian (Fallo citado, considerando 5º). Sostuvo además la Corte que la
acción declarativa tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia
de un daño consumado en resguardo de los derechos: es un medio eficaz y
suficiente para satisfacer el interés de la actora, que se agota en una mera
declaración de certeza (Fallos: 311-2104).
Pienso que, en
lo sustancial, los recaudos aludidos, que tornan formalmente admisibles el
camino aquí emprendido, se hallan reunidos en la especie. Así lo pienso, pues
la norma cuestionada alcanza al accionante en forma suficientemente directa y
con un grado de concreción bastante, por su cargo y por su edad, a punto tal
que su nombre fue expresamente mencionado al debatirse en la Convención
Constituyente el precepto de marras, que despertó diversas suspicacias
precisamente referidas a su persona y a su permanencia en la magistratura
judicial (ver diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente, 34º
reunión, 3º sesión ordinaria [continuación], 19 de agosto de 1994, páginas
4650/4665, especialmente página 4651 y passim; con respecto a los requisitos
formales de la acción declarativa directa de inconstitucionalidad pueden verse,
por ejemplo, Fallos: 311:2104). En tales condiciones, la incertidumbre que
padece el actor es real y actual, lo cual resulta aún más nítido si se tiene en
cuenta que está comprometida la inamovilidad de los jueces, constitucionalmente
prevista en orden a garantizar su independencia e imparcialidad (ver, por
ejemplo, Manuel Augusto Montes de Oca, Lecciones de derecho constitucional,
tomo II, Buenos Aires, 1917, págs. 412/414; Juan Antonio González Calderón,
Curso de derecho constitucional, Buenos Aires, 1943, pág. 835; etc.). Admitida
legal y jurisprudencialmente la acción directa declarativa de
inconstitucionaldiad, no parece razonable imponer al actor la necesidad de
intentar por la vía ordinaria una pretensión de condena, como parece entenderlo
el apelante.
Tampoco me
parece razonable invocar en contra del actor el art. 2º de la ya remota ley 27,
en cuanto establece que la justicia federal nunca procede de oficio y sólo
ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia
de parte. Este principio no es absoluto. Aun suponiendo que en autos no medie
un caso contencioso, debe tenerse en cuenta que las aludidas limitaciones a la
competencia federal son de origen legal y no directamente constitucional. Como
indica Gondra: La Constitución se limita tan sólo a referirse a asuntos, causas
y casos, es decir, que utiliza términos de suficiente amplitud como para
permitir que el Congreso pueda asignar a la Justicia Federal el conocimiento de
causas que no sean de carácter contencioso, como lo ha hecho al encomendarle la
concesión de cartas de ciudadanía y de excepción al servicio militar, que son
procedimientos de jurisdicción voluntaria destinados a dejar establecidos los
derechos de los solicitantes. El único requisito del cual no podría prescindir
el Congreso es de que los asuntos o causas sean materia de apreciación
judicial, que exista o pueda existir un derecho amenazado, lesionado o
reclamado, que el pronunciamiento debe prevenir, reparar o declarar (Jorge M. Gondra,
Jurisdicción Federal, Buenos Aires, 1944, págs. 33/34). Como puede verse, las
normas hoy vigentes se adecuan a la doctrina descripta, que, a su vez, coadyuva
a una mejor inteligencia de tales normas.
Las razones
expuestas bastan, a mi entender, para fundar la admisibilidad formal de la vía
intentada.
3. En cuanto al
fondo del asunto, reitero aquí que en autos se pretende la declaración de
inconstitucionalidad de una norma contenida en la propia Constitución, lo cual
comporta una cuestión harto delicada, en la que corresponde tomar con la máxima
seriedad el inveterado principio según el cual una declaración de aquella
índole constituye la más delicada de las funciones que puede encomendarse a un
tribunal de justicia, y acto de suma gravedad institucional, que debe ser
considerado como ultima ratio del orden jurídico. En esta línea de pensamiento,
encuentro aquí aplicable a fortiori lo dicho por la Corte Suprema en el
considerando 18 de la sentencia publicada en Fallos: 306:655, a saber: Que, por
otra parte, la cuestión de si una ley es nula por ser repugnante a la
Constitución es, en todo tiempo una cuestión muy delicada, que debe ser raras
veces, sino jamás, decidida afirmativamente en un caso dudoso… (voto de
Marshall en Fletcher vs. Peck 6, Cranch, 87, pág. 128), ya que es doctrina
admitida que en la duda los tribunales deben pronunciarse a favor de la validez
de la ley y eso aunque la duda fuese razonable (González Calderón I, 483). De
ese principio se infiere que este Tribunal al ejercer el elevado control de
constitucionalidad de las leyes debe imponerse la mayor mesura, mostrándose tan
celoso en el uso de las facultades que le son propias cuanto es el respeto de
la esfera que la Constitución asigna, con carácter privativo, a los otros
poderes (Fallos: 249:51; 264:364; 288:325; 290:83; 292:190; 294:383; 300:241,
1087, 302:457, 1149; 285:369; 286:76; 242:73). Por consiguiente, tratándose de
leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con
los mecanismos previsto en la Ley Fundamental, la presunción de legitimidad de
que gozan opera plenamente, correspondiendo, en consecuencia, pronunciarse a
favor de su validez aun en aquellos supuestos en que medie una duda razonable
acerca de ella (Fallos: 68:238; 242:73).
Por otra parte,
creo pertinente recordar la pauta según la cual la interpretación de los
preceptos constitucionales debe hacerse en el sentido de que evite poner en
pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como
verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos:
303.1185).
Ello sentado,
debo recordar una vez más que en autos se pretende la invalidez constitucional
de una norma constitucional. Esto es algo que, en el estado actual de nuestro
derecho, no puede descartarse de antemano, sin mayor examen. Por lo pronto, el
punto ha ocasionado vacilaciones en la doctrina, que ha formulado al respecto
proposiciones disímiles (ver, por ejemplo, Nestor Pedro Sagüés, Elementos de
Derecho Constitucional, Tomo 1, Buenos Aires, 1993, págs. 109/111, Miguel Angel
Ekmekdjian, Tratado de derecho constitucional, tomo III, Buenos Aires, págs.
165/179).
A su vez, la
propia ley de convocatoria 24.309 parece haber previsto posibles
extralimitaciones de la Convención Constituyente y -por lo tanto el
consiguiente control jurisdiccional sobre ello, pues el artículo 6º de dicha
ley establece:
Serán nulas de
nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice
la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los
artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración.
A su turno, la
Corte Suprema parece haber tenido en cuenta las aludidas limitaciones al
disponer la jura de la Constitución reformada, pues en la Acordada respectiva
dejó dicho que ha de establecerse el procedimiento para recibir el juramento de
cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional conforme el texto sancionado
en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y las modificaciones
realizadas en la reciente Convención Constituyente, en los términos de las
normas que habilitaron su funcionamiento (Fallos: 317:570, el subrayado me
pertenece). Este pronunciamiento concuerda con lo dicho por la misma Corte con
motivo de una cuestión suscitada al reformarse la Constitución de la Provincia
de Corrientes: 4º) Que, sentado ello, es menester poner de relieve que de
ningún modo, los poderes conferidos a la Convención Constituyente pueden
reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquéllos se halla circunscripto por
los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia. En sentido
coincidente vale destacar que, las facultades atribuidas a las convenciones
constituyentes están condicionadas …al examen y crítica de los puntos
sometidos a su resolución, dentro de los principios cardinales sobre los que
descansa la Constitución, (Manuel Gorostiaga, Facultades de las convenciones
Constitucionales, EstadoLitoTipográfico J. Ferrazini y Cía., Rosario 1898,
págs. 52 y 53) (Fallos: 316:2743). Nótense los términos amplios que aparecen en
el texto transcripto, no expresamente limitado al régimen constitucional
provincial.
Empero, como
quedó dicho supra, la posibilidad de una, declaración de tal gravedad no puede
realizarse sin el máximo rigor y sólo como último recurso. En tales condiciones,
lo que cuadra examinar en primer término es si la norma impugnada es realmente
aplicable en la especie. Al respecto señalo que el nuevo artículo 99, inciso 4)
de la Constitución está expresamente referido al nombramiento de los jueces de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los demás jueces de los
tribunales federales inferiores, de manera tal que -en su caso sólo podría
interpretarse que la norma en cuestión se halla implícita en la habilitación
establecida en la ley 24.309 para reformar lo atinente a la designación de los
magistrados federales con fundamentos semejante se pronuncian quienes defienden
tal postura (ver Humberto Quiroga Lavié, Constitución de la Nación Argentina
Comentada, segunda edición actualizada, Buenos Aires, 1997, pág. 601).
Se trata, pues
de problemas estrictamente referidos a nombramientos y designaciones. Así las
cosas, creo que debe sostenerse que los preceptos aludidos han de aplicarse a
los nuevos nombramientos que se realicen con arreglo a ellos, y no alcanzan, por
tanto, a los jueces nombrados según las normas vigentes con anterioridad.
Nótese que la Constitución establece que un nuevo nombramiento precedido de
igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos
magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años (el subrayado
me pertenece). A esos magistrados, es decir, a los que se nombren con arreglo
al nuevo artículo 99, inciso 4), y a partir de la fecha indicada en la cláusula
transitoria undécima establecida por la Convención Constituyente.
A mi parecer,
una solución como la propuesta se ajusta a la letra de los preceptos en juego,
elimina toda suspicacia y evita el enorme esfuerzo jurisdiccional que comporta
la mera posibilidad de declarar inconstitucionales artículos de la propia
Constitución, máxime tratándose de una cuestión tan delicada como la referida a
la inamovilidad de los jueces. Obsérvese que la interpretación que propongo
alcanza a todos los magistrados judiciales de la Nación, y no sólo a los
ministros de la Corte Suprema.
Opino, pues, que
V.E. debe modificar la sentencia apelada con arreglo a los fundamentos
expuestos supra. Fiscalía, 11 de septiembre de 1998. José María Medrano.
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FALLO DE CÁMARA
En Buenos Aires,
a los 19 días de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, reunidos en
Acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal, a fin de decidir sobre el recurso
interpuesto en autos Fayt, Carlos Santiago c. Estado Nacional s/proceso de
conocimiento y, planteado al efecto como tema para decidir si se ajusta a
derecho la sentencia apelada, el Dr. Argento dijo:
I. Que a fs.
87/95 la Sra. Juez de Primera Instancia hizo lugar a la demanda y declaró
-respecto al Dr. Carlos Santiago Fayt, la nulidad de la reforma introducida en
el art. 99, inc. 4º, párrafo tercero del nuevo texto de la Constitución
nacional.
Fundó su
decisión en la circunstancia de que lo dispuesto en la cláusula transitoria
undécima de la Constitución Nacional creó en el actor un estado de
incertidumbre sobre la existencia y alcance de la garantía de inamovilidad
consagrada por el art. 110 del actual texto constitucional que provocó un
perjuicio o lesión actual al actor y éste no tenía otro medio de
contrarrestarlo que mediante el ejercicio de la acción declarativa. De tal
suerte encontró reunidos los extremos requeridos por el art. 322 del cód.
procesal conforme jurisprudencia de la Corte Suprema, que cita.
En lo atinente
al fondo de la cuestión recordó que los poderes conferidos a la Convención
Constituyente no pueden reputarse ilimitados. Recordó asimismo, las
prescripciones de los artículos 4º y 6º de la ley 24.309 y sostuvo que no se
advierte que la convención haya estado autorizada para modificar el art. 96 de
la Constitución Nacional.Tampoco en el núcleo de coincidencias básicas se
menciona la caducidad o remoción de los jueces de la Corte Suprema por haber
cumplido setenta y cinco años.
II. Contra lo
así dispuesto apelaron el Dr. Ugarte a fs. 98 por los honorarios regulados y la
Procuración del Tesoro de la Nación a fs. 99 por el fondo de la cuestión,
fundando su apelación a fs. 197/118. Hizo un repaso de los fundamentos de la
Sra. Juez y concluyó que la sentencia era nula porque no efectuó razonamiento
alguno sobre las cuestiones que constituyeron el objeto del juicio.
III. A fs. 156
se corre vista al señor Fiscal de Cámara quien se expide a fs. 157/160.
En lo formal
entendió procedente la acción entablada y respecto al fondo del asunto opinó
que no es preciso declarar la nulidad de la norma constitucional cuestionada,
en la medida en que ella sólo es aplicable a aquellos jueces que sean nombrados
de conformidad con las normas surgidas de la reforma constitucional de 1994,
pero no a aquellos que lo fueron con anterioridad.
IV. Comparto
sustancialmente la opinión del Ministerio Público, tanto en lo formal, como en
el fondo de la cuestión.
En efecto,
respecto del primero corresponde concluir que la acción declarativa es
procedente pues se conjugan aquí -tal como lo señala el dictamen todos los
requisitos que exige el art. 322 del cód. procesal. Existe una clara falta de
certidumbre jurídica en torno a la estabilidad funcional del actor como juez
del máximo Tribunal de Justicia de la Nación, la que es capaz de producirle un
daño que no es reparable por otras vías procesales ordinarias. Habida cuenta de
la clara fundamentación del dictamen fiscal, me remito a lo allí expresado.
V. Que en punto
a la procedencia de fondo de la acción, entiendo que no es preciso -ni aun
procedente en el presente caso declarar la nulidad del art. 99, inc. 4º,
párrafo tercero de la Constitución Nacional. En efecto, las circunstancias
fácticas del presente caso no hacen necesario pronunciarse en torno a la
eventual nulidad.
A estos efectos
y como punto de partida de cualquier análisis, corresponde reconocerse la
existencia de una clara línea divisoria entre la situación de los magistrados
judiciales que fueron nombrados bajo el sistema que preveía la Constitución
hasta su reforma en 1994 y la de aquellos que serían nombrados una vez que esté
en pleno funcionamiento el sistema establecido por dicha reforma.
Esta distinción
está trazada -como bien lo ha señalado el dictamen fiscal en la propia letra
del art. 99, inc., 4, párrafo 3º de la Constitución cuando dice a esos
magistrados, entiendo por tales a los que serán nombrados bajo el nuevo
régimen. Los magistrados nombrados de conformidad con el antiguo sistema
constitucional obtuvieron estabilidad constitucional bajo el imperio del
antiguo artículo 94 (hoy 110) reglamentado por el art. 3º del decretoley
1285/58. De acuerdo a aquella situación jurídica se trata de jueces que
conservan su cargo mientras dure su buena conducta y sólo pueden ser removidos
en caso de que a través del sistema constitucional se determine una grave falta
en el cumplimiento de sus deberes. Esto constituye un derecho subjetivo de
dichos magistrados que obtuvieron al prestar consentimiento para el ejercicio
de sus funciones bajo el sistema entonces vigente.
Por el
contrario, los jueces que sean designados bajo el mecanismo institucional
establecido por la reforma constitucional de 1994 y sus leyes reglamentarias,
ingresarán a la función pública bajo un sistema de estabilidad diferente,
habiendo prestado su consentimiento para ser eventualmente removidos en razón
de la edad, si el Poder Ejecutivo no decidiera renovarles el nombramiento. En
efecto, la reforma constitucional de 1994 estableció una causal de remoción de
los jueces que no estaba prevista en el anterior texto constitucional: la
remoción por razón de edad. Todo juez que sea designado de conformidad con la
reforma de 1994 y que alcance la edad de setenta y cinco años, será removible,
y para permanecer en su cargo requerirá de un nuevo nombramiento, el cual
dependerá de la voluntad del Poder Ejecutivo.
VI. Que no es
necesario en la oportunidad juzgar acerca de la conveniencia o inconveniencia
de este nuevo sistema en punto a la independencia del Poder Judicial, pero lo
que no puede admitirse en función de este principio constitucional, es que el
nuevo régimen sea aplicado en forma retroactiva para los magistrados que fueron
designados según el antiguo régimen, pues ello constituiría un avasallamiento
inconstitucional de su inmunidad funcional obtenida bajo un régimen jurídico
diferente.
Para fundamentar
lo precedentemente afirmado basta recordar que en su art. 3º el cód. civil
establece que la retroactividad establecida por la ley en ningun caso podrá
afectar derechos comparados por garantías constitucionales y no encuentro
argumento alguno por el cual este principio no pueda ser aplicado a una reforma
constitucional, ya que ésta no puede borrar los efectos de los derechos
constitucionales adquiridos bajo la vigencia del texto constitucional anterior,
máxime en una materia de la trascendencia que posee la presente.
La solución que
propicio fluye -por lo demás del principio de hermenéutica jurídica que impone
la interpretación restrictiva de los textos legales limitativos de derechos o
que consagran privilegios. Así lo ha sostenido desde antiguo la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (Fallos 306:467).
Que, por lo
demás, no reconocer la línea divisoria anteriormente señalada implicaría
ingresar en el análisis de la nulidad y de la validez constitucional del art.
99, inciso 4º, párrafo 3º de la Constitución, y no escapa a mi criterio que
ello supone uno de los actos judiciales que mayor trascendencia y gravedad
revisten, el que sólo debe ser acometido cuando razones extraordinarias lo
exijan.
En tal sentido,
cabe considerar que la Corte Suprema ha establecido que la declaración de
inconstitucionalidad es la ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 303:248,
1708, 1776, entre otros), habiendo señalado también que en materia de
interpretación de las leyes, debe preferirse la que mejor concuerde con las
garantías y derechos consagrados por la Constitución Nacional (Fallos:
200:187).
VII. Entiendo
que, lo que mejor concuerda con los principios constitucionales aquí en juego
-esto es estabilidad de los jueces, independencia del Poder Judicial, respeto
por los derechos adquiridos e irretroactividad de la ley que altera derechos
consagrados bajo situaciones jurídicas ya consolidadas, es la interpretación
que propicio, la que entiendo correcta de tal manera que se deja establecido,
en la medida en que pone a los jueces nombrados bajo el sistema anterior a la
reforma, a cubierto de la cláusula de remoción por razón de la edad creada, la
que debe aplicarse hacia el futuro, alcanzando solamente a quienes sean
designados según los nuevos mecanismos constitucionales.
VIII. Que en
función de lo dicho precedentemente, el actor en este proceso, Dr. Carlos
Santiago Fayt, designado de conformidad con el sistema constitucional imperante
antes de la reforma constitucional de 1994, no está alcanzado por la caducidad
y duración limitada del nombramiento en razón de la edad que estableció la
reforma antes dicha.
IX. Que -reitero
resulta a mi juicio innecesario analizar en el caso, si el art. 99, inc. 4º,
párrafo 3ro. de la Constitución Nacional es nulo, ya que se trata en la especie
de una cuestión abstracta. Y tal como lo ha dicho reiteradamente la Corte
Suprema no compete a los jueces hacer declaraciones generales abstractas porque
es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones específicas de derecho
(Fallos 304:759).
Por las razones
expuestas voto por revocar la sentencia recurrida en lo que hace a la
declaración de invalidez de la reforma y se la confirme en cuanto hace lugar a
la demanda disponiendo que, el Dr. Carlos Santiago Fayt no se encuentra
alcanzado por la caducidad y duración limitada del nombramiento en razón de la
edad, instituida por la reforma constitucional de 1994. Costas de ambas
instancias por su orden teniendo en cuenta el modo en que se resuelve y las
dificultades de la cuestión (art. 68, 2do. ap. C.P.Civil).
El Dr. Mordeglia
dijo:
1) El Dr. Carlos
S. Fayt, que ostenta el cargo de Ministro de la Corte Suprema de la Nación,
mediante la acción mere declarativa prevista por el art. 322 del cód. procesal,
peticiona se declare nula de nulidad absoluta, de acuerdo con lo dispuesto por
la ley convocante de la reforma constitucional (art. 6º, ley 24.309) la
modificación introducida por la Convención de 1994 en el art. 99, inc. 4, párrafo
3º del nuevo texto de la Constitución Nacional por importar una restricción no
habilitada, a la garantía de inamovilidad que consagra el actual art. 110 de
aquélla.
Dado que el
Estado Nacional, que es demandado, mantiene el criterio de no proceder por la
vía intentada por tratarse de una pretensión de nulidad, propia de una acción
de condena a hacerse valer en juicio ordinario y de conocimiento pleno, es
preciso señalar que la mera pretensión de nulidad, como se deriva de la propia expresión
indicada, no requiere ni implica condena alguna, sino antes bien la declaración
de la invalidez de un acto, más allá de las consecuencias, distintas de la
propia declaración que de ella podría ser extraída, aspecto que no forma parte
del objeto de la presente causa, en la que, además, la juez a quo impuso el
trámite del proceso ordinario (art. 338, cód. procesal fs. 32).
En autos surge
de modo claro la reunión de los recaudos que la norma procesal prevé (art. 322,
cód. procesal) pues el planteo formulado en la demanda no consiste en una
consulta respecto de la cual la sentencia por dictar carecerá de eficacia, sino
en que se resuelva un caso concreto mediante una decisión que defina los
alcances de su situación jurídica. Existe además la posibilidad razonable
cierta de que si no se obtiene tal pronunciamiento, podría verse perjudicado su
derecho a la permanencia en el cargo si la conducta de la demandada es
contraria a la interpretación que postula, generándose así una lesión en el
radio de sus intereses, que no tiene por qué soportar en la actualidad, como
consecuencia de esa falta de certeza.
Por lo demás,
dada la situación creada, la edad del actor y la oportunidad en que tendría
eficacia la norma cuya aplicación en definitiva cuestiona, no dispone de otro
medio legal para poner término con prontitud a esa situación de incertidumbre,
que resulta, precisamente, de las circunstancias indicadas.
Por consiguiente
y tal como lo dictamina el Sr. Procurador Fiscal, no son atendibles los
agravios dirigidos al modo en que se propuso la pretensión y su encuadramiento
dentro de la norma que habilita la vía.
A ello cabe
todavía agregar que el argumento de la demandada, relativo a que la concesión
al actor -en su caso del beneficio previsional de la ley 21.018 [ED, 62-826] a
partir del cese descartaría cualquier afectación patrimonial, demuestra a las
claras la reunión de los requisitos para tener por configurado un caso
judicial, el interés del demandante en su resolución y el interés específico en
la utilización de la vía para evitar esa consecuencia, dado el objeto
preventivo y no reparatorio que la caracteriza.
2) El actor
pretende una declaración de nulidad, referida a un aspecto de la reforma
introducida en la Constitución de 1994, en relación con la ley 24.309 que
habilitaba tal reforma, lo que no es igual que pretender la confrontación entre
las cláusulas reformadas y las cláusulas del texto anterior. Y como queda dicho
en el considerando anterior, su interés radica en que, a su criterio, la
inteligencia que se deriva de la reforma (actual art. 99, inc. 4º de la
Constitución Nacional) afecta la garantía de inamovilidad de los jueces
designados con anterioridad por la Constitución Nacional. De ello se deriva que
la medida de su interés está dada por la posibilidd de esa lesión, de tal
manera que si se declara que ésta no existe, queda satisfecho de modo pleno el
interés del actor más allá de la interpretación que realice sobre la invalidez
de la reforma.
En tal sentido,
los jueces no están constreñidos a seguir a las partes en todas sus
alegaciones, pues deben pronunciarse sobre los puntos propuestos por ellas que
sean pertinentes a la adecuada solución del pleito, lo que se hará en los
párrafos que siguen.
3) La cláusula
del art. 99, inc. 4 de la Constitución Nacional, según la modificación
introducida en 1994, instituye en rigor una reforma orgánica del régimen
anterior relativo al nombramiento y mantenimiento en funciones en relación con
la edad, de los magistrados judiciales, previendo simultáneamente una norma de
derecho transitorio. En cuanto aquí interesa ello significa que para las
designaciones que se hagan con base al régimen que ahora dispone la
Constitución Nacional, deberán cumplirse sus prescripciones sin incidencia del
texto anterior, el que ha sido suplantado teniendo en cuenta pautas diferentes,
sobre idéntico contenido.
Pero ya de la
aplicación directa del texto específicamente plasmado en el art. 99, inc. 4,
surge que sólo debe incidir sobre los magistrados designados conforme el nuevo
régimen, dado que se refiere en concreto a esos magistrados, como se señala en
el dictamen del Sr. Procurador Fiscal de Cámara en este aspecto, el que cabe
remitir, según lo hace el voto precedente. De manera que de una interpretación
literal surge como adecuada la pretensión final del actor, pues no hay para los
magistrados judiciales en ejercicio, una derogación de las reglas preexistentes
sobre su permanencia sin relación con la edad, las que por el contrario, como
se verá, se ratifican.
4) A igual conclusión
conduce el análisis contextual, si se integra lo dicho con lo prescripto por la
cláusula undécima. Esta se refiere exclusivamente a la caducidad de los
nombramientos y a la duración limitada de los magistrados designados de
conformidad con lo previsto en el art. 99, inc. 4º de la Constitución; incluso
es respecto de esos nombramientos que la cláusula transitoria undécima dispone
la no vigencia inmediata de la caducidad y duración limitada -que es el tema de
este pronunciamiento y ha previsto una vacatio legis de cinco años, período que
aparece considerado como conveniente para la asimilación y recepciópn del
funcionamiento del futuro régimen, que entraría en vigor transcurrido el
período indicado.
El sistema
elegido por el cuerpo constituyente en las diversas disposiciones que se
refieren a las autoridades que estaban constituídas al tiempo de reformarse la
Constitución ha sido el mismo: respetar la duración de los mandatos de éstos,
tal como fue previsto bajo el texto anterior. Tal ocurre con los integrantes
del Senado (disposición transitoria primera) y con el mandato del presidente en
ejercicio al momento de sancionarse la reforma (disposiciones transitorias
novena y décima) bien que la disposición contiene una cláusula específica para
el presidente en ejercicio.
Está claro que
el alcance para el futuro de las disposiciones transitorias nueve y diez no
guarda relación alguna con la cuestión en debate en la causa, que se refiere
precisamente a la permanencia, sin perjuicio de la edad, de los magistrados
judiciales que gozaban de inamovilidad bajo el texto anterior, por lo que no
era necesrio ninguna disposición sobre el ejercicio de sus funciones en el
futuro.
5) Esa
interpretación es la que resulta también de la finalidad que se deriva de las
disposiciones aplicables, la cual es, como queda visto, no incidir sobre
relaciones ya constituidas, ni alterar los tiempos del ejercicio de sus
funciones que pudieran tener las autoridades aludidas, con relación al régimen
constitucional anterior bajo el que se realizaron todos los presupuestos de
hecho necesarios y suficientes.
En tal sentido
está claro que no puede entenderse que exista afectación a derecho reconocido
alguno, desde que las nuevas disposiciones no reglan las situaciones jurídicas
existentes de los magistrados judiciales designados bajo el régimen anterior,
cuya estabilidad, en el aspecto que aquí se trata, se respeta.
6) Corrobora lo
expresado el análisis del debate en la Convención Constituyente, agregado según
consta a fs. 169, del que surge que la caducidad y duración limitada de las
designaciones, no podía afectar al actor, que es mencionado en particular. Así
resulta sin confrontación de las expresiones de los convencionales que trataron
el punto (fs. 72, martínez Llano; fs. 75, Caballero Martín y Alfonsín y 76,
Corach). De tal manera queda sellada la suerte del pleito en cuanto a la
existencia del derecho del actor a permanecer en el cargo sin limitaciones con
respecto a la edad, conforme está previsto en este aspecto en la Constitución Nacional
antes de la reforma.
7) De lo
expuesto surge que para declarar la existencia del derecho del actor, es decir,
que se mantiene a su respecto el régimen de inamovilidad previsto por el texto
constitucional en la versión 1853/60 del art. 95, no es menester la declaración
de nulidad de las cláusulas del nuevo texto, dado que ellas no rigen para las
consecuencias de las designaciones efectuadas antes de la entrada en vigor de
este último.
No siendo
entonces necesaria la declaración de nulidad que resulta de la sentencia
anterior, doy mi voto en el sentido de que se la revoque en lo que hace a la
declaración de invalidez de la reforma y se la confirme en cuanto hace lugar a
la demanda, disponiendo que el art. 99, inc. 4 de la Constitución Nacional, no
obsta a la garantía de inamovilidad de que goza el Doctor Carlos S. Fayt por no
ser aplicable a su respecto la caducidad y duración limitada del nombramiento
en razón de la edad que dicha cláusula contempla. En cuanto a las costas por
iguales razones propicio la solución que da el vocal que opina en primer
término.
El Dr. Guillermo
Andrés Muñoz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109
del R.J.N.).
Por lo que
resulta del acuerdo que antecede, y de conformidad a lo dictaminado por el Señor
Fiscal de Cámara, se revoca la sentencia de primera instancia en lo que hace a
la declaración de invalidez de la reforma constitucional y se la confirma en
cuanto hace lugar a la demanda, disponiendo que el art. 99, inc. 4º de la
Constitución Nacional no obsta a la garantía de inamovilidad de que goza el Dr.
Carlos S. Fayt por no ser aplicable a su respecto la caducidad y duración
limitada del nombramiento en razón de la edad que dicha cláusula contempla.
Costas de ambas instancias por su orden. Regístrese, notifíquese y devuélvase.
– Roberto Mario Mordeglia. – Jorge Esteban Argento.
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DICTAMEN DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
I. En el día de
la fecha dictaminé en las presentes actuaciones, donde el doctor Carlos S. Fayt
inició la acción prevista por el art. 322 del cód. procesal civil y comercial
de la Nación, a fin de obtener que se declare la nulidad de la reforma
introducida por el art. 99, inc. 4º, párrafo tercero del nuevo texto de Constitución
Nacional al art. 86, inc. 5º, del texto de 1853/60, que importa, a su entender,
una restricción no habilitada a la garantía de la inamovilidad consagrada por
el art. 110 del actual texto constitucional (anterior art. 96) en cuanto
establece que un nuevo nombramiento, precedido de acuerdo del Senado, será
necesario para mantener en el cargo a cualquier juez, una vez que cumpla la
edad de setenta y cinco años.
II. Tal como
tuve oportunidad de señalar en dicho dictamen, el sub lite plantea un caso de
gravedad institucional extrema, pues implica la revisión judicial de cláusulas
constitucionales originadas en la actuación de la Convención reformadora en
ejercicio del poder constituyente, extremo que llevaría, en la hipótesis de
admitirse la procedencia de la acción, a declarar la nulidad de la norma
constitucional impugnada.
Empero, a dicha
circunstancia se agrega otra que, a mi modo de ver, transforma a la causa en
una de aquellas de trascendente y capital importancia para el normal
funcionamiento de las instituciones creadas y organizadas por la Constitución
Nacional, y me induce a solicitar la excusación, como asimismo a plantear la
recusación de los integrantes de la Corte en este caso, En efecto, el actor es
un magistrado de Alto Tribunal que será juzgado por sus partes, quienes, a su
vez y respecto del fondo de la cuestión debatida, pueden esgrimir similares
agravios.
Por lo tanto,
considero que concurren todas las circunstancias necesarias para que se excusen
de intervenir en las presentes actuaciones, conforme lo prevé el art. 30 del
cód. procesal civil y comercial de la Nación, en cuanto dispone todo juez que
se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación mencionadas en el
artículo 17 deberá excusarse. Asimismo, podrá hacerlo cuando existan otras
razones que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos
graves de decoro o delica deza.
Asimismo, a todo
evento, considero que se dan los supuestos previstos en el art. 17, inc. 2º del
cód. ritual que, también justifica la recusación de los señores Magistrados del
Tribunal.
III. El presente
pedido se realiza porque, en el momento de entrar a conocer V.E. el recurso
extraordinario por el a quo, se produciría una extraña situación, ya que,
paradójicamente, el tema habría de resolverse por los restantes miembros del
Cuerpo que, por su propia posición y la materia discutida, se hallan en
igualdad de condiciones que el actor y ello conduce, necesariamente, a que
todos los integrantes del Tribunal puedan verse afectados en la tranquilidad y
serenidad del espíritu indispensables para decidir y, en tales circunstancias,
pienso que es procedente la excusación de los miembros del Alto Cuerpo, por
motivos graves de decoro y delicadeza, los que se manifiesta -entre otras
actitudes por la asiduidad en el trato que deben indudablemente mantener debido
a su calidad de colegas como integrantes de un mismo Tribunal.
Considero, por
otra parte, que existen precedentes del Tribunal para evitar situaciones como
la presente. Así, en la causa Bonorino Peró (Fallos: 310:966), la Corte se vio
obligada a fallar integrada por conjueces, ante la excusación de todos los
jueces del fuero y de todos los señores jueces titulares del Tribunal, en la
demanda promovida por varios magistrados de primera y segunda instancia de la
justicia nacional de Capital Federal reclamando la actualización del monto de
sus retribuciones, o en Fallos: 3128:2122, donde se discutía la
constitucionalidad de leyes jubilatorias de los jueces, V.E. encontró prudente
establecer que sólo los magistrados mayores de cuarenta y cinco años sean
relevados del conocimiento de las causas en que se presenta el tema aquí
planteado pues, si bien la jubilación es una expectativa de futuro para todos
los jueces, cabe atender con mayor justificación a los reparos de aquellos que
se encuentran, en función de la edad, más próximos a revestir ese estado (v.
cons. 5º).
IV. No obstante
que, en materia de excusación, son los propios interesados los que se
encuentran mejor posicionados para decidir si se produce la situación que les
impide ejercer la función jurisdiccional con la serenidad de espíritu necesaria
y, en tal sentido, cada uno de los restantes miembros del Tribunal debe
analizar su situación concreta -y seguramente así será-, creo, sin embargo, que
en función de la trascendencia y gravedad de la causa en trámite y las
particulares circunstancias personales ya reseñadas, a fin de cumplir fielmente
con las obligaciones que me impone el art. 120 de la Constitución nacional y
los arts. 1º y 25, incs. a), b) y g) de la ley 24.946 [EDLA, 1998-a113], es mi
deber plantear esta cuestión a la Corte.
V. Por lo
expuesto, solicito a los señores miembros del Tribunal que se excusen de
intervenir en el presente y, en forma subsidiariapor iguales argumentos, planteo,
también, su recusación, de conformidad con las disposiciones pertinentes del
Código ritual. Julio 12 de 1999
Nicolás Eduardo
Becerra.
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Buenos Aires, 14
de julio de 1999
Autos y Vistos;
Considerando:
1º Que en
oportunidad de presentar el dictamen que contempla el art. 33, inc. a), apart.
5º de la ley 24.946, el señor Procurador General de la Nación recusa con causa
a los magistrados de este Tribunal por entender que se presentan en el caso
…los supuestos previstos en el art. 17, inc. 2º del Código ritual.
La pretensión es
manifiestamente inadmisible y debe ser desestimada in limine de conformidad con
la tradicional doctrina de esta Corte, de la que dan cuentaentre otras las
decisiones de Fallos: 270:415; 274:86; 280:347; 287:464; 291:80 y causa D.
141.XXXV De fensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Ai res c. Instituto
Nacional de Servicios So cia les para Jubilados y Pensionados, sentencia del 10
de mayo de 1999.
2º Que -en
efecto este Tribunal ha decidido que las cuestiones de recusación tienen por
objeto preservar la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial
es uno de los elementos que integra la garantía del debido proceso reconocida
en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 251:132 y su cita).
De ahí, pues,
que sólo cuentan con legitimación para introducir planteos de la naturaleza
indicada quienes intervienen en el proceso en calidad de parte (arts. 14, 15 y
18 del cód. procesal civil y comercial de la Nación; Fallos: 313:1047).
3º Que, en las
condiciones expresadas, el titular del Ministerio Público Fiscal carece de
aptitud para deducir la recusación que intenta, pues su actuación en el sub
lite está inequívocamente limitada -como lo dispone el art. 33, inc. a), apart.
5 de la ley 24.946- a dictaminar si corresponde a la competencia del Tribunal
la cuestión federal articulada en el recurso extraordinario, sin asumir la
condición de parte como, en cambio, prevé dicho texto legal para otro tipo de
situaciones (arts. 40, inc. b, y 41, inc. a).
4º Que sin
perjuicio de lo expresado, en atención a que en el dictamen aludido se insta a
la excusación de los señores ministros, los firmantes consideran necesario
destacar a fin de disipar toda duda sobre el particular, tal como lo han hecho
en el precedente de Fallos: 313:1277, que no se encuentran comprendidos en
ninguna de las causales previstas en el art. 17 del cód. procesal civil y
comercial de la Nación, por lo que en esta instancia procesal, no han de
excusarse. Además y con particular referencia al supuesto legal invocado en el
dictamen, más allá de que el interés contemplado por dicho texto debe ser
personal (Fallos: 303:1943) y económico o pecuniario (Fallos: 310:2845,
considerando 18), ninguno de los magistrados que suscriben la presente ha
promovido una acción análoga a la planteada en esta causa por el doctor Carlos
S. Fayt.
Por ello, se
desestima la recusación requerida. Notifíquese. – Eduardo Moliné OConnor. –
Julio S. Nazareno. – Augusto César Belluscio. – Antonio Boggiano. – Adolfo
Rober to Vázquez. – Guillermo A. F. López. – Gustavo A. Bossert.
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Fayt, Carlos
Santiago c. Estado Nacional s/ proceso de conocimiento (F.100.XXXV).
DICTAMEN DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
I. Por
resolución del 14 de julio de 1999, el Tribunal desestimó in limine la
recusación que interpuso el suscripto al dictaminar en las presentes
actuaciones. Para así decidir, V.E. entendió que dicho pedido es
manifiestamente inadmisible, porque el Titular del Ministerio Público Fiscal
carece de aptitud para deducir la recusación que intenta, pues su actuación en
el sub lite está inequívocamente li mitada -como lo dispone el art. 33, inc.
a), apart. 5 de la ley 24.946 [EDLA, 1998-a113]- a determinar si corresponde a
la competencia del Tribunal la cuestión federal articulada en el recurso
extraordinario, sin asumir la con dición de parte como, en cambio, prevé dicho
texto legal para otro tipo de situaciones (arts. 40, inc. b, y 41, inc. a).
Asimismo, en
cuanto al pedido de excusación también efectuado, consideraron los integrantes
del Tribunal que no se encuentran comprendidos en ninguna de las causales
previstas en el art. 17 del cód. procesal civil y comercial de la Nación,
porque carecen de interés personal económico o pecuniario en el resultado del
pleito y ninguno de los firmantes promovió una acción análoga a la planteada en
esta causa por el doctor Carlos S. Fayt.
II. Atento a la
extrema gravedad institucional que reviste la cuestión discutida en el sub lite
y sus particulares circunstancias -tal como fueran oportunamente reseñadas en
mi anterior intervención, donde los integrantes del Tribunal aparecerían
juzgando un tema que puede indudablemente alcanzarlos en forma personal a la
mayoría y, al restante, colocarlo en la delicada situación de resolver acerca
de un colega, entiendo necesario solicitar la reposición o revocatoría de la
mencionada resolución.
Si bien es
conocida la jurisprudencia del Tribunal en el sentido de que las sentencias de
la Corte no son susceptibles de los recursos de reposición o de revocatoria
(Fallos: 310:662, 1784, 1971, entre otros), el principio reconoce excepciones,
tales como cuando se trata de supuestos de error evidente de hecho (Fallos:
312:743 y sus citas) o, incluso, cuando se trata de situaciones serias e
inequívocas que demuestren con nitidez manifiesta el error que se pretende
subsanar (Fallos: 315:2581 y sus citas, 318:2329 y sus citas, entre otros) y,
por las razones que se indicarán a continuación, además de las ya expresadas,
entiendo que, en el caso, concurren las referidas circunstancias que habilitan
la procedencia formal del planteo que formulo.
En primer
término, cabe señalar que, si bien es correcta la cita que realiza el Tribunal
de la primera parte del art. 33, inc. a), apart. 5 de la ley 24.946, omite, en
cambio, considerar la segunda parte de la referida disposición, que impone al
suscripto, como obligación ineludible, expedirse en todo lo concerniente a los
intereses que el Ministerio Público tutela.
En efecto, este
imperativo no es otra cosa que la reglamentación legal de los deberes
constitucionalmente impuestos al Ministerio Público por el art. 120 de la
Constitución Nacional, en cuanto señala que debe promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad, de los interese generales por la sociedad,
en coordinación con las demás autoridades de la República, una de cuyas
manifestaciones consiste, precisamente, de acuerdo con el mandato expreso
contenido en el art. 25, inc. h) de la citada ley 24.946 en velar por el
efectivo cumplimiento del debido proceso legal.
Es por ello que
no podría consentir la resolución de V.E., sin incumplir las obligaciones que
me imponen la Constitución Nacional y la Ley Orgánica del Ministerio Público, máxime
cuando, como en el caso, según expresamente lo ha reconocido V.E. en el consid.
2º de la re solución aquí recurrida, las cuestiones de re cusación tienen por
objeto preservar la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial
es uno de los elementos que integra la garantía del debido proceso reconocida
en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 251:132 y su cita).
III. Por otra
parte, y en función de similares razones, fue preciso instar a la excusación de
los restantes miembros del Tribunal, toda vez que se configura en autos el
supuesto del art. 30 del Código de rito que impone, a los jueces, la obligación
de abstenerse de conocer en el juicio cuando existan motivos graves de decoro o
delicadeza que impidan ejercer la función jurisdiccional con la serenidad y
tranquilidad de espíritu necesarias.
Al respecto,
entiendo que es evidente que el tema de fondo a decidir en estas actuaciones
afecta a todos los integrantes del Tribunal porque, más allá de la falta de
promoción -en la actualidad de acciones similares a la intentada por el actor,
igualmente podrían verse perjudicados o beneficiados con la resolución a
adoptar.
Finalmente, cabe
poner de relieve que si todos los miembros del Tribunal se excusaron cuando
varios jueces de distintas instancias promovieron acciones en reclamo del
derecho de intangibilidad de sus remuneraciones (conf. causa Abel Bonorino Peró
y otros, de Fallos: 307:966 y 2174), concurre, desde mi punto de vista, similar
deber de abstenerse de actuar en el sub judice donde, tal como se vio, se
encuentran en juego intereses institucionales que afectan, directa y
especialmente, a los magistrados federales, incluidos los integrantes de la
Corte.
IV. Por lo
expuesto, solicito a V.E. que se revoque la resolución del 14 de julio de 1999
y, en consecuencia, que los señores miembros del Tribunal se excusen de
intervenir en el sub lite, o en su defecto, se haga lugar a la recusación
interpuesta. Julio 16 de 1999
Nicolás Eduardo
Becerra.
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Buenos Aires, 19
de agosto de 1999
Autos y Vistos;
Considerando:
Que el señor
Procurador General de la Nación pretende la reposición de la resolución de fs.
249. Tal petición resulta improcedente ya que las sentencias definitivas e
interlocutorias no son susceptibles de ser modificadas por la vía intentada
(arts. 238 y 160 del cód. procesal civil y comercial de la Nación); sin que se
den en el caso circunstancias estrictamente excepcionales que autoricen a
apartarse de tal principio. Noti fí quese. – Julio S. Nazareno. – Eduardo Moli
né OConnor. – Augusto César Belluscio. – Enrique S. Petracchi (en disidencia).
– Antonio Boggiano. – Guillermo A. F. López. – Gustavo A. Bossert. – Adolfo
Roberto Váz quez.
DISIDENCIA DEL
SEñOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. – Conside rando: 1º Que
el juez Carlos Santiago Fayt, ministro de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, inició una acción meramente declarativa con el objeto de obtener la
nulidad de la reforma introducida por la Convención Constituyente de 1994 al
art. 86, inc. 5º, del texto constitucional de 1853, mediante la cual se
estableció una innovación para la permanencia en el cargo -entre otros de los
magistrados de la Corte Suprema una vez cumplida la edad de setenta y cinco
años (art. 99, inc. 4º del texto vigente de la Constitución Nacional).
El actor fundó
su petición, inter alia, en que la Convención Constituyente mencionada excedió
el ámbito de la actuación fijado por el Congreso de la Nación al dictar la ley
que declaró la necesidad de reforma de la Constitución Nacional (ley 24.309
[EDLA, 1994-a116]). En este sentido, el juez Fayt sostuvo que la modificación
introducida por el actual art. 99, inc. 4º, en verdad, importó una alteración
del antiguo art. 96 de la Constitución Nacional (actual art. 110) -aspecto este
no habilitado para la reforma por los arts. 2º, 3º y 4º de la ley 24.309- pues
se estableció una caducidad de los nombramientos o su duración limitada que
alteró la garantía de la inamovilidad de los magistrados.
Reclamó, en
síntesis, la nulidad de esta reforma con sustento en lo previsto por el art. 6º
de la ley 24.309.
2º Que la jueza
de primera instancia admitió la demanda en una decisión que fue confirmada por
la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal con fundamentos distintos a los utilizados por dicha
magistrada.
3º Que llegados
estos autos a conocimiento del Tribunal y corrida vista al procurador General
de la Nación, éste se expidió sobre el fondo del asunto y, asimismo, solicitó
la recusación, o en su defecto, la excusación de los miembros de esta Corte.
4º Que con fecha
14 de julio de este año el Tribunal rechazó esta última solicitud, decisión en
la que no interviene por hallarse en uso de licencia.
5º Que contra
esta última resolución el Procurador General de la Nación interpuso recurso de
revocatoria. En dicho recurso sostiene, en primer lugar, que pudo formular la
solicitud de recusación y excusación a que se alude supra en el consid. 3º,
sobre la base de su …obligación ineludible [de] expedirse en todo lo
concerniente a los intereses que el Ministerio Público tutela, como lo son las
cuestiones de recusación. En segundo término, señaló que …es evidente que el
tema de fondo a decidir en estas actuaciones afecta a todos los integrantes del
Tribunal porque, más allá de la falta de promoción -en la actualidad de
acciones similares a la intentada por el actor, igualmente podrían verse
perjudicados o beneficiados con la resolución a adoptar.
6º Que por hallarse
en tela de juicio la petición de un juez integrante de esta Corte, en relación
con la inamovilidad de los magistrados, se plantea en autos una situación
similar a la resuelta en Fallos: 311:1946 y 2788; 318:249 que impide que sean
los miembros del propio tribunal quienes resuelven el litigio (art. 30 del cód.
procesal civil y comercial de la Nación). En efecto, no se advierte por qué los
jueces de esta Corte, que se excusaron cuando estaba en juego la garantía de la
intangibilidad de los haberes de los jueces nacionales, no deberían adoptar
igual criterio cuando se discute la garantía de la inamovilidad de aquéllos (de
igual o mayor entidad que la primera).
Por ello, y por
las razones que acertadamente invoca el señor Procurador General de la Nación,
me excuso de intervenir en esta causa. – Enrique S. Petracchi.
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Fayt, Carlos
Santiago c. Estado Nacional s/ proceso de conocimiento (F.100. XXXV).
Buenos Aires, 19
de agosto de 1999. – Autos y Vistos; Considerando: Que el juez Enrique Santiago
Petracchi se ha excusado de intervenir en este asunto por considerar que se
presenta una situación que impide que sean los miembros del propio tribunal
quienes resuelvan el litigio.
Que las razones
invocadas son concordes con las sostenidas por el señor Procurador General para
fundar la recusación y la invitación a excusarse que el Tribunal desestimó de
plano en la resolución del 14 de julio pasado, por lo que corresponde remitir en
lo pertinente a dicho pronunciamiento en cuanto consideró que no se presentan
en el sub lite ninguna de las causales previstas en el art. 17 del cód.
procesal civil y comercial de la Nación.
Por ello, se
desestima la excusación presentada. – Julio S. Nazareno. – Eduardo Moliné
OConnor. – Augusto César Belluscio. – Antonio Boggiano. – Adolfo Roberto
Vázquez. – Guillermo A. F. López.
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Tribunal: Corte
Suprema de Justicia de la Nación (CS)
Fecha:
19/08/1999
Partes: Fayt,
Carlos S.
DICTAMEN DEL
PROCURADOR GENERAL
Suprema Corte:
– I –
A fs. 1/21, el
doctor Carlos S. Fayt inició la acción prevista por el art. 322 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, a fin de obtener que se declare la
nulidad, en los términos de la ley 24.309, de la reforma introducida por el
art. 99, inc. 4º, párrafo tercero del nuevo texto de la Constitución Nacional
al art. 86, inc. 5º, del texto de 1853/60, que importa, a su entender, una
restricción no habilitada a la garantía de la inamovilidad que consagra el art.
110 del actual texto constitucional (anterior art. 96) en cuanto establece que
un nuevo nombramiento, precedido de acuerdo del Senado, será necesario para
mantener en el cargo a cualquier juez, una vez que cumpla la edad de setenta y cinco
años.
Justificó la
procedencia de la vía elegida sobre la base de la doctrina de la Corte que
indica que la acción declarativa tiene una finalidad preventiva y no requiere
un daño consumado, situación que se configuraría en la especie, desde que la norma
cuestionada afecta los intereses de su parte, en forma ilegítima, al vulnerar
la garantía de inamovilidad, sin que sea obstáculo para ello que la nueva
previsión constitucional difiera su aplicación en el tiempo, de conformidad con
lo previsto con la Disposición Transitoria Undécima, porque la sola limitación
de la garantía alegada perturba el normal ejercicio del cargo para el que fue
designado.
Dicho extremo
resulta de su nombramiento como Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, en uso de las facultades
otorgadas por el art. 86, inc. 5º de la Constitución Nacional de 1853-60,
mediante el Decreto Nº 258 del 22 de diciembre de 1983, una vez prestado el
acuerdo por el Senado de la Nación, cargo que actualmente desempeña.
Fundó su
pretensión, en síntesis, en los siguientes puntos:
a) debido a su
cargo, goza de la estabilidad vitalicia que el originario art. 96 de la
Constitución Nacional -hoy art. 110- asegura a los jueces de la Corte Suprema y
de los tribunales inferiores, sin limitación alguna;
b) el art. 96 de
la Constitución Nacional no se encontraba entre los temas habilitados a tratar
por la Convención Constituyente que sesionó en 1994;
c) los arts. 2º
y 3º de la ley 24.309, que fijaron la competencia de la Convención, no
autorizaron en parte alguna -implícita o explícitamente- a modificar el citado
art. 96 de la Constitución Nacional, que pasó a revistar como art. 110 de la
Constitución reformada;
d) ello tampoco
se desprende del denominado “Núcleo de Coincidencias Básicas”, cuyo
contenido expresa la finalidad, sentido y alcance de la reforma que habilita el
art. 2º de la ley 24.309;
e) la Convención
de 1994 exorbitó sus facultades pues, como estableció el art. 4º de la ley
24.309 que ésta “se reunirá con el único objeto de considerar las reformas
al texto constitucional incluidas en el núcleo de coincidencias básicas y los
temas que también son habilitados por el Congreso Nacional para el debate,
conforme lo establecido en los artículos 2º y 3º de la presente ley de
declaración”;
f) ese vicio fue
denunciado reiteradamente en el seno de la misma Convención, entre otros, por
los convencionales Mones Ruiz, Iván José María Cullen, Maeder, Martínez Llano,
etc.;
g) en nuestro
ordenamiento, de acuerdo con el art. 30 de la Constitución Nacional, es el
Congreso quien delimita el ámbito de actuación de la Convención reformadora,
pues ejerce en forma exclusiva la función preconstituyente, al declarar la
necesidad de reformar la ley Fundamental y, consecuentemente, detallar las
cláusulas a revisar;
h) la tradición
argentina y norteamericana no admite la soberanía absoluta de las convenciones
reformadoras y la Corte Suprema de Justicia así lo reconoció en la causa
“Ríos, Antonio”, del 2 de diciembre de 1993 (Fallos: 316:2743);
i) la Convención
Constituyente es autónoma para pronunciarse positiva o negativamente sobre la
reforma propuesta pero nada más. Si excede esas facultades, la reforma es
inconstitucional y es a los jueces a quienes se ha confiado la tarea de velar
por la integridad de la Constitución y declarar tal inconstitucionalidad;
j) más allá de
esa posibilidad genérica, en el caso, tal conclusión tiene apoyo legal en lo
dispuesto por el art. 6º de la ley 24.309 que declara “nulas de nulidad
absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la
Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los
artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración”;
k) no obstante
la imposibilidad de modificar el contenido del antiguo art. 96 de la
Constitución Nacional -en contradicción con los grandes objetivos programados-
la reforma de 1994 vino a afectar, en realidad, uno de los mecanismos de
protección de la forma republicana de gobierno;
l) la
independencia del Poder Judicial es resguardada, por el sistema constitucional
argentino, mediante la inamovilidad de los jueces y la irreductibilidad de sus
remuneraciones. A su entender, estas “garantías de garantías”,
preservan a los jueces de las injerencias de los Poderes Ejecutivo y
Legislativo y les aseguran la independencia objetiva y subjetiva necesarias
para desempeñar sus funciones. Esto las convierte no sólo en valiosas y
fundamentales para la organización social y política de la Nación, sino,
también, en piedras angulares, de valor talismático, para la vida institucional
de la República y su incolumidad debe ser considerada por los jueces como el
más esencial de sus deberes;
m) en
conclusión, la norma atacada, no obstante su incorporación al art. 99, inc. 4º
de la Constitución Nacional, modifica al antiguo art. 96 (actual 110). Ello,
por cuanto la “caducidad de los nombramientos” o su “duración
limitada” de acuerdo a los propios términos de la Disposición Transitoria
Undécima, lejos de alterar el contenido de las atribuciones presidenciales
previstas en el citado art. 99, afecta de modo directo la norma del art. 110,
en cuanto establece la inamovilidad de los jueces, precepto cuya modificación
no se encontraba habilitada.
n) en
definitiva, puede afirmarse que, so pretexto de una reforma habilitada
-creación de un organismo nuevo que intervendría en la designación y remoción
de los jueces federales inferiores-, se alteró algo claramente diverso, esto
es, la inamovilidad de todos los magistrados, incluidos los de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, no obstante que ese nuevo órgano no participa ni en
la designación ni en la remoción de éstos últimos.
– II –
El Procurador
del Tesoro de la Nación contestó la demanda a fs. 39/53, en representación del
Estado Nacional.
Sostuvo, ante
todo, que la vía elegida por el actor no es adecuada, toda vez que la
declaración judicial que persigue es la nulidad de una norma y que la acción de
nulidad es básicamente una acción de condena, propia de un juicio ordinario y
de conocimiento pleno, conclusión que se vigoriza en el caso, pues dicha parte
invoca la aplicación del art. 6º de la ley 24.309, que establece un régimen de
nulidad propio y específicamente dirigido al resultado de la tarea de la
Convención Nacional Constituyente.
Dijo que tampoco
se reúnen los requisitos de procedencia de la acción declarativa exigidos por
la Corte Suprema de Justicia. En primer lugar, porque no demuestra la
afectación directa que se deriva de la norma cuestionada, toda vez que ésta, en
virtud de la Cláusula Transitoria Undécima de la Constitución Nacional, todavía
no se encuentra en vigor y, en segundo término, porque se desconoce si cuando
ello suceda o, inclusive, al emitirse el fallo, se encontrarán reunidos los
presupuestos de hecho que permitirían inferir la existencia de algún daño, esto
es, si el Poder Ejecutivo no habrá remitido el pliego del actor al Senado de la
Nación o, incluso, si ese cuerpo no le habrá otorgado un nuevo acuerdo. Por lo
demás, adujo que la perturbación en el normal ejercicio del cargo invocada por
el actor resulta insuficiente para demandar.
En forma
subsidiaria, sostuvo que la Convención Nacional Constituyente no se apartó de
la competencia establecida en los arts. 2º y 3º de la ley 24.309, pues su art.
2º habilitó expresamente para su reforma lo relativo a la designación de los
jueces federales, incluidos los de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, la
citada norma dispone que “La Convención Constituyente podrá: a) Modificar
los siguientes artículos…”; y en la enumeración que sigue incluye al
art. 86, inc. 5 del antiguo texto constitucional, que otorgaba al Presidente la
atribución de nombrar los magistrados de la Corte Suprema y de los demás
tribunales inferiores, con acuerdo del Senado. Y más adelante, dentro del
denominado “Núcleo de Coincidencias Básicas”, en el punto “I.
Designación de los Magistrados Federales”, plantea diversas alternativas
para los casos de los jueces de la Corte Suprema, de los demás jueces y aún de
los magistrados de la Ciudad de Buenos Aires.
Señaló que
especial mención merece el último párrafo del art. 2º, punto I, al indicar,
como procedimiento sugerido para la implementación de las modificaciones
relativas a la designación de los jueces, la reforma del art. 86, inc. 5º de la
Constitución Nacional, en cuanto agrega que “…quedan sujetas a la
decisión de la Convención Constituyente”, cuestión que fue definida en sus
alcances por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, especialmente por el
voto en disidencia del propio doctor Fayt en Fallos: 317:711.
Aseguró que el
art. 3º de la ley 24.309 habilitó expresamente la discusión y la actualización
de las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional previstas en el art. 86 de la
Constitución Nacional y que, dentro de ellas, se encontraban las hoy incluidas
en el art. 99, inc. 4º, tercer párrafo, pues la “actualización” de
aquél derivó con toda razonabilidad en la modificación que nos rige. En tales
condiciones, excluye la posibilidad de considerarla alcanzada por los supuestos
de nulidad del art. 6º de dicha ley.
Expresó luego
que la limitación por razones de edad cuestionada no equivale ni puede ser
asimilada a la remoción, como pretende el actor, ni afecta la inamovilidad de
los magistrados, ya que no es de su esencia la duración ilimitada en el cargo.
La remoción de los miembros de la Corte Suprema sólo procederá cuando se
verifique alguna de las causales previstas en el art. 53 de la Constitución
Nacional: mal desempeño, delito en el ejercicio de sus funciones o crímenes
comunes; vale decir que, mientras dure su buena conducta, no podrán ser
“removidos”, aspecto que no fue modificado por la reforma de 1994.
En su concepto,
la condición establecida en el art. 99, inc. 4º, párrafo tercero, para mantener
en el cargo a un magistrado -un nuevo nombramiento una vez que cumpla la edad
de setenta y cinco años- tiene, en cambio, carácter objetivo e impersonal y
queda ratificado con la exposición del convencional Alfonsín en el debate. En
suma, mientras la inamovilidad hace a la sustancia misma de la institución
judicial, el carácter vitalicio comporta un atributo del cargo, que puede ser
alcanzado por nuevas disposiciones regulatorias y respecto del cual el actor no
tiene un derecho adquirido -efecto de la situación jurídica derivada del cargo y
no de la persona- sino un mero derecho en expectativa, que fue válidamente
reformado, pues no se trata de una situación agotada por las normas
anteriormente vigentes sino de efectos pendientes o en curso que son alcanzados
por las nuevas normas, ya que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento
de las leyes.
Concluyó, así,
que la armónica interpretación de los arts. 99, inc. 4º, párrafo tercero, y 110
de la Constitución exigen entender que se refieren a dos cosas distintas: el
primero, a la limitación por razones de edad de la duración de la designación
y, el segundo, a la garantía de la inamovilidad, motivo por el cual no asiste
razón al actor en cuanto sostiene que ha sido afectada esta última, máxime
cuando dicha limitación se independiza de cualquier connotación personal y
apunta a un razonable criterio general, ya que las cualidades personales e
intelectuales de cada magistrado serán ponderadas por el órgano competente al
tiempo de la entrada en vigor de la disposición constitucional, luego del término
previsto en la Cláusula Transitoria Undécima, sin que la pauta objetiva
decidida por el constituyente pueda ser objeto de discusión.
Por último, puso
de resalto que el límite de edad en la designación de los jueces tiene
antecedentes en el ordenamiento constitucional de otros países y en el derecho
provincial argentino.
– III –
La titular del
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal
Nº 7 hizo lugar a la demanda a fs. 87/95.
Para así decidir
expresó, en punto a la admisibilidad de la acción declarativa y a la
improcedencia de la excepción de falta de legitimación opuesta, que la reforma
impugnada creó en el actor un estado de incertidumbre sobre la existencia y
alcance de la garantía de la inamovilidad consagrada por el art. 110 del nuevo
texto constitucional -antiguo art. 96-, incertidumbre que le provocó un
perjuicio o lesión actual, a pesar de lo dispuesto en la Cláusula Transitoria
Undécima, ya que no es necesario que la norma cuestionada haya entrado en vigencia
para solicitar su nulificación por inconstitucionalidad. Además, no tenía otro
medio que la acción declarativa para contrarrestar los efectos de un acto en
ciernes -al que atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional
federal- y proveer a la definición, ante los estrados del tribunal, de una
relación jurídica incierta.
Por otro lado,
estimó que la existencia de un interés legítimo del actor resulta obvia, a poco
que se advierta el cargo que reviste y que la fecha de su nacimiento es el 1º de
febrero de 1918.
En cuanto al
fondo del asunto, con apoyo en doctrina de la Corte, dijo que convalidar una
norma dictada por la Convención Constituyente cuyo tratamiento no estaba
autorizado por la ley de convocatoria constituye un grosero apartamiento de la
Constitución Nacional, extremo que estimó configurado en el caso, al advertir
que los arts. 2º y 3º de la ley 24.309, que fijan la competencia de la
Convención, en manera alguna autorizan la modificación implícita o explícita
del art. 96 de la Constitución Nacional (ahora art. 110), ya que no fue
incluido entre los expresamente autorizados por el mencionado art. 2º.
Entendió,
asimismo, que en el denominado “Núcleo de Coincidencias Básicas”,
cuyo contenido expresa la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que
habilita el artículo citado en último término, en ninguno de los apartados
letras “I” y “J”, destinados a la designación de los jueces
y su remoción, se menciona a los de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por
haber cumplido setenta y cinco años de edad.
Advirtió que, en
tal sentido, en el apartado A, correspondiente a la atenuación del sistema
presidencialista, cuando determina las atribuciones del Poder Ejecutivo,
ninguno de los 20 incisos que las enuncian se refiere a dicha causal de
caducidad de las funciones de los jueces y a la necesidad de un nuevo
nombramiento, una vez acaecida.
A su juicio, la
Convención Constituyente se hallaba autorizada a introducir reformas en las
normas relativas al modo de designación y remoción de los magistrados de los
tribunales federales inferiores -punto H e I del denominado “Núcleo de
Coincidencias Básicas-, objetivo que debía instrumentarse por medio del
establecimiento del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento,
receptados en los arts. 114, 99, inc. 4º, párrafos primero y segundo, y 115 de
la Constitución Nacional, en su nueva redacción. Pero tal habilitación no
alcanzó a los integrantes de la Corte Suprema, pues el art. 2º, acápite J
-punto 1- de esa norma dispuso que “los miembros de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, serán removidos únicamente por juicio político, por mal
desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones”, al igual que el
precepto constitucional en vigencia antes de la reforma.
En consecuencia,
entendió que el principio de inamovilidad que garantiza la investidura de los
magistrados no estuvo entre los temas autorizados para su reforma, pues las
modificaciones posibles se encontraban acotadas al modo de remoción de los
jueces de los tribunales inferiores de la Nación (art. 2º, punto J), ámbito en
el que se introdujo el art. 115 de la Constitución Nacional en su actual
redacción.
Por lo demás,
expresó que no cabe duda que la reforma significó una modificación sustancial
de la garantía de inamovilidad de la que goza el actor, al agregar el requisito
de la edad como exigencia para su permanencia en el cargo, pues el art. 110 de
la Constitución Nacional (antiguo art. 96) indica, claramente, que continúa
mientras dure su buena conducta.
– IV –
Recurrida que
fue dicha sentencia por la demandada, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal -Sala III- la revocó en lo atinente a la
declaración de invalidez de la reforma constitucional y la confirmó en cuanto
hizo lugar a la demanda, al entender, de acuerdo con lo dictaminado por el
señor Fiscal de Cámara, que el art. 99, inc. 4º de la Constitución Nacional no
obsta a la garantía de inamovilidad de que goza el doctor Carlos S. Fayt, por
no ser aplicable a su respecto la caducidad y duración limitada del
nombramiento en razón de la edad que dicha cláusula contempla (ver fs.
172/176).
A tal efecto, el
juez preopinante dijo que la acción declarativa es procedente, pues se conjugan
aquí todos los requisitos que exige el art. 322 del Código de rito, al existir
una clara falta de certidumbre jurídica en torno a la estabilidad funcional del
actor como juez del máximo Tribunal de la Nación, que es capaz de producirle un
daño no reparable por otras vías procesales ordinarias.
Con relación al
fondo del asunto, entendió que no es preciso -ni aún procedente- declarar, en
el caso, la nulidad del art. 99, inc. 4º, párrafo tercero, de la Constitución
Nacional pues corresponde reconocer una clara línea divisoria entre la
situación de los magistrados judiciales que fueron nombrados bajo el sistema
que preveía la Constitución hasta la reforma de 1994 y la de aquellos que
serían nombrados una vez que esté en pleno funcionamiento el sistema
establecido por ésta.
A su juicio,
esta distinción está trazada en la propia letra de la citada disposición cuando
se refiere a “esos magistrados”, al entender por tales a los que
serán nombrados en virtud del nuevo régimen, pues los designados con
anterioridad obtuvieron estabilidad constitucional por imperio del antiguo art.
96 (hoy 110), reglamentado por el art. 3º del decreto-ley 1285/58 y, de acuerdo
con aquella situación jurídica, se trata de jueces que conservan su cargo
“mientras dure su buena conducta” y que sólo pueden ser removidos en caso
de determinarse, a través del procedimiento constitucional, una grave falta en
el cumplimiento de sus deberes. Esto constituye un derecho subjetivo de dichos
magistrados, obtenido al prestar consentimiento para el ejercicio de sus
funciones bajo el sistema entonces vigente.
Por el
contrario, los jueces designados según la Constitución reformada y sus leyes
reglamentarias ingresarán bajo un sistema de estabilidad diferente, luego de
prestar su consentimiento para ser eventualmente removidos en función de la
edad, si el Poder Ejecutivo decidiera no renovarles el nombramiento, pues la
Reforma de 1994 estableció esa nueva causal de remoción, que no estaba prevista
en el anterior texto constitucional.
Y, si bien no es
necesario juzgar acerca de la conveniencia o inconveniencia de este nuevo
sistema en cuanto a la independencia del Poder Judicial, no puede admitirse que
sea aplicado en forma retroactiva para los magistrados que fueron designados
según el antiguo régimen, pues ello constituiría un avasallamiento inconstitucional
de su inmunidad funcional obtenida a raíz de un régimen jurídico diferente.
Recordó, al efecto, lo establecido por el art. 3º del Código Civil en orden a
que la “retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar
derechos amparados por garantías constitucionales” y aclaró que no
encuentra argumento alguno por el cual este principio no pueda ser aplicado a
una reforma constitucional, ya que ésta no puede borrar los efectos de los
derechos constitucionales adquiridos bajo la vigencia del texto constitucional
anterior, máxime en una materia de la trascendencia que posee la presente.
Consideró que
dicha solución fluye del principio de hermenéutica jurídica que impone la
interpretación restrictiva de los textos legales limitativos de derechos o que
consagran privilegios, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte y que, por lo
demás, no reconocer la línea divisoria anteriormente señalada implicaría
ingresar en el análisis de la nulidad de la validez constitucional del art. 99,
inc. 4º, párrafo 3º de la Constitución, extremo que es la última ratio del
orden jurídico.
A su turno, el
juez que votó en segundo término, dijo que en autos surge de modo claro la
reunión de los recaudos previstos por el art. 322 del Código Procesal, toda vez
que el planteo introducido con la demanda no radica en una consulta respecto de
la cual la sentencia a dictar carecerá de eficacia, sino en que se resuelva un
caso concreto, mediante una decisión que defina los alcances de su situación
jurídica. Existe, además, la posibilidad razonablemente cierta de que, si no
obtiene tal pronunciamiento, el actor pueda ver perjudicado su derecho a la
permanencia en el cargo si la conducta de la demandada es contraria a la
interpretación que postula y genera, así, una lesión en el radio de sus
intereses, que no tiene por qué soportar en la actualidad, como consecuencia de
esa falta de certeza.
Por lo demás,
ante la situación creada por la edad del actor y por la oportunidad en que
tendría eficacia la norma cuya aplicación en definitiva cuestiona, aquél no
dispone de otro medio legal para poner término con prontitud a esa situación de
incertidumbre, que resulta, precisamente, de las circunstancias indicadas y,
por ello, entendió que no son admisibles los agravios dirigidos contra el modo
en que se propuso la pretensión y su encuadre dentro de la norma que habilita
la vía.
También
consideró que, de la aplicación directa del texto plasmado en el art. 99, inc.
4º, surge que sólo debe incidir sobre los jueces designados conforme al nuevo
régimen, pues se refiere en concreto a esos magistrados, como señaló el señor
Procurador Fiscal de Cámara. De manera que, de una interpretación literal,
surge como adecuada la pretensión final del actor, pues no hay para los
magistrados judiciales en ejercicio, una derogación de las reglas preexistentes
sobre su permanencia sin relación de edad, las que, por el contrario, como se
verá, se ratifican.
A igual
conclusión conduce el análisis contextual -agregó- si se integra lo dicho con
lo prescripto por la Cláusula Transitoria Undécima, que se refiere
exclusivamente a la caducidad de los nombramientos y a la duración limitada de
los jueces designados de conformidad con lo previsto en el art. 99, inc. 4º de
la Constitución, incluso es respecto de esos nombramientos que la citada
Cláusula Transitoria dispone la no vigencia inmediata de la caducidad y
duración limitada -que es el tema de este pronunciamiento- y ha previsto una
vacatio legis de cinco años, período que aparece considerado como conveniente
para la asimilación y recepción del funcionamiento del futuro régimen, que
entraría en vigor transcurrido el período indicado.
Reiteró que el
sistema elegido por el cuerpo constituyente en las diversas disposiciones que
se refieren a las autoridades que estaban constituidas al tiempo de reformarse
la Constitución ha sido el mismo: respetar la duración de los mandatos, tal
como fue previsto bajo el texto anterior. Ello ocurre con los integrantes del
Senado (Cláusula Transitoria Primera) y con el mandato del Presidente en
ejercicio al momento de sancionarse la reforma (Cláusulas Transitorias Novena y
Décima), bien que la disposición novena contiene una cláusula específica para
el Presidente en ejercicio.
Está claro,
concluyó, que el alcance para el futuro de las Cláusulas Transitorias Novena y
Décima no guarda relación alguna con la cuestión en debate en la causa, que se
refiere precisamente a la permanencia, sin perjuicio de la edad, de los
magistrados judiciales que gozaban de inamovilidad bajo el texto constitucional
anterior, por lo que no era necesario ninguna disposición sobre el ejercicio de
sus funciones en el futuro.
Esa
interpretación es la que resulta también, agregó, de la finalidad que se deriva
de las disposiciones aplicables, cual es no incidir sobre relaciones ya
constituidas, ni alterar los tiempos del ejercicio de sus funciones que
pudieran tener las autoridades aludidas con relación al régimen constitucional
anterior, bajo el cual se realizaron todos los presupuestos de hecho necesarios
y suficientes.
Al respecto,
estimó claro que no puede entenderse que exista afectación a derecho reconocido
alguno, desde que las nuevas disposiciones no reglan las situaciones jurídicas
existentes de los magistrados designados bajo el régimen anterior, cuya estabilidad,
en el aspecto que aquí se trata, se respeta.
Corrobora lo
expresado, a su entender, el análisis del debate en la Convención Constituyente
-agregado a fs. 169-, de donde surge que la caducidad y duración limitada de
las designaciones no podía afectar al actor, que es mencionado en particular.
Así resulta de las expresiones de los convencionales que trataron el punto (fs.
72, Martínez Llano; fs. 75, Caballero Martín y 76, Corach). De tal manera,
afirmó, queda sellada la suerte del pleito en cuanto a la existencia del
derecho del actor a permanecer en el cargo sin limitaciones con respecto a la
edad, conforme estaba previsto en este aspecto en la Constitución Nacional
antes de la reforma.
Finalmente,
expresó, en sentido coincidente con el juez preopinante, que no es menester la
declaración de nulidad de las cláusulas del nuevo texto constitucional.
– V –
Disconforme, la
demandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 183/209, cuya concesión
por el a quo trae el asunto a cono- cimiento del Tribunal y donde sostuvo que
el fallo suscita un supuesto de gravedad institucional, como así también que es
arbitrario.
Como primer
agravio, adujo que la pretendida línea divisoria que se establece entre la
situaciones de los jueces designados bajo el sistema previsto hasta la Reforma
de 1994 y la de aquellos que se nombren con el mecanismo institucional
establecido a partir de ella, recepta el criterio del Ministerio Público
vertido ante la Cámara por el Fiscal General respectivo, que no fue objeto de
sustanciación con su parte, ni pudo ser rebatido.
Señaló que no es
correcto lo afirmado por el a quo en torno a que surge de la propia letra del
art. 99, inc. 4º, párrafo tercero, de la Constitución Nacional, conforme la
Reforma de 1994, que “esos magistrados” son los nombrados de acuerdo
con el nuevo régimen y no los anteriores. Ello es así, toda vez que el nuevo
texto constitucional no distingue entre nombramientos anteriores y posteriores
a esa vigencia ya que, por el contrario, se refiere en el artículo citado a
“esos magistrados”, como los de la Corte Suprema (primer párrafo) y
de los tribunales federales inferiores (segundo párrafo), de tal forma que
“esos magistrados” son tanto unos como otros y, en caso de haber
pretendido el constituyente separar los que fueron nombrados antes o después de
la reforma, lo habría previsto en forma expresa, cosa que no ocurrió.
De seguirse el
desarrollo argumental del fallo, coexistirían magistrados regidos por el
sistema constitucional anterior con otros sujetos al régimen posterior a la
reforma; vale decir que, según los casos, serán aplicables dos regulaciones
constitucionales diferenciadas según las personas de los destinatarios y ello
es insostenible.
Con esta
perspectiva, los magistrados designados con anterioridad a la reforma de 1994
podrían también resistir la decisión del Consejo de la Magistratura de abrir el
procedimiento de remoción previsto en el art. 114, inc. 5º de la Constitución
Nacional y someterse al jurado de enjuiciamiento previsto en el artículo siguiente,
posibilidad reñida con toda lógica, ya que continuarían sometidos al juicio
político del derogado art. 45 del texto constitucional de 1853/1860, hipótesis
que se enfrenta con la Cláusula Transitoria Decimocuarta, que dispone el envío
a dicho Consejo de las causas en trámite en la Cámara de Diputados al tiempo de
instalarse aquél.
Si el
Constituyente hubiese querido efectuar la exclusión declarada por el juzgador,
lo habría hecho expresamente, como procedió en otros supuestos. Acerca del art.
99, inc. 4º, párrafo tercero, la Convención Constituyente sólo previó que
entrará en vigencia cinco años después de la reforma, según la Cláusula
Transitoria Undécima, sin distinguir en función de la época del nombramiento de
sus destinatarios. Además, la vacatio legis aludida por el juzgador no es razón
para sostener diferencia alguna, sino todo lo contrario, porque la no vigencia
inmediata de la duración limitada y caducidad de los mandatos solamente
adquiere sentido si se relaciona con los magistrados en ejercicio, pues serán
también ellos, y no sólo los nombrados a partir de 1994, los que habrán de ser
alcanzados por el nuevo régimen, extremo que justifica el período de transición
previsto.
Es en el segundo
voto, afirmó, donde se advierte con claridad la autocontradicción del fallo,
cuando sostiene, en apoyo de la aludida línea divisoria, que “…el
sistema elegido por el cuerpo constituyente en las diversas disposiciones que
se refieren a las autoridades que estaban constituidas al tiempo de reformarse
la constitución ha sido el mismo: respetar la duración de los mandatos de
éstos, tal como fue previsto bajo el texto anterior”. Si ello es así, no
se explica la razón por la cual se estableció una cláusula transitoria expresa
para referirse al mandato del primer magistrado.
Su segundo
agravio estriba en que no existe un derecho adquirido frente a la modificación
de la norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo, ya que es un
principio pacíficamente aceptado que las nuevas normas se aplican a partir de
su entrada en vigencia, en forma inmediata, a las consecuencias de relaciones y
situaciones jurídicas existentes y ello no implica en modo alguno una
aplicación retroactiva (arg. art. 3º del Código Civil), tanto más cuando se
trata de normas constitucionales, generadas a partir del poder constituyente
derivado, ejercido dentro del cauce fijado por el Congreso, a partir de la ley
Declarativa de la Necesidad de la Reforma.
Por lo demás, el
actor no tiene un derecho adquirido al carácter vitalicio en el ejercicio del
cargo que ocupa -efecto de la situación jurídica derivada del cargo y no de la
persona- sino un mero derecho en expectativa, que resultó alcanzado por la
reforma constitucional.
Tampoco puede
afirmarse que obtuvo el eventual derecho adquirido al prestar consentimiento
para el ejercicio de las funciones con el sistema vigente, pues el ejercicio
vitalicio del cargo de juez, como derecho subjetivo, se adquiere día a día, en
tanto subsista el régimen en vigor y no puede cristalizarse por el
consentimiento a un sistema, luego modificado. Por lo tanto, en el caso,
solamente se reguló el carácter vitalicio del cargo por la nueva norma de la
Constitución Nacional.
Como tercer
agravio, sostuvo que tampoco se modificó la garantía de inamovilidad, ya que no
es de su esencia la duración ilimitada en el cargo, sino que se alteró la
vigencia del plazo de la designación para adecuarlo a la realidad de las
exigencias que su ejercicio importa. La remoción de los miembros de la Corte
Suprema sólo procederá cuando se verifique alguna de las causales previstas en
el art. 53 de la Constitución Nacional: mal desempeño, delito en el ejercicio
de sus funciones o crímenes comunes, de tal forma que, mientras dure su buena
conducta, el magistrado no puede ser removido.
En cambio, la
condición establecida en el art. 99, inc. 4º, párrafo tercero, tiene un
carácter objetivo e impersonal que ratifica la exposición del convencional
Alfonsín y del Presidente de la Comisión de Redacción en el debate, al expresar
la razón de ser de la Cláusula Transitoria Undécima donde, en ningún momento,
se distingue la situación de los jueces nombrados antes o después de la
reforma, ni que la disposición sea aplicable en general pero no en particular
al actor.
Por otra parte,
y en cuarto lugar, se agravió porque, conforme expresó, la declarada
inaplicabilidad de la norma constitucional al actor presenta dos errores: a) la
violación del principio de congruencia, al omitir analizar, además, la validez
de dicha norma, y b) la decisión de no aplicarla al actor sin su previa
declaración de invalidez.
A continuación,
reiteró el agravio vertido contra la sentencia de primera instancia acerca de
la validez de la reforma constitucional, puesto que los poderes de la
Convención Constituyente se adecuaron, desde su punto de vista, a los términos
de la norma que la convocó y le atribuyó competencia. En este sentido, sostuvo
que el art. 2º de la ley Nº 24.309 habilitó expresamente para su reforma lo
relativo a la designación de los jueces federales, incluidos los de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, así como el “Núcleo de Coincidencias
Básicas” al que se refiere expresamente. Además, al dejar a salvo la
decisión de la Convención Constituyente sobre las alternativas del texto a
reformar, admitió introducir la limitación al ejercicio vitalicio del cargo de
Juez del Tribunal Supremo, en la actividad reformadora.
Si se admitiera
-por hipótesis- que las alternativas expresadas literalmente en el texto citado
únicamente se podrían referir a la mayoría necesaria para brindar acuerdo
senatorial a la designación de los magistrados de la Corte Suprema o a la
propuesta del Consejo de la Magistratura para los demás jueces federales, se
estarían limitando a una actividad subalterna los poderes de la Constituyente.
También dijo
que, al modificarse el art. 96 -hoy 110- de la Constitución Nacional,
corresponde armonizar su texto con lo dispuesto en el nuevo art. 99, inc. 4º,
párrafo tercero, de la Constitución Nacional, propósito que se logra con la
distinción entre el ejercicio vitalicio del cargo y la garantía de
inamovilidad, y desde la perspectiva de la aplicación temporal inmediata de las
nuevas normas a las consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas
existentes.
Finalmente,
reiteró los argumentos expuestos ya en la contestación de la demanda en cuanto
a la improcedencia de la acción declarativa, rechazados por los jueces de ambas
instancias.
– VI –
A mi modo de
ver, el remedio federal deducido es formalmente inadmisible en la parte
destinada a cuestionar los argumentos expresados por el a quo para estimar que
procede la acción declarativa en el sub lite. En efecto, tiene declarado V.E.
que lo atinente a la admisión formal de la demanda en los términos del art. 322
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación remite a cuestiones de
derecho procesal, reservada a los magistrados de la causa y ajenas, por
principio, a la vía del art. 14 de la ley 48, máxime cuando lo resuelto cuenta
con fundamentos suficientes que excluyen la tacha de arbitrariedad (conf.
sentencia del 12 de noviembre de 1998, in re: B.216, L.XXXIV, “Bernasconi
Sociedad Anónima Inmobiliaria Agrícola Ganadera Financiera Comercial
Inmobiliaria e Industrial c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”,
cons. 6º).
Basta señalar,
en este último sentido que, como también ha expresado la Corte, la acción
declarativa tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de un
daño consumado en resguardo de los derechos, es un medio plenamente eficaz y
suficiente para satisfacer el interés del actor que, en las actuales
circunstancias, se agota en una mera declaración de certeza que fije las
relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Fallos: 307:1379 y
1804).
– VII –
Pienso, por el
contrario -con la salvedad que se formula en el tercer párrafo de este
acápite-, que dicho remedio debe admitirse formalmente en cuanto atañe a los
demás agravios, toda vez que por su intermedio se halla en tela de juicio la
validez e interpretación -entre otras normas de índole federal- de cláusulas de
la Constitución Nacional y que la decisión definitiva del superior tribunal de
la causa es contraria al derecho que en ellas funda la apelante.
En lo referido a
la tacha de arbitrariedad, desde mi punto de vista, es aplicable al sub examine
aquella doctrina de V.E., según la cual, “aun cuando el impugnante afirme
que ataca la sentencia de que recurre por estimarla arbitraria, si lo realmente
impugnado es la inteligencia dada a normas de carácter federal, resulta
procedente el recurso extraordinario deducido en ese aspecto” (Fallos:
312:303 y 315:1924).
Todo ello, sin
perjuicio de señalar que, a fin de respetar el orden lógico en que debe ser
analizado cada uno de los temas sometidos a decisión del Tribunal, infra
acápite XI, habré de referirme a si es justiciable o no el eventual exceso -que
aduce el actor- en que habría incurrido la Convención Constituyente de 1994, al
disponer sobre un tema cuyo tratamiento no estaba habilitado por la ley que
declaró la necesidad de la reforma, sin que se me escape que, en la hipótesis
de pronunciarme por la negativa, tal extremo convertiría en inadmisible la
apelación extraordinaria, en este aspecto, desde punto de vista formal.
– VIII –
En cuanto a la
solución adoptada por la cámara, cabe señalar que el art. 99, inc. 4º, párrafo
tercero, de la Constitución Nacional reformada en 1994 dispone, en lo que aquí
interesa, que “El Presidente de la Nación tiene las siguientes
atribuciones: … 4.- Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo
del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública,
convocada al efecto […]. Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo,
será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una
vez que cumplan la edad de setenta y cinco años…”.
A su vez, la
Cláusula Transitoria Undécima de la Constitución establece que “La
caducidad de los nombramientos y la duración limitada prevista en el artículo
99 inciso 4 entrarán en vigencia a los cinco años de la sanción de esta reforma
constitucional”.
De la lectura de
dichos preceptos no surge, contrariamente a lo expresado por el a quo, que las
disposiciones en cuestión sean inaplicables a los jueces designados en virtud
del art. 86 del texto constitucional anterior a la reforma y, por lo tanto, al
actor. Ello es así, desde mi punto de vista, toda vez que, en un primer
análisis del tema, tampoco cabe aceptar que esa intención se encuentre
implícita en el texto analizado ya que, de acuerdo con doctrina de V.E., no
puede presumirse que cláusula alguna de la Constitución esté pensada para no
tener efecto y, por lo tanto, la interpretación contraria es inadmisible, salvo
que el texto de aquélla así lo indique (conf. Fallos: 311:460).
Antes bien, la
Constitución debe ser interpretada de manera de no hacer impotente e inoperante
y sí hacer efectiva la voluntad soberana de la Nación (conf. arg. Fallos:
313:1513). Asimismo, debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del
cual cada una de sus disposiciones ha de ser interpretada de acuerdo con el
contenido de las demás (conf. Fallos: 310:2733; 311:2272; 312:496 y 2192;
320:875, entre otros). Es decir, las normas constitucionales no deben ser
interpretadas en forma aislada e inconexa, sino como partes de una estructura
sistemática considerada en su totalidad. Por otra parte, esa interpretación
debe tener en cuenta, además de la letra, el dato histórico que permite
desentrañar la finalidad perseguida y la voluntad expresada por el
constituyente y debe también contemplar la dinámica de la realidad, reacia a ser
captada mediante fórmulas inmutables (Disidencia del doctor Mario Justo López
en Fallos: 302:1461).
A la luz de
dicho criterio hermenéutico, pienso que resulta ilustrativo acudir a los
diarios de sesiones de la Convención de 1994 para tratar de despejar la real
intención del Constituyente en el aspecto discutido. Surge de allí, en mi
concepto, que jamás pensó dejar de aplicar el límite de edad previsto por el
nuevo art. 99, inc. 4, párrafo tercero a los jueces designados durante la
vigencia de la Constitución Nacional de 1853-1860, tal como lo indica la
preocupación generalizada que produjo en los convencionales que dicho límite
entrara a regir en forma inmediata y que, de esa forma, suscitara la duda de
estar destinado a regir situaciones particulares (conf. en este sentido, las
opiniones de los convencionales Sres. Bava, Vázquez, Saravia Toledo y Avelín de
Ginestar, a fs. 4606/07; 4624/25; 4631/32 y 4641, respectivamente, del Debate
de Sesiones de la Convención Constituyente). En efecto, surge del citado debate
que ninguno de ellos mencionó siquiera que pudiere interpretarse -como lo hizo
el a quo- que la nueva disposición iba a regir sólo para el futuro, a no ser
que ello fuera expresamente previsto en el texto constitucional (conf., en
especial, la intervención del convencional Martínez Llano a fs. 4645).
Dentro de ese
marco, resultan concluyentes para sellar la suerte del tema, en mi concepto,
las expresiones del convencional por Buenos Aires, doctor Raúl Alfonsín, en
torno a que “la cláusula que estamos analizando referida a la inamovilidad
de los jueces se encuentra en diversas constituciones, inclusive de América
Latina.
Nos pareció
conveniente incorporarla a fin de no tener que llegar al juicio político cuando
se producen determinadas situaciones de decadencia. Esto es similar a lo que
ocurre, por ejemplo, en la Iglesia, que para ciertos cargos -como el de obispo-
la edad de retiro es a los 75 años”.
En ningún
momento a ningún integrante del bloque radical ni de la Comisión de Redacción
se le pasó por la cabeza que esta cláusula podría ser interpretada en el
sentido que ahora se le está dando, entre otras cosas, porque se estipula que
comenzará junto con el inicio del Consejo de la Magistratura, es decir, dentro
de -por lo menos- un año.
He escuchado
azorado las interpretaciones realizadas por alguno de los señores
convencionales. Por ello, luego de las conversaciones mantenidas con el señor
presidente de la Comisión de Redacción, acordamos modificar la cláusula en
tratamiento a fin de que se establezca que tendrá vigencia cinco años después
de la sanción de esta Constitución con el objeto de aventar cualquier duda que
haya acerca de esta cuestión (Aplausos)” (v. Debate de Sesiones, fs. 4648
-énfasis agregado-).
Y, en el mismo
sentido, el señor Presidente de la Comisión de Redacción de la Convención
Constituyente, entre otros conceptos, agregó que “…debo señalar mi
preocupación por la interpretación que se ha dado a esta cláusula que -como
señaló el señor Convencional Alfonsín-, por otra parte, también mereció que en
horas de la mañana el presidente de la Convención nos manifestara su inquietud
de que fuera interpretada en desmedro del Poder Judicial de la Nación […].
Por ello, después de haber escuchado la opinión de algunos convencionales, especialmente
la del señor convencional por Corrientes, acordamos con el señor convencional
perteneciente al bloque de la Unión Cívica Radical proponer la extensión del
plazo estipulado, el que sería de cinco años, para que no exista la más mínima
duda de que en ningún momento tuvimos intención de afectar a ninguno de los
señores jueces que integran el Poder Judicial de la Nación. (Aplausos).”
(v. Debate de Sesiones, fs. 4648/49 -énfasis agregado-).
No puedo dejar
de destacar, en este sentido, el efecto aprobatorio de los aplausos efectuados
por los demás miembros del recinto, sobre todo, si se tiene en cuenta que su
iniciativa tuvo lugar como respuesta inmediata a los reclamos de otros
convencionales tendientes a que el límite de edad que ahora cuestiona el actor
rigiese para el futuro, inclusive en virtud de una cláusula expresa, sin
afectar la actual composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(conf., en particular, opinión del Sr. Martínez Llano, a fs. 4645).
Más aún, ello
motivó, como cierre del tema, la alocución del convencional Sr. Caballero
Martín, quien dijo que “…las afirmaciones realizadas por los
convencionales Alfonsín y Corach contribuyen a la salud de la República.
Nos sentimos
reconfortados por lo expresado, porque en ningún momento tuvimos duda al
advertir lo que podía pasar, aunque de ninguna manera puede pensarse que
nuestro partido presumió que detrás de ello podía haber alguna intención
aviesa.
Solamente,
estamos alertando el resultado de esa aplicación, tal cual estaba redactada,
podía llegar a provocar en el futuro, sobre todo tratándose de uno de los
poderes que los hombres políticos debemos preservar en toda su independencia.
Teniendo en
cuenta que de esta manera hemos contribuido en algo a la salud de la República,
y teniendo en cuenta que hemos hecho justicia, quiero terminar mi exposición
con esta última expresión (Aplausos)” (v. Debate de Sesiones, fs. 4649).
Todo ello
indica, en forma inequívoca, a mi juicio, que la real voluntad expresada por
los convencionales fue la de abarcar en los alcances del art. 99, inc. 4º,
párrafo tercero, de la nueva Constitución Nacional a los jueces nombrados antes
de su entrada en vigencia, una vez transcurrido el plazo de cinco años que
contempla la Cláusula Transitoria Undécima, ya que éste fue el método que
creyeron conveniente instituir a fin de preservar sus investiduras, de modo
análogo a como hubieron de respetar los términos de los mandatos en curso del
Presidente de la Nación y de los Senadores, con idéntico propósito.
Cabe poner de
resalto en este punto que, si bien el a quo se refirió a las disposiciones
citadas en último término, lo hizo para llegar a la conclusión contraria -en mi
concepto poco feliz-, a la que acabo de extraer, toda vez que, si bien advirtió
que la “la disposición novena contiene una cláusula específica para el
Presidente en ejercicio”, omitió analizarla, en cuyo caso habría también
advertido que el constituyente volvió a utilizar aquí un criterio restrictivo,
cual fue el de limitar la aplicación lisa y llana para el futuro del art. 99
del nuevo texto constitucional en cuanto dispone que “El presidente y
vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser
reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo”, ya
que, precisamente a través de la citada Disposición Transitoria Novena
estableció que “El mandato del Presidente en ejercicio al momento de
sancionarse esta reforma, deberá ser considerado como primer período”.
En conclusión,
es mi parecer que el nuevo régimen constitucional utilizó, en todos los casos
de investiduras de cargos que comenzaron a desempeñarse al amparo de la
Constitución de 1853-60, un criterio signado por el común denominador de tratar
de respetarlos en la mayor medida posible y que, en particular para los
Magistrados del Poder Judicial de la Nación consistió, pura y exclusivamente,
en postergar durante cinco años la entrada en vigencia del límite de edad
mencionado.
– IX –
Pienso que
tampoco asiste razón al juzgador en cuanto sostuvo que existe un derecho
adquirido por el actor, durante la vigencia del anterior régimen
constitucional, a permanecer en forma vitalicia en su cargo.
La Corte ha
dicho, reiteradamente, que la fijación por la ley de límites temporales para el
nacimiento o extinción de los derechos, cuando se produce un cambio de régimen
jurídico, es un recurso legítimo, con el que no se vulnera la igualdad
constitucional (conf. doctrina de Fallos: 267:247; 274:30; 278:108, 300:893 y
sus citas) y que la modificación de las leyes por otras posteriores no da lugar
a cuestión constitucional alguna (Fallos: 259:377 y 432; 275:130; 283:360 y
299:93, entre muchos otros), pues nadie tiene un derecho adquirido al
mantenimiento de leyes o reglamentos ni a su alterabilidad (Fallos: 267:247 y 268:228,
entre otros).
No obstante,
también tiene resuelto el Tribunal que, conforme dispone el art. 3º del Código
Civil y tal como recordó uno de los jueces integrantes del tribunal a quo, las
leyes en nuestro ordenamiento pueden tener efecto retroactivo, bajo la
condición obvia e inexcusable de que su retroactividad no afecte garantías
constitucionales. Si las afecta, la ley de que se trate es jurídicamente
inválida, mas no por su retroactividad sino por su inconstitucionalidad. Tal lo
que sucede, por ejemplo, cuando el efecto retroactivo de una ley atenta contra
lo que suelen llamarse “derechos adquiridos”, que son, por su
naturaleza inalterables y no pueden ser suprimidos por ley posterior sin
agravio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución
Nacional (Fallos: 314:1477).
A mi modo de
ver, si bien parte de dichos principios son aplicables al sub lite, no pueden
serlo de manera irrestricta, como lo declaró el juez que votó en segundo lugar.
Ello es así, toda vez que dichas reglas fueron sentadas por el Tribunal a fin
de dirimir conflictos entre disposiciones de distinta jerarquía, esto es, entre
las leyes y la Constitución Nacional, de tal forma que las primeras son
plenamente válidas aunque deroguen o modifiquen leyes anteriores y aunque sean
retroactivas, siempre y cuando no afecten un derecho o garantía consagrado por
la segunda, en cuyo caso procede su declaración de inconstitucionalidad.
Empero, es precisamente en este punto donde observo una diferencia sustancial
con el caso bajo análisis, cual es que aquí se trata de una disposición
constitucional que fue modificada por otra de igual rango y, según mi parecer,
desde este enfoque, no puede hablarse de inconstitucionalidad de normas
constitucionales. Ello es así, claro está, sin perjuicio de poner de resalto
que, en el caso de los jueces, no existe, como es evidente, otro derecho
patrimonial en juego que la intangibilidad de las remuneraciones y que, en el
sub examine, no se encuentra discutido.
Por lo tanto,
entiendo que, de los principios supra enunciados, es aplicable todavía con
mayor fuerza -cuando se trata de materia constitucional de la índole debatida
en la especie- aquel que indica que nadie tiene derecho al mantenimiento de las
normas. Por el contrario, pienso que no lo es tanto el referido a la
retroactividad o irretroactividad de las leyes pues, en principio, considero
perfectamente factible que determinadas normas constitucionales sean
modificadas por otras de igual rango, cuando aquí no se puede, como ocurre a
nivel legal, acudir a otras normas superiores que impidan la modificación o
supresión del derecho invocado.
Es que, cuando
se trata de la ley Suprema, debe el intérprete tener en cuenta otras pautas. En
primer lugar, ha reconocido desde antiguo el Tribunal que las normas de la
Constitución Nacional, como las de toda ley, deben ser interpretadas en forma
coherente, de manera que armonicen entre ellas y no traben el eficaz y justo
desempeño de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines
del modo más beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman
(Fallos: 183:343; 186:170; 199:483 y 234:482, entre otros).
Así, ha dicho la
Corte Suprema que “el valor de la Constitución no está en los textos
escritos que adoptó y que antes de ella habían adoptado los ensayos
constitucionales que se sucedieron en el país durante cuarenta años, sin lograr
realidad, sino en la obra práctica, realista, que significó encontrar la
fórmula que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicosas.
Su interpretación auténtica puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella
una creación viva, impregnada de la realidad argentina, a fin de que dentro de
su elasticidad y generalidad que le impide envejecer con el cambio de ideas,
crecimiento o redistribución de intereses, siga siendo el instrumento de la
ordenación política y moral de la Nación” (Fallos: 178:9).
También ha
establecido que “la realidad viviente de cada época perfecciona el
espíritu permanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos
aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad no puede oponérsele,
en un plano de abstracción, el concepto medio de un período de tiempo en que la
sociedad actuaba de una manera distinta o no se enfrentaba a peligros de efectos
catastróficos. La propia Constitución Argentina, que por algo se ha
conceptualizado como un instrumento político provisto de extrema flexibilidad
para adaptarse a todos los tiempos y a todas las circunstancias futuras, no
escapa a esta regla de ineludible hermenéutica constitucional, regla que no
implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino por el
contrario, defender la Constitución en el plano superior que abarca su
perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado Argentino para cuyo
pacífico gobierno ha sido instituida” (conf. Fallos: 313:1513 y su cita).
Con sabia
prudencia, ha sostenido el Tribunal -en el recordado y bien atinente caso
“Kot”- “que las leyes no pueden ser interpretadas sólo
históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la
comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está
predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción: ‘las leyes
rigen para lo futuro’, dice el art. 3º del Código Civil, con un significado
trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el
precepto extrae a continuación. Con mayor fundamento, la Constitución, que es
la ley de las Leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico
positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar todas las relaciones
jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en
tiempos de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es
de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los
intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la
inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la
Constitución” (conf. Fallos citados) (énfasis agregado).
Lo hasta aquí
expuesto me induce a pensar que no se puede alegar la existencia de
“derechos adquiridos” frente a la Constitución cuando es reformada
por el poder constituyente, porque nadie puede tenerlos cuando no subsisten los
motivos por los cuales fueron otorgados o cuando el interés o las necesidades
públicas exijan disposiciones diferentes y aún contradictorias. Máxime cuando,
como acontece en el caso, dicho interés público exige evitar la zozobra que
significaría a la organización del Estado el poner en duda el alcance mismo de
las normas constitucionales.
En este sentido,
cabe recordar que la postergación de la Constitución acarrea de por sí el auge
de la arbitrariedad y la quiebra del derecho caracterizado como la
previsibilidad en lo concerniente al ejercicio del Poder Público bajo el
imperio de la ley (Voto del Dr. Carlos S. Fayt en Fallos: 312:1725).
Tanto más cuando
V.E. ha dicho innumerables veces que la declaración de inconstitucionalidad de
una ley constituye ya la ultima ratio del orden jurídico, a la que sólo cabe
acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía
amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que
representan normas de inferior jerarquía (conf. doctrina de Fallos: 311:395;
312:122, 435, 1437, 1681 y 2315, entre muchos otros). Ello indica que habrá que
extremar aún más los recaudos para evaluar la pretensión del actor,
consistente, nada menos, que en obtener la declaración de nulidad de una
cláusula de la ley Suprema que rige nuestro ordenamiento jurídico.
En apoyo de lo
expuesto, puede acudirse a la opinión de Sagüés, de acuerdo con la cual,
“…si la reforma se ha hecho según el esquema constitucional vigente, y
no lesiona derechos naturales, al ser la constitución fuente del derecho positivo,
el afectado carecería de sustento jurídico para plantear su reclamo, ya que la
nueva regla constitucional no daría base para su pretensión” (Sagüés,
Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1999, t. I, pág. 131).
En sentido
concordante, otros autores sostienen: “el ejercicio del Poder
Constituyente no puede responsabilizar al Estado, porque no es el Estado quien
lo ejerce. Siendo ejercido directamente por el pueblo, a través de la
Convención Constituyente, su conducta y sus decisiones no pueden imputarse sino
al pueblo mismo. Por lo tanto, si una reforma constitucional suprimiera
derechos que el instrumento reformado había concedido, no creemos que el
derecho positivo encuentre fundamento jurídico para responsabilizar al Estado y
para acordar acción contra él al particular damnificado…” (Reiriz, María
Graciela, Responsabilidad del Estado, EUDEBA, Buenos Aires, 1969, pág. 140). Y
por otra parte, “si se trata de un poder constituyente ‘derivado’ o reformador,
que ha llevado a cabo una reforma de la constitución conforme a las normas de
revisión previstas en aquélla, o sea, que la reforma de la constitución es
constitucional pues se han respetado todos los ‘límites’ preestablecidos: no
puede nacer responsabilidad del Estado ni habría norma superior en qué
fundarlas, salvo que en la propia reforma así se la estableciera para sus
consecuencias (una cláusula constitucional especial de responsabilidad por los
defectos de la reforma en sí)…” (Vanossi, Jorge R. Teoría
Constitucional, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, t. I, págs. 252 y 253)
-las partes resaltadas se encuentran en los originales-.
– X –
Sentado,
entonces, que corresponde dejar sin efecto la sentencia recurrida en cuanto
declaró inaplicable al actor el art. 99, inc. 4º, párrafo tercero, de la
Constitución Nacional reformada en 1994, he de abordar, a esta altura, el
tratamiento del asunto planteado por el actor, a la luz de la doctrina que
indica que, en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales a
las que se refiere el art. 14 de la ley 48, la Corte no se encuentra limitada
por las posiciones del tribunal inferior y del recurrente, sino que le incumbe
realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que
ella rectamente le otorga (conf. Fallos: 308:647; 312:529 y 2254; 313:714;
317:1773; 318:74, 77 y 630; 320:2200).
– XI –
Ante todo, como
lo anuncié supra acápite VII in fine, considero necesario recordar que, según
ha sostenido tradicionalmente V.E., el proceso de reforma constitucional se
incluye entre las denominadas cuestiones políticas no justiciables, por
extensión del principio según el cual no constituye cuestión justiciable el
procedimiento seguido para la sanción y promulgación de las leyes inaugurado a
partir del caso “Cullen c. Llerena” (Fallos: 53:420) y, por ello
mismo, in re: “Soria de Guerrero c/ Bodegas y Viñedos Pulenta
Hermanos” (Fallos: 256:558), desestimó la posibilidad de analizar si el
art. 14 bis de la Constitución Nacional fue sancionado de conformidad con las
normas del reglamento interno dictado por la Convención Constituyente de 1957.
El análisis de
tan importante cuestión también fue abordado por la jurisprudencia y doctrina
extranjera, principalmente de Estados Unidos de América, y por nuestra propia
doctrina constitucional. Así, entre los primeros, es conocido el precedente
Luther v. Borden de la Suprema Corte de aquel país, de 1849, y las expresiones
recogidas por los ministros doctores Ricardo Levene (h.) y Julio Oyhanarte en
el precedente de Fallos: 313:594, cuando sostuvieron: “coincidentemente,
la Corte Suprema de Estados Unidos ha declarado que la validez o invalidez del
procedimiento de reforma de la Constitución ‘debe ser considerada como una
cuestión política que corresponde a los departamentos políticos y se halla
sujeta a la autoridad final del Congreso y al ejercicio por éste de sus
facultades de control de la promulgación de la enmienda aprobada’. Este
principio, expuesto inicialmente en ‘Coleman vs. Miller’, 307 U.S. 433, hace
medio siglo, conserva plena autoridad y vigencia, como lo explican Nowak,
Rotunda y Young, quienes enseñan que continúa siendo, cincuenta años después,
el ‘leading case’ en la materia (Constitucional Law, edición 1983, págs. 114 y
siguientes). En el citado precedente de 1939, los jueces Black, Roberts,
Frankfurter y Douglas, en voto concurrente, sostuvieron: ‘El art. V atribuye el
poder de enmienda de la constitución al Congreso, solamente […]. El proceso
de reforma es político en su totalidad, desde la iniciativa de reformar hasta
que la enmienda llega a ser parte de la constitución; y no está sujeto a guía,
control ni interferencia de los jueces, en ningún sentido’. Esta síntesis, es
sin duda, inmejorable” (cons. 10), así como la polémica suscitada entre
los juristas norteamericanos, al punto tal que Linares Quintana reproduce la
opinión de varios de ellos, en el sentido que la apertura judicial hacia la
justiciabilidad de las sanciones constitucionales podría conducir a la negación
de la validez de normas supremas, lo que sería equivalente a la declaración de
que el tribunal mismo no existe, ya que es creación de aquellas normas
fundamentales (v. Linares Quintana, Segundo V. ¿Puede una reforma de la
constitución ser inconstitucional?, La ley t. 34, pág. 1153 y ss., en especial
1155).
A nivel
nacional, también se encuentran posturas distintas sobre el tema. Así, además
de la famosa polémica entre Linares Quintana y Cueto Rúa (v. artículos
publicados en La Ley, t. 34, págs. 1153 y ss. y t. 36, págs. 1100 y ss), pueden
sumarse las posiciones de prestigiosos constitucionalistas actuales, como
Germán J. Bidart Campos (v. Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1989), o Jorge R. Vanossi (v.
Teoría Constitucional, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975), e inclusive del
siglo pasado, como Manuel Gorostiaga (v. Facultades de las convenciones
Constitucionales, Estado Cromo-Lito-Tipográfico J. Ferrazini y Cía., Rosario
1898).
Tal como se
señaló, pocas fueron las oportunidades de analizar judicialmente tan
trascendente cuestión a nivel nacional, si bien a partir de 1983, con la
reinstalación de un nuevo período democrático y una vigorosa actividad
reformadora de las Cartas constitucionales provinciales, se suscitaron diversos
casos que llegaron a conocimiento del Tribunal (Fallos: 313:588, 594;
316:2743). Pero, sin lugar a dudas, es recién con el proceso de reforma de la
Constitucional Nacional de 1994, iniciado con la citada ley Nº 24.309, cuando
se presentan la mayoría de los precedentes jurisprudenciales en la materia,
aunque referidos, principalmente, al proceso de sanción y contenido de la ley
declarativa de la necesidad de la reforma (Fallos: 317:335 y 711).
Una vez
finalizada la reforma constitucional, V.E. se expidió en Fallos: 319:1654, sin
entrar a analizar el planteo formulado por el actor al considerar que no se
configuraba un “caso” o “causa” que habilitara la
intervención judicial y, en forma reciente, in re: O. 20. XXXIV. “Ortiz
Almonacid, Juan Carlos s/ acción de amparo”, sentencia del 16 de marzo de
1999, mayoritariamente rechazó la demanda por falta de legitimación del actor,
aunque la minoría del Tribunal analizó el fondo del asunto, para concluir,
también, en el rechazo de la acción.
Finalmente, por
la importancia que reviste para la presente litis, es del caso señalar que, en
la ya aludida causa “Ríos, Antonio” (Fallos: 316:2743), V.E. se
expidió sobre las facultades de la Convención Constituyente en un proceso de
reforma de la Constitución de la Provincia de Corrientes.
En tales
condiciones, advierto que la posición de la Corte fue variando en el tiempo,
con el objeto de considerar que cuestiones tales como las que se debaten en el
presente, ameritan una decisión por parte del Tribunal pues, si bien no se dejó
de lado, en forma explícita, la postura de Fallos: 256:558, la posterior
evolución de la jurisprudencia permite aseverar que tal principio se ha
atenuado y, en este sentido, el sub examine se presenta como un verdadero
“leading case” para el estudio, análisis y decisión de un tema que,
reitero, es trascendental para la vida del Estado de Derecho.
– XII –
En lo atinente
al fondo del asunto, pienso que debe examinarse sin perder de vista en ningún
momento que el sub discussio plantea un caso de gravedad institucional extrema,
en la medida que implica la revisión judicial de cláusulas constitucionales,
originadas en la actuación de una Convención Reformadora en ejercicio del poder
constituyente, extremo que llevaría, en la hipótesis de admitirse la
procedencia de la acción, a declarar la nulidad de la norma constitucional
impugnada.
Entonces, con el
objeto de determinar si el art. 99, inc. 4º, tercer párrafo, es pasible de la
sanción de nulidad (art. 6º de la ley 24.309), por haber el constituyente
excedido las facultades otorgadas por la ley declarativa de la necesidad de la
reforma, debido a una cuestión metodológica, corresponde indagar, en primer
término, sobre el concepto y alcances del poder constituyente, luego sobre la
existencia de limitaciones jurídicas a su accionar y, eventualmente, sobre las
consecuencias jurídicas que se derivan de la posible violación de tales
limitaciones.
– XIII –
La expresión
“constituyente” ha sido definida por el profesor Carlos Sánchez
Viamonte como “término de Derecho público, de origen francés
(constituant), que figura en el léxico de los idiomas italiano y portugués
(constituente), pero no en el vocabulario inglés. Significa ‘lo que instituye’,
‘lo que establece’, ‘lo que crea’, ‘lo que organiza institucionalmente’, y en
Derecho Público se aplica a la sociedad civil y política o Estado”
(Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo IV, Editorial Diskill S.A., Buenos Aires,
1991, pág. 11), mientras que “poder constituyente” es la “suprema
capacidad y dominio del pueblo sobre sí mismo, al darse por su propia voluntad
una organización política y un ordenamiento jurídico, esa voluntad es una
voluntad política que se convierte en voluntad jurídica mediante la
Constitución y se caracteriza como aptitud y capacidad de la función
perteneciente al pueblo de darse una normación constitucional que es, expresión
de unidad política y de organización de la sociedad y del Estado” (ob.
cit., pág. 33 -el resaltado se encuentra en el original-). Así, la función
principal del constituyente es sancionar la Constitución que regirá a la
sociedad y a los poderes del Estado que crea. Una vez dictada aquélla, entra en
reposo, pero permanece vivo para volver a adquirir su pleno vigor al momento de
reformarla, ya que, tomando las expresiones de Sánchez Viamonte -que se remite
a Weber-, el pueblo “tiene el derecho intangible de cambiar constantemente
en sus bases el edificio que pone sobre sí con el Estado y la Constitución, de
dar a este edificio formas constantemente nuevas, de introducir constantemente
en su esencia nuevas circunstancias políticas suyas” (ob. cit., pág. 47).
De esta forma de
actuación del poder constituyente proviene la clasificación entre “poder
constituyente originario o fundacional” y “poder constituyente
derivado o instituido”, con objetos y límites diferentes. El primero
sienta las bases fundacionales del Estado y posee amplias competencias para
estructurar sus órganos. Es “jurídicamente ilimitado, en cuanto el pueblo,
al constituirse originariamente en Estado y darse las bases de su ordenamiento
jurídico, no se encuentra condicionado por limitación alguna de carácter
positivo, por lo que posee una amplia y discrecional potestad para elegir el
régimen político que estime más adecuado y para reglar la organización y el
funcionamiento del gobierno, así como las relaciones de éste y los
habitantes” (Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional, t. III -Teoría de la Constitución-, 2da. Edición,
Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, pág. 215), carácter que no pierde por
la existencia de otros límites no jurídicos.
En cambio, a
través del ejercicio del poder constituyente derivado, el pueblo modifica o
reforma la Carta Magna y, en cuanto a sus límites, existen divergencias
doctrinarias, tanto a nivel nacional como internacional. En la doctrina
extranjera, Paolo Biscaretti di Ruffia es contrario a admitir la validez de
limitaciones al poder constituyente reformador y, entre nosotros, esta posición
fue adoptada por Luis R. Longhi (en Derecho constitucional argentino y
comparado, t. I, págs. 107/108), quien entiende que la Constitución no necesitó
establecer límites porque debió ser consecuente consigo misma, en cuanto
habiendo sido una emanación del poder constituyente distinto y superior al
poder constituido, no podía dejar subordinada la acción futura de ese poder al
poder legislativo y, en consecuencia, el hecho que el art. 30 de la
Constitución Nacional nada diga al respecto, sirve de argumento, tanto para
postular la existencia de límites como para negarlo. Por lo demás, el art. 30
no determina expresamente que el Congreso deba fijar el temario a considerar
por la Convención reformadora y, con relación a la Convención Constituyente de
1898, en donde se planteó una cuestión similar a la del sub lite, señaló:
“en primer lugar, esta resolución fue adoptada circunstancialmente para
evitar un serio conflicto de índole religiosa; en segundo término, que las
razones que se dieron son poco ilustrativas y convincentes, referidas como fueron
a la ley de convocatoria de la Convención. Por lo demás, no hubo verdadero
debate: una simple moción del diputado Romero en la sesión del día 2 de marzo y
un pedido posterior del diputado Ferrer en la reunión del día 4, para que no se
trataran más asuntos que los incluidos en la convocatoria. Frente a esa
decisión que, repetimos, fue de emergencia, oponemos la labor y la doctrina
consecuente de la Convención reformadora de 1860 reunida bajo el imperio de la
misma cláusula constitucional, la que, en ejercicio de su poder constituyente,
introdujo libremente las reformas que más conveniente le pareció y que en su
mayoría fueron aceptadas por la Convención nacional sin ninguna clase de
reservas” (ob. cit. pág. 108, tomado de Linares Quintana, Segundo V., ob.
cit., pág. 292, nota 538).
No obstante lo
expuesto, la tesis contraria prevalece en la doctrina nacional. Autores como
Linares Quintana, Estrada, Gorostiaga, Orlandi, Bidart Campos, Cueto Rúa y
Vanossi, entre otros, admiten la existencia de límites que no puede traspasar
el constituyente derivado, así como la posibilidad de revisión judicial del
ejercicio de tales funciones. Al respecto se ha dicho, “Dado que siempre
se trata del ejercicio del poder constituyente derivado o de reforma, no cabe
hablar en propiedad de una hipotética ‘ilimitación’ del poder de la Convención.
Por el contrario, la limitación del poder surge y se nutre de su condición de
poder regulado por la propia Constitución vigente, que ha estipulado las
condiciones formales y procesales para la puesta en movimiento del poder
constituyente ‘derivado’ o ‘reformador'” (Vanossi, Jorge R., ob. cit. pág.
393).
Incluso V.E., a
partir del precedente de Fallos: 316:2743, también admite tal posibilidad, al
menos con respecto al poder constituyente derivado provincial. En efecto,
sostuvo en esa oportunidad el Tribunal, con cita de Manuel Gorostiaga:
“Que, sentado ello, es menester poner de relieve que, de ningún modo, los
poderes conferidos a la Convención Constituyente pueden reputarse ilimitados,
porque el ámbito de aquéllos se halla circunscripto por los términos de la
norma que la convoca y le atribuye competencia. En sentido coincidente vale
destacar que, las facultades atribuidas a las convenciones constituyentes están
condicionadas “…al examen y crítica de los puntos sometidos a su
resolución, dentro de los principios cardinales sobre que descansa la
constitución”.
En el caso
argentino, el poder constituyente originario se inició con la sanción de la
Constitución el 1º de mayo de 1853 y se cerró con la modificación de 1860, que
permitió la incorporación de la Provincia de Buenos Aires que, por haberse
separado de la Confederación luego del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de
1852, no participó del Congreso General Constituyente que se reunió en la
ciudad de Santa Fe. A partir de ahí, el poder constituyente permaneció en
reposo pero vivo -en la expresión de Sánchez Viamonte- y, a través del
constituyente derivado, reformó la Carta Magna en distintas oportunidades hasta
llegar a 1993, cuando la sanción de la ley 24.309 declaró necesaria la reforma
parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866,
1898 y 1957 (conf. art. 1º), enumeró los temas habilitados a tratar en la
Convención (arts. 2º y 3º), prohibió expresamente la modificación de ciertas
partes de la Constitución Nacional (art. 7º) y declaró nulas de nulidad
absoluta “todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice
la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los
arts. 2º y 3º de la presente ley de declaración” (art. 6º).
– XIV –
Una vez aceptado
que la Convención Constituyente posee ciertos límites en el ejercicio de
funciones reformadoras, corresponde indagar sobre el contenido y alcance de
aquéllos y cómo resolver las situaciones dudosas. No me referiré -por ser ajeno
al objeto de esta litis- al procedimiento de sanción de la ley declarativa de
la necesidad de la reforma y limitaré el análisis a las relaciones entre esa
ley y la actividad de la Convención, en la medida en que en autos se cuestiona
si excedió o no los límites impuestos por el Congreso mediante la ley 24.309 y
las consecuencias jurídicas que, eventualmente, ello acarrea, conforme se
indicó supra acápite XII.
En primer
término, cabe advertir que la ley 24.309 no solamente habilita ciertos temas
para ser discutidos por la Convención, cuales son los enumerados en los arts.
2º y 3º, sino que, también, prohíbe expresamente cualquier modificación al
Capítulo Unico de la Primera Parte de la Constitución Nacional (art. 7º). Así,
existen dos grupos de temas bien diferenciados, por un lado, los expresamente
autorizados a modificar y, por el otro, los expresamente prohibidos. A su vez,
existe un tercer grupo de temas sobre los que la ley nada dice, o sea aquellos
no incluidos en los arts. 2º y 3º y que tampoco se encuentran vedados por el
art. 7º, entre los cuales está el anterior art. 96 de la Constitución Nacional
(actual 110) que invoca el actor.
Es cierto, y me
adelanto a indicarlo, que el art. 4º de la ley 24.309 especificó que la
Convención Constituyente tendría como único objeto considerar las reformas
incluidas en los arts. 2º y 3º de la norma, de donde podría concluirse que
todos aquellos temas que no estuvieran ahí expresamente mencionados, no podían
ser objeto de modificación o reforma alguna. Más si ello es así ¿qué sentido
tiene la prohibición expresa del art. 7º? No parece razonable sostener que se
trate de una previsión redundante porque, como bien ha dicho reiteradamente
V.E., no puede suponerse la inconsecuencia o falta de previsión del legislador,
y el intérprete debe evitar asignar a la ley un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el
criterio que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos
(conf. Fallos: 317:777 y sus citas), máxime cuando, como sucede en el caso, se
trata de un acto trascendente como la declaración de necesidad de reforma de la
Carta Magna.
Desde mi punto
de vista, la regla que mejor concilie, por una parte, la voluntad del Congreso,
al establecer las materias habilitadas y las expresamente prohibidas y, por la
otra, las facultades de la Convención Constituyente, sería, entonces, la que
sigue: la Convención no puede, bajo ningún aspecto, modificar el Capítulo Unico
de la Primera Parte de la Constitución Nacional (art. 7º de la ley 24.309),
tampoco puede modificar los artículos que no fueron expresamente incluidos
entre los temas habilitados por los arts. 2º y 3º, pero las modificaciones
introducidas en los temas habilitados pueden afectar a los temas que no fueron
expresamente incluidos -cuya modificación no se excluye expresamente- siempre
que sean razonables y no se aparten de ellos o los modifiquen en forma
ostensible.
Esta
interpretación se ve reforzada, en mi criterio, por la propia ley 24.309,
cuando autoriza a la convención a incorporar las cláusulas transitorias que
fueren necesarias (arts. 2º, inc. d y 3º, inc. d) y, con relación al caso bajo
análisis, cuando la habilita a “actualizar las atribuciones del Congreso y
del Poder Ejecutivo Nacional previstas en los arts. 67 y 86, respectivamente,
de la Constitución Nacional” (art. 3º, letra “E”). Una postura
contraria, que limite las facultades de la convención exclusivamente a modificar
o no aquellos aspectos expresamente autorizados, además de encorsetar
indebidamente la actuación del Constituyente -representación máxima del pueblo
soberano-, no se condice con las disposiciones ni con la recta interpretación
de la ley 24.309.
Por otra parte,
entiendo que, en caso de dudas en cuanto al alcance y competencias de la
Convención Constituyente, debe preferirse la inteligencia que mejor recepte su
voluntad porque, además de los poderes expresos que le confiera la norma
declarativa de la necesidad de la reforma, es propio reconocerle ciertas
facultades implícitas para el mejor cumplimiento de los fines para la que fue
convocada. De otra forma, se vería en la imposibilidad de adoptar cualquier
decisión que surja razonablemente implícita del temario de cuestiones
habilitadas para su tratamiento, conclusión que se presenta totalmente
disvaliosa, por impedir el pleno funcionamiento del Poder Constituyente, máxime
cuando, a nivel infraconstitucional, se admite y reconoce que los poderes del
Estado también poseen sus respectivas facultades implícitas.
Es que, si bien
puede admitirse que el Poder Constituido le ponga límites al Constituyente
reformador, no puede pensarse que el papel de la Convención se reduzca a
homologar las reformas declaradas por el Congreso, pues ello significaría que
el ejercicio del Poder Constituyente se trasladó al Poder Constituido,
situación totalmente inaceptable y contraria a nuestra propia Constitución.
Montes de Oca expresa: “no cabe dudar que la Convención, una vez creada,
tiene poderes implícitos y aún todos los poderes implícitos necesarios para el
desempeño de su cometido, pero a condición de que no se sobrepasen las
restricciones explícitas que se le han señalado” (Montes de Oca, M. A., La
Convención de Santa Fe de 1920-1921, Buenos Aires, 1922, pág. 27 -el resaltado
me pertenece-). Esta parece ser, por otra parte, la posición sustentada por
V.E. in re: “Romero Feris, José Antonio”, del 1º de julio de 1994
(Fallos: 317:711), donde se sostuvo: “Que, no obstante, no puede
desconocerse el carácter de representantes de la Nación -en el sentido del
término antes aludido- que revisten los convencionales constituyentes. De allí
que las limitaciones indicadas deben interpretarse con relación exclusivamente
a los puntos habilitados para su tratamiento y, en su caso, eventual reforma
por parte de la convención. Una interpretación diversa que pretenda en forma
oblicua condicionar el sentido de la reforma, a extramuros del poder reformado,
equivaldría -más allá de desconocer el carácter de representantes de los
convencionales y, de esta forma, violar el sistema representativo de gobierno
impuesto por la ley fundamental- a convertir a la convención en un órgano de
ratificación de esa misma reforma llevada a cabo no ya por la Convención sino
por el Congreso, en violación del art. 30 de la Constitución Nacional” (v.
considerando 20, del voto del Dr. Carlos S. Fayt).
Ahora bien, si
la Convención se extralimita en sus funciones e introduce otros temas no
autorizados o, al reformar uno habilitado, afecta de cualquier modo los
artículos expresamente prohibidos de modificar (art. 7º de la ley 24.309) o
abierta y ostensiblemente los artículos sobre los cuales la ley nada dice,
entonces, el producto de la convención sería pasible de ser declarado nulo de nulidad
absoluta e insanable (art. 6º de la ley 24.309), sin perjuicio de recordar los
problemas que se presentan, en este caso, derivados del principio sostenido por
V.E. en Fallos: 256:558.
– XV –
A la luz de las
consideraciones expuestas, cabe analizar, en primer término, si la Convención
Constituyente de 1994 estaba habilitada para tratar la forma de designación de
los magistrados y luego determinar si, con la sanción del art. 99, inc. 4º,
tercer párrafo, se afectó la inamovilidad del actor.
Del análisis de
las normas en cuestión, cuyos términos ya se indicaron, surge que la forma de
designación de los jueces constituía un tema habilitado para su tratamiento por
la Convención Constituyente. En efecto, el art. 2º, inc. a) de la ley 24.309,
incluyó al art. 86, inc. 5º), como una materia posible de modificación y el
denominado “Núcleo de Coincidencias Básicas”, aprobado por el mismo
artículo, en la letra “I”, se refirió al tema. A su vez, el art. 3º,
letra “E”, también habilitó la actualización de las facultades del
Poder Ejecutivo Nacional contenidas en el art. 86 de la Constitución Nacional
(actual art. 99).
La forma de
inclusión de dicha cláusula en el texto constitucional y el debate suscitado en
su torno ya fueron suficientemente desarrollados en el acápite VIII, a donde me
remito brevitatis causae, aunque vale la pena reiterar que la intervención de
los señores convencionales en dicha sesión resultan altamente ilustrativas para
despejar cualquier duda que pueda existir en cuanto a la posible afectación de
la independencia del Poder Judicial, máxime cuando, a raíz del propio debate,
se prorrogó el plazo de entrada en vigencia de la cláusula, elevándolo de uno a
cinco años (v. Debates de la Convención Constituyente, pág. 4648).
Esta fue,
también, la interpretación de distintos constitucionalistas, algunos de ellos
convencionales constituyentes: “En el seno de la Convención Constituyente,
y fuera de ella también, se sostuvo que el contenido de la reforma no estaba
habilitado por la declaración del Congreso (ley 24.309). Incluso cuando los
integrantes de la Corte Suprema de Justicia juraron la nueva Constitución lo
hicieron en la ‘medida de su adecuación a la referida ley’. Muchos han pensado
que esa aclaración estaba tomando en cuenta esta cláusula de la reforma.
Nosotros consideramos que el tema estaba perfectamente habilitado, porque el
punto I del art. 2º de dicha ley disponía la reforma de ‘La designación de los
magistrados federales’. Allí está habilitado el tema. Y si bien es cierto que
refrendó todo el art. 2º, no lo hizo de modo tal que no se pudiera completar el
texto de las propuestas (de hecho, ello se hizo en numerosos casos). Esa fue,
por otra parte, nuestra posición interpretativa sostenida antes y durante la
reforma…” (Quiroga Lavié, Humberto, Constitución Argentina Comentada,
Segunda Edición Actualizada, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1997, págs.
600/601).
En tales
condiciones, entiendo que la convención constituyente no se extralimitó en sus
funciones cuando sancionó la norma en cuestión, porque pudo, válidamente,
utilizar distintos criterios para regular el tema de la designación de los
magistrados, dentro de los límites impuestos por la habilitación otorgada por
el Congreso de la Nación en oportunidad de disponer la necesidad de la reforma
Constitucional.
Pero, aun si se
admitiera por vía de hipótesis que la situación pueda ser dudosa, considero que
debe preferirse la interpretación que asegure la plena vigencia de la voluntad
del constituyente, máxime cuando las disposiciones reformadas no afectan
directamente materias expresamente vedadas a su conocimiento y decisión, al
menos, con arbitrariedad manifiesta.
Cabe señalar, al
respecto, que en el tantas veces citado caso “Ríos, Antonio”, V.E.
admitió la interpretación del superior tribunal provincial que, a su turno,
había considerado que la Convención Reformadora provincial obró dentro del
marco fijado por la ley de convocatoria “en tanto dicha conclusión se
fundó en que la norma que declaró la necesidad de reformar los arts. 158 y 159
de la constitución vigente, referentes a los órganos de gobierno municipal,
comprendía -sino de modo expreso, de manera razonablemente implícita- la
facultad de instruir los cargos en cuestión” (cons. 5º) (énfasis
agregado).
– XVI – Resta
por considerar si, como sostiene el actor, la nueva cláusula constitucional
afecta, ilegítimamente, la garantía constitucional de inamovilidad de los
jueces.
Sobre el punto,
cabe señalar que se trata de preceptos que juegan en distintos ámbitos. En
efecto, el art. 99, inc. 4º regula la forma de designación de los magistrados,
tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores y, a partir de la
Reforma de 1994, la designación se encuentra limitada, en forma objetiva, hasta
la edad de setenta y cinco años, aunque podrán continuar en el cargo con un
nuevo nombramiento, precedido del acuerdo del Senado. Por su parte, el art. 110
de la Constitución Nacional (antiguo art. 96) consagra en favor de los jueces
las garantías de inamovilidad e intangibilidad de sus remuneraciones, con el
objeto que no sean molestados o presionados, durante el ejercicio de sus
funciones, por los otros poderes constituidos (Legislativo y Ejecutivo).
La forma de
designación de los magistrados, que incluye una limitación temporal, así como
la modificación de los otros poderes del Estado, son facultades exclusivas del
Constituyente y, en este sentido, cabe recordar que la Reforma Constitucional
de 1994 también modificó, por ejemplo, los requisitos para ser elegido
presidente y vicepresidente; la reducción del mandato presidencial y la forma
de elección del presidente y vicepresidente (arts. 89, 90 y 94); la
incorporación del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100); la composición del
Senado y la forma de designación de sus miembros, o la duración del mandato
(arts. 54 y 56); o, incluso, la elevación a la categoría de órgano
independiente con autonomía funcional y autarquía financiera del Ministerio
Público (art. 120), sin que pueda postularse, en principio, que, con tales
modificaciones, se haya afectado el principio de división de poderes en su
esencia. Antes bien, debe entenderse que se trató de una adecuación del mismo a
una nueva realidad, distinta de la concebida en el período constituyente
inicial 1853-60.
Tampoco podría
predicarse el carácter pétreo de la inamovilidad de los magistrados como forma
de evitar una supuesta afectación de la forma republicana de gobierno porque
-además de ser aquélla una categoría controvertida-, tal como se vio, admite
distintas variantes y posibilidades de organización, que son definidas por el
pueblo, en ejercicio del poder constituyente, mediante una convención convocada
especialmente al efecto. Vale decir, que la inamovilidad de los jueces está
destinada a evitar que los otros Poderes constituidos avancen sobre el Judicial
y, por lo tanto, ellos jamás podrán ignorarla, pero nada impide que sea el
propio poder constituyente el que decida modificar sus alcances. En cuanto a la
posibilidad de alegar derechos adquiridos frente a una reforma constitucional,
me remito a lo ya expuesto supra acápite IX, en mérito a la brevedad.
Por otra parte,
creo preciso resaltar que la cláusula cuestionada no importa una nueva causal
de remoción, pese a que se aplique a los jueces en ejercicio. Tal asimilación
parte del error de no diferenciar entre la acción de remover (“Deponer o
apartar a uno de su empleo o destino”, conforme la 5ta. Acepción del
Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, Real Academia
Española, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1992, t. II, pág. 1768) y las
causales de cese en el cargo (cesar: 2da. Acepción: Dejar de desempeñar algún
empleo o cargo, ob. cit., t. I, pág. 467). Por supuesto que si un magistrado es
removido de su cargo, cesa en su funciones, pero de ello no se concluye que
todo cese importa una remoción.
Las causales de
remoción se refieren a situaciones imputables al funcionario, tal como se
desprende de las contempladas en el art. 53 de la Constitución Nacional: mal
desempeño o delito en el ejercicio de sus funciones, o crímenes comunes (conf.
arts. 110 y 115), mientras que el límite de edad es un atributo de la
designación que constituye una causal objetiva de cese, sin que nada diga
acerca de la actuación personal del magistrado. Al respecto, cabe recordar que
V.E. tuvo oportunidad de analizar la naturaleza de las causales de remoción de
los magistrados en Fallos: 310:2845, donde sostuvo: “En este orden de
ideas, el concepto de “mal desempeño” en términos constitucionales,
guarda estrecha relación con el de “mala conducta”, en la medida de
que en el caso de magistrados judiciales, el art. 45 de la Constitución debe
ser armonizado con lo dispuesto por el art. 96, que exige la buena conducta
para la permanencia en el cargo de aquéllos. En la Constitución Nacional hay
dos tipos de causales de destitución que deben diferenciarse: por un lado, la
comisión de delitos, ya sea en el ejercicio de funciones, o se trate de
crímenes comunes. Ello resulta del texto del art. 45, tomado en su base de la
Constitución de Nueva Granada, que se apartó de sus antecedentes nacionales,
americanos e ingleses…” y agregó: “Es así que las del primer grupo
“mal desempeño” o “mala conducta”, no requieren la comisión
de un delito, sino que basta para separar a un magistrado la demostración de
que no se encuentra en condiciones de desempeñar el cargo en las circunstancias
que los poderes públicos exigen; no es necesaria una conducta criminal, es
suficiente con que el imputado sea un mal juez. Puede entonces apreciarse que
las referidas causales de remoción tienen un sentido amplio, son imputaciones
de conducta en el desempeño de las funciones” (v. cons. 11 del voto de la
mayoría).
Por el
contrario, de las expresiones del convencional Alfonsín transcriptas supra
acápite VIII, también surge que el límite de setenta y cinco años de edad fue
introducido por el Constituyente con la finalidad de evitar ciertas
“situaciones de decadencia” que pudieran encuadrarse como el
“mal desempeño” definido en el párrafo anterior y, en tales
condiciones, se reafirma, según mi parecer, el carácter objetivo del cese en
cuestión, totalmente independizado de la aducida “remoción” que, como
se vio, tiene otros alcances en nuestro sistema constitucional. Ello se
desprende, con toda claridad, si se correlaciona con la posibilidad otorgada al
Presidente de la Nación de volver a nombrar al juez con setenta y cinco años,
de comprobar -en el caso particular- que no se configura la circunstancia que
el Constituyente quiso evitar.
Atento a ello,
considero que, por aplicación de la jurisprudencia del Tribunal que postula una
inteligencia sistemática de la Constitución, las disposiciones no se enfrentan
ni anulan, pues se aplican a ámbitos distintos. V.E. ha señalado que “la
Constitución Nacional constituye un todo orgánico y sus disposiciones deben ser
aplicadas concordantemente” (Fallos: 289:200), que la “interpretación
del instrumento político que nos rige no debe hacerse poniendo frente a frente
las facultades enumeradas en él para que se destruyan recíprocamente, sino
armonizándolas dentro del espíritu general que le dio vida” y que se debe
desechar la hipótesis de un conflicto entre distintas cláusulas
constitucionales, ya que debe adoptarse la exégesis que las compatibilice y que
respete los principios fundamentales (Fallos: 181:343; 236:101) -voto del
doctor Gustavo Bossert en la causa “Ortiz Almonacid” citada).
Precisamente, el
citado magistrado afirmó -en la misma causa- al analizar la Cláusula
Transitoria Novena, que “…establece una situación de excepción a favor
del Dr. Menem, ya que, mientras que ningún ciudadano puede ejercer la
presidencia más de ocho años seguidos, al Dr. Menem se le permite que la ejerza
continuadamente diez años y cinco meses” (v. cons. 17), mientras que el
doctor Enrique S. Petracchi, por su parte, sostuvo que: “si pudiera
hablarse de ‘retroactividad’, la que hubo fue a beneficio del doctor Menem. En
efecto, los constituyentes pudieron tomar en cuenta que él había sido electo
por seis años en condiciones de no reelegibilidad, y, por lo tanto, hacer
posible la aspiración a un nuevo período solo para el primer presidente que
ejerciera un mandato de cuatro años. Sin embargo, no lo hicieron así, y
autorizaron -excepcionalmente- que ese sexenio, después del cual no había
posibilidad de reelección (según el viejo texto constitucional a la luz del
cual había sido electo el doctor Menem), se computara ‘a la manera’ del primer
período de cuatro años del nuevo sistema” (v. cons. 16). En mi opinión,
tales afirmaciones son aplicables, analógicamente, al sub lite, en la medida que,
al igual que en aquél, el Constituyente reguló la extensión de la designación
de todos los jueces federales y prorrogó la vigencia de la disposición por
cinco años, de tal forma que el actor continúa ejerciendo todavía su
magistratura a la edad de ochenta y un años cuando ningún juez podrá hacerlo,
salvo nuevo nombramiento, más allá del límite de edad indicado.
– XVII –
Finalmente,
aunque no por ello menos importante, me permito formular la siguiente
reflexión. La Reforma Constitucional de 1994, en el art. 120, puso en cabeza
del Ministerio Público la función de promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en
coordinación con las demás autoridades de la República. En cumplimiento de tan
alta e ineludible misión, entiendo que la máxima manifestación de la legalidad
se encuentra representada en la Constitución Nacional, fruto de la libre
expresión del pueblo soberano, representado por los convencionales
constituyentes, que todos los poderes constituidos juraron respetar -el
suscripto, sin reservas-. Y es por ello que, reitero, si la declaración de
inconstitucionalidad de una ley es una cuestión de máxima gravedad
institucional, que constituye la ultima ratio del ordenamiento jurídico, cuánta
mayor es la obligación de obrar con prudencia en el juzgamiento de la posible
declaración de nulidad de una cláusula constitucional, pues la zozobra e
inseguridad que provocaría tal declaración en la sociedad, obliga a actuar con
suma cautela y a extremar los recaudos interpretativos coherentes para
preservar la salvaguarda de la armonía entre sus disposiciones.
– XVIII –
Por lo expuesto,
opino que corresponde dejar sin efecto la sentencia de fs. 172/176 en cuanto
fue materia de recurso extraordinario y, por no ser necesaria más
substanciación, rechazar la demanda. Buenos Aires, 12 de julio de 1999.
Nicolás Eduardo
Becerra.
———————————————————-
Buenos Aires,
agosto 19 de 1999.
Considerando: 1.
Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
–sala III– revocó la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto
había declarado la invalidez de la reforma constitucional y la confirmó en
cuanto a la procedencia de la acción declarativa. En los términos del art. 322
del Cód. Procesal afirmó que el art. 99, inc. 4°, párr. tercero, de la
Constitución Nacional reformada, no altera la garantía de inamovilidad de que
goza el actor, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de su
designación bajo el régimen constitucional anterior a la reforma de 1994.
Contra ese pronunciamiento, la parte demandada interpuso el recurso
extraordinario federal, que fue concedido a fs. 221/221 vuelta.
2. Que los
argumentos por los cuales el Estado nacional pretende la apertura del recurso
extraordinario son los siguientes: a) es errónea la línea divisoria entre
magistrados federales designados bajo el régimen previsto por la Constitución,
en su texto anterior a la reforma de 1994, y los magistrados nombrados por el
nuevo régimen; no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la
norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; b) el nuevo texto
constitucional no modificó la garantía de la inamovilidad de los jueces, pues
el art. 99, inc. 4°, de la Ley Fundamental contiene, tal como fue la intención
de los convencionales, una exigencia de carácter objetivo e impersonal; c) la
reforma constitucional en el punto que se halla en discusión, es válida y
responde a los términos de la norma que la convocó y que le atribuyó
competencia; ello es así, pues tanto el art. 2° de la ley 24.309, como el
“Núcleo de Coincidencias Básicas”, contemplaron como materia de
revisión lo relativo a la “designación de los jueces federales”; d)
la sentencia está viciada por incongruencia, por no aplicar una norma
constitucional sin pronunciarse sobre su validez; e) también incurre en
arbitrariedad, por no rebatir los fundados argumentos de su parte, contrarios a
la admisibilidad de la acción declarativa en el “sub lite”.
3. Que en lo
concerniente a la procedencia formal de la demanda en los términos del art. 322
del Cód. Procesal, los agravios de la demandada son inadmisibles por los
fundamentos expuestos por el procurador general de la Nación en el dictamen que
antecede, a cuyos argumentos corresponde remitirse por razones de brevedad.
4. Que el
tribunal comparte, asimismo, la opinión vertida por el procurador general en el
capítulo VII de su dictamen, en cuanto al fundamento y alcance de la
admisibilidad formal del recurso federal, pues se halla en tela de juicio la
validez e interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional y de otras
normas federales relativas al cumplimiento del procedimiento previsto en el
art. 30 de la Ley Fundamental, y la decisión definitiva del superior tribunal
de la causa es contraria al derecho que en ellas fundó el apelante.
Cabe recordar
que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales a las que
se refiere el art. 14 de la ley 48, la Corte no se encuentra limitada por las
posiciones del tribunal inferior y del recurrente, sino que le incumbe realizar
una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que
rectamente le otorga (doctrina de Fallos: 308:647 –La Ley, 1987-A, 160–;
317:1773; 320:2647, entre muchos otros).
5. Que la
conclusión precedente importa afirmar el carácter justiciable de la cuestión
“sub examine”, pues son aplicables las consideraciones efectuadas por
el tribunal, al respecto, en el precedente de Fallos: 318:1967.
En efecto, la
presente resulta –en primer lugar– una “causa”, pues el actor ha
invocado ante el Poder Judicial la protección de un derecho: el de mantener la
inamovilidad en el cargo de juez de este tribunal para el cual fue designado
según el procedimiento vigente para entonces en la Constitución Nacional y de
acuerdo al alcance que dicha garantía le reconocía. El Estado nacional ha
resistido tal pretensión, de modo que se configura una controversia entre
partes que sostienen derechos contrapuestos, esto es una controversia
“definida y concreta” (Fallos: 242:353 –La Ley, 94-165–) que remite
al estudio de puntos regidos por normas constitucionales e
infraconstitucionales de naturaleza federal, lo cual es propio del mencionado
poder (arts. 1° y 2°, ley 27; arts. 116 y 117, Constitución Nacional).
No obsta a lo
afirmado la circunstancia de que lo atinente al contenido de una reforma
constitucional haya sido atribuido válidamente a un poder distinto del
judicial, pues aun en tales hipótesis siempre este departamento, a la luz de la
Constitución, está habilitado para juzgar en los casos que se le planteen, si
el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco
de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está sujeto.
El mandato de la
Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto
que se oponga a aquélla (Fallos: 32:120); planteada una causa, no hay otro
poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y de
los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los otros poderes
y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí. No admite excepciones, en
esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por este tribunal, desde
1864, en cuanto a que “es el intérprete final de la Constitución”
(Fallos: 1:340).
Si la esencia de
nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los
distintos órganos y en la supremacía de la Constitución, ningún departamento
puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas
(Fallos: 137:47) y es del resorte de esta Corte juzgar “la existencia y
límites de las facultades privativas de los otros poderes” (Fallos:
210:1095 –La Ley, 51-91–) y “la excedencia de las atribuciones” en
la que éstos puedan incurrir (Fallos: 254:43).
En suma, incluso
en los casos en que la interpretación constitucional lleve a encontrar que
determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ramas
del gobierno, el tribunal siempre estará habilitado para determinar si el
ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha sido llevado a cabo, dentro de
los límites de ésta y de acuerdo con los recaudos que le son anejos. El
quebrantamiento de algunos de los mentados requisitos o el desborde de los límites
de la atribución, harían que la potestad ejercida no fuese, entonces, la de la
Constitución y allí es donde la cuestión deja de ser inmune a la revisión
judicial por parte del tribunal encargado –por mandato de aquélla– de
preservar la supremacía de la Ley Fundamental.
6. Que, además,
la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución
fue elaborada por el tribunal hace más de treinta años, pues surge de la recta
interpretación de la sentencia dictada “in re”: “Soria de
Guerrero, Juana A. c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.”.
En ese
precedente, se aplicó a la actividad de una convención reformadora el principio
jurisprudencial que limitaba las facultades jurisdiccionales respecto del
procedimiento de “forma y sanción” de las leyes. Sin embargo, se
afirmó que esa regla general sólo cedería si se demostrase la falta de
concurrencia de los “requisitos mínimos e indispensables” que
condicionan la sanción de la norma constitucional reformada (conf. considerandos
3° y 4° de Fallos: 256:556 –La Ley, 112-226–).
Al respecto, es
elocuente que el Congreso de la Nación –al emitir en diciembre de 1993 la
declaración de necesidad de la reforma y fijar mediante una ley, según la
práctica constitucional argentina, los puntos a revisar– haya expresado
mediante términos inequívocos –aun cuando no era necesario– su conocimiento y
aceptación del carácter justiciable de los límites del poder reformador, puesto
que al prever la sanción de nulidad de las “modificaciones, derogaciones y
agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia
establecida…” (art. 6°, ley 24.309), dicha prescripción presupone la
existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el
control sobre el alcance de las disposiciones y derogaciones adoptadas por la
convención, que permita privar de efectos a las realizadas en infracción a los
límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como
atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial.
Por lo demás, la
invalidez del procedimiento de reforma de la Constitución dista de ser una
materia novedosa en los antecedentes que dieron lugar a nuestra Carta Magna,
pues Alberdi prevenía en 1852 sobre la ineficacia de la proposición de reformas
que no estuvieren apoyadas por dos terceras partes del Congreso, o por dos
terceras partes de la legislatura provincial (art. 39, proyecto de constitución
acompañado a Las Bases).
7. Que en cuanto
al fondo del asunto, la facultad de reformar la Constitución no puede exceder
el marco de la regulación –constitucional– en que descansa. Este tribunal ha
afirmado recientemente esta doctrina respecto del poder constituyente derivado
provincial (Fallos: 316:2743), con cita de la opinión coincidente de Manuel
Gorostiaga, en el sentido de que las facultades atribuidas en nuestro sistema
constitucional a las convenciones constituyentes están limitadas (conf. Manuel
Gorostiaga, “Facultades de las Convenciones Constitucionales”, Rosario,
1898, ps. 52 y 53). Restricción que también resulta del texto del art. 30 de la
Constitución Nacional que, tras declarar la posibilidad de que aquélla sea
reformada “en el todo o en cualquiera de sus partes” y conferir al
Congreso de la Nación la función de declarar la necesidad de la reforma,
atribuye una realización a “una Convención convocada al efecto”;
precisamente, la expresión que se subraya, situada al final del artículo
citado, pone de manifiesto que la convención se reúne con la finalidad de modificar
aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser
reformadas y sobre las que el pueblo de la Nación tuvo oportunidad de
pronunciarse al elegir a los convencionales y no otras, sobre las que no
concurren dichos requisitos.
8. Que tanto es
esencial esta característica de la convención reformadora de contar con poderes
limitados que por ello, metodológicamente, la declaración de necesidad de
reforma de la Constitución Nacional no se incluye entre las atribuciones del
Congreso que reglamenta la parte segunda de la Ley Fundamental, sino en la
primera parte que contempla las “Declaraciones, derechos y
garantías”, pues es una afirmación sobre la naturaleza de la propia
Constitución que se sitúa como ley suprema del país.
El constituyente
originario quiso que el procedimiento del art. 30 reflejase verdaderamente la
voluntad soberana del pueblo en cada una de sus etapas y que toda reforma fuese
fruto de una reflexión madura. Por ello, al órgano donde naturalmente está
representado ese poder soberano le compete declarar la necesidad de reforma e
incluir las partes o puntos cuya revisión justifica la convocatoria y a otro
cuerpo legislativo distinto, también representativo de la soberanía, le
corresponde llevar a cabo la actividad reformadora dentro de ese marco. En un
régimen republicano, fundado sobre el principio de soberanía del pueblo, debe
ser la misma Constitución política del Estado la que establezca y asegure su
propia existencia, imposibilitando reformas inopinadas o antojadizas (conf. Juan
A. González Calderón, “Derecho Constitucional Argentino”, t. 1,
Buenos Aires, 1917, ps. 330, 334, 335, 340).
En la adecuación
o en el exceso respecto de esos límites reside la cuestión a resolver en el sub
lite y este tribunal centrará su juicio en las relaciones entre la ley 24.309 y
el ejercicio de la actividad reformadora. Cabe recordar que no se trata de
confrontar un acto legislativo material típico con un acto emanado de la
convención reformadora, pues la declaración por el Congreso de la necesidad de
reforma bajo las condiciones que expresa el texto de la Constitución, es un
acto del poder preconstituyente –aun cuando en la historia constitucional
argentina se haya implementado mediante la forma de leyes–, que se funda
directamente en la Constitución.
9. Que, por
ello, no parece conducente –como postula el Procurador General– un examen de
la intención de los convencionales que resulta de los debates realizados en el
seno de la convención, sino la profundización de la intención de quienes fijaron
los puntos habilitados para su revisión, tal como resulta de la letra y del
espíritu de la ley 24.309 y de sus antecedentes.
Sin duda, quien
tiene poderes para realizar un cometido, debe contar con las facultades
implícitas necesarias para llevar a buen término la misión referida. Mas
predicar la presencia de poderes de dicha naturaleza es únicamente reconocer
ciertas atribuciones que son imprescindibles para el ejercicio de las
expresamente concedidas, que puedan considerarse adecuadas y compatibles con el
diseño original de la Constitución, pero que no son sustantivas ni
independientes de los poderes expresamente concedidos, sino auxiliares y
subordinadas (Fallos: 300:1282; 301:205). La invocación de la denominada teoría
de los poderes implícitos no puede justificar un desconocimiento de que el
principio que sostiene el diseño institucional de la república es que ningún
poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido expresamente
conferidas, pues si de un poder expreso pudiera implicarse otro de análoga
consistencia se destruyen los límites de la concesión y no tardaría en echarse
por tierra todo el aludido equilibrio de la Constitución (Fallos: 318:1967).
Esos poderes
implícitos, en el caso, son los que resultan de la finalidad, el sentido y el
alcance de la reforma, que se definieron en los acuerdos de fuerzas políticas
que precedieron la declaración del Congreso y que, en la historia
constitucional argentina, han contribuido a formar el consenso necesario para
el cumplimiento del procedimiento establecido en el art. 30 de la Constitución
Nacional (conf. debate de la ley 24.309, Diario de Sesiones de la Cámara de
Diputados de la Nación, sesión del 20/21 de diciembre de 1993, p. 4092). Esta
finalidad, sentido y alcance, se expresaron en las llamadas “coincidencias
básicas” y se hicieron constar en el art. 2° de la ley 24.309.
10. Que la
sanción explícita de nulidad contenida en el art. 6° de la ley 24.309, para
todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado a la
competencia establecida en los arts. 2° y 3° de ese cuerpo normativo, revela el
carácter de restricción explícita que el Congreso atribuyó a aquello que
alterase o excediese el marco de la habilitación, sin perjuicio de la
prohibición contenida en el art. 7° de la ley bajo examen. Sin duda, la sanción
representa un énfasis innecesario –que revela la indudable intención de los
representantes del pueblo, según resulta del debate en el seno del Congreso–,
dirigido a aventar los “fantasmas” que pudiesen obstruir la
convocatoria a una reforma sobre la base de infundados argumentos relativos a
los peligros de una convención de poderes ilimitados (conf. debate de la ley
24.309, Diario de Sesiones Cámara de Senadores, sesión del 21 de octubre de
1993, intervención del senador Eduardo Menem, p. 3869).
11. Que la
sección tercera del título primero de la segunda parte de la Constitución
Nacional, relativa al Poder Judicial, trata en el capítulo I: “De su
naturaleza y duración”. El art. 96 de este capítulo, en la numeración
anterior a la reforma, disponía, en lo que interesa en el “sub lite”:
que “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la
Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta…”. Esta
norma, consagrada en el texto constitucional de 1853, no fue incluida entre las
cláusulas que la convención reformadora estaba habilitada para revisar, según
los arts. 2° y 3° de la ley 24.309. En ningún caso se mencionó el recordado
art. 96 y, antes bien, esa cláusula mantuvo intacta su redacción en el texto
mencionado en 1994 (art. 110).
12. Que en el
“Núcleo de Coincidencias Básicas” tampoco aparece explícita ni
implícitamente la mención a la garantía de inamovilidad con el contenido con el
cual había sido establecida para los jueces federales por el citado art. 96 de
la Constitución. En ningún párrafo de los puntos I y J del “Núcleo de
Coincidencias Básicas”, relativos a la designación y a la remoción de los
magistrados federales –temas que correspondían a las reformas de los arts. 86
inc. 5° y 45, Constitución Nacional–, aparece algún contenido que pudiera
interpretarse racionalmente como relativo a la posibilidad de fijar un término
a la garantía de inamovilidad de los jueces federales con motivo del
cumplimiento de una edad determinada. El único punto vinculado de alguna manera
a la cesación de la garantía de la inamovilidad en los términos en vigencia fue
el relativo al modo de remoción de los magistrados federales de tribunales
inferiores, que debía instrumentarse por un jurado de enjuiciamiento (punto J,
ap. 2, del citado “Núcleo…”), en tanto, con relación a los miembros
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la reforma debía mantener la
remoción “únicamente por juicio político, por mal desempeño o por delito
en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes” (punto J, ap.
1).
13. Que si bien
el art. 2° inc. a de la ley 24.309 habilitó a modificar el art. 99 –numeración
anterior a la reforma– del capítulo I, sección tercera, título primero, de la
segunda parte de la Constitución Nacional, y que el art. 2° inc. c, de la ley
que se examina, autorizó la incorporación de un nuevo artículo en este capítulo
–que, como se ha dicho, está dedicado a tratar la naturaleza del Poder
Judicial de la Nación–, ello sólo se correlaciona con el apartado H del
“Núcleo de Coincidencias Básicas” y responde a la voluntad de crear
el Consejo de la Magistratura, cuyo rol institucional y atribuciones conciernen
al Poder Judicial de la Nación.
14. Que no puede
razonablemente admitirse que, con motivo de la reforma de una cláusula relativa
a las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la intervención del
presidente de la Nación en la designación de los magistrados federales –art.
99 inc. 4°, Constitución reformada, materia que estaba explícitamente
habilitada puesto que el art. 86 inc. 5°, del texto anterior, había sido
incluido en el art. 2° inc. a, ley 24.309–, la convención reformadora
incorpore una cláusula nítidamente extraña a las atribuciones del Poder Ejecutivo
de la Nación, puesto que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces
es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nación y configura uno de
los principios estructurales del sistema político establecido por los
constituyentes de 1853, al punto que es uno de los dos contenidos sobre los que
se asienta la independencia de este departamento y que ha sido calificada por
el tribunal, antes que de un privilegio en favor de quienes ejercen la
magistratura, como una garantía en favor de la totalidad de los habitantes
(Fallos: 319:24).
15. Que, por las
razones expuestas, esta Corte no comparte la afirmación de que el Congreso, en
cumplimiento de su función preconstituyente, habilitó una modificación de
significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de los magistrados
judiciales federales a partir del cumplimiento de una edad determinada, ya que
una alteración tan sustancial no reconoce habilitación suficiente en las
facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar –en
los términos del apartado del “Núcleo de Coincidencias Básicas”
incorporado a la ley 24.309– el régimen de designación, ni jamás puede
entenderse como implicado en una mera adecuación o actualización de las
facultades del Poder Ejecutivo.
El tribunal a
quo, además, se equivoca al fundar la no aplicación al actor de las cláusulas
impugnadas en la doctrina de los derechos adquiridos al amparo de un régimen
constitucional diferente. La discusión que versa sobre la posibilidad de
invocar derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente
por una convención reformadora de la Constitución Nacional, resulta abstracta
en la presente causa, pues el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero de la
Constitución reformada, no puede aplicarse al actor por vicio de nulidad
absoluta, en virtud de haberse configurado un manifiesto exceso en las
facultades de que disponía la convención, conforme al procedimiento reglado por
el art. 30 de la Constitución Nacional y a lo dispuesto en la declaración de necesidad
instrumentada mediante la ley 24.309.
16. Que esta
sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza
sustancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la norma
impugnada –juicio que no está en las atribuciones propias del Poder
Judicial–, sino en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio
indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora.
En un
pronunciamiento reciente (causa G. 405 XXXIII “Gómez Diez, Ricardo y otros
c. Poder Ejecutivo Nacional – Congreso de la Nación”, sentencia del 31 de
marzo de 1999) este tribunal ha puntualizado la necesidad de preservar el Poder
Judicial de “la sobre-judicialización de los procesos de gobierno”
(consid. 9°), mas con parejo énfasis ha destacado en dicho precedente que esa
autorrestricción en modo alguno supone que este poder abdique del control de
constitucionalidad de las normas o actos emanados de los otros poderes del
Estado –como es una convención reformadora–, cuando se observen –como en el
caso– los recaudos constitucionales que habiliten su jurisdicción (consid.
18).
De ahí, pues,
que la transgresión verificada en el “sub lite” determina que esta
Corte deba restablecer la vigencia de la Constitución Nacional, en cumplimiento
de la primera y más elevada misión que constitucionalmente le corresponde. Con
igual celo por esta función propia, los jueces de la Nación incluidos los
actuales magistrados de esta Corte Suprema, tras la reforma de 1994, hemos
jurado “cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional conforme al texto
sancionado en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y las
modificaciones realizadas por la reciente Convención Constituyente, en los
términos de las normas que habilitaron su funcionamiento” (ac. de la Corte
Suprema 58, Fallos: 317:570; Libro de Actas de la Corte Suprema, folios 339,
343, 347, donde constan nuestros juramentos). Este compromiso republicano
impone el deber de decidir este asunto con arreglo a las consideraciones
precedentes.
Por ello, oído
el procurador general, se declara procedente el recurso extraordinario en los
términos señalados, se revoca la sentencia apelada y, en los términos del art.
322 del Cód. Procesal, se hace lugar a la demanda y se declara la nulidad de la
reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99 inc.
4°, párrafo tercero –y en la disposición transitoria undécima– al art. 110 de
la Constitución Nacional. Costas al vencido (art. 68, Cód. Procesal). — Julio
S. Nazareno. — Eduardo Moliné O’Connor. — Augusto C. Belluscio. — Antonio
Boggiano. — Gustavo A. Bossert (disidencia parcial). — Guillermo A. F. López.
— Adolfo R. Vázquez (según su voto).
Voto del doctor
Vázquez.
Considerando: 1.
Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
–sala III– revocó la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto
había declarado la invalidez de la reforma constitucional y la confirmó en
cuanto a la procedencia de la acción declarativa. En los términos del art. 322
del Cód. Procesal afirmó que el art. 99 inc. 4°, párr. tercero, de la
Constitución Nacional reformada, no altera la garantía de inamovilidad de que
goza el actor, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de
su designación bajo el régimen constitucional anterior a la reforma de 1994.
Contra ese pronunciamiento, la parte demandada interpuso el recurso
extraordinario federal, que fue concedido a fs. 221/221 vuelta.
2. Que los
argumentos por los cuales el Estado nacional pretende la apertura del recurso
extraordinario son los siguientes: a) es errónea la línea divisoria entre
magistrados federales designados bajo el régimen previsto por la Constitución,
en su texto anterior a la reforma de 1994, y los magistrados nombrados por el
nuevo régimen; no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la
norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; b) el nuevo texto
constitucional no modificó la garantía de inamovilidad de los jueces, pues el
art. 99 inc. 4° de la Ley Fundamental contiene, tal como fue la intención de
los señores convencionales, una exigencia de carácter objetivo e impersonal; c)
la reforma constitucional en el punto que se halla en discusión es válida y
responde a los términos de la norma que la convocó y que le atribuyó
competencia; ello es así, pues tanto el art. 2° de la ley 24.309, como el
“Núcleo de Coincidencias Básicas”, contemplaron como materia de
revisión lo relativo a la “designación de los jueces federales”; d)
la sentencia está viciada por incongruencia, por no aplicar una norma
constitucional sin pronunciarse sobre su validez e) también incurre en
arbitrariedad por no rebatir los fundados argumentos de su parte, contrarios a
la admisibilidad de la acción declarativa en el “sub lite”.
3. Que en lo
concerniente a la procedencia formal de la demanda en los términos del art. 322
del Cód. Procesal, los agravios de la demandada son inadmisibles por los
fundamentos expuestos por el Procurador General de la Nación en el dictamen que
antecede, a cuyos argumentos corresponde remitirse por razones de brevedad.
4. Que el
tribunal comparte, asimismo, la opinión emitida por el Procurador General en el
capítulo VII de su dictamen, en cuanto al fundamento y alcance de la
admisibilidad formal del recurso extraordinario, pues se halla en tela de
juicio la validez e interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional y
de otras normas federales relativas al cumplimiento del procedimiento previsto
en el art. 30 de la Ley Fundamental, y la decisión definitiva del superior
tribunal de la causa es contraria al derecho que en ellas fundó el apelante.
5. Que la
conclusión precedente importa afirmar el carácter justiciable de la cuestión
sub examine, pues son aplicables las consideraciones efectuadas por el
tribunal, al respecto, en el precedente de Fallos: 318:1967.
En efecto, la
presente resulta –en primer lugar– una “causa”, pues el actor ha
invocado ante el Poder Judicial la protección de un derecho: el de mantener la
inamovilidad en el cargo de juez de este tribunal para el cual fue designado
según el procedimiento vigente para entonces en la Constitución Nacional y de
acuerdo al alcance que dicha garantía le reconocía. El Estado nacional ha
resistido tal pretensión, de modo que se configura una controversia entre
partes que sostienen derechos contrapuestos, esto es una controversia
“definida y concreta” (Fallos: 242:353) que remite al estudio de
puntos regidos por normas constitucionales e infraconstitucionales de
naturaleza federal, lo cual es propio del mencionado poder (arts. 1° y 2°, ley
27; arts. 116 y 117, Constitución Nacional).
6. Que la
cuestión de fondo sometida a conocimiento de esta Corte ha sido considerada en
anterior oportunidad por el voto del juez Vázquez en la sentencia del día 22 de
junio del corriente año recaída en la causa I.90 XXIV “Iribarren, Casiano
Rafael c. Provincia de Santa Fe, s/ acción declarativa”. El análisis
efectuado en ese caso, con adecuación a las circunstancias propias del
“sub lite”, constituirá el eje de la presente decisión.
7. Que, en ese
orden de ideas, corresponde recordar que el Congreso Nacional, en ejercicio de
sus poderes preconstituyentes, sancionó la ley 24.309 declarativa de la
necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las
modificaciones de 1860, 1866, 1898 y 1957 (art. 1°).
Que en los arts.
2° y 3° de esa ley se fijaron los puntos y artículos que quedaban habilitados
para su tratamiento, debate y resolución por la convención reformadora
convocada para sancionar la reforma.
8. Que una
detenida lectura de tales preceptos muestra que ninguno habilitó la
modificación de los alcances de la garantía de inamovilidad vitalicia
consagrada en el art. 96 de la Constitución Nacional de 1853 (actual art. 110),
en virtud de la cual los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales
inferiores de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación
conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta. En tal sentido, el
art. 2° de la ley 24.309 autorizó a la convención reformada exclusivamente a
modificar el texto de los arts. 45, 46, 48, 55, 67 (inc. 27), 68, 69, 70, 71,
72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 (incs. 1°, 3°, 5°, 10, 13 y 20), 87
y 99 de la Carta Magna. Por su parte, el art. 3° habilitó solamente la reforma
de los arts. 63, 67, 86, 106, 107 y 108 del texto constitucional de 1853. Es
decir, en ningún caso se mencionó al recordado art. 96 y, antes bien, esta
última cláusula mantuvo intacta su redacción en el texto sancionado en 1994
(art. 110).
9. Que, por otro
lado, en el “Núcleo de Coincidencias Básicas” contenido en el propio
art. 2° de la ley 24.309, cuyo objetivo era aclarar la finalidad, sentido y
alcance de las reformas que quedaban habilitadas para su tratamiento y
resolución por la convención reformadora, tampoco se contempló en forma
explícita o implícita la posibilidad de modificar los alcances de la garantía
de inamovilidad vitalicia del art. 96 de la Constitución Nacional de 1853, y
mucho menos disponer que la superación de cierta edad por parte de los jueces
federales obraría por sí misma como causal de cesación de esa garantía.
Que, sobre el
particular, debe ser observado que en ningún párrafo de los puntos I y J del
citado “Núcleo de Coincidencias Básicas” (referidos, respectivamente,
a la designación de los magistrados federales y a su remoción), se prevé como
tema habilitado el relativo al establecimiento de la caducidad de la garantía
de inamovilidad de los jueces por cumplimiento de cierta edad. Es más: en lo
que específicamente concierne a la remoción, el punto J del “Núcleo de
Coincidencias Básicas” señaló expresamente, como contenido material de la
reforma, que las únicas causales admitidas para el desplazamiento de los
magistrados, tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores, serían
la de mal desempeño, delito en el ejercicio de las funciones o autoría de
crímenes comunes. Tales causales ya estaban previstas, como únicas y
excluyentes de otras, en el texto constitucional de 1853 (art. 45).
10. Que, en lo
que aquí cabe destacar, las modificaciones a la Constitución de 1853 que
autorizó la ley 24.309 con incidencia en la cesación de la garantía de
inamovilidad vitalicia consagrada por el art. 96, se refirieron pura y
exclusivamente al modo de remoción de los magistrados federales de tribunales
inferiores, lo cual debía instrumentarse según la nueva Constitución a través
de un Jurado de Enjuiciamiento (punto J, ap. 2, del “Núcleo de
Coincidencias Básicas”), implicando la reforma que para tales magistrados
ya no sería necesario el juicio político, extremo que se mantenía sólo para los
jueces de la Corte Suprema de la Nación (cit. punto J, ap. 1).
11. Que tampoco
puede ser afirmado que lo dispuesto por el sancionado art. 99 inc. 4°, párrafo
tercero, hubiera estado habilitado dentro del elemento de modificaciones y
reformas autorizadas por la ley 24.309 relativamente a las atribuciones del
Poder Ejecutivo Nacional. En ese orden de ideas, en el punto A del “Núcleo
de Coincidencias Básicas” contenido en el art. 2° de la ley 24.309, se clarificó
exclusivamente sobre cuál debía ser el alcance que asumirían las reformas al
art. 86 de la Constitución de 1853, con el fin de que sus incs. 1°, 10, 13 y 20
se adecuaran en su redacción a la aparición de la nueva figura del jefe de
Gabinete de Ministros. Como se ve, la cuestión no concernía a la aquí tratada.
Que, asimismo,
ninguno de los temas habilitados por el art. 3° de la ley 24.309 respecto de
las atribuciones presidenciales guardaba relación, ni siquiera incidental, con
la regla finalmente introducida en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero. Al
respecto, dicha disposición de la ley declarativa de la reforma constitucional
sólo aludió a la posibilidad de establecer –por nuevo inc. al art. 86 de la
Constitución de 1853– el acuerdo del Senado para la designación de ciertos
funcionarios de organismos de control del Banco Central, excluida la Auditoría
General de la Nación (punto D), y a la actualización de las atribuciones del
Poder Ejecutivo Nacional (punto E), lo cual, bien entendido, significaba
“…eliminar y dejar sin efecto aquellas normas (del artículo) 86 que
habían sido derogadas por desuetudo, ya que no se aplicaban y el tiempo las
había tornado inútiles, inservibles y obsoletas…” (confr. Diario de
Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, intervención del convencional
Llano, versión taquigráfica de la 34ª Reunión, 3ª Sección Ordinaria del
18/8/94, p. 4629. En análogo sentido, convencional Auyero, p. 4616;
convencional Cullen, p. 4658), pero no introducir “ex novo” aspectos
no habilitados expresa y claramente por el Congreso de la Nación.
12. Que en el
seno de la Convención Nacional Constituyente hubo quienes destacaron muy
especialmente, por una parte, la ausencia de una habilitación legal para que el
cuerpo sancionara una cláusula como la que finalmente se introdujo en el art.
99 inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución de 1994, y, por la otra, que no
había sido propuesta tampoco por la ley 24.309 la modificación del alcance y
efectos de la garantía de inamovilidad vitalicia de los jueces establecida por
el art. 96 de la Constitución de 1853 (confr. cit. Diario de Sesiones de la
Convención Nacional Constituyente, intervención del convencional Cullen, ps.
4660/4661; convencional Maeder, p. 4665).
13. Que los
propios antecedentes de la ley 24.309 corroboran lo que se ha expuesto hasta
aquí en orden a que no era tema de reforma constitucional habilitado el
atinente a la cesación de la garantía de inamovilidad por cumplimiento de
cierta edad.
En efecto, sobre
el particular guardaron un significativo silencio: a) el documento del 1 de
diciembre de 1993, relativo a los puntos de acuerdo sobre la reforma
constitucional de las comisiones del radicalismo y del justicialismo para ser
puestos a consideración de los organismos partidarios; b) el Acuerdo para la
Reforma de la Constitución Nacional del 13 de diciembre de 1993 firmado por el
presidente de la Nación y presidente titular del Partido Justicialista, y por
el presidente del Comité Nacional de la Unión Cívica Radical; y c) el debate
parlamentario de la ley 24.309, tanto en la Honorable Cámara de Senadores como
en la de Diputados de la Nación.
14. Que, a esta
altura, es menester poner de relieve que, de ningún modo, los poderes
conferidos a una Convención Constituyente pueden reputarse ilimitados, porque
el ámbito de aquellos se halla circunscripto por los términos de la norma que
la convoca y le atribuye competencia. En sentido coincidente vale destacar que,
las facultades atribuidas a las convenciones constituyentes están condicionadas
“…al examen y crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro de
los principios cardinales sobre que descansa la Constitución…” (Manuel
Gorostiaga, “Facultades de las Convenciones Constitucionales”, ps. 52
y 53, Rosario, 1898; Fallos: 316:2743).
15. Que lo dicho
precedentemente no se ve alterado por la invocación que se ha hecho en autos
acerca del necesario reconocimiento que debe hacerse sobre la existencia de
facultades implícitas en cabeza de la convención reformadora.
Sin duda, quien
tiene poderes para realizar un cometido, debe contar con facultades implícitas
necesarias para llevar a un buen término la misión deferida. Mas predicar la
presencia de facultades de esa naturaleza es únicamente reconocer ciertas
atribuciones imprescindibles para el ejercicio de los poderes expresamente
concedidos, pero que no son sustantivas ni independientes de estos últimos,
sino auxiliares y subordinadas. De ahí que no quepa inferir que una
modificación de significativa transcendencia, como es la que atañe a establecer
una limitación por razón de edad a la garantía de la inamovilidad de los
magistrados judiciales federales, hubiera quedado habilitada suficientemente en
las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar
–en los términos del apartado I del “Núcleo de Coincidencias
Básicas” incorporado a la ley 24.309– el régimen de designación, ni jamás
puede entenderse como implicado ese tema en el de la adecuación o actualización
de las facultades del Poder Ejecutivo.
16. Que toda vez
que la ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional,
dispuso expresamente en su artículo sexto que “…serán nulas de nulidad
absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la
Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts.
2° y 3° de la presente ley de declaración…” (art. 6°), resulta
incuestionable que esta Corte en su carácter de intérprete final de la
Constitución Nacional, se halla facultada para cumplir con el mandato implícito
contenido en tal precepto resolviendo lo propio. La misma presencia del art. 6°
de la ley 24.309 presupone la existencia de un poder dotado de facultades
suficientes para realizar el control de la competencia actuada por la convención
reformadora, que permita privar de efectos aquello realizado en infracción a
los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como
atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial.
17. Que, en las
condiciones que anteceden, por razón de no responder a habilitación alguna
contenida en la ley 24.309, corresponde considerar nula de nulidad absoluta la
cláusula del art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución Nacional
sancionada en 1994 (art. 6°, ley citada), así como, por lógica implicancia, la
disposición transitoria undécima.
18. Que tal
conclusión torna abstracto el tratamiento de la cuestión que versa sobre la
posibilidad de distinguir la situación de los magistrados designados bajo el
régimen constitucional vigente hasta 1994 frente a los nombrados con
posterioridad, como asimismo la que versa sobre la imposibilidad de invocar
derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente por una
convención reformada de la Constitución Nacional.
19. Que, valga
aclararlo, esta sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de
naturaleza sustancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la
cláusula impugnada –juicio ajeno a la tarea que incumbe al Poder Judicial–,
sino que se asienta en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio
indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora.
20. Que, por lo
demás, el juramento que el tribunal ha brindado a la Constitución Nacional sancionada
en Santa Fe, Paraná, en el año 1994, no importó enervar el irrenunciable deber
que le compete de ejercer el control pertinente en los casos que requieran del
examen de la validez de las disposiciones sancionadas por la convención en
ejercicio de su poder constituyente derivado (ley 24.309), ni menos aún, el
desempeño en modo alguno de la función legitimante que le confiere el propio
ordenamiento que se manda jurar.
Por ello, oído
el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario; se
revoca la sentencia apelada y, en los términos del art. 322 del Cód. Procesal,
se hace lugar a la demanda, por lo que se declara nula de nulidad absoluta la
cláusula contenida en el art. 99 inc. 4°, apartado tercero de la Constitución
Nacional (art. 6°, ley 24.309), así como, por lógica implicancia, su
disposición transitoria undécima. Costas al vencido (art. 68, Cód. citado). —
Adolfo R. Vázquez.
Disidencia
parcial del doctor Bossert.
Considerando: 1.
Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
–sala III– revocó la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto
había declarado la invalidez de la reforma constitucional y la confirmó
respecto a la procedencia de la acción declarativa. En los términos del art.
322 del Cód. Procesal afirmó que el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, de la
Constitución Nacional reformada, no altera la garantía de la inamovilidad de
que goza el actor, doctor Carlos Santiago Fayt, juez de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en razón de su designación bajo el régimen
constitucional anterior a la reforma de 1994. Contra ese pronunciamiento, la
parte demandada interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido
a fs. 221/221 vuelta.
2. Que los
argumentos por los cuales el Estado nacional pretende la apertura del recurso
extraordinario son los siguientes: a) es errónea la línea divisoria entre
magistrados federales designados bajo el régimen previsto por la Constitución,
en su texto anterior a la reforma de 1994, y los magistrados nombrados por el
nuevo régimen; no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la
norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; b) el nuevo texto
constitucional no modificó la garantía de la inmovilidad de los jueces, pues el
art. 99 inc. 4° de la Ley Fundamental contiene, tal como fue la intención de
los señores convencionales, una exigencia de carácter objetivo e impersonal; c)
la reforma constitucional en el punto que se halla en discusión, es válida y
responde a los términos de la norma que la convocó y que le atribuyó
competencia; ello es así, pues tanto el art. 2° de la ley 24.309, como el
“Núcleo de Coincidencias Básicas”, contemplaron como materia de
revisión lo relativo a la “designación de los jueces federales”; d) la
sentencia está viciada por incongruencia, por no aplicar una norma
constitucional sin pronunciarse sobre su validez; e) también incurre en
arbitrariedad por no rebatir los fundados argumentos de su parte, contrarios a
la admisibilidad de la acción declarativa en el “sub lite”.
3. Que en lo
concerniente a la procedencia formal de la demanda en los términos del art. 22
del Cód. Procesal, los agravios de la demandada son inadmisibles por los
fundamentos expuestos por el Procurador General de la Nación en el dictamen que
antecede, a cuyos argumentos corresponde remitirse por razones de brevedad.
4. Que el
tribunal comparte, asimismo, la opinión vertida por el Procurador General en el
capítulo VII de su dictamen, en cuanto al fundamento y alcance de la admisibilidad
formal del recurso federal, pues se halla en tela de juicio la validez e
interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional y de otras normas
federales relativas al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 30 de
la Ley Fundamental, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa
es contraria al derecho que en ellas fundó el apelante.
5. Que en la
tarea de establecer la inteligencia de las normas federales a las que se
refiere el art. 14 de la ley 48, la Corte no se encuentra limitada por las
posiciones del tribunal inferior y del recurrente, sino que le incumbe realizar
una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que
rectamente le otorga (doctrina de Fallos: 308:647; 317:1773; 320:2647, entre muchos
otros).
6. Que la
independencia de los jueces hace a la esencia del régimen republicano y su
preservación no sólo debe ser proclamada sino respetada por los otros poderes y
sentida como una vivencia insustituible por el cuerpo social todo. Al respecto,
ha dicho la Suprema Corte de Estados Unidos de Norteamérica que una justicia
libre del control del Ejecutivo y del Legislativo es esencial, si existe el
derecho de que los procesos sean resueltos por jueces exentos de la potencial
denominación de otras ramas del gobierno (“United States v. Will”,
449 U.S. 200, 217-218; 1980, citado en el fallo de esta Corte I.90 XXIV
“Iribarren, Casiano R. c. Provincia de Santa Fe s/acción
declarativa”, sentencia del 22 de junio de 1999, consid. 11).
7. Que el
principio general de la inamovilidad de los jueces establecido en el art. 110
de la Constitución Nacional, esencial para la preservación de su independencia
de criterio, ha sido limitado por el citado art. 99 inc. 4° de la Constitución
Nacional que tras establecer los actos necesarios para el nombramiento de los
jueces, dispone “un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será
necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez
que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de
magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán
ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite”.
Conforme a la
disposición transitoria undécima, la limitación temporal establecida en el art.
99 inc. 4°, entrará en vigencia cinco años después de la sanción de la reforma
constitucional que fue sancionada el 22 de agosto de 1994.
8. Que el primer
método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al
cual debe atenderse a las palabras de la ley. Esta Corte ha señalado que la
primera fuente de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzos de
interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de
consideraciones que excedan las circunstancias del caso contempladas por la
norma, y ello es así pues no cabe apartarse del principio primario de sujeción
de los jueces a la ley, ni atribuirse el rol de legislador para crear
excepciones no admitidas por ésta, pues de hacerlo podría arribarse a una
interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición
legal, equivaliese a prescindir de su texto (Fallos: 313:1007).
9. Que conforme
a dicho principio interpretativo, la limitación a la inamovilidad que impone el
citado art. 99 inc. 4°, ha sido establecida respecto de quienes después de la
sanción de la reforma constitucional “cumplan la edad de setenta y cinco
años”. Conforme a ello, tal limitación no afecta la inamovilidad del juez
Fayt puesto que el actor, nacido el 1 de febrero de 1918, ya había superado esa
edad al sancionarse la reforma.
La limitación
del art. 99 inc. 4°, alcanza tanto a los jueces designados con posterioridad a
la reforma constitucional como a quienes hemos sido designados con anterioridad
a dicha reforma, pero impone como condición un hecho incierto y futuro
limitando su aplicación a quienes con posterioridad a la reforma cumplan 75
años; el uso del tiempo de futuro en la norma no deja dudas sobre su alcance.
Sostener lo contrario, darle a la condición de un hecho futuro impuesta por la
norma un significado propio de otra expresión capaz de abarcar el pasado,
significaría el absurdo hermenéutico de convertir la limitación excepcional en
regla general.
10. Que la
limitación al principio básico de la inamovilidad de los jueces, por su naturaleza,
como toda excepción o límite a principios generales, debe ser interpretada
estrictamente y no extendiendo lo que surge del texto de la norma (doctrina de
Fallos: 316:2940, consid. 18).
Un principio
general admite casi siempre excepciones y lo restrictivo de la excepción es
también ya establecido y expresado en el derecho romano bajo la expresión
“exceptionis strictissimae interpretationis” (Rafael Bielsa,
“Metodología Jurídica”, Santa Fe, Librería y Editorial Castellví S.A.,
1961, p. 146).
11. Que “la
citada interpretación no admite discusión en tanto se observe que el principio
de inamovilidad de los jueces es requisito esencial para la debida preservación
de las instituciones republicanas, razón por la cual resulta necesario interpretar
en forma restrictiva…las disposiciones constitucionales que permiten la
separación del cargo de aquellos magistrados nombrados de conformidad con las
leyes (Fallos: 312:1686, disidencia del juez Belluscio). Este razonamiento se
impone toda vez que el sistema constitucional de designación y remoción de los
jueces y las leyes que reglamentan la integración de los tribunales, ha sido
inspirado en móviles superiores de elevada política institucional con el objeto
de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de
la justicia y de la ley. Tal sistema se ha estructurado sobre un pilar
fundamental: la independencia propia del Poder Judicial, requisito necesario
para el control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado
(Fallos: 310:804 –La Ley, 1987-C, 245–, p. 815 y 312:1686, disidencia del
juez Belluscio).
Por ello, con el
alcance de los fundamentos dados en esta sentencia, se confirma lo resuelto por
el a quo en cuanto hace lugar a la acción declarativa del doctor Carlos S.
Fayt. Costas por su orden. — Gustavo A. Bossert.
———————————————————-
EL ANTECEDENTE
Iribarren,
Casiano Rafael c. Santa Fe, Provincia de
Buenos Aires, 22
de junio de 1999. – Vistos los autos: Iribarren, Casiano Rafael c. Santa Fe,
Provincia de s/acción declarativa, de los que Resulta:
I) A fs. 12/22
vta. se presenta el doctor Casiano Rafael Iribarren en su condición de ministro
de la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe e inicia una acción declarativa
de certeza contra ese Estado a fin de lograr un pronunciamiento que declare la inconstitucionalidad
del art. 88 de su Constitución en cuanto dispone el cese de la inamovilidad de
los magistrados a partir de los sesenta y cinco años de edad si están en
condiciones de obtener la jubilación ordinaria.
Transcribe esa
norma legal que establece que los magistrados y funcionarios del Ministerio
Público son inamovibles mientras conserven su idoneidad física, intelectual y
moral y el buen desempeño de sus funciones como asimismo que cesa su
inamovilidad a los sesenta y cinco años de edad si están en condiciones de
obtener jubilación ordinaria, y entiende que constituye una clara violación del
principio de división de poderes, de la forma republicana de gobierno y de los
postulados básicos de cualquier Estado de Derecho. Destaca que la Constitución
provincial no prescribe un modo de cese automático sino que de manera mucho más
grave deja el arbitrio de otro poder (en el caso del Ejecutivo) la remoción de
un juez.
Expone que luego
de una carrera judicial que comenzó el 22 de enero de 1947, con el advenimiento
de la democracia fue designado ministro de la Corte Suprema provincial cargo
que desempeña desde el 28 de diciembre de 1983, habiendo ocupado la presidencia
del cuerpo en los años 1990 y 1991.
Sostiene que en
toda sociedad libre es requisito que el Poder Judicial sea independiente, esto
es, que el juez ejerza su función libre de toda eventualidad y/o intromisión de
los otros órganos del Estado y entiende que la norma impugnada afecta tal
principio toda vez que lleva a la comunidad a suponer que la estabilidad de sus
jueces depende de la discrecionalidad de otro poder. En ese sentido, recuerda
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha dudado en sostener que
asegurar el valor real de las remuneraciones judiciales a fin de que no sean afectadas
por la desvalorización monetaria configura una situación constitucional de las
previstas en el art. 96 del texto anterior de la Constitución que atiende al
funcionamiento independiente del Poder Judicial y que, por lo tanto, esos
principios serían aplicables a la situación sub examine toda vez que pone en
tela de juicio la inamovilidad de los magistrados como consecuencia de las
atribuciones conferidas al Poder Ejecutivo.
Tras referirse a
la procedencia formal de su pretensión cuestiona la validez constitucional del
art. 88 en cuanto dispone el cese de la inamovilidad a la edad de 65 años.
En ese sentido,
destaca que no está frente a un cese automático de la función por razones de
edad sino ante el cese de la garantía de la inamovilidad al mantenerse el
magistrado en sus funciones pero sin aquella condición. Dice que el preámbulo
de la Constitución declara el deber irrenunciable de afianzar la justicia y que
un régimen de designación vitalicia garantiza ese propósito. Hace mérito,
asimismo, del carácter del sistema republicano que impone la división de los
poderes principio que se ve afectado por criterios como el que inspira al
citado art. 88.
Reproduce la
opinión de tratadistas, destaca la obligación de las provincias de someterse a
las prescripciones de la Constitución Federal y reitera su defensa del
principio de inamovilidad.
Afirma que la
Ley Fundamental de la provincia no ha dispuesto el cese por el acceso a la
jubilación y entiende que se ha querido evitar el sistema de juicio político
mediante una solución inconstitucional al dejar librada a la discrecionalidad
del gobernador la separación de los magistrados.
 Agrega que la disposición cuestionada consagra
una violación al principio de la razonabilidad ya que nada impide al Poder
Ejecutivo nombrar jueces mayores de 65 años y sostiene que lesiona la
independencia de los magistrados al disponer que aquel órgano pueda separarlos
del cargo en detrimento de los principios, derechos y garantías consagrados en
la Constitución.
II) A fs. 48/55
contesta la Provincia de Santa Fe. Sostiene que la cuestión sometida al
Tribunal es abstracta toda vez que se persigue una declaración de carácter
general sobre hechos no acontecidos y en cuanto al fondo del asunto dice que se
trata de un aspecto propio de la autonomía provincial que debe ser resuelto en
esa órbita. El art. 88 de la Constitución de Santa Fe constituye la expresión
soberana y suprema del pueblo santafesino creada en el marco de las facultades
de las provincias de darse sus propias instituciones. La norma encuentra
fundamento en la necesidad de lograr una mejor administración de justicia y ha
sido tomada de constituciones de otros países americanos que establecen
disposiciones análogas. Por lo demás, no contraría los principios y garantías
de la Constitución Nacional ya que mantiene la inamovilidad absoluta de los
magistrados en todos sus contenidos (estabilidad, imposibilidad de traslado no
consentido o ascenso no aceptado), aun cuando uno de sus aspectos, como es la
estabilidad, se conceptué en razones de mérito que exceden los intereses del
poseedor del cargo y consulten necesidades superiores.
 Agrega que no es, como lo sostiene el
demandante, una facultad de ejercicio discrecional de otro poder del Estado y
que tampoco se le fija al magistrado un límite de edad. En ese sentido afirma
que la potestad se restringe en la medida en que se encuentre en condiciones de
acceder a la jubilación ordinaria y que, de no reunirse tales recaudos,
cualquiera fuese su edad biológica mantiene su estabilidad.
Cita la opinión
de autores acerca del concepto de la independencia de los jueces y, por último,
se refiere a la postura del actor y la teoría de los actos propios. Asi dice
que al acceder al cargo juró cumplir y hacer cumplir, entre otras, la
disposición que impugna no formulando reserva alguna sobre sus alcances.
Considerando: 1º
Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema tal como se
decidió a fs. 28/29.
2º Que como se
ha sostenido a partir de Fallos: 307:1379, la declaración de certeza, en tanto
no tenga carácter simplemente consultivo ni importe una declaración meramente
especulativa y responda a un caso que busque prevenir los efectos de un acto en
ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional,
constituye causa en los términos de la Ley Fundamental (ver asimismo: Fallos:
310:606 y 2812, entre otros).
La cuestión
debatida en autos encuadra suficientemente en tales exigencias por lo que cabe
su tratamiento.
3º Que al
considerar los alcances de la teoría de los actos propios, a la que acuerde la
provincia demandada para lograr el rechazo de la pretensión del actor, esta
Corte ha precisado que la renuncia a las garantías constitucionales sólo es
admisible cuando están en juego derechos de contenido patrimonial y no aquellos
vinculados directamente con el estatuto personal de la libertad y sobre tales
bases la consideró inaplicable en el caso de Fallos: 279:283 donde se trataban
los agravios del actor frente a las exigencias de la agremiación obligatoria al
Colegio de Abogados de la Provincia de Entre Ríos. Más adelante, la consideró
igualmente inaplicable para denegar la revisión de un derecho al que la
Constitución Nacional le confiere el carácter de irrenunciable (Fallos:
315:2584) y la desestimó cuando se cuestionó la validez de una norma a la que
se vio obligado a someterse el interesado como unica vía posible para acceder
al ejercicio de su actividad (Fallos: 311:1132) situación fácilmente asimilable
a la de autos.
4º Que lo
expuesto permite advertir la particular atención concedida por el Tribunal al
resguardo de los derechos constitucionales con los fundamentos mismos del
sistema republicano de gobierno. Y no parece inapropiado entender que tal
principio rige en el caso sub examine si se recuerda que guarda estricta
relación con fundamentos esenciales de ese sistema como son la división de los
poderes y la independencia de los jueces. Es que, según lo destacó el dictamen
del Procurador General en el caso de Fallos: 279:283, sería peligroso para la
suerte de esos derechos presumir la renuncia a invocarlos por el mero hecho del
silencio guardado ante un régimen legal que después se afirma los compromete.
Cabe señalar,
por otro lado, que tal doctrina restrictiva de la aplicación de la teoría de
los actos propios admite antecedentes tan remotos como su implícito
reconocimiento en Fallos: 149:137.
5º Que la
cuestión traída a estudio consiste en decidir sobre la validez constitucional
del art. 88 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe en cuanto dispone la
pérdida de la inamovilidad de los jueces a los 65 años de edad si están en
condiciones de obtener jubilación ordinaria.
 6º Que una revisión de las constituciones de
América Latina, algunas de las cuales invoca la demandada en defensa de su
postura, indica que el principio de la inamovilidad de los magistrados mientras
dure su buena conducta se mantiene en términos similares al anterior texto
constitucional argentino en muchos casos o admite limitaciones por el carácter
periódico de la función o el cese a una determinada edad. Entre estas, ceñido
el estudio a los antecedentes citados en el responde, cabe señalar que la
Constitución de la República Oriental del Uruguay establece que los miembros de
la Suprema Corte de Justicia durarán diez años en sus cargos y que todo miembro
del Poder Judicial cesará en sus funciones al cumplir setenta años de edad
(arts. 237 y 250) y que la de México sólo reconoce su remoción por juicio político
(art. 110). La Constitución de Brasil (art. 95) admite el carácter vitalicio
inamovible y las de Chile y Perú fijan como límites para el cese las edades de
75 y 70 años (arts. 77 y 242 respectivamente).
En cuanto a las
constituciones provinciales, salvo la de La Rioja que establece para los jueces
del Superior Tribunal un sistema semejante al vigente en el orden Federal y la
de Salta que ha adoptado un régimen de cierta analogía con el impugnado en el
sub lite, las restantes consagran el principio de la inamovilidad sólo limitado
por las causales que justifican el juicio político. Finalmente, la Constitución
Nacional luego de su reforma en 1994, dispone en su art. 99, inc. 4º, la
caducidad del carácter vitalicio de la designación de los jueces al cumplir los
setenta y cinco años requiriendo un nuevo acuerdo para autorizar la permanencia
en el cargo, una vez superada esa edad.
7º Que, sin que
ello importe abrir juicio sobre esta última disposición, corresponde advertir
que la norma impugnada presenta -con relación a aquélla, una diferencia de
carácter sustancial. En efecto, de modo ajeno al contenido del art. 99, inc. 4º
de la Ley Fundamental, el art. 88 de la Constitución provincial hace cesar la
condición de inamovilidad del cargo para el magistrado que cumple 65 años,
sometiéndolo, sine die, a permanecer en la función -con pérdida de un atributo
indispensable para su debido cumplimiento, con un carácter precario, sujetando
este estado al exclusivo arbitrio del Poder Ejecutivo.
 8º Que la trascendencia de tales efectos
excede el marco del derecho público local y se proyecta al ámbito de vigencia
de la Constitución Nacional, pues si bien ésta garantiza a las provincias el
establecimiento de sus instituciones, el ejercicio de ellas y la elección de sus
autoridades, les impone expresamente el deber de asegurar la administración de
justicia (art. 5º), proclama su supremacía sobre las constituciones y leyes
locales (art. 31) y encomienda a esta Corte su mantenimiento (art. 116). Y es
evidente que choca frontalmente con el citado deber la disposición que
transforma en precaria la situación de los jueces que arriban a una determinada
edad, sin limitación alguna en el tiempo, dejando en manos de los otros poderes
provinciales la disposición de sus cargos.
9º Que, ante
situaciones como la de autos, en la que se comprueba que han sido lesionadas
expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma
republicana de gobierno, en el sentido que da al término la Ley Fundamental, y
que constituye uno de los pilares del edificio por ella construido con el fin
irrenunciable de afianzar la justicia, la intervención de este Tribunal federal
no avasalla las autonomías provinciales, sino que procura la perfección de su
funcionamiento, asegurando el acatamiento de aquellos principios superiores que
las provincias han acordado respetar al concurrir al establecimiento de la
Constitución Nacional. (Fallos: 310:804).
10) Que es del
caso recordar que esta Corte ya señaló: Que la interpretación del pensamiento
que informa el art. 5º en cuanto a su contenido real, ha sido formulada por
Estrada en los siguientes términos: «La Constitución de los Estados Unidos sólo
garantiza una forma republicana de gobierno. La Constitución argentina
garantiza dos cosas: una forma republicana de gobierno y el goce y ejercicio
efectivo y regular de las instituciones. De suerte que si en Norte América
solamente está obligado el gobierno federal a amparar a un Estado cuando su
forma de gobierno ha sido invertida, en la República Argentina está obligado el
gobierno federal a amparar a las provincias cuando la forma republicana ha sido
corrompida, es decir, cuando ha sido interrumpido el ejercicio regular de las
instituciones cuyo goce efectivo ella garantiza». Derecho Constitucional, pág.
144, tomo 3º. Y es de toda evidencia que no puede ser de otro modo, ya que el
sistema político adoptado y las garantías proclamadas en un estatuto, cuando no
tienen en la práctica efectividad y realización ciertas, lejos de hacer la
felicidad del pueblo, lo sumen en la desgracia y en el oprobio (Fallos:
154:192).
De esta misión
del Gobierno Federal no hay razón para excluir al Poder Judicial, en la medida
que le quepa ejercer las funciones que las cláusulas constitucionales citadas
le atribuyen (Fallos: 310:804, antes mencionado).
11) Que, con
particular hincapié en la cuestión que subyace en el caso, es necesario señalar
que la independencia de los jueces hace a la esencia del régimen republicano y
su preservación no sólo debe ser proclamada sino respetada por los otros
poderes y sentida como una vivencia insustituible por el cuerpo social todo. Al
respecto, ha dicho la Suprema Corte de Estados Unidos de Norteamérica que una
justicia libre del control del Ejecutivo y del Legislativo es esencial, si
existe el derecho de que los procesos sean resueltos por jueces exentos de la
potencial dominación de otras ramas del gobierno (United States v. Will, 449
U.S. 200, 217-218; 1980).
12) Que, en
sentido coincidente, en oportunidad de pronunciarse en materias afines a la que
plantea el sub examine, esta Corte ha sostenido que nuestro sistema
constitucional ha sido inspirado en móviles superiores de elevada política
institucional con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos
sobre el interés supremo de la justicia y de la ley. Tal sistema, se dijo, se
ha estructurado sobre un pilar fundamental: la independencia propia del Poder
Judicial, requisito necesario para el control que deben ejercer los jueces
sobre los restantes poderes del Estado (Fallos: 310:804, citado: 312:1686, disidencia
del juez Belluscio).
13) Que en
definitiva, sin que el pronunciamiento del Tribunal se asiente en razones
vinculadas a la conveniencia o inconveniencia de la norma en cuestión -juicio
que no está entre las atribuciones que le son propias, sino en la comprobación
de que aquella colisiona con los principios de la ley suprema federal -en tanto
hace cesar la inamovilidad de los jueces al alcanzar la edad requerida para
obtener la jubilación ordinaria, sometiéndolos a una situación de marcada precariedad
en el ejercicio de sus funciones, sujeta al arbitrio de otro poder del Estado
provincial, corresponde admitir la pretensión del demandante.
Por lo expuesto
se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por Casiano Rafael Iribarren y
declarar la inconstitucionalidad el art. 88 de la Constitución de la Provincia
de Santa Fe. Con costas (art. 68, cód. procesal civil y comercial de la
Nación). Teniendo en cuenta la labor desarrollada en el principal y de
conformidad con lo dispuesto por los arts. 6º, incs. b, c, y d; 37 y 38 de la
ley 21.839 [EDLA, 1978-290], se regulan los honorarios de la doctora A. M. P.
Notifíquese y, oportunamente, archívese. – Julio S. Nazareno. – Eduardo Moliné
OConnor. – Augusto César Belluscio (en disidencia). – Enrique S. Petracchi
(según su voto). – Antonio Boggiano. – Gustavo A. Bossert (según su voto). –
Adolfo Roberto Vázquez (según su voto).
VOTO DE LOS
SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI y DON GUSTAVO A.
BOSSERT. – Considerando: Que los infrascriptos adhieren al voto de los jueces
Nazareno, Moliné OConnor y Boggiano. Se considera necesario agregar, sin
embargo, que el acogimiento de la demanda del actor se apoya en que la
violación (por parte del art. 88 de la Constitución local) del principio
constitucional de la inamovilidad de los jueces, que impone respetar la
Constitución Nacional, acarrea, en el caso del demandante, la concreta
afectación de un derecho personal del que goza, en su carácter de juez de la
Corte Suprema santafesina, a la luz de la Ley Fundamental de la Nación.
Por lo expuesto
se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por Casiano Rafael Iribarren y
declarar la inconstitucionalidad del art. 88 de la Constitución de la Provincia
de Santa Fe. Con costas (art. 68, cód. procesal civil y comercial de la
Nación). – Enrique S. Petracchi. – Gustavo A. Bossert.
 VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO
ROBERTO VÁZQUEZ. – Considerando: Que el infrascripto coincide con los
considerandos 1º a 4º inclusive, y con la regulación de honorarios del voto de
los jueces Nazareno, Moliné OConnor y Boggiano.
5º Que la
cuestión sometida al conocimiento del Tribunal consiste en decidir sobre la
validez constitucional del art. 88 de la Constitución de la Provincia de Santa
Fe en cuanto dispone la pérdida de la inamovilidad de los jueces a los 65 años
de edad si están en condiciones de obtener jubilación ordinaria.
6º Que el examen
de tal cuestión debe ser efectuado a la luz de lo establecido en la
Constitución Nacional.
Que ello es así,
porque la competencia reservada por cada una de las provincias para el
ejercicio de su propio poder constituyente, está condicionada por la necesidad
de que las constituciones locales resguarden el sistema representativo y
republicano de gobierno, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional, y que se asegure especialmente su
administración de justicia (art. 5°), lo cual exige, consecuentemente, una
adecuación de las instituciones locales a tales valores supremos; adecuación
que, sin que llegue al extremo de la identidad con las instituciones nacionales
-ya que el federalismo encierra un reconocimiento y respeto hacia las
identidades de cada provincia, conduzca, no obstante, …a que las
constituciones de provincia sean, en lo esencial de gobierno, semejantes a la
nacional, que confirmen y sancionen sus principios, declaraciones y garantías,
y que lo modelen según el tipo genérico que ella crea… (Joaquín V. González,
Manual de la Constitución Argentina, nº 663; pág. 707, Buenos Aires, 1897;
Fallos 311:460; 317:1195).
7º Que por lo
demás, la Constitución Nacional asegura su propia supremacía sobre las
constituciones provinciales (art. 31) y encomienda a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación velar porque ello se cumpla (art. 116).
En efecto, es a
esta Corte Federal a quien le compete anular las disposiciones locales en caso
de ser contrarias a la Constitución Nacional, pues justamente su misión es
definir los límites de las dos soberanías: nacional y provincial (confr.
Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal, Convención del
Estado de Buenos Aires, previa a la Convención Reformadora Nacional de 1860, en
E. Ravignani Asambleas Constituyentes Argentinas 1813-1898, t. 4, pág. 773 y
sgtes.).
Asimismo, la
intervención del Tribunal lo es con el fin de procurar la perfección del
sistema republicano y federal, y el acatamiento a aquellos principios que las
provincias acordaron respetar al concurrir a la sanción de la Constitución
Nacional (Fallos: 310:804).
8º Que, en función
de lo expresado, el planteo de autos exige determinar si lo dispuesto por el
art. 88 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe es compatible con el
modelo concebido por la Constitución Nacional en relación a la garantía de
inamovilidad de los jueces.
Que se trata,
pues de hacer un análisis comparativo entre el tipo genérico establecido en la
Constitución Nacional y el adoptado en la citada Constitución local.
 9º Que tal análisis comparativo requiere, como
es natural, de la previa definición de cuál es en concreto el tipo genérico de
inamovilidad de los jueces que consagra la Constitución Nacional vigente. Tal
definición juega como necesaria premisa del examen constitucional al que se
debe abocar esta Corte.
Que, en ese
orden de ideas, y teniendo en cuenta que la indicada definición se asentaría,
en lo sustancial, en la interpretación de los arts. 99, inc. 4º, tercer
párrafo, y 110 de la Carta Magna, esta Corte se ve inexorablemente obligada a
decidir, en función de lo dispuesto por el 6º de la ley 24.309 [EDLA,
1994-a116], sobre la validez de la primera de las cláusulas citadas.
10. Que, al
respecto, cabe recordar que el Congreso Nacional, en ejercicio de sus poderes
preconstituyentes, sancionó la citada ley 24.309 declarativa de la necesidad de
la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las modificaciones
de 1860, 1866, 1898 y 1957 (art. 1º).
Que en los arts.
2º y 3º de esa ley se fijaron los puntos y artículos que quedaban habilitados
para su tratamiento, debate y resolución por la Convención Constituyente
convocada para sancionar la reforma.
11. Que una
detenida lectura de tales preceptos muestra que ninguno habilitó la
modificación de los alcances de la garantía de inamovilidad vitalicia
consagrada en el art. 96 de la Constitución Nacional de 1853 (actual art. 110),
en virtud de la cual los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales
inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena
conducta.
En tal sentido,
el art. 2º de la ley 24.309 autorizó a la Convención exclusivamente a modificar
el texto de los arts. 45, 46, 48, 55, 67 (inc. 27), 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77,
78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 (incs. 1º, 3º, 5º, 10, 13 y 20), 87 y 99 de la
Carta Magna.
Por su parte, el
art. 3º habilitó solamente la reforma de los arts. 63, 67, 86, 106, 107 y 108
del texto constitucional de 1853.
Es decir, en
ningún caso se mencionó al recordado art. 96 y, antes bien, esta última cláusula
mantuvo intacta su redacción en el texto sancionado en 1994 (art. 110).
12. Que, por
otro lado, en el Núcleo de Coincidencias Básicas contenido en el propio art. 2º
de la ley 24.309, cuyo objetivo era aclarar la finalidad, sentido y alcance de
las reformas que quedaban habilitadas para su tratamiento y resolución por la
Convención Constituyente, tampoco estaba ni explícita ni implícitamente
contemplada la posibilidad de modificar los alcances de la garantía de
inamovilidad vitalicia del art. 96 de la Constitución Nacional de 1853, y mucho
menos disponer que la superación de cierta edad por parte de los jueces
federales obraría por sí misma como causal de cesación de esa garantía.
Que, sobre el
particular, debe ser observado que en ningún párrafo de los puntos I y J del
citado Núcleo de Coincidencias Básicas (referidos, respectivamente, a la
designación de los magistrados federales y a su remoción), se prevé como tema
habilitado el relativo al establecimiento de la caducidad de la garantía de
inamovilidad de los jueces por cumplimiento de cierta edad.
 Es más: en lo que específicamente concierne a
la remoción, el punto J del Núcleo de Coincidencias Básicas señaló
expresamente, como contenido material de la reforma, que las únicas causales
admitidas para el desplazamiento de los magistrados, tanto de la Corte Suprema
como de los tribunales inferiores, serían la de mal desempeño, delito en el
ejercicio de las funciones o autoría de crímenes comunes. Tales causales ya
estaban previstas, como únicas y excluyentes de otras, en el texto
constitucional de 1853 (art. 45).
13. Que, en lo
que aquí cabe destacar, las modificaciones a la Constitución de 1853 que
autorizó la ley 24.309 con incidencia en la cesación de la garantía de
inamovilidad vitalicia consagrada por el art. 96, se refirieron pura y
exclusivamente al modo de remoción de los magistrados federales de tribunales
inferiores, lo cual debía instrumentarse según la nueva Constitución a través
de un Jurado de Enjuiciamiento (punto J, ap. 2, del Núcleo de Coincidencias
Básicas), implicando la reforma que para tales magistrados ya no sería
necesario el juicio político, extremo que se mantenía sólo para los jueces de
la Corte Suprema de la Nación (cit. punto J, ap. 1).
14. Que tampoco
puede ser afirmado que lo dispuesto por el sancionado art. 99, inc. 4º, párrafo
tercero, hubiera estado habilitado dentro del elenco de modificaciones y
reformas autorizadas por la ley 24.309 relativamente a las atribuciones del
Poder Ejecutivo Nacional.
Que, en ese
orden de ideas, en el punto A del Núcleo de Coincidencias Básicas contenido en
el art. 2º de la ley 24.309, se clarificó exclusivamente sobre cuál debía ser
el alcance que asumirían las reformas al art. 86 de la Constitución de 1853,
con el fin de que sus incs. 1º, 10, 13 y 20 se adecuaran en su redacción a la
aparición de la nueva figura del jefe de Gabinete de Ministros. Como se ve, la
cuestión no concernía a la aquí tratada.
Que, asimismo,
ninguno de los temas habilitados por el art. 3º de la ley 24.309 respecto de
las atribuciones presidenciales guardaba relación, ni siquiera incidental, con
la regla finalmente introducida en el art. 99, inc. 4º, párrafo tercero. Al
respecto, dicha disposición de la ley declarativa de la reforma constitucional
sólo aludió a la posibilidad de establecer -por nuevo inciso al art. 86 de la
Constitución de 1853- el acuerdo del Senado para la designación de ciertos
funcionarios de organismos de control y del Banco Central, excluida la
Auditoría General de la Nación (punto D), y a la actualización de las
atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional (punto E), lo cual, bien entendido,
significaba …eliminar y dejar sin efecto aquellas normas (del artículo) 86
que habían sido derogadas por desuetudo, ya que no se aplicaban y el tiempo las
había tornado inútiles, inservibles y obsoletas… (confr. Diario de Sesiones
de la Convención Nacional Constituyente, intervención del convencional Llano,
versión taquigráfica de la 34ª. Reunión, 3ª. Sesión Ordinaria del 18-8-94, pág.
4629. En análogo sentido, convencional Auyero, pág. 4616; convencional Cullen,
pág. 4658), pero no introducir ex novo aspectos no habilitados expresa y
claramente por el Congreso de la Nación.
15. Que en el
seno de la Convención Nacional Constituyente hubo quienes destacaron muy
especialmente, por una parte, la ausencia de una habilitación legal para que el
cuerpo sancionara una cláusula como la que finalmente se introdujo en el art.
99, inc. 4º, párrafo tercero de la Constitución de 1994, y, por la otra, que no
había sido propuesta tampoco por la ley 24.309 la modificación del alcance y
efectos de la garantía de inamovilidad vitalicia de los jueces establecida por
el art. 96 de la Constitución de 1853 (confr. cit. Diario de Sesiones de la
Convención Nacional Constituyente, intervención del convencional Cullen, págs.
4660/4661; convencional Maeder, pág. 4665).
16. Que los
propios antecedentes de la ley 24.309 corroboran lo que se ha expuesto hasta
aquí en orden a que no era tema de reforma constitucional habilitado el
atinente a la cesación de la garantía de inamovilidad por cumplimiento de
cierta edad.
En efecto, sobre
el particular guardaron un significativo silencio: a) el documento del 1º de
diciembre de 1993, relativo a los puntos de acuerdo sobre la reforma
constitucional de las comisiones del radicalismo y del justicialismo para ser
puestos a consideración de los organismos partidarios; b) el Acuerdo para la
Reforma de la Constitución Nacional del 13 de diciembre de 1993 firmado por el
señor presidente de la Nación y presidente titular del Partido Justicialista, y
por el presidente del Comité Nacional de la Unión Cívica Radical; y c) el
debate parlamentario de la ley 24.309, tanto en la Honorable Cámara de
Senadores como en la de Diputados de la Nación.
17. Que, a esta
altura, es menester poner de relieve que, de ningún modo, los poderes
conferidos a una Convención Constituyente pueden reputarse ilimitados, porque
el ámbito de aquéllos se halla circunscripto por los términos de la norma que
la convoca y le atribuye competencia. En sentido coincidente vale destacar que,
las facultades atribuidas a las convenciones constituyentes están condicionadas
…al examen y crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro de los
principios cardinales sobre que descansa la constitución… (Manuel Gorostiaga,
Facultades de las Convenciones Constitucionales, págs. 52 y 53, Rosario, 1898;
Fallos, 316:2743).
Que la doctrina
contraria -se ha precisado no podría ser sostenida por algún razonamiento
serio. Pondría en conflicto a la Convención con el Congreso y, ante todo,
importaría un contrasentido constitucional: la necesidad de la reforma hecha
por el Congreso, sobre tales o cuales puntos, sería completamente inútil; ¿para
qué se exigiría esa declaración si la Convención pudiera iniciar otras
enmiendas? Por lo demás, el texto del art. 30 de la Constitución Nacional es
bastante claro, y no puede haber motivos para discutirlo (Juan A. González
Calderón, Derecho Constitucional Argentino, t. I, Nº 305, pág. 366, Bs. As.
1930).
18. Que toda vez
que la ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional,
dispuso expresamente en su artículo sexto que …serán nulas de nulidad
absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la
Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts.
2º y 3º de la presente ley de declaración…, resulta incuestionable que esta
Corte en su carácter de intérprete final de la Constitución Nacional, se halla
facultada para cumplir con el mandato implícito contenido en tal precepto
resolviendo lo propio.
19. Que, por lo
demás, el juramento que el Tribunal ha brindado a la Constitución Nacional
sancionada en Santa Fe – Paraná en el año 1994, no importó enervar el
irrenunciable deber que le compete de ejercer el control pertinente en los
casos que requieran del examen de la validez de las disposiciones sancionadas
por la Convención en ejercicio de su poder constituyente derivado (ley 24.309),
ni menos aún, el desempeño en modo alguno de la función legitimante que le
confiere el propio ordenamiento que se manda jurar.
20. Que, en las
condiciones que anteceden, por razón de no responder a habilitación alguna
contenida en la ley 24.309, corresponde considerar nula de nulidad absoluta la
cláusula del art. 99, inc. 4º, párrafo tercero de la Constitución Nacional
sancionada en 1994 (art. 6º, ley citada).
21. Que en
virtud de lo concluido precedentemente, el tipo genérico de inamovilidad de los
jueces que perdura en la Constitución sancionada en 1994 es, necesariamente, el
vitalicio que se consagró en el texto constitucional de 1853 (art. 96), y que
reproduce el vigente art. 110 de la Carta Magna, no modificado por la
Convención Nacional Constituyente.
Que sobre la
base de tal tipo genérico de inamovilidad vitalicia, es decir, no restringido
por razón de edad, debe ser efectuado el análisis comparativo al que se hizo
referencia en el consid. 8º de este pronunciamiento.
Como se adelantó,
dicho análisis permitirá establecer la constitucionalidad o no del art. 88 de
la Carta Fundamental Santafesina.
22. Que, al
respecto, y como cuestión preliminar, debe ser señalado que la garantía de
inamovilidad vitalicia que para los jueces federales consagra el art. 110 de la
Constitución Nacional, es un principio de organización del poder, que hace a la
forma republicana de gobierno, a la separación de los clásicos tres
departamentos del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial) y, fundamentalmente,
a la independencia del Poder Judicial.
Que, en tal
orden de ideas, y destacando esa función principalísima que tiene la regla de
inamovilidad de los jueces mientras dure su buena conducta en la organización
del poder, decía el profesor de derecho de la Universidad de Harvard, Joseph
Story, que … la independencia del Poder Judicial es indispensable para
defender al pueblo contra las usurpaciones voluntarias o involuntarias de los
poderes legislativos y ejecutivo. La tendencia del poder legislativo a absorber
a los otros poderes del gobierno, ha sido siempre considerada por los hombres
de estado como una verdad generalmente confirmada por la experiencia. Si los
jueces son nombrados por cortos períodos, ya sea por el departamento
legislativo, sea por el ejecutivo, serán ciertamente y forzadamente
dependientes del poder que los nombra. Si desean obtener un cargo o
conservarlo, estarán dispuestos a seguir al poder predominante en el Estado y a
obedecerlo. La justicia será administrada por una mano deficiente, decidirá
conforme a las opiniones del día y olvidará que los preceptos de la ley
descansan sobre bases inmutables. Los gobiernos y los ciudadanos no combatirán
entonces con armas iguales delante de los tribunales. Los favoritos del día
incidirán por su poder, o seducirán por su influencia. Así será tácitamente
desaprobado y abiertamente violado este principio fundamental en toda
república, que es un gobierno por la ley y no por los hombres… (confr. J.
Story, Commentaire sur la Constitution Fédérale des EtatsUnis, t. II, Nº 877,
págs. 338 y 339, edición francesa traducida por Paul Odent, Joubert, Libraire
de la Cour de Cassation, París, 1843).
 23. Que, concordemente, esta Corte ha señalado
que el principio de la inamovilidad de los jueces está consagrado para asegurar
el Estado de Derecho y el sistema republicano de gobierno (Fallos, 314:760,
881), al par que es garantía de independencia del Poder Judicial (Fallos,
310:2845; 315:2386), y de su funcionamiento (Fallos, 313:1371; 314:749, 760 y
881).
Que es del caso
observar, asimismo, que la misma garantía tiende a asegurar la imparcialidad de
los magistrados y, desde tal punto de vista, se advierte que no está ella
establecida estrictamente en beneficio de estos últimos, sino mas bien en
beneficio de los justiciables. A lo que no es inapropiado agregar que la
imparcialidad esperable de un magistrado no depende de su edad, sino de sus
condiciones personales éticas, las que pueden ser conservadas hasta el día de
la muerte. Y si bien no cabe ignorar el efecto que el paso de los años produce
naturalmente en toda persona relativo a sus aptitudes físicas o psíquicas,
tampoco corresponde extraer conclusiones apriorísticas que tengan como punto de
referencia una determinada edad. En su caso, una indubitada falta de aptitud
física o psíquica para el desempeño de la magistratura, debe dar lugar a la
remoción por la causal de mal desempeño contemplada por los arts. 53 y 115 de
la Carta Magna, pues se trata de una fórmula suficientemente flexible y amplia
a tal fin.
24. Que
establecido, entonces, que el principio de la inamovilidad vitalicia de los
jueces hace a la forma republicana de gobierno que adoptó la Constitución
Federal, forzoso resulta concluir que su aplicación se impone, sin
condicionamientos, a las administraciones judiciales provinciales en función de
lo establecido por el art. 5º de la Constitución Nacional.
Como sostuvo
González Calderón, refiriéndose a la inamovilidad vitalicia consagrada por el
art. 96 de la Constitución de 1853, …si las Provincias deben tener
constituciones propias que estén de acuerdo con los principios de la nacional,
y si uno de esos principios es el de la inamovilidad de los jueces, es
indudable que deben establecerlo como una de las bases primordiales de su
sistema institucional, tanto más cuanto el poder judicial de las provincias
ejerce una función de contralor sobre los otros, análogamente a lo que acontece
en el orden federal… (op. cit., t. III, Nº 1531, pág. 421).
25. Que sobre la
misma cuestión, y con conclusiones que sirven para apoyar la presente decisión,
Clodomiro Zavalía redactó hace ya bastante tiempo lo siguiente: …Sabido es
que, según el art. 96 de la Constitución, los miembros del Poder Judicial de la
Nación son inamovibles ad vitam, esto es, que conservan el cargo mientras dure
su buena conducta. Algunos autores sostienen que, en vista de ello, no es
admisible la inamovilidad temporaria, y que las provincias que al organizar su
administración de justicia han adoptado el sistema de jueces a período
limitado, se habrían apartado fundamentalmente del modelo general. Es cierto
que la Constitución Nacional consigna propósitos y esperanzas; pero queda a las
provincias convertirlas en realidades. Tal es lo que ocurre con el
afianzamiento de la justicia en ellas, para lo cual la Constitución no fija
normas expresas, como lo hace para la justicia federal. Pero si una
constitución provincial estableciera que los jueces durarán en sus funciones el
tiempo que el Poder Ejecutivo creyere conveniente, pudiendo removerlo a su
arbitrio, es evidente que esa constitución se habría dictado en flagrante
violación del art. 5º de la Nacional, desde que no podía pretenderse que de ese
modo la justicia estaba afianzada, ni, por ende, la forma
representativorepublicana de gobierno, incompatible con semejante sometimiento
del Poder Judicial al Ejecutivo… (confr. Derecho Federal, t. I, págs. 508 y
509, 3ª ed., Bs. As., 1941).
26. Que esto
último es lo que ocurre con el art. 88 de la Constitución de la Provincia de
Santa Fe, en cuanto dispone la cesación de la inamovilidad de los jueces
locales al alcanzar la edad requerida para obtener la jubilación ordinaria,
difiriendo al arbitrio de otro poder del Estado provincial la decisión del
momento en que se producirá la efectiva remoción del magistrado.
Que tal cláusula
constitucional contraría en forma manifiesta las exigencias más elementales del
concepto científico de la división de poderes. Al respecto, es de toda
evidencia los peligros que ella encierra para el sostenimiento del principio
republicano de gobierno, en tanto que, perdida la inamovilidad después de
alcanzada la edad indicada, el juez queda a merced de la decisión política del
gobierno de turno, quien se convierte en arbitro absoluto de la permanencia de
aquél en su cargo, lo que, casi innecesario parece aclararlo, conllevará las
más de las veces a una severísima afectación de la necesaria paz espiritual y
moral que todo magistrado debe conservar para el cumplimiento de su augusto
cometido.
27. Que es
pertinente recordar que, conforme lo tiene dicho la Suprema Corte de los
Estados Unidos de Norteamérica, una justicia libre del control del Ejecutivo y
del Legislativo es esencial, pues los procesos deben ser resueltos por jueces
exentos de la potencial dominación de otras ramas del gobierno (United States
vs. Will, 449 U.S. 200, 217-218; 1980).
 Que, en sentido coincidente, en oportunidad de
pronunciarse en materias afines a la que plantea el sub examine, esta Corte ha
sostenido que nuestro sistema constitucional ha sido inspirado en móviles
superiores de elevada política institucional con el objeto de impedir el
predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y
de la ley. Tal sistema, se dijo, se ha estructurado sobre un pilar fundamental:
la independencia propia del Poder Judicial, requisito necesario para el control
que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado (Fallos, 310:804).
28. Que,
conforme al desarrollo efectuado, el art. 88 de la Constitución de la Provincia
de Santa Fe resulta contrario al modelo de inamovilidad vitalicia establecido
en el art. 110 de la Constitución Nacional, incumpliendo, por ende, el mandato
contenido en el art. 5º de la Carta Magna referido al aseguramiento de la
administración de justicia.
 Por lo expuesto se decide: Considerar nula de
nulidad absoluta la cláusula contenida en el art. 99, inc. 4º, apartado tercero
de la Constitución Nacional (art. 6º, ley 24.309) y, haciendo lugar a la
demanda seguida por Casiano Rafael Iribarren, declarar la inconstitucionalidad
del art. 88 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe. Con costas (art.
68, cód. procesal civil y comercial de la Nación). Notifíquese y remítase. –
Adolfo Roberto Vázquez.
 DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON
AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO. – Considerando: Que el infrascripto coincide con los
considerandos 1° a 5° inclusive, del voto de los jueces Nazareno, Moliné
O’Connor y Boggiano.
6° Que el art.
5° de la Constitución Nacional obliga a las provincias a dictar sus respectivas
constituciones bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de aquélla, y que asegure su administración
de justicia. Obviamente, ello no implica que los estados provinciales estén
forzados a copiar a la letra las instituciones nacionales; ni siquiera a
seguirlas como modelo más que en lo esencial. Y, en lo que hace al tema en
debate en esta causa, lo esencial está constituido por el mantenimiento del
régimen republicano de gobierno, que implica la existencia de un poder judicial
separado de los poderes políticos, y por la garantía de su funcionamiento.
Extender más allá la primacía del texto básico nacional implicaría la anulación
del federalismo, de igual jerarquía constitucional que el régimen republicano
(art. 1), que permite a las provincias darse sus propias instituciones (arts.
122 y 123) y, obviamente, regular su composición y funcionamiento.
Por lo tanto,
dentro de los límites marcados por el art. 5°, cada provincia tiene plena
potestad para organizar su poder judicial. De manera que lo que corresponde
establecer en esta causa es si el tope temporal de la inamovilidad por razón de
la edad -fijado por la Constitución impugnada en la época en que el magistrado
está en condiciones de acceder a la jubilación ordinaria excede aquellos
límites.
 7° Que, por cierto, el examen de esa cuestión
no puede partir del juzgamiento acerca de la conveniencia o inconveniencia en
abstracto de la inamovilidad absoluta, aspecto que está librado a la
apreciación del constituyente provincial y exento de revisión judicial, sino de
que se respeten los límites marcados por la Constitución Nacional. En otros
términos, si ésta impone a las provincias aquel criterio o no lo hace.
8° Que para dar
respuesta a ese interrogante es innecesario pronunciarse acerca de la validez o
nulidad del nuevo texto del art. 99, inc. 4, tercer párrafo -que requiere
renovación del nombramiento para los jueces que alcancen la edad de 75 años y
establece la designación periódica de los que sobrepasen esa edad puesto que,
aun cuando se partiese de la base de la segunda de esas hipótesis, de los
textos constitucionales vigentes hasta 1994 no resulta la prohibición de que
las provincias impongan límites objetivos a la estabilidad en sus cargos de los
magistrados judiciales, al menos en tanto esos límites no creen un riesgo para
la independencia de los jueces, riesgo que no se aprecia que exista en el caso.
9° Que, en
definitiva, al no estar atribuida a esta Corte la posibilidad de juzgar de la
conveniencia o inconveniencia de las normas jurídicas regularmente dictadas
sino exclusivamente de su compatibilidad con la Constitución Nacional, el art.
88 de la Constitución santafesina -en tanto hace cesar la inamovilidad de los
jueces al alcanzar la edad requerida para obtener la jubilación ordinaria no
merece reproche por una supuesta colisión con las normas de la Ley Suprema
Federal.
Por lo expuesto,
se decide: Rechazar la demanda de inconstitucionalidad del art. 88 de la
Constitución de la Provincia de Santa Fe promovida por Casiano Rafael Iribarren.
Costas por su orden en razón de la inexistencia de antecedentes doctrinales o
jurisprudenciales sobre la materia. Notifíquese y, oportunamente, archívese. –
Augusto César Belluscio.
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VAMOS A PESCAR

Pescador de tierra adentro

Como siempre, en los primeros días de enero, intentamos aportar alguna lectura agradable, vinculada al Derecho Constitucional, pero no tan densa.
El que sigue es un interesantísimo trabajo del colega Víctor Abramovich que reflexiona sobre algunas de las intrigas más paradojales que presenta el derecho.
El eje del trabajo es que nuestra mirada jurídica está dañada porque nos formamos leyendo a muchos teóricos de la justicia, el derecho y la abogacía, que jamás atendieron a un cliente, ni tramitaron un expediente.
En Derecho Constitucional ello parece ser la regla, ya que casi no hay constitucionalistas que ejerzan la profesión, quizás porque económicamente no resulta una especialidad redituable.
Publicada originariamente en la vieja, querida y extinta “No Hay Derecho” (edición 4ª, 1991) llega aquí transcripta gracias a su director, mi entrañable amigo, Alberto Bovino.
Los dejo con el autor.

El complejo de Rock Hudson
Sobre el menosprecio de la
práctica judicial y de su propio discurso en el estudio y la enseñanza del
derecho
Por Víctor E. Abramovich
I. En una vieja comedia de
Hollywood -en la que nuevamente seduce a Doris Day- ROCK HUDSON personifica a
un profesor de pesca, cuyos libros son famosos en el país, quien invitado a
participar en un torneo de su especialidad, confiesa ante la evidencia de los
hechos que todos sus conocimientos provienen de la lectura de los manuales del
arte, y que en toda su vida jamás se había acercado a la memoria de un río.
A este especial dominio de
un saber teorético logrado en base a la lectura de libros sobre libros, con
total prescindencia de la realidad referida, lo llamaremos en su honor: “complejo
de Rock Hudson”. No será difícil advertir su existencia en el ámbito jurídico
manifestándose como una ruptura entre el discurso producido en una instancia
teórica y las prácticas concretas de producción del derecho, en particular la
práctica judicial.
Concebido el derecho como
una práctica social específica en la que están expresados históricamente los
conflictos, los acuerdos y las tensiones que actúan en una formación social
determinada; corresponde distinguir por un lado la instancia de conocimiento
del derecho que produce su propio discurso teórico (doctrina, teoría general),
y un nivel de producción del derecho por y ante los distintos órganos
habilitados para ello en la institución social (ministerio, parlamento,
tribunal); que produce asimismo un discurso jurídico práctico (ley, contrato,
ordenanza, reglamento, sentencia).
El complejo de Rock Hudson
se presenta en estos términos como la ignorancia o el menosprecio, a nivel de
la instancia de producción teórica, y las características particulares de las
prácticas de producción del derecho, en especial de la desarrollada por y ante
los órganos jurisdiccionales, así como el discurso que allí se genera.
Procuraremos mencionar brevemente algunas causas de esta exclusión teórica y
ciertos efectos que estimamos disvaliosos en el estudio y la enseñanza del
derecho.
II. Sin duda el prestigio
cultural del derecho romano recibido en la Edad Media a través de la
compilación justiniana, y su utilización política como instrumento de
integración y dominación imperial, favoreció una actitud reverencial y acrítica
de los juristas, quienes antes de la prohibición interpretativa tan solo se
animaron a glosar el texto, a la manera de los exégetas de los libros sagrados.
Su aplicación provocó además un conflicto entre la realidad social y la
programación normativa, que se resolvió en favor de esta última.
Ya en el Renacimiento los
juristas creyeron en la existencia de principios universales e invariables
emanados de una razón intemporal y ubicua, idéntica e inmutable, condición a
priori de toda experiencia posible, y fue la corriente del Derecho Natural
Racionalista la que mejor expresó este proceso de “logificación de la
realidad”. Los valores de seguridad y respeto de los valores individuales,
objetivo de los procesos revolucionarios, tuvieron en la codificación
napoleónica su consagración y garantía, lo cual influyó en la legislación
posterior, en las concepciones iusfilosóficas y principalmente en la actitud de
los juristas frente a los textos normativos.
Desde entonces la producción
del discurso teórico resulta afectada por los principios del formalismo
jurídico, que pueden resumirse en tres tesis: 1) todo el derecho consiste en
normas generales (leyes) que integran el orden jurídico, que es a su vez la
concreción de los principios supremos de la razón universal; 2) las normas
generales contienen en potencia la solución de todos los casos particulares
posibles; 3) el juez frente al caso concreto debe limitarse a aplicar el
derecho establecido, reduciéndose su labor a encontrar la solución contenida en
germen en la norma abstracta [F. Laurent, Principios del derecho civil francés,
1983].
Silogismo judicial y
concepción del acto jurisdiccional como una operación lógico-deductiva.
La obra de Savigny e
Ihering concibe a la dogmática como exposición científica del derecho positivo,
pero su objeto procura describir y sistematizar conceptos y categorías
(ejemplo: propiedad, responsabilidad) articuladas a partir de tradiciones
científicas continuas, como “puntos de concentración” de procesos evolutivos
(Ihering), y no normas propias de un derecho determinado [Enriqueta Zuleta
Puceiro, Teoría del derecho. Una introducción crítica, Ed. Depalma, y La
dogmática como paradigma científico, en Anuario de Fil. Jur. y Soc. 3 (1983)].
Si bien propone al derecho
positivo como objeto, éste se desplaza hacia las nociones y categorías científicas,
ocultando aquél en su concretividad histórica. El paradigma dogmático se
caracteriza entre otras cosas, por su reduccionismo normativista, su ideal de
neutralidad y su falta de contenido histórico.
Respecto del acto
jurisdiccional, si bien la posición kelseniana ha planteado su carácter
creativo a partir de la opción axiológica que conlleva todo acto de
interpretación de las normas, y las diversas corrientes realistas lo han
vinculado a las circunstancias personales del juzgador y de su entorno social,
aún se lo concibe como mera decisión individual, que baja a tierra las
previsiones normativas.
El referido proceso
histórico y ciertas posiciones teóricas encuadrables en el paradigma
positivista, contribuyen a la consagración del complejo de Rock Hudson a partir
de estas y otras tantas ideas presupuestas en el pensar de los juristas:
a) la sobrevaloración de
los textos legales y de los conceptos dogmáticos en tanto se los considera
expresión de principios racionales elevados y garantías de los calores
fundamentales del sistema político;
b)la admisión del mito de
la autosuficiencia del discurso teórico, el cual contendría en potencia la
solución correcta;
c) la idea de que el
discurso jurídico producido por la practica judicial es la continuidad del
discurso teórico en su aplicación a los hechos del caso; que existe entre ambos
uniformidad semántica lo que permite a la teoría jurídica hablar de un solo
objeto jurídico, o campo semántico uniforme; y el consiguiente menosprecio de
la practica judicial en tanto se imputa todo desajuste entre discursos, a la
inoperancia del aparato burocrático de administración de justicia.
La idea de que el discurso
jurídico judicial (como modalidad del discurso práctico) es una mera
continuidad o aplicación a la situación concreta de las normas generales y de
los conceptos dogmáticos, define al complejo de Rock Hudson por lo que excluye
como objeto teórico: las características del funcionamiento de la práctica
judicial y el proceso de producción y transformación de su propio discurso.
Si en cambio concebimos a la sentencia, no como el resultado
de una operación lógico-deductiva (formalismo jurídico), ni como un mero acto
individual (realismo), sino como el resultado final de un proceso de lucha de
argumentos y posturas jurídicas y extrajurídicas, en juego dentro y fuera del
tribunal, movilizados por la defensa estratégica de intereses particulares en
el ámbito de un conflicto; la atención teórica se desplazara de arriba (las
normas y los conceptos dogmáticos), hacia atrás ( (la práctica judicial).
“El discurso jurídico
tiene un proceso de formación, descomposición y precomposición en el cual
intervienen otros discursos que, diferentes por su origen y función, se
entrecruzan con él.” “este resultado no es una operación deductiva que descubre
significados ya presentes en la norma como esencia. Tampoco es una creación
judicial que puede ser interpretada como decisión individual. En todos los casos
la decisión refleja la relación de fuerza de los discursos en pugna.”
Se trata de un discurso que surge, se modifica y transforma
por batallas y a través de batallas. La producción del discurso judicial tiene
un elemento caracterizador que es el conflicto.
El proceso, como lo señala
Carnelutti, es un subrogado de la guerra: su domesticación. A tal punto es un
combate que, en ciertos tiempos, se lo hace con las armas: el éxito del duelo
indica el juicio de Dios.
En el foro, tanto como en la arena del combate, en desmedro
del mito de la solución correcta, la calificación de las posiciones de los
litigantes se realiza retroactivamente luego y en virtud del resultado del
conflicto. Quien vence, tiene razón y no al revés. El juicio de Dios se llamará
en este marco “cosa juzgada”.
El discurso jurídico de los litigantes opera manipulando con
irreverencia el discurso teórico, como una fuente de argumentos, y como marco
referencial de la réplica del adversario y la postura del juzgador.
En este discurso los conceptos dogmáticos aparecen
trastocados y segmentados, combinándose incluso conceptos teóricamente
contradictorios dentro de la coherencia estratégica de defensa del interés en
conflicto.
Este discurso se
entrecruza dentro y fuera del expediente con múltiples discursos científicos
(pericias médicas, contables, psiquiátricas), políticos, morales, periodísticos
y con otros discursos que expresan una visión no profesional de los hechos y de
las normas (informes, declaraciones testimoniales) en un constante avance y
retroceso.
La realidad resulta
acotada y permanentemente redefinida por su adecuación a las categorías legales
y dogmáticas, y por las marchas y contramarchas de la actividad probatoria, en
lo que constituye una lucha por los hechos, o la construcción de la verdad del
caso a partir de las formas jurídicas previstas para ello.
La sentencia como
resultado final de la práctica judicial y las características particulares de
esta práctica se constituyen así en objetos que requieren su propio y diferente
abordaje teórico. El planteo exige además una forma alternativa de encarar el
estudio de los casos judiciales, abandonando la mera consideración del fallo
mutilado del proceso, y a veces descuartizado en sumarios jurisprudenciales.
Este enfoque no hace más que convertir a la sentencia en pieza del discurso
teórico y a partir de la consideración de una falsa uniformidad semántica la
analiza con el mismo criterio que a los conceptos dogmáticos.
Una mirada diferente
procurará constituir a todo el caso en objeto de estudio, escrutará las
demandas, los testimonios, las pericias, el marco político, moral, religioso,
económico, periodístico, seguirá la forma en que el discurso se construye y
transforma hasta su contenido final.
Limitar el estudio de un caso judicial a su sentencia es como
analizar una batalla a partir del número de muertos.
Por lo demás, en tanto el
discurso teórico posee su propio modelo ideal de funcionamiento de la instancia
práctica y su discurso, otra faceta del complejo de Rock Hudson es por un lado
la producción de conceptos teóricos presuponiendo un marco errado de aplicación
práctica de ellos, y por otro, la falta de un modelo teórico que dé cuenta del
real funcionamiento del sistema de administración de justicia.
En síntesis, se elaboran conceptos dogmáticos para una
justicia que no existe; y nadie elabora un discurso alternativo para la
justicia que realmente existe.
Como lo ha puesto en
evidencia la epistemología (Althusser, Bachelard, Moulines) las teorías
incluyen sus condiciones de aplicación en su aparato conceptual, por lo que la
ignorancia o las falsas ideas acerca del funcionamiento de la práctica
jurídica, afectan en su validez a toda la producción teórica.
Los juristas sufren así
una faceta avanzada del complejo original, que podríamos llamar “complejo de
Rain Man” o “autismo erudito”, que ya detectara Feyerabend al manifestar que
ellos nos brindan brillantes ejemplos de expertos que no saben de lo que
hablan.
Por ultimo, resulta claro que el abogado, como técnico de
este proceso de producción del discurso judicial, requiere ciertos
conocimientos, adiestramiento y en particular una actitud frente a los textos
teóricos que el complejo de Rock Hudson ha excluido de los lugares en los que
se imparte la enseñanza del derecho.
Desechar los viejos mitos, como el de la solución correcta de
los casos judiciales, aprender a manejar con irreverencia las normas y la
doctrina, argumentar en defensa de intereses, ocupando un determinado lugar en
un conflicto, pensar en función de una replica y de un contradictor,
revalorizar los hechos, las técnicas procesales de producción de la verdad,
estudiar procesos además de fallos, serán sin dudas pasos a seguir.
Empecemos por cuestionar a estos especialistas teóricos del
arte de la pesca, que por preservar su modelo, no se arriman jamás a la orilla
del río.

 

Publicado en Revista “No
Hay Derecho”, s. ed., Buenos Aires, Nº 4, 1991, ps. 10 y siguiente

SENTEMOS A LA POLICIA EN UNA MESA

SÍ A LOS
SINDICATOS POLICIALES
14 BIS
La Constitución Nacional asegura desde 1949 (hoy 14 bis) a TODOS
los trabajadores, sean del sector privado o del público, el derecho a
organizarse en sindicatos que deben ser libres y democráticos.
En el mismo sentido se dictó la Ley de Asociaciones Sindicales
23551.
Ninguna restricción existe dentro del derecho constitucional
o infraconstitucional argentino que pueda explicar que haya algún sector de
trabajadores argentino impedido de organizar un sindicato.
Más aún: el famoso y reciente fallo ATE de la Corte Suprema Nacional, en
sintonía con las disposiciones de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), cimentó el camino para la
más amplia formación y funcionamiento de sindicatos en todas las áreas del
trabajo.
HUELGA
Sí podemos entender, y sostener, algunas restricciones al
derecho de huelga en los servicios públicos esenciales como es el de seguridad
que brinda la policía.
La OIT ha admitido límites a la huelga en el sector hospitalario; los servicios de electricidad;
los servicios de abastecimiento de agua; los servicios telefónicos; el control
de tráfico aéreo, entre otros.
En síntesis ha dicho que son servicios esenciales aquellos
cuya suspensión pueda poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de las
personas (OIT, 1983b, párrafo 214).
Así, admitiendo la sindicalización policial, admitimos
también que su derecho a huelga es muy restringido, debiendo asegurarse un
mínimo de prestación de servicios por más grave que fuese el conflicto
sindical.
Esta problemática ha sido sucesivamente abordada por el
legislador argentino, y actualmente se regula mediante la ley 25877 (ver art.
24).
LA DIGNIDAD
Es el deseo de la Constitución, como expresión mayoritaria de los
argentinos, que todos los trabajadores puedan desempeñarse con condiciones
dignas y equitativas de labor.
Cuando las condiciones de trabajo no son buenas, es lógico
que se generen conflictos con los patrones.
Para que esos conflictos no se desborden, no sean
anárquicos, la Constitución ha establecido la necesidad de que los
trabajadores se organicen.
Y por eso el mismo 14 bis les prohíbe convocar a medidas de
fuerza a los trabajadores individuales sin el permiso de su gremio.
Esta restricción del derecho de protesta cuando no hay
gremio, implica que es obligatorio para todos los sectores del trabajo
organizarse sindicalmente.
La Constitución, con la experiencia, incluso con tragedias como
las que retrata ‘La Patagonia Rebelde’,
ha entendido que no hay nada peor que un conflicto laboral sin gremios.
Y como el conflicto laboral es inevitable, e incluso
necesario en la dinámica clasista del sistema capitalista, los sindicatos son
imprescindibles.
No podemos negarle a ningún sector, como el policial, el
inalienable derecho constitucional a organizarse sindicalmente.
Acusar de extorsión a un grupo de trabajadores cada vez que formulan un reclamo, cualquiera sea, es un discurso que atrasa dos siglos…
Justamente, para que no haya extorsión debe haber negociación con interlocutores válidos.
DEMOCRACIA
El problema con los conflictos laborales de las fuerzas de
seguridad, que hemos visto en los últimos años en Argentina, nos muestra grupos
atomizados que reclaman sin coordinación ni límites.
Pero claro, como todos esos grupos sólo se representan a sí
mismos, y no tenemos forma de saber si son avalados por la mayoría de los
trabajadores del sector, cualquier grupo que protesta termina cayendo en una
dinámica similar a la sedición.
Igual de malo es poner en carácter de representantes de los empleados policiales a sus Jefes de Unidades Regionales. De ese modo se fortalece aún más al poder fáctico que hoy organiza horarios, ascensos, sanciones, cajas… Y se convalida el maltrato, y el desprecio a la democracia interna. Se bloquea el diálogo y se busca la mera bajada de órdenes. La patronal elige como contraparte al personal jerárquico minando la autenticidad de la negociación (también ese mecanismo fue probado y fracasó el siglo pasado en las empresas).
Para conjurar este problema es necesario que se aliente la
organización democrática de un sindicato policial, que elija a sus autoridades
por voto, que se inscriba en el Ministerio de Trabajo y sea controlado por él,
que reciba aportes de sus afiliados y que ellos puedan reclamarle acciones o
destituir a sus dirigentes.
Sentemos a los verdaderos trabajadores policiales en una mesa,
eliminemos las protestas subterráneas.
Pero para eso es indispensable que sepamos que quienes
hablan por el grupo tienen aval de la mayoría, para eso deben establecerse
mecanismos electorales transparentes de sus dirigentes.
LEY PROVINCIAL
Como los trabajadores policiales son un sector del Estado Provincial la regulación de su sindicalización puede tratarse pormenorizadamente mediante leyes provinciales.
Claro que no podrá dárseles menos que lo que la Ley Nacional de Asociaciones Sindicales le
da a todos los trabajadores.
Pero tenemos la oportunidad de reglamentar la organización, la representatividad, los fueros, los límites a la huelga, entre otros aspectos importantísimos.
BENEFICIOS PARA TODOS
Con Sindicato los trabajadores policiales tendrán a un grupo de dirigentes concentrado en buscar mejores salarios, mejores condiciones de trabajo, mayor respeto a la dignidad de la profesión.
Se constituirá una estructura que aportará a la formación de los trabajadores, que premiará a los mejores, que protegerá de los abusos de los jefes (sean comisarios o sean políticos).
Asimismo, como habrá una estructura dirigencial electa por voto, y que deseará conservar su puesto de poder, se reducirá la influencia que hoy tienen los jefes policiales, las famosas ‘familias policiales’, que tantas veces son denunciados por pedir favores o recaudaciones a cambio de proteger las carreras de los subordinados.
La seguridad ciudadana también mejorará, porque los policías que sientan respetados sus derechos, respetarán mejor los derechos de los demás.
Y cuando reciban mejores sueldos y buenas condiciones de trabajo serán más responsables porque temerán perder su empleo.
Cambiaremos una estructura de fuerza por una estructura de sindicato. Y cambiaremos una lógica del atropello por la lógica de la negociación.
Probemos. Hasta ahora no nos ha ido bien. Y la Constitución de nuestro Estado Democrático de Derecho no puede seguir tolerando que haya grupos
con menos derechos que otros.
————————–El decreto 4221/2013 que, con fecha 10 de diciembre (!) intenta resolver el conflicto. Completo, aquí.————————–

el embrion no es persona

células

Finalmente, como veníamos enseñando los constitucionalistas liberales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido que el embrión no merece la misma tutela que una persona, ya que no lo es.
Recordemos que esta Corte (CIDH) es el órgano de justicia de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), es decir de la OEA.
Así, en noviembre de 2012, en el caso ARTAVIA MURILLO c/ COSTA RICA, se atacó una prohibición general de ese país centroamericano para la realización de prácticas médicas de fertilización asistida (in vitro).
Allí la CIDH resuelve que la vida empieza con la implantación del embrión en el seno materno (punto 189).
Es decir: antes de la implantación no hay vida.
Y luego la Corte va a recordar el cabal sentido de la expresión ‘en general’ que trae el tratado. Y nos va a confirmar que la protección de la vida es una regla que admite excepciones porque en el embrión, si bien habrá vida desde la implantación, aún no hay persona. Y establece que la protección de ese manojo de células será más amplia a medida que se acerque la viabilidad, la independencia de ese ser (punto 264).
Hay un camino que empezó en ‘Baby boy‘, que siguió en ‘Atala Riffo‘ y que llega a su punto culmen aquí en “Artavia Murillo”.
Es interesantísimo y muy completo, un tratado en sí mismo.

Compartimos  aquí  el fallo completo.

———————————–

NOTAS RELACIONADAS:

Nuestro resumen básico sobre el tema: “La persona en la Constitución argentina”

La punición del aborto en el país del avestruz


Igualdad, igualdad, igualdad


El nefasto caso Insaurralde


Persona y Constitución (video)

dificultades para nacer

 

santafesinos desembarazados

La Corte santafesina, con un tecnicismo tonto, rechazó dos amparos (MUIÑO y VEGA) donde se requería cobertura de las obras sociales para los tratamientos de fertilización asistida.
Así, la estatal IAPOS vuelve a esquivar la cobertura de una afección que mundialmente es reconocida como enfermedad.
Y el gobierno de Santa Fe vuelve a esquivar la cobertura de un problema que cada vez aqueja a más personas.
La Corte santafesina, honrando sus antecedentes, dice que el caso le trae conflictos ‘morales y religiosos’ (!).
Una interesante reflexión en el voto de Gastaldi: se da cobertura médica para el aborto pero no para la concepción…
Compartimos el fallo con la esperanza de que sea revertido prontamente.

———————————

Reg.:
A y S t 246 p 222-257.
              En la ciudad de Santa Fe, a los
dieciséis días del mes de octubre del año dos mil doce, se reunieron en acuerdo
los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores
Daniel Aníbal Erbetta, Roberto Héctor Falistocco, Rafael Francisco Gutiérrez,
Mario Luis Netri y Eduardo Guillermo Spuler, con la presidencia de la titular
doctora María Angélica Gastaldi, y con la integración del  señor Juez de Cámara doctor Armando Luis
Drago, a fin de dictar sentencia en los autos “MUIÑO,  Miguel
Angel  y  otros
contra  I.A.P.O.S.  y
otros -Amparo- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte.
C.S.J. N̊ 347, año 2010). Se resolvió someter a decisión las siguientes
cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA:
en su caso, ¿es procedente? TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución
corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden en que
realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores Gastaldi, Falistocco, Erbetta,
Netri, Spuler, Gutiérrez y Drago.
              A la primera cuestión, la
señora Presidenta doctora Gastaldi dijo:
              1. Conforme surge de las
constancias de la causa, mediante resolución 119, del 30.07.2010, la Sala
Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe hizo
lugar al recurso de apelación interpuesto por los actores y, en consecuencia,
admitió la pretensión tendente a obtener la cobertura del costo del tratamiento
de fecundación asistida (técnica ICSI) para los reclamantes, condenando tanto a
I.A.P.O.S. como a O.S.S.A.C.R.A. (fs. 105/113).
              2. Contra aquel resolutorio
deducen las accionadas el recurso de inconstitucionalidad previsto por la ley
7055 invocando causales de arbitrariedad de las previstas en el artículo 1
inciso 3 de la ley 7055 (fs. 117/123 y 125/132).
              En su escrito recursivo I.A.P.O.S.
liminarmente asevera que la sentencia atacada deviene arbitraria y que carece
de fundamentación suficiente, ya que el tratamiento solicitado por los actores
no se encuentra contemplado en el listado respectivo de prestaciones (P.M.O.)
ni en norma legal alguna. Y, en relación con ello, expresa que aquella práctica
no es atendida por el instituto debido a que éste no considera a la
infertilidad como enfermedad, aun cuando la Organización Mundial de la Salud sí
lo hace, y en tanto tampoco está establecido incluir tal prestación dentro de
los aspectos inherentes al derecho a la salud.
              En el mismo orden, manifiesta que
el objeto del ente es preservar el derecho a la salud de sus afiliados y que se
encuentra trabajando en la implementación de un Programa de Reproducción Sexual
que será oportunamente reglamentado. Pero refiere que, al no existir un marco
legal regulatorio, los jueces no pueden suplir la voluntad del legislador; por
lo que los afiliados son beneficiarios del sistema, pero en el marco de la
reglamentación que I.A.P.O.S. les brinda, y sin que la relación habida entre
las partes configure un contrato de naturaleza consumerista.
              Por lo demás, afirma que no se
encontraban acreditados los requisitos de viabilidad de la acción intentada y
que, en particular, no existía urgencia, no bastando para ello -dice- la mera
constancia del aporte de prueba documental en relación al padecimiento de los
actores. Al respecto, alega que la vía pertinente era la del juicio ordinario,
en donde -señala- se podría ventilar la cuestión en un “amplio
debate” científico y jurídico en el que “no se hubiera llegado tarde
a la resolución del tema”.
              Como corolario de su exposición,
asevera que la sentencia cuestionada carece de motivación toda vez que se funda
en cuestiones de hecho que no tienen una norma jurídica que sea aplicable al
caso concreto y finalmente cuestiona la imposición causídica.
              Por su parte, en su recurso
O.S.S.A.C.R.A. asevera liminarmente que la presente causa, no obstante versar
sobre un “tema de derecho común, hechos y prueba”, amerita la
admisión del remedio extraordinario intentado, como consecuencia de que la
sentencia resulta arbitraria y que carece de suficiente fundamentación.
              De tal manera, aduce que el
Tribunal a quo se arrogó el rol de legislador, en tanto el “bloque
normativo aplicable” al caso no reguló en forma obligatoria lo atinente a
las prestaciones asistenciales requeridas. En relación con ello, asevera que se
trata de situaciones no legisladas que no ponen en riesgo la vida de las
personas, quienes -dice- voluntariamente aceptan los planes de salud que se
ofrece a los afiliados.
              Asimismo, sostiene que el
Sentenciante omitió considerar que el tratamiento no se encuentra incluido en
el programa que establece las prestaciones básicas esenciales (P.M.O.), lo cual
-expresa- resultaba decisivo para el resultado de la causa.
              3. La Cámara concedió los recursos
de inconstitucionalidad advirtiendo que en la jurisprudencia se han originado
pronunciamientos disímiles “que responden a distintas posturas asumidas
vinculadas a la cuestión bajo tratamiento”, mas rechazó los argumentos de
las obras sociales recurrentes afirmando que sus planteos configuraban la mera
discrepancia con la solución propuesta por la Sala.
              4. Liminarmente, se advierte que
los recursos de inconstitucionalidad deducidos por las comparecientes guardan
sustancial similitud en relación a los argumentos y reproches planteados contra
el decisorio venido en revisión. Por lo que, por cuestiones metodológicas,
resulta conveniente darle un tratamiento uniforme, valorando el caso en su
conjunto.
              5. En el examen de admisibilidad
que contempla el artículo 11 de la ley 7055, realizado con los principales a la
vista, entiendo que debe declararse inadmisible el recurso de
inconstitucionalidad por la falta de entidad constitucional de los planteos.
              Es que los argumentos traídos a
consideración de este Cuerpo en el memorial del recurso de
inconstitucionalidad, en confrontación con la sentencia atacada y con las
constancias de la causa, revelan la mera discrepancia de las comparecientes con
los fundamentos expuestos por la Alzada al emitir el pronunciamiento.
              Voto, pues, por la negativa.
              A la misma cuestión, el señor
Ministro doctor Falistocco dijo:
              En el juicio que impone el
artículo 11 de la ley 7055, la postulación de las impugnantes cuenta con
suficiente asidero en las constancias de la causa y supone articular con
seriedad un planteo que exige examinar si la sentencia reúne las condiciones
mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción que acuerda la
Constitución provincial, por lo tanto no cabe sino concluir que la presente
impugnación deviene admisible.
              Es que el planteo de las obras
sociales recurrentes, concierne a la implementación o la forma en que se  da concreción a la operatividad de derechos
fundamentales consagrados en la Carta Magna, que excede del plano de la
mera  discrepancia  con
la  interpretación  de
normas  de derecho  común
y  procesal  que
resultaría  ajeno  al recurso de inconstitucionalidad
(Fallos:209:95; 291:572; 302:502; 306:262; 310:405, entre otros) y se dirige a
cuestionar la propia aceptabilidad racional y constitucional de las
conclusiones de la Alzada.
              En consecuencia, y de conformidad
a lo dictaminado por el señor Procurador General (fs. 150/156v.), voto por la
afirmativa.
              A la misma cuestión, el señor
Ministro doctor Erbetta expresó idénticos fundamentos a los vertidos por la
señora Presidenta doctora Gastaldi y votó en igual sentido.
              A la misma cuestión el señor
Ministro doctor Netri dijo:
              1. Comparto el relato efectuado de
los antecedentes de la causa señalados en el voto de la señora Presidenta
doctora Gastaldi (puntos 1, 2, 3 y 4).
              2. En el examen de admisibilidad
que impone efectuar el artículo 11 de la ley 7055, he de rectificar el juicio
formulado por el A quo, a pesar de lo dictaminado por el señor Procurador
General (fs. 150/156).
              Es que de la confrontación del
pronunciamiento atacado y de los recursos interpuestos no se aprecia
configurada una cuestión constitucional aprehensible en los términos del
artículo 1 de la ley 7055, quedando las articulaciones deducidas en meras
discrepancias de las interesadas con la solución que correspondería al
“sub examine”.
              Voto, pues, por la negativa.
              A la misma cuestión los señores
Ministros doctores Spuler y Gutiérrez y el señor Juez de Cámara doctor Drago
expresaron idénticos fundamentos a los expuestos por el señor Ministro doctor
Falistocco y votaron en igual sentido.
              A la segunda cuestión, la
señora Presidenta doctora Gastaldi dijo:
              A estar al voto de la mayoría en
la cuestión que antecede corresponde que me expida en la presente cuestión,
adelantando al respecto que el presente recurso no puede prosperar.
              En efecto:
              Se advierte que la contundencia
que las comparecientes atribuyen a sus invocaciones se diluye no bien se
confronten los términos del fallo de la Sala con los correspondientes
antecedentes de la causa. En particular, no se evidencia en los planteos de las
impugnantes la alegada violación del derecho a la jurisdicción.
              Es que de la confrontación del
pronunciamiento atacado con los escritos de interposición de los recursos,
surge tan sólo la mera discrepancia de las recurrentes -sin sustento
constitucional- frente a la solución adoptada por la Alzada, sin que logren
delinear adecuadamente hipótesis de arbitrariedad que permitan sostener que
ésta, al resolver como lo hizo, hubiese desbordado el ámbito inherente a sus
atribuciones propias.
              En efecto, del fallo cuestionado
se desprende que la Sala, analizando las constancias de la causa, hizo lugar al
amparo interpuesto por los cónyuges reclamantes a fin de que se les brinde
cobertura de salud para su patología de infertilidad mediante un tratamiento de
fertilización in vitro (F.I.V.) por técnica I.C.S.I., el que sería la única
alternativa de la pareja para poder procrear debido a su avanzada edad (más de
40 años) y las dolencias que sufren (anovulación crónica -la esposa- y
oligosperma severa y porcentaje mínimo de espermatozoides -el marido-). Reclamo
éste que fuera resistido por las accionadas con fundamento en la falta de norma
expresa que las obligue en tal sentido y, en especial, en que el tratamiento no
se encuentra incluido en el P.M.O.
              Para decidir de tal manera, el
Sentenciante juzgó liminarmente que, en las circunstancias del caso (pareja
estable, de edad avanzada y con las enfermedades reseñadas), no existía una vía
más idónea para tutelar los derechos constitucionales a la vida y a la salud
invocados por los amparistas con fundamento en la Carga Magna. Así, hizo
referencia a la “urgencia vital”, al riesgo implicado y al daño
irreparable en la integridad psicofísica (la esterilidad irreversible) que
consideró evidenciados en el “sub examine”; pues -prosiguió- una
eventual sentencia favorable recaída luego de un amplio debate (y en un extenso
proceso) llegaría demasiado tarde, ello en función de las condiciones
biológicas apuntadas. En tal orden, hizo precisas referencias a abundante
jurisprudencia y a doctrina de destacados juristas.
              Seguidamente, señaló que también
se encontraban acreditados (conforme documental a la que refirió) tanto las
dificultades orgánicas de los amparistas para concebir como la idoneidad de la
pretensión médica. Al respecto, entendió como suficientemente acreditada la
existencia de dificultades reproductivas y en la aptitud del tratamiento
requerido, considerando suficientes el certificado e historia clínica de ambos
pacientes (confeccionados por el dr. Mussacchio, miembro de la “Clínica de
Ginecología y Obstetricia”), junto con el presupuesto elaborado por
P.R.O.A.R. (“Programa de Asistencia Reproductiva de Rosario”) y las
cartas intimatorias previas cursadas a las prestadoras de salud, misivas éstas
que fueran rechazadas en su momento con el sólo argumento de que la práctica
exigida no se encontraba incluida en el elenco de prestaciones respectivas.
              Efectuadas las consideraciones
anteriores, la Cámara evaluó la cuestión sustancial venida en revisión, esto
es, si las entidades demandadas se encuentran obligadas -o no- a asumir el
costo prestacional de la práctica médica requerida por el matrimonio
accionante, para lo cual preliminarmente efectuó consideraciones en torno al
tratamiento solicitado y al asincronismo entre ciencia y derecho. En ese orden,
y siempre con sustento en copiosa y destacada doctrina y jurisprudencia, el
Sentenciante efectuó diversas consideraciones para fundamentar su postura.
              En efecto, y en primer lugar,
consideró que la infertilidad es considerada enfermedad según los criterios de
la Organización Mundial de la Salud, organismo que define a la salud
reproductiva como “el estado general de bienestar físico, mental y social,
y no (sólo) como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos
relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos”.
              A continuación, consideró los
derechos puestos en controversia (derechos a la salud y a la procreación de los
actores, por un lado, y derecho de propiedad de las demandadas, por el otro) y,
en tal marco, juzgó que no resultaba legítima la negativa de las accionadas
fundada en la falta de regulación expresa al respecto.
              Es que, según expuso, la relación
que vincula a las partes en litigio configura un contrato con cláusulas
predispuestas y de adhesión y, además, obligatorio, pues no se habían podido
discutir las condiciones de contratación ni -menos aún- había existido la
oportunidad de contratar o negarse a ello. A lo que agregó que la mentada
relación es de naturaleza consumerista, con todas las consecuencias tuitivas
que de ello se derivan para los aquí amparistas como sujetos débiles de la
relación.
              Asimismo, tuvo en especial
consideración los derechos subjetivos comprometidos y el contexto de normas
(tanto legales como supralegales e internacionales, que mencionó) en el que se
enmarca el “thema decidendum”, citando particularmente Tratados
Internacionales de Derechos Humanos.
              De tal forma, aludió a principios
protectorios tales como igualdad ante la ley y no discriminación de la mujer
que tiene dificultades para procrear; acceso a los servicios de atención médica
y de planificación de la familia; salud sexual y procreación responsable;
autonomía, libertad reproductiva y fecundación. Al respecto, remarcó que la
constitucionalización de los derechos efectuadas en la Constitución Nacional no
podía verse afectada por la falta de regulación expresa por parte del
legislador.
              Y en orden a la alegación de que
el tratamiento no se encontraría específicamente incluido dentro del vademécum
del P.M.O., la Cámara entendió que dicha nómina configura un “piso
prestacional”, cuya amplitud debe analizarse atendiendo a  los
derechos  constitucionales  en
juego,  resultando ello -estimó-
del contexto normativo comprometido y aplicable al caso. Con lo cual desechó la
tacha de reglamentación de derechos que fuera planteada por las recurrentes.
              Tales son los argumentos expuestos
-sustancialmente- por la Sala.
              Y frente a ello, las
comparecientes debían hacerse cargo de demostrar, con base en las constancias
de autos, por qué resultaba insuficiente esa motivación en relación a las
particulares circunstancias del caso, lo que, de la confrontación de lo
argumentado por aquéllas con los fundamentos brindados en la resolución
impugnada, no logra entreverse como configurado.
              En efecto, si bien las impugnantes
aducen -en esencia- ausencia de motivación suficiente por no haberse demostrado
los requisitos propios de la acción intentada (amparo), sus cuestionamientos
lucen más bien genéricos y globales, sin lograr desmerecer -desde una óptica
constitucional- las precisas y circunstanciadas consideraciones que en tal
sentido brindara el Tribunal, especialmente en torno a la ilegitimidad del
proceder de las demandadas y a encontrarse acreditada la “urgencia vital”
de los esposos, quienes, por sus condiciones biológicas (avanzada edad y estado
de salud puntualmente referenciados) no podían concebir por medios naturales,
lo que eventualmente (y en el corto tiempo) ocasionaría un daño irreparable
(por la esterilidad irreversible de la pareja). Es que, en el punto, la
postulación recursiva -afirmando, sustancialmente, que no se acreditó la
infertilidad ni el riesgo para la vida- sólo intenta oponer una singular
interpretación de las circunstancias fácticas y probatorias de la causa, no
demostrando, en las particularidades del “sub examine”, cómo se
habría configurado la arbitrariedad que aduce ni tampoco la decisividad de sus
planteos, ello a fin de lograr la descalificación constitucional de lo
decidido.
              E igual suerte adversa ha de
correr el agravio por apartamiento de las constancias de la causa
-concretamente, que no existiría norma específica que reconozca en forma
expresa a los reclamantes el tratamiento aquí solicitado-, en tanto, en dicho
orden, las comparecientes no logran rebatir eficazmente la respuesta brindada
por la Cámara respecto a que el caso debía interpretarse dentro del amplio
contexto normativo vigente (especialmente, Constitución nacional y Tratados
Internacionales), señalando que la omisión de una explícita inclusión de la
práctica en los listados de prestaciones (P.M.O. y demás disposiciones
relacionadas) no resulta óbice en los casos particulares en que se encuentran
en juego derechos constitucionales vitales (como la vida y salud).
              Como se advierte de lo reseñado,
la solución brindada por la Sala se enmarca dentro del bloque constitucional
que refirió, luciendo desde tal plano acorde con los principios y directrices
establecidos en tales normas, que -cabe referir- gozan de jerarquía supralegal;
y sin que, por lo demás, tal respuesta sea suficientemente desmerecida por las
comparecientes. Pues una serie de consideraciones sustentan (y refuerzan) los
argumentos en que se basó la Cámara para decidir como lo hizo.
              En efecto, liminarmente cabe
referenciar que, en las particulares circunstancias fácticas y jurídicas del
caso, la cuestión sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una
larga discusión en el marco de un proceso ordinario porque, conforme a la
naturaleza de los derechos comprometidos, se perjudicaría y/o frustraría la
posibilidad de procreación de los amparistas. Existe, tal como entendió la
Sala, “urgencia vital” en tanto de no proveerse el tratamiento el
daño sería irreparable pues se negaría totalmente el derecho a la procreación.
              Expuesto lo anterior, es dable
recordar que la ley 25673 (Ley Nacional de Salud Reproductiva) tiene por
objetivos “garantizar a toda la población el acceso a la información,
orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y
procreación responsable” (art. 2.f); y que “el programa está
destinado a la población en general, sin discriminación alguna” (art.
3).
              A lo que cabe agregar que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el derecho a la
preservación de la salud no debe sino ser apreciado desde una perspectiva
amplia, en tanto remite a un concepto integral de bienestar psicofísico de la
persona, que tiene a su vez una directa vinculación con el principio de
dignidad humana, soporte y fin de todos los derechos (cfr. doct. C.S.J.N.
Fallos:316:479; 321:1684; 323:3229; 324:3569), sumado al hecho de que la
Organización Mundial de la Salud considera a la infertilidad como una
enfermedad.
              En tal marco, se ha interpretado
que la cobertura a dar a la salud reproductiva lo es tanto en su faz negativa
(contracepción), como en su faz positiva (concepción), por lo cual  deben
cubrirse  tanto  los
métodos  anticonceptivos como
-también- las técnicas que aseguren la concepción (en el caso, las técnicas de
fecundación asistida); lo que se ve reforzado con la sanción de la ley 26485,
que garantiza a la mujer el derecho a decidir sobre la vida reproductiva y
número de embarazos. Sostener lo contrario llevaría a entender que el Estado
sólo garantiza la imposibilidad de concebir, pero no la opción por concebir; lo
que sería tanto como afirmar que la Política de Salud Pública argentina con
respecto a la concepción consiste en financiar todas las formas de evitar la
fecundación, desde las más simples hasta las más costosas operaciones, pero no
se costean los tratamientos de asistencia a la fecundación. En consecuencia, de
la misma forma en la que se protege y financia económicamente la libertad de no
concebir, mediante el pago de todo tipo de tratamientos anticonceptivos, debe -también-
garantizarse el derecho a concebir cuando ello no es naturalmente posible.
              Y no es ocioso remarcar que existe
una íntima relación entre el derecho a constituir una familia y el acceso a las
técnicas de fecundación asistida, pues si los miembros de la pareja estéril no
tienen posibilidad de que su sistema de cobertura de salud les proporcione el
acceso a la técnica de fecundación asistida, la paternidad y la maternidad
quedaría reservada en tales supuestos a quienes cuentan con los medios económicos
y sociales que les permiten costear los tratamientos, lo que constituye una
limitación al derecho a la vida familiar y a la procreación en razón de las
condiciones económicas, que resulta arbitraria y, por lo tanto, jurídicamente
inaceptable. En relación con lo cual se ha hecho alusión al derecho a no ser
discriminado, considerando que constituye una eugenesia económica reconocer el
derecho a la reproducción asistida solo a quienes pueden pagar el tratamiento.
              Es que cuando la realización de
derechos humanos reconocidos (como el de la dignidad humana, el acceso a la
vida familiar, la no discriminación y la equidad) dependen de la provisión de
un tratamiento de salud en particular (en autos para responder a una
infertilidad), los Estados (y también las empresas de salud) están obligados a
brindar estos tratamientos y a garantizarlos. No resultando suficiente, para
denegar la cobertura, el hecho de que el tratamiento de fertilización asistida
no haya sido reglamentado específicamente, si el derecho al tratamiento surge
de las leyes antes mencionadas y de normativas constitucionales de rango
superior. De admitirse lo contrario, la falta de reglamentación impediría el
acceso al tratamiento que permite dar eficacia al derecho a la salud sexual y
reproductiva (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal, sala III, 29/04/2010, “L. P., M. C. y otro c. O.S.D.E.”, La
Ley Online AR/JUR/28217/2010).
              Es así que se ha entendido que las
prestaciones del P.M.O. no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser
modificado en el tiempo o adecuado en el caso, por ejemplo, ante la evidencia
judicializada del riesgo de vida del paciente (conf. C.S.J.N., “Cambiaso
Péres de Nealón, Celia M.A. y otros c/ Centro de Educación Médica e
Investigaciones Médicas”, del 28.08.2007; y Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, “Vaca, Héctor Horacio y Otra c.
Asociación Mutual del Personal Jerárquico de los Bancos Oficiales
nacionales”, del 26/05/2009, publicado en L.L. Litoral 2009 (setiembre),
924, AR/JUR/19164/2009).
              En forma tal que el P.M.O. no es
la excusa jurídicamente válida para no prestar el servicio de salud, sino por
el contrario es el marco de referencia a partir del cual se debe cumplir con
las normas constitucionales, en lo referente al derecho a la vida y a la salud
(cfr. Resolución 939/2000, considerandos 3º, 8º y 9º).
              En tales condiciones, dadas las
imputaciones de las recurrentes, vistas en su desarrollo, y no obstante la
invocada arbitrariedad y lesión de garantías constitucionales, el recurso no
pasa de ser la mera manifestación de disconformidad de la parte con los
argumentos desarrollados por el Tribunal a quo con fundamentos suficientes y
que no alcanzan a ser desvirtuados en esta instancia, conformando un decisorio que
no aparece “prima facie” disociado de las exigencias que el
ordenamiento jurídico fundamental impone para el dictado de una sentencia
válida. A lo que cabe agregar que las interesadas tampoco demuestran la
conexión inexorable que debe existir entre los hechos relevantes de la causa y
la cuestión constitucional que someramente enuncian, limitándose a efectuar una
mera invocación global de agravios pero sin demostrar que el Sentenciante
hubiese efectuado una exégesis irrazonable o inarmónica de las normas y
principios fundamentales en juego.
              Voto, pues, por la negativa.
              A la misma cuestión, el señor
Ministro doctor Falistocco dijo:
              1. El test de constitucionalidad
de la sentencia impugnada.
              El análisis que corresponde
efectuar a esta Corte concierne a determinar si la respuesta de las obras
sociales codemandadas, rechazando la cobertura del tratamiento de fertilización
asistida reclamada por los amparistas -en las especiales circunstancias del
caso- y fundada -la negativa- esencialmente en que dicha técnica no se
encuentra prevista en el programa médico obligatorio ni en otra normativa
expresa, resulta o no ser manifiestamente arbitraria o ilegítima en los
términos de la ley 10456.
              2. Los derechos constitucionales
comprometidos en la causa.
              La Corte nacional, cuya doctrina
ha receptado este Cuerpo (A. y S. T. 231, pág. 381), ha sostenido que el
derecho a la vida y a la salud cuenta con la más decidida protección en nuestro
ordenamiento normativo, al ser considerado como derechos fundamentales de la persona
humana (C.S.J.N., Fallos:302:1284; 310:112). También ha dicho que “el
derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está
íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona
humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde
que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí
mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y
constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores
tienen siempre carácter instrumental” (C.S.J.N. “Campodónico de
Beviacqua Ana Carina c/ Ministerio de Salud”, del 24.10.2000, y doctrina
de Fallos: 316:479; 323:3229; 325:292, entre otros).
              Asimismo, la tutela del derecho a
la vida resulta de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, cuando ésta,
luego de sentar en sus primeros cinco artículos las bases o pilares esenciales
del Estado, se ocupa de consagrar el “estatuto constitucional de la
persona”, reproduciendo en primer lugar un tradicional precepto (artículo
6) que asegura en la Provincia, tanto para nacionales como para extranjeros, la
vigencia de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución nacional
y la misma Constitución provincial, “inclusive de aquellos no previstos en
ambas y que nacen de los principios que las inspiran”. Estos últimos son
los denominados “derechos implícitos” o “no enumerados” o
“no previstos”, que en el texto nacional emergen del artículo 33, y
que están “en estado latente, para ser descubiertos y, en su caso, puestos
en práctica por el legislador, el juez o el intérprete, de acuerdo con las
circunstancias” (Barra, Rodolfo Carlos. “La acción de amparo en la
Constitución reformada: la legitimación para accionar”. L.L. T. 1994 E,
pág. 1087).
              Es de este derecho fundamental a
la vida que deriva el derecho a la salud en todas sus aristas. Su mención
marginal en el artículo 42 de la Constitución nacional para protegerlo en la
relación de consumo apunta a un aspecto parcial que hoy resulta mucho más
amplio.
              Tras la reforma de 1994, la tutela
constitucional del derecho a la salud surge de los artículos 33, 41, 42 de la
Constitución nacional. Asimismo el derecho a la salud ha sido reconocido con
rango constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) Al estar previsto en tratados
internacionales con ese estatus, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 12); la Convención sobre Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5); el derecho a la integridad
corporal (arts. 18 y 33 C.N.); la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos (art. 5.1.); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 7 y 10.1); y  la Convención sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer (art.
5.b.).
              Se habla ya no solo del derecho a
la salud individual sino también a la salud colectiva (Fallos: 323:1339).
              Asimismo, en el marco
constitucional santafesino la salud también goza de expresa tutela en el
artículo 19 de nuestra Carta Magna local.
              Es así, que en la actualidad, el
derecho al disfrute del más alto nivel de salud incluye prestaciones estaduales
que otrora resultaban impensables, tales como el derecho a la salud sexual y la
procreación responsable.
              Específicamente en lo concerniente
a la salud reproductiva se ha sostenido que consiste en “un estado general
de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados al sistema reproductivo y sus
funciones y procesos. En consecuencia la salud reproductiva entraña la
capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de
procrear” (Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre
Población y Desarrollo 1994, 7.2., cit. Por C. Cont. Adm. San Nicolás,
15.12.2008, “S.A.F. v. A., H.A.”. Lexis On Line cita 70051349).
              La ampliación evolutiva del
derecho a la salud aconseja un nuevo engarce con la llamada “salud
reproductiva”, pero no se puede eludir que el método de procreación y la
planificación familiar tienen dos caras: la de la conducta autorreferente que
no refracta perjuicio a terceros, al orden, a la moral pública y que, por
recluirse en la privacidad exenta de la autoridad de los magistrados (conforme
al art. 19 de la C.N.), tiene que garantizarse; y su otra cara,  que es el deber de salvaguarda a la vida como
bien constitucional, impidiendo que  el
Estado asuma o permita políticas contrarias a esa protección.
              En el derecho constitucional de la
familia,  el artículo 14 bis de la  Carta magna nacional y el artículo 23 de la
Constitución provincial, establecen como regla genérica “la protección
integral de la familia”, expresamente contemplan este derecho y mandan al
Estado otorgarle protección. También los tratados internacionales incorporados
en el artículo 75 inciso 22 contemplan este derecho: así, el artículo 10 del
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece la obligación de
los Estados parte de “conceder a la familia que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más antigua protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y
educación de los hijos a su cargo”, y en ese orden, el Pacto internacional
de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 22 y la Convención Americana de
Derechos Humanos en su artículo 17 protegen a la familia y reconocen el derecho
a fundar una familia.
              Todas esas normas de jerarquía
constitucional otorgan amplia protección a los derechos de orden superior
recién enumerados. Pero no puede desconocerse la indeterminación de éstos en
torno a si generan -o no- la obligación de otorgar cobertura a un tratamiento
de fertilización asistida como la pretendida por los actores y si dicho examen
puede realizarse -eficaz y eficientemente- dentro de los estrechos límites de
la acción de amparo.
              3. El marco infraconstitucional.
              Del estudio del ordenamiento
jurídico nacional como provincial, no surge precepto alguno que imponga -en
nuestra provincia- la cobertura pretendida en autos.
              En efecto, las leyes nacionales
que crean el Sistema de Obras Sociales (ley 23660) y el Seguro de Salud (ley
23661) y las posteriores (ley 24555 y 24754) no imponen expresamente a los
agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales
referidas a la fecundación asistida; y la ley nacional 25673 que crea el
“Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable” no
incluye expresamente el tratamiento de la infertilidad dentro de los aspectos
inherentes a esta rama del derecho a la salud, ni tampoco lo hace nuestra ley
provincial 11888 que pone en vigencia “El Programa de Procreación
Responsable”.
              Sí en cambio ya se impone aquella
obligación en algunas legislaciones locales, tales como la ley 418 de
“Salud reproductiva y procreación responsable” de la Ciudad de Buenos
Aires (art. 4 inc. i), la ley 509 de Tierra del Fuego (art. 6 inc. e), la ley
6433 de la provincia de Mendoza (art. 2 inc. f y 4 inc. g), y la ley 1363 de la
Pampa (art. 3), pero ello no sucede en nuestra provincia en la que no existen
previsiones normativas análogas a las mencionadas.
              Recientemente, debe destacarse que
en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires y en el marco de la ley 13066 que
creó el Programa para garantizar la promoción y desarrollo de la salud
reproductiva y la procreación responsable, entró en vigencia la ley 14208
(02.12.2010) y su decreto reglamentario 2980 (07.01.2011). Aquella ley en su
artículo 1, tiene por objeto “el reconocimiento de la infertilidad humana
como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la
Organización Mundial de la Salud” y asimismo “reconoce la cobertura
médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas
de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización”; en su
artículo 2 define la infertilidad como “la dificultad de una pareja de
concebir un niño naturalmente o de llevar un embarazo a término, luego de un
año de vida sexual activa”. Luego de afirmar sus objetivos en el artículo
3, en su artículo 4 establece que “el Estado provincial, a través de sus
efectores públicos, deberá otorgar los citados tratamientos destinados a
garantizar los derechos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con
dos años de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo
tipo de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de seguridad social
y medicina prepaga” e incorpora en su artículo 6 “dentro de las
prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga, la cobertura médico asistencial
integral”.
              El Anexo Único del derecho
reglamentario 2980 de la ley 14208 de la Provincia de Buenos Aires establece
que “accederán a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres
cuya edad se encuentre comprendida entre los 30 y 40 años. Se dará prioridad a
las parejas que no tengan hijos producto de dicha relación, brindando la
posibilidad de un (1) tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo
de dos (2)…”, asimismo se les requiere a estas parejas la presentación
de una declaración jurada y se les puede requerir un informe ambiental, además
de acreditar la residencia en la provincia de Buenos Aires por dos años.
              Resulta relevante que la nueva ley
de la Provincia de Buenos Aires reglamente los modos, casos, condiciones,
legitimación, demás modalidades y especiales características en las que una
pareja puede reclamar la cobertura de un tratamiento de fertilización de alta
complejidad como el que pretenden el señor Muiño y la señora Rosso.
              Es cierto que todas las referidas
normas evidencian la especial tutela que en la Nación y en las provincias
actualmente garantizan el ejercicio efectivo del derecho a la salud comprendido
como un derecho humano, dentro del derecho a la vida, y en particular
garantizan el derecho a la salud reproductiva, como aspecto del derecho a la
salud sexual y del derecho a la procreación responsable, pero tampoco se puede
afirmar que dicho ejercicio esté exento de una reglamentación razonable que
deba insertarse en un marco de previsibilidad y seguridad jurídica, tanto para
las prestadoras de salud como para la universalidad de sus afiliados. Ello es
dable esperar de una institución de salud:
que responda y actúe conforme las reglas establecidas vigentes.
              Tampoco puede desconocerse que hay
servicios que aunque no están incluidos en la cobertura original, resultan
indispensables para la supervivencia del paciente; y que en tales casos, se ha
admitido la obligatoriedad de la prestación del servicio aunque exceda la
estricta previsión contractual o las imposiciones de la ley o las que resultan
del programa médico obligatorio (P.M.O.), pero ese no es el caso de la técnica
de reproducción humana asistida de alta complejidad pretendida en autos, a
saber: Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (I.C.S.I.).
              Es que fuera de estas prestaciones
excepcionales donde está en juego la supervivencia del paciente, el principio
general es que “las obligaciones, responsabilidades, y límites, surgen de
los estatutos de la obra social o del contrato celebrado con la empresa de
medicina prepaga”.
              Recuérdese que “cualquier
sistema de salud tiene exclusiones y éstas deben ser admitidas” (Suprema
Corte de la Provincia de Mendoza, Sala I, “R.M.,M c/ Obra Social de
Empleados Públicos”, 28/8/2007, L.L. Gran Cuyo 2007, noviembre, 1060).
              Es decir, las situaciones
excepcionales son aquellas en las que pueda estar comprometida la vida del
beneficiario por resultar este un valor superior, lo que no ocurre en el caso
traído a resolución en el que no está en peligro la vida de los amparistas.
              Cabe notar también que la nueva
ley 14208 de la provincia de Buenos Aires que reconoce la infertilidad humana
como enfermedad, ha limitado el alcance de la asistencia que establece para los
efectores obligados (conf. Art. 4 y ccs. Anexo del decreto reglamentario N°
2980/10) y en esa limitación también se realizan este tipo de exclusiones, al
no admitir la prestación para quienes no acreditan la residencia requerida, o
el requisito de la edad, o a quienes pretenden una inseminación heteróloga (con
material genético de un tercero).
              Lo dicho no implica negar la
operatividad de los derechos humanos sino que ellos deben concretarse también
en armonía con el resto de los derechos comprometidos y respetando el principio
de razonabilidad.
              No se desconoce que existe un
marco de producción normativa tendente a garantizar el derecho a salud en todas
sus manifestaciones, y que en algunas provincias  incipientemente se encuentra delineado el
alcance de la asistencia para la concepción, mas en nuestra provincia no
contamos aún con una norma análoga a la de la Provincia de Buenos Aires que
expresamente imponga la obligación de otorgar la cobertura  y determine los casos, los alcances y los
legitimados para acceder a la técnica de alta complejidad como la pretendida.
              4. La plataforma fáctica de la
pretensión de los amparistas.
              Los actores pretenden obtener la
cobertura para realizar una técnica de alta complejidad (inyección
intracitoplasmática de espermatozoides) que invocan como la más adecuada para
tutelar la salud de los mismos,
justificando este procedimiento médico por el tipo de patología que
exhiben ambos, sumado a la dificultad para concebir que supone la franja etaria
a la que han llegado, ya que tras trece años de matrimonio y luego de
reiterados intentos con resultados negativos (la señora Rosso gracias a una de
las técnicas logró un  embarazo que se
vió interrumpido a la cuarta semana de gestación) consideran afectado
primordialmente su derecho a la salud y solicitan a sus prestadoras que les
otorguen la cobertura que les posibilite concebir.
              Recuérdese que el método citado
(I.C.S.I.) le fue recomendado a los amparistas ante el reiterado fracaso de los
métodos convencionales de procreación asistida de baja complejidad. Los pasos
de este tratamiento son los siguientes: 1) estimulación ovárica inicial (se
inyectan hormonas para que la mujer produzca un importante número de óvulos);
2) se extraen los óvulos por medio de una punción transvaginal monitoreada por
ecografía; 3) se coloca un espermatozoide en cada óvulo -en laboratorio-, los
óvulos inyectados se conservan en una estufa de dos a cinco días hasta que se
transforman en embriones; 4)se produce la transferencia embrionaria en la forma
supra explicitada (fs. 109). Es decir que el óvulo es inyectado por un sólo
espermatozoide (a diferencia de la Fecundación in vitro en que cada óvulo es
inseminado por una pluralidad de espermatozoides) mediante técnicas de
microimplantación muy sofisticadas. El fallo impugnado también explica
-respecto a la transferencia embrionaria, que “…una vez fecundados los
óvulos, se procede a depositar el preembrión en la cavidad uterina
dentro de las 72 horas. Dicha operación se realiza por medio de un catéter de
transferencia, en el que pueden colocarse hasta cuatro preembriones. El
traspaso es llevado a cabo generalmente en el consultorio o en un clínica como
paciente externo, no requiere anestesia, y tampoco intervención quirúrgica para
su materialización”.
              En síntesis, el señor Muiño y la
señora Rosso solicitan cobertura para realización de esta técnica de
fecundación artificial específica y de alta complejidad (I.C.S.I) que se
realiza mediante “técnicas de microimplantación muy sofisticadas”, es
decir, que se realiza mediante una micromanipulación de gametos de la propia pareja
(inseminación homóloga) y presupone la necesaria transferencia embrionaria y la
crioconservación de embriones, cobertura especial que no surge ni expresa ni
implícitamente luego de la interpretación del contexto normativo supralegal,
constitucional e internacional desarrollado ut supra.
              Podría afirmarse que estos
tratamientos pueden ser  calificados
-similarmente- a aquellos que se encuentran en estado de “técnica
experimental”(cfr. C.S.J.N., “Buñes, Valeria Elisabet c/ Obra Social
Unión Personal y otro”, sent. Del 17/5/2010).
              5. La respuesta de las obras
sociales.
              Tanto I.A.P.O.S. como
O.S.S.A.C.R.A. se escudaron en que sus obligaciones están delimitadas: en el
caso de la primera, se aplica la disposición general nro. 0015/96 por la que la
práctica de fecundación asistida se encuentra comprendida en el listado de
prácticas “no nomencladas”, es decir, que no se encuentran incluidas
en los convenios vigentes reconocidos por la obra social y; en el caso de
O.S.S.A.C.R.A., se basa en que la fertilización asistida no está incluida en el
Programa Médico Obligatorio. Allí entonces se indican cuáles son las
prestaciones mínimas a cargo de la obra social en cada caso. Este es el marco
legal para el ente de salud y no se configura una excepción, tal como un compromiso
para la vida del beneficiario, que amerite razonablemente una inclusión.
              En consecuencia, predicaron que,
ante la inexistencia de una norma constitucional o legal o casos excepcionales
que ameriten una cobertura no prevista, se ajustaron a la normativa vigente a
la que adhirieran los actores y al programa médico obligatorio, normas vigentes
que no contemplaban la prestación solicitada dentro aquellas que debían atender
obligatoriamente.
              6. El amparo como herramienta
procesal para canalizar este tipo de pretensiones.
              Esta Corte ya se ha pronunciado
respecto de la vía del amparo para considerar planteos relativos a la salud,
especialmente “in re” “Rios, María Antonia y Andrada, Luis Pío
contra Asociación Sportivo Ben Hur -Amparo-” (A. y S. T. 210, pág. 155);
“Galazzo, Horacio contra T.I.M. Medicina Prepaga” (A. y S. T. 210,
pág. 368) y “Carranza, Eva D. y otra contra I.A.P.O.S. -Amparo-” (A.
y S. T. 231, pág. 381) entre otros.
              Ha señalado esta Corte también -a
la luz de los lineamientos trazados “in re” “Bacchetta” (A.
y S. T. 132, pág. 67)- que “…para que proceda el amparo, es necesario
que los recurrentes demuestren que las medidas impugnadas les producen un daño
grave que sólo pueda eventualmente ser reparado acudiendo a dicha acción
urgente y expeditiva, y que acrediten que el tránsito por la vía administrativa
previa (preservada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para resguardo
del sistema de adjudicación constitucional) y el posterior acceso a esta
jurisdicción, podría acarrearles un perjuicio irreparable”
(“Vidal” del 10.03.1999); que “…considerando los alcances del
artículo 43 de la Constitución nacional, una de las características
definitorias del instituto del amparo – en orden a la procedencia de la pretensión-
es la manifiesta arbitrariedad o ilegitimidad del acto u omisión de que se
trate”. La calificación de “manifiesta” implica, en las palabras
de Fiorini,  que  “el
ataque  es  tan
patente  que  se manifiesta -podría decirse- en forma
física-visible, ostensible y notoria” (A. y S. T. 162, pág. 1; T. 188,
pág. 27).
              Asimismo según la jurisprudencia
de nuestro más Alto Tribunal, el amparo constituye un remedio de excepción y es
inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, así como
cuando la determinación de la eventual invalidez del acto o conducta que se
impugna requiere amplitud de debate y de prueba, extremos cuya demostración es
decisiva para su procedencia (Fallos: 330:1279; 330:2877; 330:4144; 331:1403;
327:2459, entre muchos otros). Tales requisitos no han sufrido cambios con la
constitucionalización del instituto en 1994 (confr. Fallos: 327:2459; 330:2877,
entre otros) el cual, sobre el punto ha mantenido los elementos típicos creados
originariamente por los precedentes de Fallos: 239:459 (casusa
“Siri”) y de Fallos: 241:291 (causa “Kot”).
              De ahí que deviene necesario
destacar que en el análisis sobre la admisiblidad de la vía no ha de
prescindirse de la estrecha
relación  que  guardan
sus  notas  características -acción expedita, rápida y de
excepción- con los requisitos precisos para hacerla procedente.
              Luego, la rapidez y lo expeditivo
del remedio solo han de lograrse en la medida en que no sea necesario un
circunstanciado análisis y debate de la cuestión planteada pues, de requerirse
esto último, no podría satisfacerse la urgencia sino por medios ordinarios. Es
que solo si el acto que se invoca como lesivo presenta las notas de
arbitrariedad o ilegalidad con carácter “manifiesto”, podrá el
sentenciante ajustar su tarea a los tiempos que la naturaleza del instituto
requiere y alcanzar así los propósitos para los que el mismo fue previsto.
              De ahí que corresponda admitirlo
sólo con estricto examen de los presupuestos que habilitan su procedencia y con
el objeto de que siga siendo útil, toda vez que “su generalización y
aplicación a cuestiones que claramente lo exceden debe ser evitada, ya que ello
incide en su transformación, y trae aparejado que pierda su real esencia y
razón de ser, afectándolo seriamente, en la medida en que se permita subsumir
en sus previsiones conflictos para los que no ha sido realmente previsto”
(Fallos: 330:1279).
              7. La respuesta jurisdiccional
brindada por los jueces de la causa.
              La Sala interviniente, luego de
establecer algunas precisiones  en base a
las cuales concluyó en la idoneidad de la vía del amparo para proteger el
derecho a la salud de la parte actora, juzgó en definitiva que se encontraban
presentes los presupuestos que habilitan tal remedio, pues entendió que las
respuestas dadas por las demandadas denegando la prestación pretendida, podían
considerarse manifiestamente ilegítimas dentro de los límites de la acción
intentada.
              Es que, ponderando las
circunstancias de la causa, evaluó el Tribunal
si se configuraba “manifiesta arbitrariedad o ilegitimidad”
exigida por el amparo en caso de denegarse aquellas prestaciones pretendidas,
precisando -centralmente- que en atención al plexo de derechos subjetivos
comprometidos no podía obviarse la referencia a todo un contexto de normas
legales, supralegales e internacionales que se interrelacionaban y en virtud de
las cuales “la circunstancia de que la prestación aquí requerida no esté
contemplada dentro del vademécum del Plan Médico Obligatorio no es óbice -como
lo sostienen los demandados- para viabilizar su operatividad… más allá de que
alguna jurisprudencia así lo ha entendido… y en sustento de tal carencia
normativa ha desestimado reclamos similares al aquí evaluado”.
              En tal sentido, los Juzgadores
recordaron que en oportunidad de sentenciar otros casos resolvieron que
“…pueden exigirse prestaciones o medicamentos que no estén
específicamente contemplados en dicha nómina legal, y que como tal, la nómina
del P.M.O es sólo un ‘piso prestacional’ pero que puede y debe ser elastizado
en el caso concreto en la medida en que estén comprometidos la vida y la salud
de las personas”, pues verlo de otra manera “…sería confundir
derecho con ley, ya que lo que se está haciendo no es reglamentar el alcance
del derecho a la salud mediante una indebida intromisión en las facultades
legislativas, sino interpretando el contexto normativo comprometido y por ende
aplicable al caso, lo que es la función propia, normal y cotidiana del órgano
jurisdiccional judicial” (v. fs. 111/112vto.).
              Para concluir finalmente, la Sala,
que las demandadas deben otorgar la prestación pretendida en forma concurrente
o “in solidum”, pues ello se encuentra en consonancia con la copiosa
nómina de precedentes jurisprudenciales (v. fs. 112vto.) en los cuales se han
acogido, por vía de amparo, reclamos análogos obligando a las prestadoras de
salud a afrontar los costos de fecundación asistida de sus afiliados.
              8. La descalificación
constitucional de la sentencia atacada.
              8.1. Otros derechos
constitucionales comprometidos en la causa.
El estatuto jurídico del embrión. La dignidad humana.
              En rigor, la pretensión actora no
puede analizarse desde la óptica simplista de considerarla como una asistencia
común o convencional que debe prestar una obra social cualquiera.
              No está en discusión que el
derecho a la salud tiene rango constitucional y que la privación o restricción
manifiestamente ilegítima de ese derecho abre la vía del amparo, sino que el
tema encierra todo un repensar sobre el concepto de “persona por
nacer”, problemática que aparece de alta política legislativa.
              En efecto, desde el año 1978, en
que nació la primera criatura dada a luz por método de reproducción humana
asistida (causando antagonismo en la discusión -entre los esperanzados y los
escandalizados- de orden moral, ético y jurídico), a la actualidad se ha
gestado y consolidado una verdadera revolución en las técnicas de reproducción
humana, que no se agotan en la satisfacción terapéutica a la infertilidad.
              Estos procesos han hecho posible,
verbigracia, que un mismo niño pueda tener más de una madre, la biológica que
dona el óvulo y la sustituta que lleva a término el embarazo; casos de
nacimientos a partir de embriones congelados; o que al momento del nacimiento,
el padre lleva años fallecido; o incluso hoy en día, se han creado úteros
artificiales, que eventualmente harán que el papel de madre en la gestación del
niño pueda quedar reducido a la donación de una célula reproductora.
              Ya no se trata solo del
aseguramiento de la superación de una disfunción física mediante una técnica de
reproducción humana asistida; y ésta constituye un tema  menor si se la compara con estos procesos
generados a partir de lo que se ha denominado en llamar
“pre-embrión”.
              Piénsese, sino además de los
procedimientos ya expuestos, en los progresos en el uso de células madre
embrionarias para la regeneración de tejidos, órganos o meramente curativos; el
patentamiento de secuencias determinadas de la cadena de A.D.N. debidamente
intervenida y segmentada; y la proyección en estadios intermedios de la clonación
humana.
              Por supuesto que cabe celebrar el
progreso de la ciencia médica que hace de alguna u otra manera realidad la
aspiración de una plenitud de salud (vivir más años, mejores condiciones de
calidad de vida, combatir el dolor de manera de diferente, intervenciones
médicas menos cruentas) pero claro está que el logro del paradigma de la salud
perfecta puede tener el costo de las personas por nacer y de las que nunca
habrán de nacer.
              Frente a ello, se alzan voces que
afirman que no podemos honrar a los que mueren para hacernos mejor la vida a
los demás cuando en realidad, no han elegido morir y si alguien muere por
opción en salvación de otros, podrán ser considerado un comportamiento heróico
y digno de recuerdo; mas cuando se muere por otros sin saberlo, lo que hay, es
una apropiación de la vida ajena para mejorar la propia (Armando Segundo
Andruet (h), “Celebración del ‘día del niño por nacer’ y los proyectos
legislativos nacionales sobre las técnicas de reproducción humana”) .
              El perfeccionamiento de las
técnicas pudo derivar en que sean menos vidas las desperdiciadas, pero no por
ello se modifica la pérdida de la vida de algunos o todos.
              Aquí está en juego la propia
afectación a la dignidad humana; ésta no tiene escalas y la vida misma es la
dignidad del hombre.
              Frente a ello se afirma que el
legislador debe proteger la vida humana embrionaria desde el inicio de su
existencia (Andorno, Roberto; “Los derechos nacionales Europeos frente a
la procreación médicamente asistida: ¿Primacía de la técnica o primacía de la
persona?, La Ley 1994-E, 1498; “La licitud de la fecundación in vitro en
sí misma considerada”, La Ley 1995-D, 1615; “Impacto tecnológico y
masificación social en el derecho privado”, La Ley 1990-C, 890).
              Y no pueden desconocerse las
diversidades ideológicas, utilitarias, científicas y políticas (entre otras)
que habitan en la cuestión tratada, las cuales, además, transitan en un puro y
liso vacío normativo.
              En este aspecto, vale nuevamente
recordar a Andruet que ha sintetizado los proyectos de ley que regulan la
técnicas de reproducción humana asistida que se presentaron en el Congreso
nacional.
              He aquí una breve noción de ellos,
demostrativa de la complejidad de la materia y los tópicos que en ella se
debaten:
              El Proyecto 1 (32 artículos y 9
capítulos) prohíbe como acciones: el uso de embriones para experimentación
(art. 15, b), la comercialización (art. 15, c) y la donación de ellos (art. 15,
e); como  también la crio-conservación
que por definición está prohibida salvo situaciones momentáneas (art. 16);
además de ello se consideran infracciones a la ley, las conductas que impliquen
practicar sobre los embriones tareas de investigación y/o comercialización
(art. 26, i); los usuarios de las técnicas (art. 4, a) deben tener una disfunción
reproductiva; con lo cual, se coloca la técnica en el ámbito de lo terapéutico
y no utilitario, como que también deben constituir los reclamantes una pareja
estable (art. 4, e); la mujer podrá tener hasta 50 años de edad (art. 4, c);  no se prevé el camino de la adopción de
embriones, prohibiéndose directamente tal alternativa (art. 15, a); se
establece una definición posesiva de los progenitores sobre los derechos de los
embriones crio-conservados (art. 17); los derechos propios del ejercicio de la
patria potestad no se ven afectados en el caso de embriones crio conservados; y
la vitrificación o crio-conservación no modifica la sustancia de lo preservado.
              El Proyecto 2 (32 artículos y 10
capítulos) prohíbe la experimentación y la comercialización de embriones (art.
14, a, b) y donación de los embriones (art. 19); no establece ninguna
limitación ni de estado, ni de edad, ni de salud respecto a quienes pueden
solicitar la utilización de las técnicas (ad contraris art. 3), como así
tampoco hace ninguna determinación respecto a la cantidad de embriones que
fecundados in vitro serán trasferidos al útero de la mujer, lo cual se deja a
criterio médico (art. 13); serán atendidos los embriones que resulten ‘viables’
(art. 16) y aun ellos, tendrán un plazo de caducidad en su depósito de
nitrógeno que no podrá ser superior a los diez años; pasados ellos sin ser
reclamados los embriones por quien corresponda, serán descartados (art. 18).
              El Proyecto 3 (31 artículos)
refiere a tratamientos de tipo terapéuticos (art. 3) y por lo tanto, para
paliar disfunciones médicamente probadas (art. 4); se dispone también, que
quienes podrán utilizarlas son personas en relación de estabilidad y de
naturaleza heterosexual (art. 5); en el proyecto, se avanza sobre cuestiones que
no han sido consideradas en los anteriores y que tienden a cimentar una razón
ontológica que sostenga una contextualización de tipo médico biológico
posteriormente; así es como se indica, qué debe entenderse por ‘embrión’ -esto
es, un óvulo fecundado dentro o fuera del seno materno (art. 10, 1, a)-, y que
se trata de una persona y por lo tanto, un sujeto de derecho desde tal ocasión
(art. 10, 2, a) y  considerando que el
embrión tiene derecho a nacer (art. 11); se coloca que la transferencia de
embriones al útero es de tres, los que a su vez, son la totalidad de los
fecundados (art. 13) con lo cual, no cabe espacio posterior para tener que
crio-conservarlos y por ello, queda prohibida tal actividad (art. 14, a), como
tampoco está prevista la adopción de tales (art. 14, b) y con mucha más razón,
se prohibe la destrucción de embriones (art. 14, c) o el uso de ellos, para
investigaciones o comercialización decualquier tipo (art. 14, d, e) y tampoco
se permite la donación (art. 14, f); se puede reconocer como algo interesante,
que la prohibición de la adopción y la crio-conservación sufre una excepción,
cuando se deben considerar las situaciones anteriores a la ley (art. 13
“in fine”); o sea que los embriones existentes o son entregados al
fin adoptivo o queden crio-conservados sine die; por último no se puede dejar
de advertir que a la hora de determinar las sanciones que corresponden a las
personas o instituciones que hayan infringido la norma, se coloca como elemento
de medición para graduarla, los mismos riesgos que para la salud de los
embriones se haya podido generar (art. 25, a), con lo cual, se distancia el
proyecto de los esquemas sancionatorios de tipo administrativo que se han
deslizado en los otros proyectos y que, no tienen ninguna implicancia con lo antropológico.
              El Proyecto 4 (37 artículos, 9
capítulos) de acciones con fines terapéuticos (art. 3) para solventar
disfunciones médicamente diagnosticadas (art. 4) y ser utilizados en parejas
estables de al menos tres años y de tipo heterosexual (art. 5); repite con el
proyecto anterior la conceptualización del embrión y su carácter personal (art.
13) y que tiene para sí, el derecho a nacer (art. 14); respecto a la técnica
propiamente, habla que serán transferidos al útero la totalidad de los óvulos
fecundados, que nunca pasarán de tres (art. 17), de donde se sigue que queda
prohibido el uso de embriones para experimentar (art. 18, a), comercializar
(art. 18, b) o destrucción (art. 18, c);
la  diferencia  con
el  Proyecto  3
está  en  que,
la crio-conservación se admite solo por excepción (art. 20) y entre los
supuestos que se autoriza no meramente con un carácter precario, sino de mayor
temporalidad es en casos, en donde existe una complicación médica o quirúrgica
(art. 20, c), de allí se comprende la razón por la cual, admitió antes la
donación de embriones (art. 10), caso contrario quedarían ellos en una
situación de desamparo.
              Lo expuesto, desde luego sin
pretensión de bastedad, pone en evidencia, una vez más, lo controvertido del
tema, lo omnímodo que resulta, aprehensivo de ideologías, moralidad,
eticididad, juridicidad, justicia, ciencia, política, entre otros
aspectos.
              8.2. La falta de motivación de la
sentencia de Alzada.
              En el “thema decidendum”
entran en tensión distintos y fundamentales derechos, que irremediablemente
necesitan de un amplio debate entre las partes que intervienen.
              La correcta ponderación de ellos
imponía que  los Magistrados sopesaran la
totalidad de las cuestiones en juego a los efectos de evitar que esos valores o
derechos se mutilen o aniquilen entre sí, debiendo para ello buscar un
conjunción  armónica de unos con otros.
Ello exigía un plus en la motivación y una amplia participación de los
involucrados, no constituyendo -como principio- el amparo el marco más adecuado
para esta discusión. Este debate trascendente para la resolución del caso, ha
sido silenciado por la Sala.
              En efecto:
              La lacónica afirmación de la Sala
en torno a que “…la circunstancia de que la prestación aquí requerida no
esté contemplada dentro del vademécum del Plan Médico Obligatorio no es óbice
para viabilizar su operatividad”, no satisface en grado mínimo el
requerimiento de fundamentación propuesto
y menos aún resulta suficiente la somera descripción que hiciera del
tratamiento -Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides-  que se pretendía en autos.
              Este es precisamente el tema que
ha sido preocupación y debate en el marco de numerosos organismos
internacionales, ya que las técnicas de fertilización humana asistida, dadas
las implicaciones, que podrían tener generan el desafío de delimitar hasta
donde se puede llegar con ellas.
              Entre ellos cabe tener
especialmente presente que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
órgano de protección y promoción de los derechos humanos de la Organización de
los Estados Americanos (O.E.A.), cuyo mandato surge de la Carta de la
Organización de Estados Americanos y de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos,  reconocida e incorporada con
jerarquía constitucional al artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución
nacional, en sus recomendaciones recientes al Estado de Costa Rica ha expresado
firmemente que “hoy es posible legislar para permitir la práctica de una
técnica de fecundación in vitro y transferencia embrionaria que concilie los derechos
a la salud, a fundar una familia, a tomar decisiones de pareja en un ambiente
de intimidad y a procrear respetando, al mismo tiempo, el valor absoluto de la
vida y la dignidad humanas” y destacó la capacidad de los Estados de
“adoptar medidas proporcionales para proteger los embriones humanos, de
modo que no haya tratamientos incompatibles con la Convención Americana de
Derechos Humanos, tales como la destrucción arbitraria, la venta o el tráfico
de embriones”.
              En esta línea de razonamiento, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos citó los ejemplos de Alemania,
Chile, Colombia, Guatemala, Ecuador y Panamá entre otros, en donde, a su
criterio, se han logrado armonizar los intereses de las parejas infértiles con
el interés de proteger la vida por parte de los Estados, y concluyó que existen
formas de regulación que podrían asimilarse más al proceso natural de
concepción, tales como las que prevén la disminución del número de óvulos
fecundados, en definitiva recomendó al país que la regulación normativa
considere las alternativas para proteger la vida que respeten, a su vez, los
derechos de las parejas infértiles (Informe de Fondo número 85/10, fecundación
in vitro, Caso 12361; de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al
Estado de Costa Rica, nota elevada a la Asamblea legislativa contenida en el
proyecto de ley “Ley sobre Fecundación in vitro y transferencia
embrionaria” del Poder Ejecutivo de Costa Rica nro. 17900 del 22.10.2010,
Exte N̊ 17.900).
              Por tanto, existen pautas
inequívocas de este importante órgano internacional para los legisladores de
los Estados- partes, entre los que se encuentra la Argentina, que no solo
advierten ya la necesidad de legislación sobre la materia, sino que esclarece
los principios fundantes que deberán contemplarse en toda futura regulación.
              No resulta ocioso destacar que la
UNESCO, en su Declaración Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos de
1997, se comprometió a promover la reflexión ética en relación con las
consecuencias de los progresos de la biología y la genética, pero siempre
respetando los derechos humanos fundamentales y la dignidad humana de los
individuos, o si procede, de los grupos humanos (cfr. arts. 10, 11 y 13 de
la  Declaración Universal sobre el Genoma
y Derechos Humanos de la UNESCO; París, 11.11.1997), reforzando en aquella
declaración la prohibición de todas aquellas prácticas que sea contraria a la
dignidad humana.
              En el caso, la necesidad de
recurrir a un proceso más amplio se particulariza, ante la inexistencia de una
ley que regule la problemática.
              Quizás, una vez que la  sociedad civil y política se expresen, a
través del Parlamento -lugar indicado en un régimen democrático- seguramente y,
más allá de las opiniones que cada juez tendrá sobre su constitucionalidad o
no,  ello otorgará un marco normativo
preciso que permita encauzar pretensiones como la de autos por la vía del
amparo, ya que el incumplimiento de una ley específica en la materia podrá
traer de una manera más clara la ilegalidad manifiesta que hoy no puede extraerse
derechamente de la conducta de las obras sociales.
              8.3. La interpretación de los
contratos de salud.
              La Corte nacional ha sostenido
para el supuesto de las prestadoras de medicina prepagas -aunque sirve al caso
como principio subsidiario- que “…les corresponde a las mencionadas
empresas o entidades efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas
tanto pactadas como legalmente establecidas, máxime cuando no debe olvidarse
que si bien la actividad que asumen puedan representar determinados rasgos
mercantiles en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a
la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, también adquieren un
compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un
contrato o invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por
la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677), y en consecuencia de contrariar su
propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las
coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas”.
              También sirve como pauta de
interpretación que la Corte nacional exigió en el marco de la ley 24754 que las
empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir,
como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mínimas
prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, prestaciones
entre las que se encuentran las establecidas en el Programa Médico Obligatorio
(C.S.J.N. U. 30. XLII. Unión de Usuarios y Consumidores c/ Compa Euromédica de
Salud s/ amparo, Buenos Aires, 8 de abril de 2008).
              Es decir que de algún modo se ha
reconocido el poder reglamentario del prestador de salud respecto del alcance y
cantidad de prestaciones médicas brindadas y ello es relevante en las
especiales circunstancias de la causa, como parámetro para afirmar la
inexistencia de arbitrariedad manifiesta cuando la obra social limita su
respuesta y razonablemente su cobertura a las obligaciones, responsabilidades,
y límites, que surgen de su estatutos o del contrato, lo que sella la suerte
del amparo.
              El principio sentado por el Máximo
Tribunal en relación a las prestadores privadas -en el caso O.S.S.A.C.R.A.-, es
una referencia en la especie, también al ser una de las codemandadas
-I.A.P.O.S.- una persona jurídica autárquica en el ámbito del Poder Ejecutivo,
es decir, con una mayor aproximación a lo público, debe guardar con mayor
firmeza el cuidado y estricto respeto al alcance del poder reglamentario.
              Asimismo se advierte que, en caso
de que hubieran otorgado la cobertura integral para la infertilidad, las
prestadoras habrían provocado una modificación intempestiva gravitante en el
sistema de prestaciones dirigidas a los beneficiarios, en fractura a la
gradualidad, previsibilidad y razonabilidad que proteje a todos sus afiliados.
              Ello conduce a afirmar que la
progresividad de los derechos humanos en juego y su cumplimiento también
progresivo, no puede ignorar los principios que rigen la economía de los
recursos, ya que en condiciones de escasez en el sector de salud la necesaria elección
respecto a la asignación  de  recursos
que  realiza  una
prestadora  de salud -pública o
privada- impacta profundamente en la cobertura de una parte importante de la
población, por tanto en esa  selección,
debe redefinir qué servicios de salud son más necesarios y relevantes que otros
y en consecuencia, optimizar sus recursos en base a aquella decisión.
              Estas pautas fueron examinadas
superficialmente por la Alzada, circunstancia que conduce derechamente a su
anulación, en tanto no ha dado respuesta a otra cuestión trascedente para
juzgar los recaudos de procedencia del amparo.
              Finalmente, sobre el punto, debe
destacarse que el Instituto Autárquico Provincial de Obra Social en oportunidad
de denegar el otorgamiento de la cobertura, puntualmente precisó que en el
marco del “Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable” esa
entidad ya se encontraba trabajando y analizando, entre otras problemáticas, el
futuro reconocimiento de los tratamientos de fertilización asistida de alta
complejidad.
              Ello demuestra que la codemandada
reconoció la necesidad socialmente instalada de ir extendiendo los servicios en
materia de fecundación asistida de modo progresivo y ello resulta acorde y
razonable por los altos costos de estos tratamientos, de los que existe una
fuerte demanda, y dado también que las obras sociales demandadas aún no los
tienen implementados en sus efectores propios, ni entre los servicios
contratados.
              A ello cabe agregar que de las
constancias de autos surge que el matrimonio demostró en las instancias del
proceso (fs. 5, 6 y 9) que efectivamente ambos padecen de infertilidad, mas del
análisis de las constancias de la causa no surge acreditada la lesión actual e
irreparable del derecho a la vida de los amparistas que excepcione la regla o principio
general que permite -pese a la imprevisión normativa- ampliar los límites de la
cobertura convencional.
              Resulta repochable desde la óptica
constitucional la valoración que hiciera el A quo de las respuestas de las
demandadas que centralizaron -como ya se dijo- la denegación de cobertura en el
hecho de que la prestación no se encuentra contemplada en el Programa Médico
Obligatorio ante las particulares circunstancias invocadas y acreditadas por
los esposos.
              Ello así, por cuanto no brinda
razones suficientes que configuran por sí mismas una causa eficiente para
generar responsabilidad por incumplimiento, ya que no se puede afirmar que
existe una obligación legal de prestar aquel servicio para las demandadas,
habida cuenta de que los derechos que los amparistas estiman vulnerados si bien
son reconocidos y merecen su correspondiente protección, quedan también sujetos
al principio de legalidad en cuya órbita se determina válidamente el alcance,
modalidad, legitimación, límites y efectos con los que las prestadoras de salud
asumirán razonablemente sus obligaciones frente a sus afiliados.
              8.4. El antagonismo
jurisprudencial.
              La problemática que se plantea en
torno a las técnicas de reproducción humana asistida subyace en los numerosos
antecedentes jurisprudenciales nacionales y provinciales que sobre el tema se
dieron en los últimos años y se manifiesta judicialmente en los controvertidos
precedentes en los que los jueces han tomado distintas posiciones.
              En una postura, se encuentran
aquellos fallos que han desestimado pretensiones sustancialmente análogas a las
del señor Muiño y la señora Rosso denegando la cobertura para este tipo de
tratamientos al considerar que la negativa de las entidades de salud a conceder
la prestación no lucía arbitraria por la circunstancia de que la prestación
requerida no estaba contemplada dentro del Plan Médico Obligatorio ni en el
contrato que regía entre las partes o en el estatuto de la prestataria; e
incluso algunos magistrados realizaron interesantes y profundas consideraciones
sobre la técnica misma de fertilización asistida y el derecho a la vida de los
embriones (Cfr. Cámara Federal de Apelaciones de Salta, “R.,N.F.-O.N. c/
Obra Social del Poder Judicial de la Nación”, 3/09/2010; “Cámara
Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala II, “S., G. H.G., y C. G.L.,
c. Medifé”, La Ley Online, 14/05/2010; Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial, Sala II, “Peinado Andrea C.y Manera Pablo A.
c/I.A.P.O.S.”, Acuerdo 203, 15.04.2011; Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Rosario, Sala I, “Moscoloni, Natalia Gabriela c.
I.A.P.O.S.”, Acuerdo N  211,
26.05.2010 y “Cristiani, Cecilia y otro contra I.A.P.O.S.”,
22.03.2011; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala
III, “Vega, Carolina G.c. I.A.P.O.S.”, T. 8, f.317, 29/04/2010;  Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Rosario, Sala IV, “S., E.G. c. Swiss Medical S.A.”, LLLitoral 2008
(noviembre), 1144, 14/08/2008; Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, Sala
I, “R.M.,M c/ Obra Social de Empleados Públicos”, 28/8/2007,  L.L. Gran Cuyo 2007 (noviembre), 1060;
Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “A., M. R. y
otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”, 26/08/2009; entre
otros).
              En la otra posición, se pueden agrupar
los precedentes que consideraron viables los amparos en la materia y
autorizaron -con diferentes alcances y modalidades- el tratamiento de
asistencia a la concepción (cfr. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de Corrientes, “B.N.L. y L.F.A. c/ Obra Social de la Provincia de
Corrientes (IOSCOR)”, 16/03/2011; Cámara Federal de Apelaciones de
Rosario, Sala B, “Alegría, Andrea G. c/ Omint S.A.”, 14/03/2011;
Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, “I.,I. c/ Obra Social de
Capataces y Estibadores Portuarios y otros”, 23/03/2011; Cámara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata, “U., V.C. c. Osde”, La Ley Online,
12/01/2010; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, Sala I
de procedimientos constitucionales y penal, “M.A. y otra c.
I.O.S.P.E.R.”, D.J. 22/09/2010, 2602-L.L. Litoral 2010, octubre, 969,
9/03/2010; Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás,
“S.A.F. y A.H.A.”, La Ley 2009-A, 408, del 15/12/2008; Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, “S.,
V.A. y otro c. Consolidad Salud S.A.”, La Ley Online, 29/06/2010; Cámara
Federal de Apelaciones de Resistencia, “Zaracho, Silvia y otros c. Osde
S.A.”, L.L. Litoral 2011, febrero, 72, 7/10/2010; Cámara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata, “A., L.y otro c. Obra Social de Empleados
Cinematrográficos de Mar del Plata, L.L. B.A. 2010, noviembre, 1159,
04/05/2010; Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala I, “F.,E.H
y C., F.A. c. O.S.P.E.C.O.N.”, L.L. B.A. 2010, agosto, 780, 13/5/2010;
Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B, “V.,C.M. y otro c.
O.S.I.M. y otra”, L.L. C. 2010, noviembre, 1157, 08/09/2010; Juzgado de
Distrito en lo Civil y Comercial nro 10 de la ciudad de Rosario, “Frisson,
Vanina Gisela c/ I.A.P.O.S. s/ Amparo, 5/5/2011, entre muchos otros).
              No se ignoran estos últimos
precedentes, pero lo cierto es que en el caso particular la técnica de
fecundación asistida de alta complejidad que reclaman Muiño y Rosso (I.C.S.I)
supone la micromanipulación de gametos de la propia pareja (inseminación
homóloga) con todos los reparos científicos y bioéticos respecto al tratamiento
que la técnica misma supone, ya que implica que “los óvulos inyectados se
conservan en una estufa de dos a cinco días hasta que se transforman en
embriones … y se produce la transferencia embrionaria (fs. 109). Es decir que
el óvulo es inyectado por un sólo espermatozoide (a diferencia de la
Fecundación in vitro en que cada óvulo es inseminado por una pluralidad de
espermatozoides) mediante técnicas de microimplantación muy sofisticadas”,
lo que conduce a reforzar la descalificación de la sentencia impugnada.
              8.5. La necesidad de una
regulación sobre la materia.
              Se reitera, es imperioso el
dictado de una legislación que reglamente minuciosamente las técnicas de
fertilización asistida y prevea un intenso control sobre estos métodos,  los establecimientos sanitarios y los
profesionales que los aplican con el fin primordial de garantizar por sobre
todos los derechos en juego, el derecho a la vida y a la salud de los
embriones.
              Debe compatibilizarse el derecho a
la vida del embrión con las técnicas vigentes que posibilitan dar vida, resulta
tarea harto difícil pero no imposible, y para ello en primer lugar deben
fijarse las pautas basales de una regulación, esto es: determinar el estatuto
jurídico del embrión, su protección y las sanciones ante su vulneración, la
legalidad  o no de la crioconservación,
la cantidad de óvulos a fecundar, la cantidad de embriones que se pueden
transferir, en su caso, la posibilidad de adopción prenatal, si puede ser  homóloga o también heteróloga, la edad de los
legitimados, la gratuidad o no del tratamiento, la fiscalización de los
profesionales altamente especializados que realicen estás prácticas, el control
y fiscalización de las clínicas particulares o efectores públicos en lo que se
realicen el tratamiento, el consentimiento informado, la constitucionalidad de
la limitación al número de los intentos, la necesidad -o no- de la designación
de un tutor para los embriones que surjan del procedimiento, la finalidad
terapéutica y no experimental del tratamiento, la prohibición de la maternidad
subrogada y la clonación, entre otros aspectos relevantes.
              Pero claro la normativización
tiene que tener como  premisa básica la
utilización de la ciencia a favor de vida y como norte su protección desde el
momento inicial en que ella existe.
              Esta dificultad interpretativa del
tema abordado  imponen que sea el
legislador -conforme la recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos-  quien finalmente precise y
aclare los alcances -al menos para el futuro- de una cuestión tan sensible como
compleja: la extensión de la obligación de las obras sociales y las empresas  de
medicina  prepaga  de
asumir  las  prestaciones -cúales, en qué condiciones, en
qué medida- para las personas que padecen infertilidad.
              Asimismo, las futuras previsiones
en la materia deberán establecer la diferenciación entre las diversas técnicas
biomédicas para decidir cuáles deben ser aceptadas y cuáles no, qué límites se
deben reconocer a fin de garantizar el respeto a la dignidad de la persona
humana y sus derechos esenciales.
              Es que en rigor de verdad no puede
dejar de señalarse que el caso de marras se me presenta como un caso complejo o
litigio estructural, ya que por su extrema complejidad involucra a diferentes
actores sociales, requiere cierta ductibilidad pues implica discurrir sobre
carriles jurídicos, morales y aun religiosos, y revela -en definitiva- la
necesidad de una decisión legislativa que otorgue verdaderas soluciones  a
largo  plazo,  poniendo
fin  a  los
remedios que -sólo paleativamente- podemos otorgar como Jueces en el
noble ejercicio de la Judicatura.
              Es en base a todo lo expuesto en
los puntos anteriores que considero imperioso que el legislador provincial
-órgano deliberativo legitimado por excelencia- se pronuncie al respecto a
través de una ley formal que obsequie un marco normativo específico en la
materia.
              Es que esta Corte, como cabeza del
Poder Judicial santafesino, sólo puede ser llamada a intervenir, en este caso
concreto, para apoyar la construcción de una decisión más afín a la
Constitución, según una visión de la Democracia basada en la deliberación
colectiva, en la que los Sentenciantes no sean vistos como “jueces que
imponen sus puntos de vista” sino que ayudan a los ciudadanos a construir
decisiones compatibles con la Constitución, mas esta decisión quedaría a mitad
de camino en la definitiva solución de la problemática.
              Debe quedar en claro que la
esencia de la función jurisdiccional máxime en este tipo de casos debe por un
lado resguardar los derechos constitucionales y por el otro, no intervenir en
el ámbito propio y atribuciones del legislador por lo que el control judicial
se erige como una herramienta para promover y mejorar el diálogo deliberativo
interpoderes, se trata entonces de una intervención de los jueces que amerita
cautela en tanto los magistrados se enfrentan a limitaciones propias del ámbito
de información y conocimiento técnico-científico a la hora de decidir.
              Es por ello que esta Corte, como
tribunal constitucional, no puede ignorar, las implicancias sistémicas que
pueden derivar de una resolución superponiéndose con el diseño de las políticas
públicas que abordarían la temática en cuestión.
              Atento todo ello, resulta
imperioso requerir a los poderes públicos que se involucren en el diseño de una
solución, tal siguiendo el modelo de la Corte Nacional en otros casos donde
luego de haber formulado un diagnóstico sobre la inconstitucionalidad de un
régimen impuso a los poderes del Estado la participación correspondiente en la
construcción de una solución (adviertáse en tal sentido que en los casos
“Verbitsky”, “Rosza”, “Mendoza” y “García Méndez”
se discutían deficiencias o violaciones estructurales que difícilmente podían
ser solucionadas por la justicia en forma asilada, y que requerirían del
esfuerzo de esos poderes para poner en práctica cualquier solución).
              En consecuencia, ha de adoptarse
el mismo criterio de la Corte nacional dando paso a la idea de diálogo entre la
justicia y los poderes políticos sumando actores institucionales a estos
procesos complejos y es por ello que esta Corte exhorta, por razones de
necesidad y apremio, a la actividad política de los otros poderes del Estado.
              9. Colofón de todo lo expuesto es
que corresponde declarar procedente el recurso interpuesto por la Obras
Sociales codemandadas y en consecuencia, anular la sentencia impugnada,
disponiendo la remisión de los autos al Tribunal que corresponda para que
juzgue nuevamente la causa ponderando los otros derechos constitucionales
comprometidos en el caso y que han sido preteridos de análisis en la sentencia
que se invalida. Costas por su orden.
              Asimismo corresponde exhortar a
los otros poderes del Estado a que, en un plazo razonable, cubra los vacíos
legales en la materia conforme los estándares mínimos que surgen de los
instrumentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional.
              Voto pues, por la afirmativa.
              A la misma cuestión el señor
Ministro doctor Erbetta  expresó
idénticos fundamentos a los vertidos por la señora Presidenta doctora Gastaldi
y votó en igual sentido.
              A la misma cuestión, el señor
Ministro doctor Netri dijo:
              Al estar al voto de la mayoría en
la cuestión que antecede corresponde que me expida en la presente cuestión,
adelantando al respecto que el presente recurso no puede prosperar.
              En esta tarea, corresponde señalar
que está fuera de discusión -siguiendo los lineamientos de la Corte Nacional-
que el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el de la vida siendo
éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución nacional. El hombre es el eje y centro de todo
el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo su persona es inviolable y
constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores
tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Fallos:323:3229).
               En general se ha admitido que esta vía pueda
ser  idónea para la tutela de dicho derecho
(vid. A. y S. T. 231, pág. 381) o que sea
particularmente pertinente en materias relacionadas con la preservación
de la salud y la integridad física (Fallos:330:4647).
              Asimismo, recuérdese que, en
principio, la evaluación de las condiciones vinculadas con la admisibilidad o
viabilidad del amparo constituye materia reservada a los jueces de la causa y
ajena, por ende, al ámbito del recurso extraordinario (A. y S. T. 190, pág.
294).
              Con esas pautas, corresponde
efectuar el test constitucional sobre el pronunciamiento atacado.
              Al respecto, cabe reparar en que
la Cámara evaluó las particulares circunstancias de la causa las cuales
fueron  analizadas en consonancia con los
requisitos procesales propios de la especial vía de amparo; todo lo cual hicieron
que los Sentenciantes revocaran la sentencia de primer grado de conocimiento y
acogieran la pretensión contenida en la demanda vinculada a la cobertura de los
costos de implementación de un tratamiento de fecundación asistida para ambos
cónyuges según la técnica I.C.S.I.
              En este sentido, debe ponerse de
resalto que la Alzada, en tren de evaluar la idoneidad de la vía del amparo,
consideró que se encontraban en juego “pretensiones que se relacionan con
prestaciones médicas de salud que puntualmente hacen a tratamientos de
fertilización asistida para parejas estables”.
              En esa labor, expuso que “la
mujer que -junto con su marido- (casados desde hacía 13 años aproximadamente)
sufre de dificultades para ovular en condiciones tales que permitan el
embarazo, y la misma se encuentra en una franja etaria en la cual si bien
todavía puede biológicamente ser madre, no se encuentra lejos cronológicamente
de los tiempos en los cuales la reducción de esas ya de por sí menguadas
perspectivas se acentúan por un proceso natural y biológico inherente a todo
miembro de ese género (en el caso, la amparista cuenta a la fecha de este
decisorio con 41 años de edad, habiendo nacido en enero de 1.969), el
acortamiento de los tiempos procedimentales para dar una respuesta a su requerimiento
(positiva o negativa) aporta también a la procedencia del amparo, habida cuenta
que resultaría lamentable que, remitiéndola a esperar la decisión que se adopte
en otro tipo de proceso con conocimiento pleno y mayor amplitud probatoria y
recursiva, obtuviera una decisión favorable -eventualmente- a su pretensión,
pero ella llegara demasiado tarde en función de sus circunstancias
biológicas” (fs. 107v.).
              A su vez, ponderó que se
encontraba acreditado el dato fáctico de las dificultades orgánicas de los
amparistas. Para ello, tuvo en cuenta las constancias agregadas a la causa así
como el presupuesto elaborado y las cartas intimatorias previas que obtuvieran
como “respuestas negativas no sustentadas en dudas sobre la real
existencia del cuadro que la determinaría, sino básicamente en no estar
contemplada la misma ni dentro del P.M.O. en el listado de prácticas
nomencladas”. Ello implica que la Alzada tuvo por acreditados la
realización de estudios y tratamientos como análisis, ecografías, histerosalpingografía
y medicación para incentivar la ovulación, todo en pos de lograr un embarazo,
previo a requerir la práctica solicitada (f. 108v.).
              Ninguno de estos argumentos
relacionados con el sustrato fáctico de la causa logran ser desmerecidos en el
plano constitucional por las impugnantes, quedando en pie el razonamiento
tendente a sustentar que la vía intentada resultaba la idónea para sustentar la
pretensión esgrimida.
              En este marco, corresponde
detenerse en las críticas formuladas por los recurrentes relativas a que la
infertilidad no se considera una enfermedad y a que la fertilización asistida
no está incluida entre las prestaciones que deben efectuar conforme el Plan
Médico Obligatorio o conforme a la ley, violándose de esta manera su derecho de
propiedad.
              Sobre ello la Cámara tuvo en
cuenta que la Organización Mundial de la Salud definió a la salud reproductiva
como “el estado general de bienes físico, mental y social, y no como una
mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con
el sistema reproductivo y sus funciones y procesos” (f. 110).
              Con esa base, la Sala consideró la
circunstancia de que la prestación aquí requerida no esté contemplada dentro
del vademécum de la P.M.O. no es óbice (…) para viabilizar su operatividad
recordando que la posición que avala el requerimiento de prestaciones o
medicamentos que no estén específicamente contemplados en dicha nómina legal,
ya que como tal la nómina de la P.M.O. es sólo un piso prestacional (fs.
111v./112).
              Agregó -con cita de un precedente
jurisprudencial- que al hacer lugar a la pretensión “lo que se está
haciendo no es reglamentar el alcance del derecho a la salud mediante una
indebida intromisión en las facultades legislativas, sino interpretando el
contexto normativo comprometido y por ende aplicable al caso, lo que la función
propia, normal y cotidiana del órgano jurisdiccional judicial” (f. 112v.).
              A su vez, puso de resalto diversos
instrumentos internacionales que sustentan la pretensión de los accionantes:
artículos 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 26
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículos 9, 10 y 11
del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, así como
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
especialmente en cuanto dispone que “Los Estados partes adoptarán todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la
esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, el acceso a los servicios de atención médica,
inclusive los que refieren a la planificación de la familia” (f. 111).
              Esta respuesta jurisdiccional
sustentada en distintas fuentes normativas, incluso de raigambre
constitucional, y sin prescindir de las particulares circunstancias de la causa
impide que la tacha de arbitrariedad esbozada pueda considerarse acreditada con
la sola invocación del derecho de propiedad o del carácter restringido de las
prestaciones a las que se encontrarían obligadas las demandadas.
              Voto, pues, por la negativa.
              A la misma cuestión el señor
Ministro doctor Spuler dijo:
              Surge de las constancias de autos
-en lo que es de interés al caso- que los actores inician acción de amparo
contra el INSTITUTO AUTÁRQUICO PROVINCIAL DE OBRAS SOCIALES -I.A.P.O.S.- y
contra la OBRA SOCIAL DEL SINDICATO DE AMAS DE CASA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
-O.S.S.A.C.R.A.- a fin de “recibir cobertura de salud integral”
adecuada a su patología de infertilidad para realizar un tratamiento de alta
complejidad de “fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI”
(inyección intracitoplasmática de espermatozoides) que invocan como la más
adecuada para tutelar su derecho a la salud debido a la patología que ambos
presentan, a su edad, y a que luego de 13 años de matrimonio y reiterados
intentos de lograr el embarazo a través de diversas prácticas indicadas por los
profesionales tratantes, no arribaron a un resultado positivo.
              Por su parte, las obras sociales
demandadas rechazan la cobertura del tratamiento solicitado por los amparistas
con fundamento -esencialmente- en que dicha técnica no se encuentra prevista en
el Programa Médico Obligatorio ni en otra norma expresa que le imponga tal
obligación.
              La Sala Primera de la Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial de esta ciudad hace lugar al recurso de
apelación interpuesto por los actores ante el rechazo del amparo y, en
consecuencia, admite la pretensión tendente a obtener la cobertura de los
costos de implementación de un tratamiendo de fecundación asistida para ambos
cónyuges según la técnica ICSI, a tenor de lo presupuestado por la empresa
médica PROAR; imponiendo tal obligación a ambas codemandadas en forma
concurrente o “in solidum”.
              Frente a tal pronunciamiento,
deducen las accionadas recurso de inconstitucionalidad invocando arbitrariedad
de sentencia, por lo que entiendo -en coincidencia con lo señalado por el señor
Ministro doctor Falistocco- que el punto central a dilucidar en el presente
consiste en determinar si la respuesta de las obras sociales codemandadas
rechazando en las particulares circunstancias del caso, la cobertura del
tratamiento de fertilización asistida reclamada por los amparistas resulta o no
ser manifiestamente arbitraria o ilegítima en los términos de la ley 10456 y
artículo 43 de la Constitución nacional.
              Para dar respuesta a tal
interrogante, creo oportuno señalar ante todo que no se cuestiona la doctrina
de la Corte nacional que ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la
salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida (Fallos:329:2552;
“Buñes c/ Obra Social Unión Personal y otro”, del 19.05.2010, entre
otros), criterio receptado por esta Corte in re “Carranza” en donde
se dijo que “el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el de
la vida siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta
reconocido y garantizado pr la Constitución nacional. El hombre es el eje y
centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo su persona es
inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Fallos:323:3229). A
su vez, la salud reproductiva ha sido definida como un “estado general de
bienestrar físico, mental y social, y no de ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con
sus funciones y procesos” (Naciones Unidas, informe de la Conferencia
Internacional sobre la Población y Desarrollo, Capítulo VII).
              Es de destacar, así que el derecho
a la salud goza de tutela constitucional, la que surge del artículo 19 de
nuestra Constitución provincial y de los artículos 33, 41 y 42 de la
Constitución nacional y que, asimismo, conforme el artículo 75, inciso 22 de la
Carta Magna nacional tiene rango constitucional al estar previsto en tratados
internacionales con ese status. Así el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 12); Convención sobre eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5); Convención Americana sobre
los Derechos Humanos (art. 5.1.); Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 7 y 10.1); y Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la mujer (art. 5.b). A lo que cabe agregar que
la familia también goza de protección constitucional a través del artículo 23
de la Constitución provincial y 14 bis de la nacional consagrando su protección
integral, como así también los tratados internacionales contemplan este
derecho: Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 10); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 22);  Convención Americana de Derechos Humanos
(art. 17), y Convención sobre eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (arts. 5 y 12).
              En este punto, debo señalar que
comparto lo expuesto por el señor Ministro doctor Falistocco en cuanto a que
todas estas normas de jerarquía constitucional otorgan amplia protección a los
derechos de orden superior enumerados, mas no puede desconocerse la
indeterminación de éstos en torna a si generan -o no- la obligación de otorgar
cobertura a un tratamiento de fertilización asistida como la pretendida por los
actores y si dicho examen puede realizarse eficazmente dentro de los estrechos
límites de la acción de amparo.
              A ello se suma, en cuanto al marco
infraconstitucional, lo claramente expuesto y desarrollado por dicho Ministro
en cuanto a que del ordenamiento jurídico nacional como provincial, no surge
precepto alguno que imponga en nuestra Provincia la cobertura pretendida en
autos (ley 23660; ley 23661; ley 24754; ley 25673 y ley provincial 11888), a
diferencia de lo que pueda ocurrir en otras provincias como la de Buenos Aires,
en donde recientemente se legisló sobre la materia reglamentándose los modos,
casos, legitimación y demás modalidades en las que se puede reclamar la
cobertura de un tratamiento de fertilización asistida.
              Frente a este panorama, no está en
discusión que el derecho a la salud tiene rango consitucional y que la
privación o restricción manifiestamente ilegítima de ese derecho puede abrir la
vía del amparo (cfr. A. y S. T. 188, pág. 27; T. 231, pág. 381, etc.) al
resultar ésta un cause idóneo para decidir acerca de pretensiones encaminadas a
resguardarlo. Como así tampoco que la infertilidad impacta de modo negativo en
la salud física y psíquica de las personas que la padecen, mas la cuestión a
resolver es si, en las particulares circunstancias del caso, con la complejidad
que rodea al mismo, existe restricción manifiestamente ilegal o
inconstitucional al acceso a la prestación médica reclamada y si el fallo
atacado dio debida respuesta a este aspecto relevante del caso.
              Y, ante esta cuestión, reitero,
invocando las demandadas la inexistencia de norma expresa que imponga tal
obligación (en cuanto al I.A.P.O.S., en la disposición general nro. 0015/96
figura la práctica de fecundación asistida en el listado de prácticas “no
nomencladas” y, en el caso de O.S.S.A.C.R.A., invoca que la fertilización
asistida no está incluida en el Programa Médico Obligatorio), debió la sala
efectuar un fundado e integral análisis de la cuestión a resolver de modo de no
quedar limitado su fallo a citar y enunciar cláusulas de raigambre
constitucional sin fijar su debida interpretación y alcance específico que
permitan, en el caso concreto y mediante la excepcional vía del recurso de
amparo, justificar acabadamente la admisión del particular reclamo ante un
supuesto de manifiesta arbitrariedad, máxime si se tiene en cuenta que no se
encontraba en riesgo la vida de los reclamantes.
              Es que para que proceda la
apertura del amparo no basta con que estén amenazados derechos
constitucionales, sino que al tratarse de un remedio excepcional requiere,
entre otros recaudos, de circunstancias muy particulares caracterizadas por la
presencia de “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” (A. y S. T. 206,
pág. 19; Fallos:306:788; 319:2955; 325:396, etc.). En el mismo sentido también
se ha puntualizado que “limitada la procedencia de la acción de amparo a
que el acto impugnado sea manifiestamente ilegal y arbitrario resultan
excluidas de su ámbito las cuestiones opinables” (Fallos:297:65; también,
Fallos:300:47).
              Esta Corte, siguiendo ese rumbo,
ha señalado que “la calificación de `manifiesta’ implica que los vicios
deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial (Palacio, Lino
Enrique, “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de
1994”, L.L., 1995-D, 1237), es decir, en las palabras de Fiorini (“El
recurso de amparo”, L.L., T. 93, pág. 946), cuando el ataque es tan
patente que se manifiesta podría decirse en forma física, visible, ostensible y
notoria” (“Roga”, A. y S., T. 129, pág. 194;
“Aranguren”, A. y S., T. 179, pág. 152).
              Dicho esto, cabe señalar que la
confrontación de esos parámetros caracterizantes del instituto del amparo con
las particularidades que presenta el “sub lite” demuestra -como se
adelantó- que la sentencia impugnada merece reproche constitucional, dado que
es en este punto  donde de la lectura del
fallo de la Sala se advierte un déficit en la fundamentación que lo torna
descalificable al brindar elementos incompletos a los fines de hacer pesar
sobre las obras sociales demandadas la obligación en cuyo reconocimiento apoya
la condena, al no explicar acabadamente cómo ésta -con el específico alcance
pretendido en la demanda- se deriva necesariamente de los tratados
internacionales y las cláusulas constitucionales citadas, en ausencia de norma
legal expresa que así lo disponga; es decir a mi criterio, no ha logrado
justificar adecuadamente la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta.
              Por otra parte, no puede
soslayarse lo expuesto en el voto del señor Ministro doctor Falistocco -y que
pone en evidencia la complejidad que encierra la cuestión debatida- en cuanto a
que “cualquier sistema de salud tiene exclusiones y éstas -por regla-
deben ser admitidas”; a la necesidad de una amplia participación de todos
los involucrados en la presente problemática, no constituyendo como principio
el amparo la vía mas adecuada; que en las particulares circunstancias del caso
no basta con afirmar simplemente que `el hecho de que la prestación no esté
contemplada en el Plan Médico Obligatorio no es óbice para viabilizar su
operatividad’, para superar esa falta de previsión expresa; a la presencia de
otros aspectos y derechos fundamentales que pueden verse eventualmente
implicados; a la posibilidad de una modificación intempestiva gravitante en el
sistema de prestaciones dirigidas a los beneficiarios -lo que implica
preguntarse si la cobertura de tratamientos de alto costo implicará o no una
falta de cobertura de otras prestaciones a cargo de las Obras Sociales-; a la
distinta postura adoptada por la jurisprudencia -lo que pone en evidencia la
necesidad imperiosa de una regulación legal que prevea todos los aspectos
involucrados en la materia-; a la manifestación de I.A.P.O.S. acerca de que se
encontraba trabajando y analizando el futuro reconocimiento de los tratamientos
de fertilización asistida de alta complejidad; a lo que cabe agregar a mi
entender la ineludible pregunta de si la exigibilidad de ciertos derechos
dependen o no del grado de  desarrollo de
cada sociedad y de sus instituciones, con especial referencia al artículo 2 del
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ley
23313).
              Así las cosas, en las particulares
circunstancias del caso, ante la inexistencia de normas que impongan de manera
expresa la cobertura de tratamientos de fecundación asistida como el reclamado
a las demandadas, no evidenciándose por lo antes dicho arbitrariedad o
ilegalidad  manifiesta, a mi entender no
puede desde el poder judicial y en el limitado ámbito del amparo tomar la
decisión de ampliar las obligaciones de las accionadas más allá de su propia
reglamentación y del Plan Médico Obligatorio (PMO) con sólo invocar la tutela
constitucional de ciertos derechos, sin una fundamentación exhaustiva y dentro
de un marco de discusión adecuado, dado que de lo contrario se corre el riesgo
de invadir esferas propias de otros poderes del Estado; máxime al no correr
riesgo la vida de las personas.
              Por todo lo expuesto, entiendo que
corresponde declarar procedentes los recursos interpuestos por las Obras Sociales
codemandadas y anular la sentencia impugnada al no resultar ésta una derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de
la causa.
              En cuanto a las costas del
presente recurso, siendo que -como quedó expuesto ut supra- la temática
debatida resulta compleja, admitiendo distintas soluciones jurisprudenciales y,
en especial, ante la existencia de pronunciamiento divergentes de distintos
Órganos Jurisdiccionales inferiores de la Provincia, considero que las mismas deben
ser soportadas por su orden.
              Voto, pues, por la afirmativa.
              A la misma cuestión el señor
Ministro doctor Gutiérrez dijo:
              En lo que es de interés al caso,
surge de las constancias de la causa que la Sala Primera de la Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial de esta ciudad hizo lugar al recurso de
apelación interpuesto por los actores ante el rechazo  en
Primera  Instancia  del
amparo  que  dedujeron contra el Instituto Autárquico
Provincial de Obras Sociales -I.A.P.O.S.- y contra la Obra social del Sindicato
de Amas de Casa de la República Argentina -O.S.S.A.C.R.A.-; y, en consecuencia,
admitió la pretensión tendente a obtener la cobertura de los costos de
implementación de un tratamiento de fecundación asistida para ambos cónyuges
según la técnica ICSI -invocada por éstos como la más adecuada para tutelar su
derecho a la salud-, a tenor de lo presupuestado por la empresa médica PROAR;
imponiendo tal obligación a ambas codemandadas en forma concurrente o “in
solidum”.
              Contra dicho pronunciamiento
deducen las accionadas recurso de inconstitucionalidad con fundamento en el
supuesto previsto en el artículo 1ro., inciso 3ro., de la ley 7055, por
entender que la sentencia resulta arbitraria, alegando que no corresponde la
cobertura del tratamiento solicitado por los amparistas con sustento
-esencialmente- en que dicha técnica no se encuentra prevista en el Programa
Médico Obligatorio ni en otra norma expresa que le imponga tal obligación.
              Planteada esta cuestión en el
marco de un recurso de amparo, debo señalar que comparto lo expuesto por los
señores Ministros doctores Falistocco y Spuler en cuanto a que el punto central
a dilucidar en el presente consiste en determinar si la respuesta de las obras
sociales codemandadas rechazando, en las especiales circunstancias del caso, la
cobertura del tratamiento de fertilización asistida con los alcances reclamado
por los actores resulta o no ser manifiestamente arbitraria o ilegítima a la
luz de lo previsto en la ley 10456 y artículo 43 de la Constitución nacional.
              En primer lugar debo aclarar que
también entiendo que en el caso de autos no está en discusión que el derecho a
la salud implica, según conceptualización de la Organización Mundial de la
Salud, un estado de completo bienestar físico, mental y social y no sólo de
ausencia de enfermedad, siendo la salud reproductiva una parte de ella
vinculada a todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con
sus funciones y procesos (Informe de la Conferencia Internacional sobre la
Población y Desarrollo, Capítulo VII, Naciones Unidad). Que  es un derecho fundamental que está
íntimamente ligado con el derecho a la vida, de rango constitucional, ya que
está reconocido por la Constitución nacional (artículos 14, 14 bis y 33), por
nuestra Constitución local (artículo 19), como así también por los tratados
internacionales con rango constitucional (artículo 75, inciso 22 C.N.), como
ser, por el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; por el artículo 25, inciso 1 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos y el artículo 5 del Pacto de San José de Costa Rica;
artículos 7 y 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y
artículo 5.b de la Convención sobre la Eliminación de Todas la Formas de Discriminación
contra la mujer.
              Por otra parte tampoco se
desconoce que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el
carácter fundamental del derecho a la salud (Fallos:329:2552; 323:3229, etc.),
tal como lo ha puntualizado esta Corte siguiendo sus lineamientos en A. y S. T.
231, pág. 381 al señalar que “el derecho a la salud está íntimamente
ligado con el de la vida siendo éste el primer derecho de la persona humana que
resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional”; y que la
familia también goza de protección constitucional tanto a nivel nacional como
local (art. 14 bis Constitución nacional, art. 23 Constitución provincial y
tratados internacionales que contemplan ese derecho, como por ejemplo el
artículo 10 del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales y artículo
17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros).
              Sentado ello, es de destacar que
efectivamente todas estas normas de rango constitucional si bien otorgan amplia
protección a los derechos de orden fundamental enunciados, no puede
desconocerse su indeterminación en orden a si generan -o no- la obligación de
otorgar cobertura a un específico tratamiento de fertilización asistida en los
términos pretendido por los actores y si dicho examen puede realizarse
eficazmente en el marco excepcional de una acción de amparo.  A ello se suma, muy especialmene, que tampoco
del bloque normativo infraconstitucional, tanto nacional como local  (ley 23660 -obras sociales-, ley 23661
-Sistema Nacional del Seguro de Salud-, Programa Médico Obligatorio -definido
esencialmente por dichas leyes y resoluciones del Ministerio de Salud-, ley
24754 -medicina pre paga-, ley 25673 -programa nacional de salud sexual y
procreación responsable-, ley provincial 11888 -salud reproductiva-, ley 8288
de creación del I.A.P.O.S y Disposiciones Generales de reglamentación interna),
surge precepto expreso que imponga a las demandadas la cobertura pretendida en
autos, ni que, por ende regule de manera alguna los modos, casos, legitimación
y demás modalidades en las que se podría reclamar la cobertura de un
tratamiento de fertilización asistida.
              Siendo ello así, forzoso es
preguntarse, para saber si el pronunciamiento satisface adecuadamente el
derecho a la jurisdicción que asiste a las recurrentes, si en las particulares
circunstancias del caso, con la complejidad que rodea al mismo, ha existido por
parte de las demandadas una restricción manifiestamente ilegal o
inconstitucional al acceso a la prestación médica pretendida por los amparistas
y si los sentenciantes han brindado una fundamentación suficiente en este
aspecto central del caso.
              Al respecto, debo señalar que no
basta para fundar el pronunciamiento de la Sala enunciar y referir a cláusulas
de raigambre constitucional sin establecer su particular alcance en el caso
concreto a fin de hacer pesar sobre las accionadas la obligación reclamada en
la demanda, cuando éstas en su defensa han alegado la inexistencia de norma
expresa que imponga tal obligación (en cuanto al I.A.P.O.S., en la disposición
general nro. 0015/96 figura la práctica de fecundación asistida en el listado
de prácticas “no nomencladas” y, en el caso de O.S.S.A.C.R.A., invoca
-al igual que su codemandada- que la fertilización asistida no está incluida en
el Programa Médico Obligatorio). Es que la lectura del fallo atacado revela que
éste brinda elementos incompletos a fin de justificar acabadamente que estemos
ante un supuesto de “manifiesta arbitrariedad” que autorice en el
caso concreto y mediante la excepcional vía del recurso de amparo la admisión
del particular reclamo, ante un supuesto en el que no corre riesgo la vida del
paciente.
              Así, pues, cabe puntualizar que si
bien la vía intentada por los actores puede considerarse un cause idóneo para
ventilar cuestiones orientadas a resguardar el derecho a la salud -que como se
señalara es un derecho fundamental-, para que proceda la misma no basta con que
estén amenazados derechos tutelados constitucionalmente, ya que no debe
olvidarse que conforme a constante doctrina del Máximo Tribunal nacional y de
esta Corte el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y
extremas situaciones, exigiendo para su apertura la concurrencia de requisitos
muy particulares previstos en el texto constitucional para su procedencia,
entre los que se encuentra la existencia de arbitrariedad o ilegalidad
manifiestas (cfr. criterio de A. y S., T. 179, pág. 195; T. 183, pág. 191,
etc.; y criterio de Fallos:310:576 y 2740; 311:612; 1974 y 2319; 314:1686;
317:1128; 323:1825 y 2097, etc); que “limitada la procedencia de la acción
de amparo a que el acto impugnado sea `manifiestamente ilegal y arbitrario’
resultan excluidas de su ámbito las cuestiones opinables” (Fallos:297:65 y
300:47); y que la Constitución exige un plus a la arbitrariedad o ilegalidad y
es que sea “manifiesta” es decir que surja con evidencia del acto
mismo, o como dice Fiorini (“El recurso de amparo”, L.L. T. 93, pág.
946) cuando el ataque es tan patente que se manifiesta podría decirse en forma
física, visible, ostensible y notoria, caso contrario la pretensión no podrá
ser admitida en el limitado marco del amparo (cfr. A. y S., T. 129, pág. 194,
T. 179, pág. 152, etc).
              A la luz de lo expuesto cabe
concluir que la sentencia impugnada merece reproche constitucional al no lograr
justificar debidamente la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, exhibiendo un déficit de fundamentación al no brindar una
justificación suficiente en cuanto a cómo ante la ausencia de norma legal
expresa que imponga la obligación pretendida por los reclamantes, deriva ésta
necesariamente de los tratados internacionales y cláusulas constitucionales
citadas. Máxime -reitero- al no encontrarse en riesgo la vida de los
reclamantes y estar ante una cuestión cuya complejidad el juzgador no puede
desentenderse a la hora de fallar.
              Y es respecto precisamente de esto
último que tampoco puedo soslayar -como señaló el señor Ministro doctor Spuler
en coincidencia con el señor Ministro doctor Falistocco- que la complejidad de
la cuestión aquí debatida revela la necesidad de una amplia participación de
todos los involucrados en la presente problemática, no constituyendo la vía del
amparo, por regla, la más adecuada para ello; que no es justificación
suficiente por parte de la Sala afirmar “que el hecho de que la prestación
no esté contemplada en el Plan Médico Obligatorio no es óbice para viabiliazar
su operatividad” para superar en el caso particular esa falta de previsión
expresa; que cualquier sistema de salud tiene exclusiones y éstas -por regla-
deben ser admitidas; que el tratamiento requerido es de alta complejidad lo que
debería llevar a preguntarnos si la imposición por vía judicial de la cobertura
de tratamientos de alto costo implicará o no una falta de cobertura de otras
prestaciones a cargo de las Obras Sociales.
              Como así también es de destacar
que la distinta postura adoptada por la Jurisprudencia revela la necesidad
imperiosa de una regulación legal que prevea todos los aspectos trascendentes
involucrados en la materia; y que en el caso particular del I.A.P.O.S. ha
manifestado que se encuentra trabajando y analizando el futuro reconocimiento
de los tratamientos de fertilización asistida.
              En este punto, cabe recordar muy
especialmente lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto
a que no incumbe a los jueces, en ejercicio regular de su misión, substituirse
a los poderes del Estado en atribuciones que le son propias, ya que la función
más delicada del Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita
de su jurisdicción sin menoscabar las facultades de otros poderes o
jurisdicciones (doctrina sentada en “Cohen” del 13.03.1990, L.L.
1990-C-317; Hamilton “El Federalista”, Méjico, FCE, 2006, pág. 332).
              En definitiva, por todo lo dicho y
en las especialísimas circunstancias que rodean al presente, ante la ausencia
de una norma expresa que imponga claramente en cabeza de las demandadas la
cobertura de tratamientos de fecundación asistida como el que se reclama, no se
puede desde el poder judicial y en el limitado ámbito del amparo tomar la
decisión de ampliar las obligaciones de las accionadas más allá de su propia
reglamentación y del Plan Médico Obligatorio con sólo invocar de manera
genérica la tutela constitucional de ciertos derechos, sin una fundamentación
que atienda debidamente los aspectos trascendentes involucrados y dentro de un
marco de discusión adecuada, dado que de lo contrario corremos el riesgo de
invadir esferas propias de otros poderes del Estado.
              Por ello, entiendo que corresponde
declarar procedentes los recursos interpuestos por las Obras Sociales
codemandadas y anular la sentencia impugnada al no resultar ésta una derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de
la causa.
              En cuanto a las costas del
presente recurso, siendo que -como quedó expuesto ut supra- la temática
debatida resulta compleja, admitiendo distintas soluciones jurisprudenciales y,
en especial, ante la existencia de pronunciamientos divergentes de distintos
Órganos Jurisdiccionales inferiores de la Provincia, considero que las mismas
deben ser soportadas por su orden.
              Voto, pues, por la afirmativa.
              A la misma cuestión el señor Juez
de Cámara doctor Drago dijo:
              La materia de la causa ha sido
desarrollada extensamente en este proceso, resultando el tema muy opinable y
controvertido al estar involucradas razones de diversas índole, afectantes no
sólo de los intereses individuales de los accionantes sino igualmente en forma
indirecta intereses colectivos por sus consecuencias sobre otros sectores
sociales, determinante de la adopción de una postura de suma prudencia.
              En tal orden de ideas, determinó
producir mi propia convicción el voto del señor Ministro doctor Falistocco,
abundante en fundamentaciones, sostenedor que para el reconocimiento del
planteo formulado en la demanda de amparo, por sus especiales características,
previamente es necesaria una legislación que reglamente minuiciosamente las
técnicas de la fertilización asistida, incluyendo el control oficial de los materiales
utilizados, los profesionales actuantes y los establecimientos sanitarios donde
se concreten, con la finalidad de salvaguardar adecuadamente los derechos en
juego, especialmente el derecho a la vida y a la salud de los embriones;
materia que debe quedar dentro de la órbita del poder legislativo, dada la
división de poderes que nos rige.
              Como en la provincia no existe
dicha legislación y sin desconocer proyectos, como lo ponen de manifiesto los
votos de los señores Ministros doctores Spuler y Gutiérrez, a los que también
adhiero, estimo que la sentencia de la Sala que impuso a los prestadores
demandados la satisfacción del tratamiento asistencial no previsto en sus
menues prestacionales, cae dentro del vicio de arbitrariedad por ilegalidad
manifiesta (art. 1, inc. 3 ley 7055).
              En consecuencia, voto por la
afirmativa.
              A la tercera cuestión, la
señora Presidenta doctora Gastaldi dijo:
              Atento el resultado obtenido al
tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el recurso
interpuesto por las Obras Sociales codemandadas y en consecuencia, anular la
sentencia impugnada, disponiendo la remisión de los autos al Tribunal que
corresponda para que juzgue nuevamente la causa. Costas por su orden.
              A la misma cuestión, los señores
Ministros doctores Falistocco, Erbetta, Netri, Spuler y Gutiérrez y el señor
Juez de Cámara doctor Drago dijeron que la resolución que correspondía dictar
era la propuesta por la señora Presidenta doctora Gastaldi y votaron en igual
sentido.
              Por tanto la Corte Suprema de
Justicia RESOLVIÓ: declarar procedente el recurso interpuesto por las
Obras Sociales codemandadas y en consecuencia, anular la sentencia impugnada,
disponiendo la remisión de los autos al Tribunal que corresponda para que
juzgue nuevamente la causa. Costas por su orden.
              Registrarlo y hacerlo saber.
              Con lo que concluyó el acto
firmando la señora Presidenta, los señores Ministros y el señor Juez de Cámara,
por ante mí, doy fe.
              Fdo.: GASTALDI (en
disidencia)-DRAGO-ERBETTA (en disidencia)-FALISTOCCO- GUTIÉRREZ-NETRI (en
disidencia)-SPULER- Fernández Riestra (Secretaria)

La apertura democratica

Roque Sáenz Peña

Tenemos el honor de publicar hoy nuevamente un artículo histórico, jurídico, político del Dr. García Garro, amigo y colega.
Interesantísimo, sustancioso y de agradable lectura, para entender cuando el pueblo argentino, latamente considerado, se empezó a hacer cargo de su destino nacional.
Vamos a ello.

————————————

De la Ley Sáenz Peña al triunfo de Yrigoyen:
10 ventanas para mirar la Reforma Política
“El
historiador (al trabajar con una diversidad de agentes causales sutiles y
toscos, inmediatos y remotos), determinado a no ignorar ninguno de estos
agentes y a ponerlos en orden, sólo puede estar de acuerdo y aplaudir. ´Busca
la complejidad´, pueden decir al unísono el historiador y el psicoanalista,
busca la complejidad y dómala”…
… “los
psicoanalistas y los historiadores, cada uno a su manera, son aliados en la lucha
contra el reduccionismo, contra las explicaciones monocausales ingenuas y poco
elaboradas”.
Peter Gay, “Freud for historians”.
Introducción
La Ley Sáenz Peña, tal como se llamó a la reforma
política de 1912, fueron dos leyes complementarias que diseñaron un nuevo
sistema electoral. La primera de ellas dispuso un censo electoral basado en el
padrón de alistamiento militar. La segunda ley estableció el sufragio universal
masculino, secreto y obligatorio para mayores de 18 años, con asignación de 2/3
partes de cargos por elegir a la lista que ganara las elecciones y 1/3 a quien
saliera segundo en los comicios.
El nuevo sistema se aplicaba a la elección de diputados
nacionales, de senadores de la Capital Federal (los de las provincias eran
elegidos por sus legislaturas) y los electores de presidente y vice de la
Nación. Quedaban excluidos del derecho a voto las mujeres, los extranjeros de
ambos sexos, los comprendidos en razones de incapacidad y quienes vivían por
entonces en los territorios nacionales.
La Ley Sáenz Peña cambió sustancialmente las reglas
del juego político y configuró un nuevo escenario que dejó atrás el orden
político vigente desde el final de las guerras civiles, abriendo paso a la
democratización de la sociedad y del sistema político. Con ella se terminó una
forma de ejercer el poder.
Pero este proceso se debe a distintas razones que confluyeron, se
retroalimentaron y se manifestaron en una serie de hechos que van, desde la
sanción de las leyes electorales en 1912, hasta la victoria de Hipólito
Yrigoyen en 1916. En la relación de estas causas y en la lectura integral del
proceso están las razones de este salto cualitativo en la sociedad argentina.
Darío Macor afirma que la reforma política de 1912
consagró una nueva fuente de legitimidad del poder en Argentina: las urnas. Y
desde entonces, “el sistema político nacional se reconfigura a partir del
ingreso del Radicalismo a la competencia por el poder” ([1]).
Entonces, un análisis global el proceso reformista nace con el debate de la Ley
Sáenz Peña y termina con el ascenso de Yrigoyen al gobierno. El proceso
integralmente concebido, desde la discusión parlamentaria, la argumentación,
defensa y crítica de la ley, hasta la efectiva salida del Orden Conservador del
poder, constituyen un todo, en donde, el viejo orden se fue derrumbando y otro
se erigió sobre sus ruinas.
Fueron cinco años en los cuales se sentaron las
bases de la democracia moderna. Dicho proceso debe su resultado a la
confluencia de distintos factores que no pueden aislarse, ni mensurarse en su
justa medida en soledad, sino en una interpretación integral y contextual que
le otorgue un real sentido histórico a cada hecho que contribuyó al desenlace
final.
Planteo, para abordar el tema de este modo, una
serie de puntos de análisis que denomino ventanas
–presuponiendo que son insuficientes y arbitrarias-, desde las cuales mirar y
reflexionar sobre la reforma política. Son 10. A ellas no las pienso
como afirmaciones, aunque algunas lo son, sino como medios para construir
distintas perspectivas que nos permitan rearmar aquel complejo escenario desde
una visión general del mismo, que integre los diversos factores determinantes
en una explicación única de este proceso político.
1. “Hacia la República Verdadera”: Los argumentos
de los reformistas
Lo primero que tenemos que indagar, para tratar de
conocer las causas de la reforma, son los argumentos aducidos por los
reformadores, quienes auspiciaron, elaboraron e impulsaron las leyes
electorales.
Existe consenso en buena parte de la biblioteca
histórica, que la Reforma fue una decisión propia, voluntaria, de la clase
dirigente. Se proponía democratizar la sociedad y avanzar hacia un sistema
político transparente, que constituyera uno de los pilares ausentes de la República.
Para Tulio Halperín Donghi, la reforma era parte de un plan de un sector de
clase dirigente que quería sentar definitivamente las bases “sociales y
culturales para la República auténticamente democrática y
representativa…destinada a integrar plenamente a la Argentina en el mundo de
1910 ([2])”.
Esta idea, de tradición alberdiana, sistematizada
por Natalio Botana y muy difundida por la historiografía actual, explica que,
luego de las guerras civiles, la clase dirigente pensó un país de férreas
instituciones republicanas, sólidas bases económicas, pero oligárquica en el
reparto del poder político. En ella, el liberalismo económico convivía con una
sustancial imposibilidad de ejercer las libertades políticas. La denominaron la
“República Posible” ([3]),
y a ella, luego de que las condiciones sociopolíticas lo requirieran y
posibiliten se debía avanzar hacia una “República Verdadera”. A ese fin
apuntaba la Ley Sáenz
Peña.
Esta visión lineal de la historia y la política de la dirigencia de la época,
cuyo optimismo radicaba en la plena confianza en el capitalismo y la
democracia, no era compartida por todo el arco político conservador, pero si
estaba lo suficientemente asentada en el grupo gobernante que impulsó la
reforma, encabezado por el propio presidente Roque Sáenz Peña, un histórico
antiroquista integrante del sector más progresista de la élite dirigente
nacional ([4]).
Así entendida la Reforma, esta pretendía ser la última etapa de la apertura
democrática y del ciclo de modernización económica, social e ideológica de la
Argentina.
En lo estrictamente político, la Reforma pretendía
devolverle al Estado (y al gobierno) la legitimidad perdida por décadas de sucesiones
políticas antidemocráticas, con elecciones fraudulentas, liderazgos alejados de
las mayorías populares signados por una profunda identidad de clase social. Era
la cura a un sistema político excluyente, plutocrático y elitista que encarnaba
la maquinaria electoral del régimen.
Los problemas políticos del momento fueron
sintetizados por el Ministro del Interior de Sáenz Peña, Inaldecio Gómez,
cuando visitó el Congreso con motivo de debate de las normas. Allí Gómez
afirmó:
“Hay tres grandes males en el país desde el punto
de vista electoral: la abstención de los ciudadanos, la maniobra fraudulenta en
el comicio, la venalidad que hace perder la conciencia de ciudadano al elector.
Y una cuarta dolencia constitucional, que es fuente, origen de todas las otras:
que el pueblo no elige; quien elige es ese estado de cosas, ese mecanismo, esa
maquina de que ya se ha hablado”. ([5])
La Reforma apuntaba a esto. Primero lo hacía con el
padrón militar, que pretendía desterrar las prácticas que emanaban del registro
de enrolamiento, un padrón confeccionado por funcionarios del gobierno, en el
cual eran comunes los errores, “omisiones” e “incorporaciones”, presa siempre
del manejo discrecional. Con la nueva normativa, se evitaba el más “notorio
instrumento del fraude ([6])”.
El sufragio universal masculino, secreto y
obligatorio sería el sustrato material de la democratización de las decisiones
políticas, ampliando las bases de legitimidad de los gobiernos mediante la
masividad de los comicios y su transparencia, garantizada por la libertad de la
manifestación de voluntad electoral, que concedía el carácter secreto del voto.
Se pretendía imposibilitar la aplicación de los vicios de la “política criolla”
como la compra de votos, la coacción al elector, etc.
La Revista “Nosotros”, en pleno 1912, relataba -desde
su prosa joven y alejada de las vicisitudes del poder, el programa que llevaba
adelante la gestión reformista:
“La
presidencia Sáenz Peña…se ha propuesto como programa fundamental la reforma de
nuestras costumbres electorales, la purificación del sufragio, la devolución al
pueblo de la soberanía que le corresponde derecho y que el hecho nunca poseyó
durante nuestra vida independiente, contra viento y marea lo está cumpliendo
con una constancia y una tenacidad que verdaderamente admiran.([7])
La democratización de la sociedad y este salto de
calidad institucional debían ser complementados con el respectivo nacimiento de
los “Partidos de Ideas” que impulsaba el gobierno, que eran una herramienta
política imaginaria (como veremos más adelante) que los reformistas consideraban
necesaria para representar a los ciudadanos en una sociedad de sufragio
transparente y masivo.
Luis Alberto Romero apunta que, además de la
cuestión político/electoral, los reformistas querían integrar los torrentes
inmigratorios y dar un sentido común a la diversidad de una sociedad en
constante movimiento, tratando de lograr la “lealtad” de la ciudadanía al
Estado y la Nación. En este sentido, la reforma, y en especial el voto
obligatorio concebido como “escuela de ciudadanía”, se complementaba con las
macro políticas de la educación “patriótica” y el servicio militar obligatorio
([8]).
La pregunta obligada aquí nace de la real politik: ¿Por qué un gobierno
impulsó una reforma que al final terminó dejando a su establishment político por
siempre fuera del poder? Desde esta perspectiva, eso no tiene respuesta satisfactoria
tal vez. Algunos imaginan un Sáenz Peña voluntarista, con fe ciega en su
proyecto, convencido de que las leyes por si solas serían el factor de cambio
de la sociedad, como parece plantear Eduardo Zimmermann ([9]).
Este relato idealizado del reformismo recoge la
reflexión que antes de asumir el futuro presidente hizo:
“No hemos llegado a una finalidad, pero asistimos a
una transición; por eso veis partidos que se disuelven y partidos que vacilan y
meditan soluciones desinteresadas, dominando patrióticamente el propio instinto
de conservación. Yo no habré de indicaros de llegada ni la forma ni los medios
de la evolución a realizar, pero necesitaba establecer las premisas para partir
de un punto cierto a conclusiones acertadas que vosotros debéis encontrar en
las inspiraciones del patriotismo”.([10])
El presidente hablaba como un eslabón de la
historia, una transición de algo que lo abarca y trasciende. Más allá de la
correspondencia que un discurso pre electoral pueda tener con las verdaderas
intenciones de un político, lo cierto es que sus actitudes previas lo muestran
como alguien casi indiferente a la suerte política del partido gobernante. Tal
vez porque suponía la imposibilidad de efectuar una sucesión que le fuera
favorable. O, como lo imagina esta ventana, un dirigente profundamente compenetrado
de su misión política, que trascendía la próxima elección y los partidos, consciente
de la necesidad del tránsito hacia la “República Verdadera” y de los
sacrificios que se debían hacer. ¿Fue así?
2. Razones no manifestadas, de radicales y obreros
Muchos actores políticos de la época manifestaron que
los motivos que dieron nacimiento a la reforma distan mucho de las altruistas
intenciones que predicaban los reformistas. Para ellos, la audaz maniobra del
régimen se debió más a la presión política de la UCR, los crecientes conflictos sociales y
laborales y la necesidad impostergable de la ampliación política hacia los
extranjeros. La Reforma
apuntaba a construir una precaria, pero imprescindible, pacificación social.
Este enfoque sostiene que la falta de legitimidad
del sistema político era insostenible; no era una cuenta pendiente sino una
falencia casi sistémica que amenazaba con derrumbar todo el orden político. Del
mismo modo, afirman que los reclamos sociales y gremiales de los nuevos actores
emergentes como la clase obrera y los inmigrantes cuestionaban hasta la raíz la
sociedad del momento.
a) Toda la literatura historiográfica cercana
ideológicamente a la UCR, y buena parte del revisionismo ([11]),
afirman que la Ley Sáenz Peña es la consecuencia de la lucha del radicalismo
que comenzó en 1890 junto a los sectores excluidos del sistema político. ([12])
Relativizando su incidencia, esta idea es compartida por muchos historiadores.
Afirman que la reforma política fue una jugada táctica del régimen para
desactivar la amenaza radical que hace décadas venía cuestionado la legitimidad
política del orden conservador.
Quienes afirman esto interpretan como medular las
entrevistas secretas entre Sáenz Peña e Yrigoyen, en octubre de 1910, ([13])
donde se crea un acuerdo tácito en el que suscriben que si el gobierno otorga
la garantía de comicios transparentes, el radicalismo desistiría de la vía
revolucionaria y se presentaría a elecciones.
Haciendo referencia a las revueltas políticas de la
UCR, Ramos Mejía le escribía a su amigo, y por entonces candidato presidencial,
Roque Sáenz Peña, lo siguiente:
“Es necesario concluir de una vez con estas
convulsiones y revoluciones que perturban el normal desarrollo del país y la
única solución que veo es que haya elecciones de verdad, para lo cual es
indispensable la sanción de una ley que garantice a todos la libertad del
sufragio” ([14]).
b) En otro punto, pero en el mismo sentido, se
argumenta que la reforma política pretendía descomprimir la protesta gremial y
social, al igual que los cuestionamientos de quienes estaban afuera del sistema
de decisión política. Estallaron más de cien huelgas, se decretó el Estado de
sitio en varias ocasiones, se sancionó la Ley de Residencia, hubo cinco matanzas de
trabajadores, recordaba el diputado socialista Repetto.([15])
Esta línea de argumentos vincula la Reforma con la
reaccionaria legislación laboral e inmigratoria, haciendo de la apertura
democrática una válvula de escape que compense las restricciones laborales y
las iniquidades sociales. Waldo Ansaldi y José C. Villaruel señalan que la
ampliación del sufragio universal soluciona la crisis de legitimidad política
del gobierno, a la vez que inaugura una amplia y novedosa práctica política
sobre el presupuesto de la aceptación y, por tanto, la “permanencia del sistema
de dominación”. ([16])
c) Algunos recurren a ambos motivos, la UCR y la
problemática social, para justificar la reforma. David Rock sostiene que los
conservadores defendían la reforma política como un medio de “amansar a los
obreros”, favorecer políticamente los socialistas moderados y “debilitar a los
extremistas”. ([17])
La década previa a la reforma se caracterizó por el
crecimiento de la clase obrera, en especial de Buenos Aires y alrededores, al
igual del enorme flujo inmigratorio que llegó al país. Ezequiel Gallo y Roberto
Cortés Conde ([18])
realizan un breve pero detallado relevamiento de las huelgas y movimientos
obreros en los años previos a la
Reforma, que refleja una creciente problemática social, como
la existencia de sectores movilizados detrás de demandas específicas. Esto
explica en buena medida la dureza de la legislación contra los inmigrantes,
dado el carácter de politizado y sindicalizado de ellos, y las pocas conquistas
laborales de la época.
El diputado socialista Juan B. Justo realizó una
explicación que refrenda esta interpretación. En un discurso en la Cámara de
Diputados de la Nación, en mayo de 1912, Justo afirmó:
“Si se asiste a una nueva era política en el país,
es precisamente porque han aparecido fuerzas sociales nuevas, materiales, y no
porque hayan aparecido virtudes nuevas; es porque hay una nueva clase social,
numerosa y pujante, que se impone a la atención de los poderes públicos, y
porque es más cómodo hacer una nueva ley de elecciones que reprimir una huelga
general cada seis meses”.([19])
Reconociendo la seriedad de los argumentos; se debe
afirmar que no se encuentran muchas alusiones del elenco gobernante a la
problemática social y obrera como detonante de la reforma. Del mismo modo, si
bien la problemática de la UCR está mucho más presente, también es importante
reconocer que las revoluciones violentas de los radicales no ocurrían desde hace
años.
Fernando J. Devoto afirma que es casi imposible
extraer declaraciones del presidente reconociendo la necesidad de una reforma
para evitar futuros problemas sociales, “Sáenz Peña parece priorizar la
cuestión nacional por sobre otras cuestiones”, como la obrera o la social. ([20])
3. Una reforma, ¿concedida o conquistada?, ¿Transformismo
o crisis de autoridad?
Como conclusión de las ventanas ya abiertas, emerge
la reflexión sobre si la reforma política fue una conquista del pueblo o una
concesión de las élites gobernantes.
a) Existe un acuerdo importante en torno a la idea
de que el proceso de democratización de la sociedad abierto por Sáenz Peña
constituye, por su rapidez y amplitud, un caso de vanguardia en toda
Latinoamérica y que ubicó a Argentina, a nivel mundial, en el pelotón de las
naciones más democráticas de la época. El carácter combinado de sufragio
universal masculino, voto secreto, participación obligatoria y representación
de las minorías no es un modelo con muchos antecedentes en el sistema político
comparado.
Romero, Botana y Ansaldi ([21]),
realizan análisis comparativos de la
Reforma con los procesos similares en otros países. Con
matices, todos concuerdan sobre lo avanzado de la legislación argentina.
Ahora, los casos europeos y el norteamericano
reflejan que los avances en materia de derechos políticos constituyen el punto
final de una prolongada lucha en donde el sufragio y su ampliación fueron parte
de un programa concreto de reivindicaciones. Algo que es discutible en el caso
argentino.
Para Romero, la apertura democrática, tal como se
planteó en Argentina, es un caso de ciudadanía concedida.
“Nos preguntábamos en que medida fue “conseguida” o
“concedida” (la ciudadanía). Hemos tratado de demostrar que este segundo
aspecto pesó mucho más que el primero: el vuelco hacia las elecciones y el
entusiasmo cívico fueron posteriores a la ley, y no anteriores, y todavía
faltaba recorrer un trecho para poder asegurar que la ciudadanía estaba
constituida” ([22]).
Sin negar la relevancia de la UCR, los reclamos sociales y
la presión de los nuevos actores, lo cierto es que el plan, tal cual dio luz a
la reforma, sólo formaba parte del ideario del elenco gobernante. El voto
universal, obligatorio y secreto, posiblemente tomado del modelo español ([23]),
no formaba parte de ningún programa opositor que haya tenido relevancia central
en la política, al menos en la última década antes de la Reforma. Estas
ideas anidan en el régimen, y sólo desde allí nacieron las polémicas y debates,
muy ricos y esclarecedores, como los suscitados con motivo de las sanción de
las leyes electorales ([24]).
Paula Alonso hizo un relevamiento de las
iniciativas legislativas presentadas por el radicalismo en los tiempos de la
resistencia, y si bien existe una preocupación marcada por lo
político/electoral, no se esboza siquiera un proyecto que reúna al menos una
parte sustancial de los elementos de la Reforma de Sáenz Peña. La mayoría de los
proyectos sólo apuntaban a “restringir los instrumentos institucionales que
podían ser empleados por el gobierno nacional con fines políticos” ([25]).
Pero la ley Sáenz Peña fue mucho más que eso. La
reforma fue parte de un proceso de construcción de ciudadanía compulsiva -motivada
por distinta razones- y que, junto con la enseñanza pública, y en menor medida
el servicio militar, constituían políticas obligatorias destinadas a dar forma
y contenido a la nacionalidad, cuya instrumentación es atribuible, en su parte
sustancial, a la pura decisión política de las élites gobernantes.
b) También, reinterpretando las dos ventanas
abiertas antes, y recurriendo a (las lógicamente implacables pero a mi entender
un tanto forzadas para nuestro caso) categorías del pensamiento del marxista
italiano Antonio Gramsci, Waldo Ansaldi caracteriza a la Ley Sáenz Peña como un
iniciativa “transformista”, entendiendo a esto (desde Gramsci) como la “acción
que procura decapitar política e ideológicamente a las clases subalternas
mediante la integración de sus intelectuales” ([26]).
Para Ansaldi, el régimen quería “descomprimir la presión” de los sectores
sociales excluidos del sistema, integrándolos en la arena política. Esto fue:
sumar a la UCR y
al Socialismo a la disputa electoral para prevenir una revolución o un
cuestionamiento económico social general de las relaciones de dominación.
Para Ansaldi, el caso de la Reforma se acerca más a
un proceso de ciudadanía conquistada y las razones que pesaron fueron
primordialmente las sociales y políticas.
Sin dejar de reconocer la originalidad del análisis,
no parece que una impugnación total del régimen capitalista haya existido como
amenaza cierta en el horizonte político. Existían reclamos, graves problemas
sociales; pero una situación de insurrección general no era imaginable
siquiera. La Argentina
de 1912 no era la Rusia
de 1917.
Más adecuado, y pidiendo permiso, parece ajustar la Reforma a otro concepto
del repertorio gramsciano: el de “crisis de autoridad”. Para Gramsci, la crisis
de autoridad se dan “cuando la clase dominante ha pedido el consenso, entonces
no es ya “dirigente”, sino únicamente dominante… Las grandes masas se han
separado de las ideologías tradicionales, no creen en ya en lo que antes
creían”([27]).
Este planteo sostiene que el Orden Conservador estaba
vaciado de legitimidad política, y sólo la apertura democrática podría hacer
recuperar el consenso perdido y hacer otra vez que la clase dominante vuelva a
ser dirigente. Gramsci destaca que estos períodos, las crisis de autoridad,
pueden prolongarse en el tiempo y su “solución” puede venir “desde abajo”, lo
que implicaría un cambio revolucionario; o “desde arriba”, donde la clase
dominante recupera la hegemonía en toda su dimensión.
Desde 1890 el régimen agonizada por su vacío de
legitimidad. Pero, llamativamente desde el 1916 a 1930 no se impugnó en
términos generales las bases materiales y las relaciones económicas construidas
desde 1880, algo que recién sucederá en la década del 40. Las luchas obreras o
las manifestaciones violentas del anarquismo fueron expresiones de malestar
social pero jamás estuvieron articuladas en una corriente de opinión política que
tuviera pretensión hegemónica.
La Reforma, mirada desde aquí, fue una solución desde
“arriba” al problema de la “crisis de autoridad” (sistema político); pero la hegemonía,
es decir el consenso construido en torno al régimen capitalista, integrado a la
división internacional del trabajo, de libre mercado, etc. de la Argentina (estructura
económico social), jamás se vio amenazada.
Tal vez pueda ser poco atractivo (como ejercicio de
reflexión intelectual digo) afirmar que en la Argentina del centenario
existía una situación de conformidad general tácita con la sociedad en la que
vivían los argentinos. Al menos en los términos en que las sociedades de esa
época expresaban su “conformismo”. Y, que a la par de ese acuerdo al “modelo”,
sí existía un rechazo mayoritario hacia el sistema político de la oligarquía.
Igual de antipático para quienes idealizan el
radicalismo de 1916, aunque muy repetido por los historiadores, es afirmar que
el modelo económico de Yrigoyen y el de Alvear fueron lo mismo; o peor aún; que
reconociendo avances, la UCR
en el gobierno no dio un giro brusco a la política económica del orden
conservador.
4. Los alcances reales de la democratización
Varios autores cuestionan la dimensión real de la
democratización política que impulsó la Ley Sáenz Peña. Relativizan el alcance de la
universalización del voto. A la exclusión de las mujeres, agregan la situación
de los extranjeros no nacionalizados, los empleados públicos sin derecho a
voto, los ciudadanos en los territorios nacionales que estaban excluidos del
padrón electoral y el nivel de abstencionismo del comicio, esto último entendido
como el porcentaje de inscriptos en el padrón que no ejercieron el derecho
efectivo del sufragio, que rondó el 37%.
Tomando como base las elecciones para electores
presidenciales de 1916, y considerando todos estos factores, Gallo y Cortés
Conde sostienen que:
“La Ley Sáenz Peña, que establecía el voto
obligatorio y secreto, estuvo lejos de significar la participación de amplias
masas de la población (e inclusive de los sectores medios en su conjunto)… Esto
explica por qué, en 1916, en los distritos decisivos (Capital, Santa Fe,
Córdoba, Buenos Aires), a pesar de la Ley Sáenz Peña, el porcentaje de votantes
sobre la población total no superó nunca el 10 por ciento”.([28])
Como dije, si bien este punto es compartido por
muchos historiadores; una interpretación ajustada a su contexto histórico, y
con una mirada comparativa de su pasado reciente, no puede dejar de apuntar la
enorme apertura que estableció la Reforma.
Si pensamos que, en las elecciones de 1916, 745.875
ciudadanos emitieron su voto ([29]).
Y lo hicieron en una elección secreta, que fue la más transparente que había
conocido el sistema electoral hasta ese día y lo contrastamos con una
democracia fraudulenta, que emanaba de un círculo político cerradísimo,
compuesto por no más de 200 personas con poder real; así planteado: la elección
del 7 de abril de 1916 fue el acto más democrático de la historia argentina.
A los números de la elección, debe añadírsele una
perspectiva desde la tradición de la cultura política argentina. Las elecciones
provinciales previas a la Reforma
no eran un punto de comparación. Primero, por la presencia masiva de vicios y
fraudes y en segundo lugar por el constante uso de la Intervención Federal
por la Presidencia
(40 veces entre 1880 y 1916), que servía para disciplinar a los gobernadores y
armar sucesiones y candidaturas funcionales a la Casa Rosada.
La elección nacional previa a la Reforma, la única no
sujeta a control político, estaba plagada de todas las irregularidades mencionadas,
tampoco era masiva, y en definitiva sólo se reducía a una gran negociación
política posterior, donde 200 dirigentes conservadores discutían y negociaban
espacios de poder, con la presidencia como botín de máxima. Sin dudas,
comparado con este cuadro, la Reforma
fue una real democratización de la política.
5. Un nuevo sistema político para una nueva
sociedad
Los enormes cambios culturales y demográficos que
ocurrían en la Argentina del centenario influyeron en todos los órdenes de
sociedad. Todo estaba en movimiento, el ciclo histórico del Orden Conservador había
gestado cambios de enormes proporciones, en todos los estamentos.
Entre 1905 y 1915, el crecimiento
inmigratorio fue de 1.522.400 habitantes. El destino era Buenos Aires y el
Litoral. Los habitantes del Litoral moderno que en 1869 apenas superaban el 40%
de la población, en 1914 eran ya más del 64%. La rápida urbanización fue otro
dato central: La población de las ciudades que en 1869 representaba el 29 % de
la población total, en 1914 concentraba casi al 53%.
Estos años coinciden también con la etapa de “gran
expansión” ([31]) del
capitalismo agrario pampeano. Desde el 1880, las exportaciones habían crecido
10 veces, se multiplicaron las inversiones en infraestructura, creció
geométricamente la cantidad de hectáreas cultivadas, etc.
Era una sociedad abierta y móvil, donde todo estaba
en formación y hasta los extranjeros eran extraños entre sí. El país ya no era
“La Gran Aldea”,
todo era diferente en los tiempos de la Reforma. La vida privada, las relaciones humanas,
los vínculos económicos, las divisiones sociales, todo era distinto. Macor,
cuando cursé el Seminario de Historia en mi Maestría en Ciencias Sociales,
ilustraba este período histórico de la sociedad Argentina citando con gran precisión
descriptiva al sociólogo norteamericano Marshall Berman, quien tituló a su
principal obra recurriendo a una cita de Marx en el Capital: “Todo lo sólido se
desvanece en el aire”. ([32])
Eso pasaba en la Nación
de la Reforma,
no sólo fueron muy grandes los cambios, sino que se sucedieron con una rapidez
sin precedentes.
Cabe reflexionar ahora acerca de que si es posible
gobernar una sociedad de masas, donde ya existen varias ciudades con más de
100.000 habitantes y una metrópoli con Buenos Aires donde viven más de un 1.600.000
habitantes, con un sistema político cerrado, elitista, pensado para una país
con 10 veces menos de habitantes, que no previó ni la urbanización, ni este
exponencial crecimiento en todos los órdenes, especialmente del torrente
inmigratorio. Sin duda que no, la sociedad era otra, y requería de un nuevo
sistema político.
Y hay más. Otro factor impulsa los cambios. Como
condición de su elitismo y aislamiento, las clases dirigentes criollas se
reservaron para sí el monopolio de la representación política, y en especial de
los cargos de decisión. Esta situación se daba con mayor fuerza en Buenos
Aires, donde los inmigrantes y sus descendientes estaban más politizados y
sindicalizados. En el interior, en cambio, la incorporación de los extranjeros
al sistema político, si bien en forma gradual, se fue dando. Pero en términos
generales, seguía siendo excluyente.
Las nuevas clases sociales veían en la política
también una de las oportunidades para el ascenso social. Los partidos
tradicionales daban cabida sólo a las figuras y apellidos históricos. En la
UCR, o hasta en el PDP, las nuevas generaciones argentinas, surgidas de la
mezcla con los inmigrantes, encontrarán lugar para hacer política. No fueron
casuales los primeros resultados electorales de la Capital Federal y las
provincias de Santa Fe, Entre Ríos ([33])
y Córdoba ([34]),
donde la urbanización, el crecimiento económico y la inmigración tenían mayor
impacto.
El problema radicaba en la crisis de legitimidad de
un sistema político que fue funcional en 1880, pero se mostraba incapaz para
reflejar y representar los intereses de la sociedad de 1916. Es evidente que,
en la medida que Argentina crecía en todas sus variables económicas y sociales,
el sistema político se hundía en el desprestigio.
Las prácticas de 1880 tal vez no diferían
sustancialmente de las de 1910, pero ya no se podía aceptar que gobierno de
“notables”, en el que importaba la opinión de apenas unos cientos de personas,
represente a millones. El proyecto de Alberdi debía ser revisado, y era una
cuenta pendiente de la política.
Las élites forjadas por el Orden Conservador no
sólo eran políticamente irrepresentativas para el conjunto de la sociedad. Lo
peor era que difícilmente pudieran expresar costumbres, culturas y conductas
tan distantes a las propias, aunque se lo propusieran. Resulta difícil de
concebir que, cuando un hombre equivale a un voto, la oligarquía pueda ejercer
el monopolio de la representación.
La universalización y obligatoriedad del sufragio
fue un recurso para nutrirse de la legitimidad perdida y, al abrir las puertas
a los nuevos electores de esa nueva sociedad, era previsible que el sistema
político cambie y se aggiorne a las nuevas demandas presentes. La apertura
hacia las urnas se llevó puesto al sistema político de la oligarquía. No fue
inocente el rechazo al voto obligatorio que profesaron los conservadores. Con
este nuevo marco, el esquema de “hegemonía cerrada”, tal como lo define Robert
Dahl, era ya inviable.([35])
6. Metamorfosis de la representación política
Como consecuencia del escenario advertido en la
ventana anterior, el sistema político procesó los cambios y engendró nuevas
herramientas para recuperar la legitimidad política. Retomando el hilo
conductor que trazamos en el punto pasado, una perspectiva a considerar, que
explica en buena medida la integralidad del proceso reformista, es el análisis
que hace la Ciencia Política de los Modelos de Representación.
a) Siguiendo el esquema teórico propuesto, y
basándonos en las ideas de Bernard Manin y Juan Abal Medina ([36]),
podemos caracterizar al Orden Conservador como parte de una Democracia de “Notables”,
conocida en la política comparada como “Parlamentarismo”. Es el modo de
representación de las repúblicas parlamentarias europeas de fines del siglo
XVIII y el siglo XIX y las democracias presidencialistas americanas del siglo
XIX.
La no integración de las minorías era un elemento
electoral predominante en este modelo. Los que votaban eran muy pocos, entre los
que se encuentran todos los “notables”. Era una ciudadanía restringida que
generaba un cuerpo electoral muy uniforme, propio de una democracia de élites.
La falta de oposición y control de las elecciones daba lugar al fraude y la
manipulación electoral. Aquí nacieron los partidos políticos, que emergieron
dentro de los parlamentos o del propio sistema de poder, sólo como expresión de
los distintos intereses allí dentro representados. Estos partidos no tenían
existencia fuera de los parlamentos, salvo para el breve y reducido proceso
electoral. El político era un hombre de recursos económicos que vivía “para la
política” y no de ella.
Para el votante de este modelo, el vínculo con su
representante era de carácter personal, generalmente asociado al prestigio
personal del votado y a su estatus socioeconómico predominante en la sociedad
que representaba. Funcionaba así porque los votantes activos, que incidían
realmente en las elecciones, eran un pequeño número, muy homogeneizados en
términos de clases sociales y patrones culturales. Era una representación
aristocrática, los elegidos eran miembros de la élite y la elección parecía más
una asamblea en un club burgués.
Prescindiendo del parlamento como referencia
política e incorporando la institución presidencial como punto de partida para
el análisis, así fue la elección de los presidentes argentinos desde Mitre a
Roca. O La elección de gobernadores de cualquier provincia en la segunda mitad
del siglo XIX.
b) A este modelo de la democracia de “Notables”, le
siguió el Modelo de Partidos Políticos de Masas, “la Democracia de
Partidos”. La misma es el fruto del crecimiento de la población, la
urbanización y el desarrollo económico e industrial que hicieron emerger nuevos
actores sociales como los trabajadores, la clase media, los inmigrantes, etc.,
tal como vimos.
Este modelo, instalado desde la segunda década del
siglo XX, se corresponde con la democratización de la sociedad, la ampliación
de la ciudadanía a todos los sectores mediante el sufragio universal. El Estado
cobra centralidad en la sociedad y las decisiones estatales para la vida de los
ciudadanos se volvieron fundamentales. Es un sociedad mucho más populosa, que
se complejiza, y donde se entrecruzan distintos intereses vinculados a clases
sociales, aspectos religiosos, de nacionalidad o culturales.
Los partidos políticos si querían representar a los
ciudadanos debían ser el reflejo de las divisiones sociales, constituyendo una
“homología estructural” ([37]).
La representación política perdió la condición de confianza “personal” propia
de los partidos de notables, para adoptar la forma de representación de
intereses.  También se masifican las
campañas, crecen y se despliegan territorialmente los partidos. Una lógica de
masas penetra toda la actividad política y electoral.
Alonso destaca que “La UCR no participó de manera
activa en la política del país hasta 1912, pero sus dirigentes construyeron una
estructura partidaria organizada en comités provinciales, capitalino y
nacional” ([38]).
Agregando similitudes del esquema teórico con
nuestro caso, el Modelo de Partidos de Masas se combina con el sistema
electoral que incorpora las minorías, como el sistema proporcional o el de
lista incompleta.
Ese fue, en términos generales, el sistema de
partidos políticos argentinos luego de la Ley Sáenz Peña. Al menos en su
génesis.
c) Creo, que para ser más justo con el caso
argentino, a las consideraciones de Manin y Abal Medina debemos agregarle algunas
reflexiones de la teoría de “Las democracias delegativas” de Guillermo
O´Donnel. Para este autor, las democracias recientes tienen una mayor tendencia
a la delegación del mandato en el presidente que a la construcción de una
representación efectiva de intereses en el parlamento como existen en las
democracias europeas.
Según O´Donnel, estas son cualidades de los sistemas
nacientes que denotan fragilidad democrática. Uno de los elementos, el que
quiero resaltar, es la relevancia central de la institución presidencial en la
construcción del vínculo representativo. Es innegable que este factor está
presente en Yrigoyen, y en toda la evolución posterior del sistema de partidos
en la Argentina, y constituye una de las razones de la debilidad del sistema de
partidos. Pero a eso lo dejaremos para otra ocasión. ([39])
d) También considero oportuno caracterizar a las
relaciones entre clases sociales y partidos, reconstruyendo el caso argentino,
que dista mucho del ejemplo de las democracias europeas. Aquí sigo a Ansaldi,
para quien en Argentina:
“(Los) partidos no guardan correspondencia exacta
con las fracturas de clase: la UCR no es exclusivamente el partido de las
clases medias urbanas, el PS no lo es del proletariado industrial, ni el PDP de
los chacareros del sur santafesino o de los burgueses rosarinos, como tampoco
los Conservadores son sólo la cara política de la burguesía. Es que, en la
Argentina moderna, la conciencia de la movilidad social, la aspiración del
ascenso social individual, prevalece sobre, desplaza la conciencia de clase.
Esta circunstancia dificulta la efectiva constitución de una estructura social
definidamente clasista. Clases por hacer, clases que están siendo, no
cristalizadas, tienden a expresarse en agrupaciones políticas capaces, en mayor
o menor medida, de aglutinar voluntadas provenientes de distintas posiciones de
la pirámide social. Tal vez ello explique por qué la forma ´movimiento´ sea más
efectiva que la forma ´partido´”.([40])
e) Esta mirada, así planteada y con los aportes de
O´Donnel y Ansaldi, articulada con la ventana anterior, describe el tránsito de
un modelo de representación de “notables” hacia la representación política de
partidos de masas.
La UCR venía haciendo campaña hace más de 25 años,
tenía una estructura territorial compuesta por cuadros militantes, y fue la
expresión más autentica del nuevo modelo de representación, tanto en lo
político/ideológico como en lo económico social. La presidencia de Yrigoyen es,
mirada desde aquí, la consecuencia de la metamorfosis de la representación
política causada por el voto obligatorio, la lista incompleta, la
universalización del sufragio y la transparencia electoral impulsada por la Reforma.
Así lo entiende Abal Medina:
“La nueva legislación permite la victoria del
candidato radical, Hipólito Yrigoyen, en 1916 y la llegada de la democracia de
masas al país. Organizativamente, la UCR era un partido de masas que había
desarrollado en los años de oposición antisistema una fuerte estructura
política territorialmente implantada”.([41]
7. Silencios y voces en el debate de la Ley Sáenz
Peña
El tratamiento en el Congreso de la Nación de la
Reforma, a fines de 1911 y principios de 1912, fue un trámite rápido donde
primó la decisión presidencial, los resortes de presión del gobierno nacional y
el comisariato que el ministro del Interior ejerció sobre el tratamiento. Aun
de ese modo, fue un intercambio rico en ideas, visiones ideológicas y
argumentos. A pesar de haberse producido entre los políticos del régimen, el
mismo dio muestra de la amplitud de criterios y lecturas de la realidad que
existía. Gran parte de los temas abordados giraron en torno a los detalles más
polémicos del nuevo sistema electoral, especialmente la lista incompleta, o
representación de minorías.
Pero el análisis del debate deja muchas puntas
desde donde se puede leer lo que pensaba la élite política sobre la Reforma, el
presente y futuro inmediato del país. Quiero hacer aquí una lectura breve, pero
puntillosa, de las intervenciones de los legisladores, buscando los conceptos
esbozados entre líneas, tratando de destacar lo que se omite e interpretar lo
que se afirma, en el contexto de las distintas ventanas desde donde miramos el
proceso.
a) Lo primero que llama la atención es la
diferencia de criterios acerca del rol del pueblo en los procesos políticos y
la diferente valoración del reclamo de transparencia y participación en las
elecciones que expresaba mayoritariamente la UCR. Para el diputado Lucas
Ayarragaray, el pueblo argentino era un ausente con aviso y la Reforma le era
indiferente en todo sentido. Sin ocultar una profunda subestimación por el
elemento central de la vida democrática, Ayarragaray afirmaba en el recinto:
“Cuando el pueblo está siempre ausente y se parece
en nuestras luchas políticas a los coros de las tragedias griegas, que se los
oía pero que no se los veía, es difícil que con una ley artificial se pueda
sacar al pueblo de su retiro; y cuando en las distintas situaciones políticas
que ha tenido el país, regidas por hombres y partidos tan diversos, el pueblo,
a quien se conjura desde hace cincuenta años, no aparece, es como para creer
que es un personaje que no existe aún o que no quiere salir a la escena…([42])”
Esta lectura fue compartida por buena parte de la clase política de la
oligarquía. No sólo fue indiferente, sino también ignorante de la percepción
que del sistema político tenían las clases populares.
Pero también estaban quienes, en minoría pero en
sintonía con el presidente, pensaban que el reclamo popular, y la predica de la
UCR en particular, eran un elemento muy relevante para pensar la Reforma. De
los discursos, se destaca, por su lucidez, el del cordobés Ramón J. Cárcano,
quien en su intervención afirmaba:
“Después de veinte años existe en el país un
partido orgánico, popular, exaltado y pujante, que ha levantado la libertad de
sufragio como bandera, y proclamado francamente la revolución como único resorte
para conquistar sus ideales. Cuando no se ha batido en la revolución, ha estado
preparando la revolución. No procedía por una simple pasión, porque hubiera
sido transitoria; ni por una especulación, porque hubiera transigido. Procedía
por una convicción sincera y profunda, denunciada por una actitud lógica y
continua, aunque extraviada y extrema. Durante un cuarto de siglo, el gobierno
y la Nación han vivido venciendo a la rebelión estallada, o temiendo a la
rebelión por estallar… Y bien, señor presidente, un sistema electoral y una
política, que aleja al ciudadano del comicio y arma el brazo de la violencia,
es un mal sistema y es una mala política”.([43])
b) La alusión a la vigencia efectiva de las
instituciones republicanas y democráticas, al igual que la legitimad de las
autoridades políticas y las elecciones también pueden someterse a contrastes
dentro de los hombres del régimen conservador.
Hoy leída, es hasta graciosa la indignación de legislador
conservador Pastor Lacasa en el debate. En un discurso auto justificatorio,
describe la naturaleza de régimen y su validez democrática con los ojos que la
oligarquía se miraba a sí misma. Lacasa manifestaba su malestar ante las
acusaciones reformistas argumentando:
“He oído decir a esos señores diputados que en la
República Argentina no hay democracia, que aquí no se vota. A algunos de ellos
probablemente les ha pasado lo contrario que a mí; o yo soy un iluso o lo son
ellos. Entiendo que en la República se ha votado, se vota y se votará con el
entusiasmo que dan las épocas… Se ha dicho, señor presidente, que los congresos
argentinos, desde el año 53 hasta la fecha, no han servido sino para mantener
el orden y la unión nacional. Para demostrar lo contrario bastaría abrir las
páginas de los diarios de sesiones, ver los nombres que figuran allí o la
legislación que se ha hecho en el país… Por eso yo digo que en nuestro país hay
democracia. Está viva, y ha dado prueba evidente de ello en todas las luchas
políticas de los últimos años”.([44])
Es Cárcano, nuevamente, quien hace el contrapunto
con Lacasa y sus pares. Un convencido reformista no duda en afirmar que:
“Triunfe el gobierno o triunfe la oposición, ha
triunfado siempre la unanimidad. Hemos visto contiendas armadas, pero
propiamente no hemos visto luchas electorales. El candidato oficial ha
suprimido la disputa en el comicio, y la ausencia de disputa, ha convertido el
comicio en una función administrativa…Han caído los gobiernos, se han
restablecido, reemplazado, renovado, y en el movimiento, no ha prevalecido el
impulso sincero del voto libre… Antes de honrar con la ciudadanía, dentro de
nuestra democracia, necesitamos garantir el voto libre sin el cual no hay
democracia”. ([45])
Algo llamativo del debate en este punto es que
luego de impugnar lo medular del argumento de la Reforma que predicaban Sáenz
Peña e Inaldecio Gómez, los hombres del régimen votaban a favor de la Ley del
presidente. Justificándose, y defendiendo la ley al mismo tiempo, haciendo
malabares discursivos, el Senador Pedro Olaechea y Alcorta decía: “Se ha dicho, quizá con alguna exageración,
al demostrar la justicia, la oportunidad y la conveniencia de esta reforma, que
la República Argentina había llegado al colmo del fraude, del escándalo y de la
corrupción en materia electoral
.”([46])
c) Tal vez el mejor reflejo el pensamiento de la
“República Posible” es la erudición de Joaquín V. González. El riojano, en una
extensa alocución, aborda todos los tópicos salientes de la Ley, cuestiona
puntos y propone algunas modificaciones como la circunscripción uninominal
(fiel en parte a su proyecto de reforma de 1902), pero termina aceptando la
necesidad del nuevo sistema electoral, en especial del voto obligatorio; pero
lo hace desde el reconocimiento y la justificación de lo hecho. Joaquín V.
González, un dirigente quintaesencia del régimen, sentencia:
“Este país, según mis convicciones, después de un
estudio prolijo de nuestra historia, no ha votado nunca. El sufragio universal,
en la extensión deseada de esta palabra, no se ha practicado en la República Argentina”.([47])
Esta afirmación
categórica no le impedía reconocer y defender lo que consideraba como los
enormes logros de la generación del 80. Acorde a González, si la Reforma
conseguía los resultados propugnados por los reformistas, “nada ni nadie podrá impedir que la educación y las costumbres políticas
de nuestro pueblo se coloquen a la misma altura de los adelantos que le han
conquistado su prestigio económico y su alto rango social en la civilización
contemporánea
”([48]).
Para González, la Reforma era la última etapa de un camino de progreso
innegable.
d) Algunos discursos, como el de Benito Villanueva,
una especie de personificación del fraude, eran contradictorios, casi
paradojales. Pero en casi todos sobraron, a lo largo del debate, abismales
errores de cálculo político, centrados en la construcción imaginaria de un
escenario, a futuro inmediato, casi inmodificado por la Reforma. Estaban
convencidos de que ganar las elecciones sería casi un trámite para el gobierno,
y a radicales y socialistas les quedada reservada una dura pelea por la minoría.
De todos ellos, fue el del Julio A. Roca (h),
heredero de la síntesis del orden conservador, el que erró todos los
pronósticos en su defensa de la circunscripción uninominal contra el proyecto
oficial. En el recinto dijo:
“¿Por qué
no decirlo, si no existen los partidos argentinos, si no existen los partidos
tradicionales, si todos los hombres estamos confundidos? ¡No! ¡Es que los
partidos políticos, los tradicionales, los partidos gobernantes, están dispersos
o han desaparecido! Los que existen son los que se están formando allí abajo,
los que están elaborando la voluntad política de mañana; los que no ha tomado
en cuenta en su revista al señor ministro del Interior; los que tienen su
opinión en todas las cuestiones y tienen sus rumbos en todos los asuntos; los
que saben lo que quieren y a dónde van, los partidos que van a venirnos a
exigir a las puertas de este Congreso la reforma ineludible, impostergable de
nuestra legislación social (NdeR: lo dice por el Socialismo). Son los partidos
a los cuales cerrará la puerta por mucho tiempo el sistema de la lista
incompleta, tan nocivo en este concepto como el sistema de la lista íntegra”.[49]
Primero, argumenta
que la Reforma, tal cual la plantea Sáenz Peña, le cerrará las puertas
electorales al socialismo y la UCR. Llamativamente, al año de discurso, y Reforma
mediante, el Socialismo gana las elecciones en la Capital. Luego, Roca sostiene
que no existe un partido del oficialismo, pero afirma que esa situación le es
indiferente a la hora de triunfar electoralmente. Y en ese sentido describe:
“Lo que va
a fomentar la lista incompleta, contrariando las legítimas aspiraciones del
señor ministro del Interior, es una especie de sociedades filiales, de partidos
hijos del gran partido gobernante, partidos semi soberanos, que tendrán
designado su sitio en el reparto ulterior de las bancas, sin cometer por eso la
felonía de ser miembros del gran partido gobernante y disfrazarse bajo ese
título; pero serán las agrupaciones que más se aproximen al partido gobernante
y que tendrán por amparo de la ley un sitio, una posición, una representación
en el Congreso”.[50]
Mezcla quizá de
deseos y proyecciones, Roca describe que luego de la Reforma, el sistema
político y de partidos será prácticamente igual a lo que fue desde 1880. Piensa
que los partidos nacionales son imposibles y que lo que quedará en pie será un conjunto
de oligarquías políticas provinciales, vertebradas y ordenadas en torno al
poder presidencial. Yrigoyen y la UCR refutarán todos sus pronósticos en 1916.
e) Del debate se recogen las distintas lecturas de
la Reforma que anidan en el régimen conservador. No se puede concluir que hayan
existido temores de la clase gobernante ante las demandas sociales y gremiales,
tampoco el miedo determinante a la UCR  (más
allá del peligro insurreccional que se menciona) está en el centro del debate.
El horizonte de sentido de la reforma es la
legitimidad de orden político, como reconstruir el vínculo desde el gobierno con
los ciudadanos, erosionado por años en el poder. También está manifiesta la
necesidad histórica de dar el paso restante de su proyecto modernizador. Los
Conservadores no creen que exista una alternativa a su proyecto, para ellos las
otras expresiones políticas están condenadas a ser actores secundarios.
Se percibe, en casi todas las intervenciones, una
lectura muy autorreferencial de la política, una oligarquía que miraba a la
sociedad desde sí misma y entendía sus problemas como los únicos. La imagen que
queda después de leer el Diario de Sesiones es la de un observador pasivo que
miraba desde un balcón lateral como la historia se llevaba por delante -y hacía
saltar por los aires- todo lo que concebía por sociedad, poder y política.
8. ¿Caos en el orden conservador?
Otro punto a considerar, que sobrevolamos en
ocasiones ya, es el hecho de determinar cuan homogéneo era lo que el reformismo
llamaba la “vieja política del régimen”. El interesante texto de Fernando
Devoto ([51]),
realiza una radiografía interna de la clase política del orden conservador. Y lejos
de describir un bloque homogéneo, el repaso de actores y coyunturas muestra
conflictos internos, intereses contrapuestos y una heterogeneidad en casos
irreconciliable, que revelan una fragilidad política interna del régimen que no
es muy percibida por el resto de los historiadores.
a) Devoto afirma que al momento de la Reforma, la
clase política en el poder, podía ser divida en tres grandes bloques. En primer
lugar, el grupo reformista, encabezado por el Presidente. Segundo, sus
adversarios internos, compuestos por los restos del roquismo y los sectores
afines al presidente saliente, José Figueroa Alcorta. Por último, pero no menos
importante, la gran prensa porteña, conservadora, muy opuesta a la política de
Sáenz Peña.
Luego de desarrollar el cuadro de situación, Devoto
sostiene que al momento de llegar al poder el grupo reformista era el espacio
minoritario del régimen. Que por diversos factores, personales y políticos, “el impulsor de una radical reforma política
era (más allá de sus intenciones) un presidente nacido políticamente débil y
cuya debilidad política no haría más que incrementarse con el correr de su
presidencia
”([52]).
Al comenzare su mandato no pudo imponer el nombre del presidente de la Cámara
de Diputados. “La Nación” y “La Prensa”, los principales periódicos, cargaban
diariamente contra su gobierno. Sufría, en el orden federal, la desconfiaba
propia que generaba un árbitro porteño en las disputas provincianas.
Por su principismo, y por las banderas con la cual
llegó al poder, Sáenz Peña prescindió de todo el aparato político del régimen,
experto en los vicios de la “política criolla” y en ganar elecciones. Así
también, el régimen perdía otro de los pilares en los cuales se asentaba ([53]).
Para durar en el poder, el presidente se valió de
algunos resortes fundamentales. El primero fue la institución presidencial, con
todo el peso que implica, que le sirvió para construir acuerdos coyunturales,
cooptar voluntades, presionar a los aliados, etc. En segundo orden, oxigenó la
prensa propia para combatir la formación de opinión de los principales medios.
Y tercero, se valió del proyecto de Reforma Política, para hacerlo el eje
central y su discurso de gestión, para ganar apoyo popular por la fuerza que
tenía la retórica reformista y su impacto en la sociedad.
Devoto sostiene que, una vez apropiado el discurso
reformista por el gobierno, la oposición interna del presidente comenzaba a
mostrarse en desacuerdo con la ambiciosa Reforma, veían al presidente como un
“lírico”, muy concedente a los deseos de la UCR, que podía hacer peligrar la
posibilidad del régimen de triunfar electoralmente en el nuevo escenario.
En definitiva, lo central de esta perspectiva es
tener presente el hecho que:
“Difícilmente pueda hablarse en el momento de la
reforma de la existencia de un orden conservador y por ende es difícil pensar
que el mismo podía realmente articularse, no sólo ni tanto por la enconada
oposición radical sino por la ya definitiva fragmentación del mismo. La Ley
Sáenz Peña no lograría resolver dichos problemas sino que profundizaría aún más
las divisiones del campo conservador… Ya en ese temprano 1912, el optimismo
ante las posibilidades que brindaban las nuevas reglas de juego para mantener
la supremacía conservadora, que muchos historiadores han sugerido, era mucho
menos uniforme de lo que se ha supuesto”.([54])
Así, con este panorama interno, se llegó a las
elecciones con el sistema impuesto por la Reforma. Ante tremenda fragilidad
propia, la vara de méritos requeridos a sus adversarios para lograr una
victoria bajaba considerablemente. La muerte de Sáenz Peña en 1914
profundizaría todos los problemas y dejaría las soluciones a mitad de camino. Lo
que sobrevino, desde el momento que comenzó a aplicarse la nueva ley, fue una
cuenta regresiva en la cual se manifestó la imposibilidad del Orden Conservador
de construir una propuesta única y competitiva.
b) El gobierno intentó armar una propuesta
competitiva propia para las elecciones de 1916. En un armado imposible, trató
de reconstruir el conglomerado de partidos provinciales del régimen bajo la
candidatura de Lisandro De la Torre, un dirigente con rasgos progresistas ([55]),
que expresaba una fuerza de Rosario con influencia política en el sur de Santa
Fe. El Partido Demócrata Progresista, tal como lo llamaron, era una unión
forzosa entre elementos de la nueva sociedad, caso de los inmigrantes
productores del Litoral, con todo el viejo arco político. Este intento político
se edificó sobre la indecisión y el conflicto interno del régimen.
Este experimento de renovación partidaria del
elenco gobernante tampoco tenía capitán. La muerte de Sáenz Peña dejó un vacío
que nadie pudo cubrir. Victorino De la Plaza, quien asumió luego de la muere
del mandatario reformador, era casi una pieza de museo frente al agitado
contexto político. Sin hacerlo público, el nuevo presidente rechazaba la
apertura democrática y estuvo obligado a conducir un proceso no deseado, en un
escenario que no comprendía.
No existía acuerdo entre De la Torre y sus gringos
de la “Liga del Sur” con los viejos criollos del régimen acerca de qué entendían
por partido político, programas, propuestas, etc. Día a día se acrecentó la
brecha entre los sectores conservadores tradicionales y el candidato y sus
referentes. Muchas voces del régimen afirmaron que un candidato conservador
puro, como el caso de Marcelino Ugarte, sería una mejor opción para los
electores.
La construcción del “Partido de Ideas” terminó
siendo para el gobierno una tentativa frustrada que derivó en un engendro de
nombres, programas y fuerzas políticas, aglutinadas desde arriba, de difusa
orientación ideológica y política. Estaba más cerca de ser una suerte de
“Partido de Notables” aggiornado por las circunstancias y robustecido por el
calor del poder del Estado que un partido moderno, que expresara fuerzas
sociales determinadas y se aprestará a representar una sociedad de masas donde
se aprestaban a votar un millón de argentinos.
El propio Lisandro De la Torre analizó su
experiencia política y los lazos que lo unían a sus socios y dio su punto de
vista con una vehemencia sin filtros. Sobre el presidente Victorino De la
Plaza, en cartas enviadas a amigos, De la Torre decía: “Despreciable mil veces me parece la de Plaza, el coya hipócrita y
traidor por naturaleza que movido por rencores seniles, ha atizado todas las
intrigas oculto
” ([56]).
Reconociendo las dificultades de construir una única propuesta, De la Torre se
refería a los conservadores diciendo:
“Uds. son conservadores, clericales, armamentistas,
antiobreristas, latifundistas, etc., etc. Y nosotros somos demócratas
progresistas, de un colorido casi radical-socialista: vaya Ud. a fusionar
eso”.([57])
Parecía que De la Torre estaba más para ser el candidato
de la oposición que de su propio partido. El PDP fue un rotundo fracaso que
terminó tercero en las elecciones, incluso detrás de las fuerzas provinciales
conservadoras que, estando originalmente en su armado, no pudo representar
electoralmente en definitiva. Sólo el odio a Yrigoyen y la UCR, sumado al
pánico de salir del poder pudo reunir estos elementos ([58]).
Este fracasó fue el retrato más acabado de la
descomposición política de un régimen que en su caída desesperante recurrió a
un candidato que negaba la esencia de sí mismo y no pudo representar, siquiera,
a sus propios dirigentes.
9. El ascenso de Yrigoyen y la profecía
autocumplida
Así como la política del régimen se sumergió en una
serie interrumpida de desaciertos y fracasos, cabe analizar como la estrategia
electoral de la UCR, desde 1912 hasta la presidencia de Yrigoyen, estuvo
vertebrada en una fila de éxitos electorales, estrategias correctas y mucha fortuna.
a) Luego de la sanción de la Ley Sáenz Peña, la UCR
dudaba en abandonar su política intransigente y concurrir a las urnas. La presión
de la militancia partidaria interna fue determinante para retomar la vía
electoral, en el medio de una dirigencia que repartía opiniones a favor y en
contra.
Cuando debutó el sistema electoral diseñado por la
Reforma en el mismo 1912, existía una verdadera incertidumbre respecto a los
resultados. No había encuestas de opinión que marcarán tendencias y la novedad
del sistema hacia imposible trazar comparaciones con las elecciones recientes.
El primer paso fue Santa Fe. Luego de planteos de
intervenciones, denuncias de fraude y de recibir un gesto presidencial que garantizó
la normalidad del proceso. Las elecciones fueron el 31 de marzo. Fue una
campaña intensa. Allí el radicalismo obtuvo la primera victoria electoral en la
era de las elecciones libres de la historia democrática argentina. Ya el 1 de
abril, la UCR festejaba el resultado de las urnas.
Como en un presentimiento, Sáenz Peña se
desentendía completamente de la derrota conservadora y refrendaba su
neutralidad política, como un espectador de lujo. En el discurso que dio luego
de la primera elección bajo el imperio de su ley, el presidente dijo:
“…es
menester que los gobiernos se coloquen sobre los partidos… Mis conciudadanos me
tienen acreditada su confianza y no dudan de mi imparcialidad. Es y será la
conducta invariable que ha de inspirar a los miembros del Ejecutivo Nacional,
obligados por sus convicciones y su pública adhesión a mi programa. El gobierno
nacional prescindirá…”([59]).
El próximo paso era la Capital Federal y los comicios
complementarios en el resto del país. La cita era el 7 de abril. El envión del
triunfo santafesino fue fundamental, su repercusión creó un clima favorable a
la UCR. “Si la campaña de Santa Fe había
durado casi un año, esta no lo fue más de tres días. Durante ese angustioso
plazo, la ciudad se pobló de tribunas, banderas y charangas”.
Fue una
campaña sin precedentes, moderna y masiva, que “confirmó la presencia entusiasta de grandes concentraciones populares,
la creciente pujanza de que estaba dando muestras el radicalismo
”. ([60])
Los conservadores en todos los distritos
reprodujeron, una y otra vez, todos los vicios políticos que prometieron purgar
cuando votaron la Reforma. Contra todo esto, el radicalismo ganó en la Capital
el 7 de abril. La minoría fue para los Socialistas, tercero el gobierno. A la
oligarquía se le quemaron los papeles, el resultado era inexplicable. Un nuevo
país había nacido, y la clase dirigente se desayunó de eso en estos comicios ([61]).
Las elecciones Santa Fe, donde volvió a ganar el 7
de abril el radicalismo por amplia mayoría, el triunfo en Capital y las
excelentes elecciones de Córdoba y Entre Ríos fueron la muestra de que una
nueva fuerza mayoritaria había nacido. Fue un golpe de knock out para el
gobierno, que sobrepasado por la realidad no tuvo reacción. Sólo algunos
bastiones provinciales ofrecieron resistencia al avance de la UCR. Pero la
profecía autocumplida de la presidencia de Yrigoyen estaba en marcha y nada la
detendría hasta la victoria de 1916.
b) Pero el ascenso al poder de la UCR no fue sólo
por su prédica arraigada en los reclamos de la sociedad, ni por los golpes de
efecto milimétricamente dados en las primeras elecciones. Existió también una
enorme capacidad política, disciplina electoral, pragmatismo imprescindible y
plena comprensión del proceso histórico en marcha.
Por un lado, la UCR realizó, desde 1912 hasta 1916,
lo que hoy llamaríamos una campaña electoral permanente. Con consignas claras,
discurso efectista, despliegue territorial y con un candidato activo, que
recorría todo el país, hacia múltiples reuniones, charlaba mano a mano con sus
votantes, y sintetizaba mejor que nadie un proyecto político. Todo este
frenetismo contrastaba con el mar de dudas y contradicciones del gobierno.
La UCR fue una expresión política del campo nacional
y popular, pero en este período en particular lavó su mensaje para representar
a cada vez más sectores. Bajo la bandera de la regeneración del régimen político,
la UCR le hablaba a todos los argentinos, saliendo del encasillamiento de clase
y distrito que tenía el Socialismo y del discurso elaborado, excesivamente
ideologizado que sólo tenía a las minorías iniciadas como posibles
destinatarios. Para Rock:
 “En esta
última etapa de formación de coaliciones, la técnica de Yrigoyen de prometer
cambios pero evitando precisar su contenido exacto empezó a dar dividendos. El
radicalismo emergió ahora como un movimiento que trascendía de las divisiones
regionales y de clase; desde su base en Buenos Aires, se difundió rápidamente
hacia el resto del país”. ([62]
La UCR sumaba a todos los actores políticos que
podía. No tuvo escrúpulos en integrar a sectores del viejo régimen en sus
filas. Antes de la Reforma, muchos radicales habían abandonado el tronco
intransigente y militaban en espacios conservadores. Ahora se producía el
proceso inverso. La UCR era “foco de atracción y no de dispersión”. Botana da
cuenta de muchos casos en los que los partidos locales del conservadurismo se
pasaron a la UCR ([63]).
Fueron tantos los pases, que algunos señalaron que “una falange incrédula de aventureros y arribistas se abalanzó por la
puerta que acababa de abrirse
”. ([64])
Yrigoyen y la dirigencia de la UCR mostraron dotes
de conducción política francamente elogiables. En la vorágine, contra el
gobierno, sumaron distintos sectores, los coordinaron con el resto del espacio,
sin contradicciones ni fisuras. Fue un partido de masas, con una conducción
verticalista y organizada. Con estos hombres y de esta forma, luego de más de
25 años en la oposición, y militando, la UCR llegó al poder.
10. ¿La política fuera de control o una fatalidad inexorable?
Como análisis complementario del cuadro de caos del
partido gobernante que describe Devoto, corresponde revisar quienes pudieron
conducir ese proceso y no lo hicieron, o qué salió mal. La tesis central de
Natalio Botana, mediante la cual explica el fin de orden conservador, es la
pérdida del control político, entendido como elemento tipificante de la
hegemonía de la oligarquía. Botana afirma que:
“Todo régimen político tiene una lógica implícita.
La clave del sistema oligárquico residía en el control, subordinado a la
presidencia, de los cargos ejecutivos en las provincias. Sáenz Peña alentó la
reforma desde arriba; cuando sobrevino su muerte los hombres que lo acompañaron
perdieron los resortes de la presidencia. I. Gómez en el Ministerio del
Interior es el hombre del éxito que arranca energías reformadoras a un cuerpo
inerte o, por lo menos, desganado. Vuelto al llano es una figura casi fantasmal
y su esfuerzo se esteriliza. A la postre, este era el resguardo institucional
más importante: mantener una presidencia adicta al plan de reformas… Sáenz Peña
pudo legar nuevas reglas de juego, pero no tuvo tiempo para favorecer –o al
menos amparar con la presidencia- el desarrollo de un nuevo programa
conservador”.([65])
Es una tesis sólida, fundamentada con casi todos
los procesos electorales argentinos antes de 1916. Botana cree que, luego de la
muerte del presidente, De la Plaza “llegó tarde”, encontró una situación que
escapaba a su capacidad de control. Y cuando se desatan las luchas internas que
mencionamos, estas ya dejan de tener sentido político, en términos de la lógica
del orden conservador, porque estaba en riesgo la sucesión global, ya que por
primera vez existía un adversario externo que desafiaba al régimen: la UCR.
Pero Devoto no le asigna a Sáenz Peña una capacidad
como la que le atribuye Botana. Primero, cree que la reforma escapó a los
límites imaginados por los reformistas en el poder. Luego, dice que por debilidad
y por falta de “voluntad política”([66]),
Sáenz Peña no podía cumplir el rol de construir y conducir una sucesión
conservadora. Fue un salto al vacío o una fuga hacia delante.
Para los modestos fines de este trabajo, hacer
historia contra fáctica puede ser apenas un pasatiempo intelectual que queda
para el lector como programa. Pero lo cierto es que, más allá de las
condiciones que señala Devoto, Sáenz Peña hizo y deshizo en términos políticos
en todos los temas relevantes en los que la Presidencia se involucró
directamente. Su poder fue innegable.
Pero también es verdad, que en los últimos años de
vida, fue muy pasivo y permisivo con la UCR en el plano político, lo que dificulta
pensar un escenario que lo tenga como un candidato que le dispute “voto por
voto” a Yrigoyen una elección, o que lo convierta en quien exprese a los
sectores que se volcaron a la UCR. Nunca lo sabremos. Pero esa era la esperanza
de los jóvenes idealistas de la revista “Nosotros”([67]),
que en una editorial afirmaban:
“Aún no existen, sin embargo, los grandes partidos,
que sean algo más, como dice el mismo manifiesto, que “agrupaciones eventuales,
vinculadas por pactos transitorios”… Por ahora no hay más que dos partidos de
ideas, y no son los mayores: el socialista y el radical, y acaso lo es sólo el
primero, pues el Presidente ha venido a sustituir al radical en la persecución
de sus fines. Probablemente, después de este primer ensayo de libre vida
electoral, se inicie la concentración de las fuerzas todavía dispersas en
grandes ejércitos, para librar las grandes batallas republicanas del futuro.
Esperémoslo…LA DIRECCIÓN”. ([68])
Hay otra dimensión a considerar: la dimensión
internacional del proceso. Sin dudas la Ley Sáenz Peña es la bisagra en la democratización
de nuestra sociedad, fruto de la primera irrupción de las masas en la vida
política del siglo XX. Pero es un proceso que, atendiendo a las
particularidades nacionales, se dio en todas las democracias occidentales, más
tarde o más temprano.
Reconociendo que Sáenz Peña o Yrigoyen le
imprimieron su sello al parto de la era democrática argentina, que sus meritos
y aportes hacen un caso con particularidades únicas; debemos mensurar que la
Ley y la elección de 1916 son hechos centrales, pero sólo puntuales, de un
proceso que vivieron un gran número de democracias occidentales.
Conclusión y final
Llegaron las elecciones de 1916. 1.189.254
ciudadanos estuvieron facultados para votar. 745.825 lo hicieron. La UCR se
presentó en todos los distritos electorales, fue el único partido que lo hizo.
Yrigoyen sacó el 49,4% de los votos. Los conservadores arrimaron al 25%. La “esperanza
blanca” del régimen, el PDP, apenas pasó el 13%. El socialismo, con su fuerte
en la Capital, arañó el 9%. El resto se repartió entre votos en blanco y otras
fuerzas ([69]).
Luna indica que la UCR y sus aliados sacaron 370.000 votos, contra 340.000 de
todos los demás partidos ([70]).
Luego de la contundente victoria, restaba la elección
en el Colegio Electoral. Allí, la UCR integra a todas sus expresiones y el PDP
y los Conservadores rompen su alianza transitoria y claudican definitivamente
ante Yrigoyen. El 20 de julio de 1916 se reúne el Colegio Electoral. 152
congresales eligen a Yrigoyen, son más de la mayoría. Será presidente. De la
mano de Ley Sáenz Peña, una nueva era había comenzado.
Creo que todo el proceso, que va desde la sanción
de la Ley hasta la elección de 1916, es, en buena medida, la combinación de la
Reforma con la naturaleza de los hechos posteriores y las particularidades del
momento que se vivía. No creo que se pueda atribuir una relevancia central a un
solo factor o perspectiva determinada, desechando así las explicaciones
monocausales o ingenuas que menciona Peter Gay. El proceso reformista fue el
resultado de la interacción de muchas causas, que alimentaron, impulsaron y
moldearon el proceso político hasta el resultado de 1916.
Resumidamente: creo que no se puede negar la
intención sincera de Sáenz Peña y el grupo reformista de democratizar el país y
transparentar el sistema electoral. Pero si bien no fueron el eje del proyecto,
la amenaza insurreccional de la UCR y la problemática social tuvo su lugar en
la Reforma, del mismo modo que la idea de construir una “escuela de
nacionalidad” destinada a integrar a extranjeros.
Se reconocen las presiones para avanzar hacia una
apertura democrática, pero la decisión definitiva, de una reforma de este
alcance, fue fruto de la voluntad del régimen gobernante. Seguramente parte del
sistema oligárquico sentía a su legitimidad política amenazada, pero a eso lo
resolvieron a través de una verdadera democratización de la sociedad. La
Reforma devino así en un sistema político para una nueva realidad, que dio
respuesta a la necesidad de una representación acorde a una sociedad de masas.
No se puede hablar del régimen conservador como un
bloque homogéneo. Dentro de él convivían distintas visiones y formas de
resolver los problemas políticos, en especial distintas valoraciones de la
Reforma. Al sector progresista del Orden Conservador le debemos la Ley. Creo también
que las internas del elenco gobernante hicieron su aporte al desenlace del
proceso, especialmente al fracaso electoral.
El período de elecciones con la nueva Ley
(1912-1916) tuvo mucha relevancia. Allí la UCR acertó todos sus movimientos. El
gobierno por su parte, con errores propios enormes y algo de mala fortuna, como
la muerte del presidente, aceleró su marcha hacia la autoexilio.
Concluyo que el contexto histórico demandaba una
apertura democrática que difícilmente el régimen pudiera haber negado. Pero la
forma, el alcance y los tiempos fueron definidos, en su parte sustancial, por
el propio Orden Conservador. Sin Sáenz Peña e Yrigoyen, indefectiblemente
hubiera existido una apertura democrática, pero sería una sociedad distinta a
la que hoy conocemos.
Alejandro
Gonzalo García Garro
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Bibliografía.
  1. “Sociedad
    democrática y política democrática en la Argentina del siglo XX”, de Luis
    Alberto Romero.
  2. “Vida y muerte de
    la República verdadera”, de Tulio Halperín Donghi (Estudio Preliminar).
  3. “Vida y muerte de
    la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca
    del Pensamiento Argentino / Tomo IV.
  4. “El orden
    conservador”, de Natalio Botana.
  5. “De nuevo el
    acontecimiento: Roque Sáenz Peña, la Reforma Electoral y el momento
    político de 1912”,
    de Fernando J. Devoto.
  6. “La trunca
    transición del régimen oligárquico al régimen democrático”, de Waldo
    Ansaldi en “Nueva Historia Argentina”.
  7. “La Unión Cívica
    Radical: Fundación, oposición y triunfo”, de Paula Alonso, en “Nueva Historia
    Argentina”.
  8. “La República
    Conservadora”, de Ezequiel Gallo y Roberto Cortés Conde.
  9. “Sáenz Peña, la
    revolución por los comicios”, de Miguel Ángel Cárcano.
  10. “Los liberales
    reformistas. La cuestión social en la Argentina (1890-1916), de Eduardo
    Zimmermann.
  11.  “El Radicalismo y la política santafesina
    en la Argentina de la primera república”, de Darío Macor y Susana
    Piazzesi.
  12. “Historia Crítica
    de los Partidos Políticos Argentinos, Tomo I”, de Rodolfo Puiggros.
  13. “Historia
    Argentina, Tomo IX. La Agonía del Régimen”, de José María Rosa.
  14. “Revolución y
    Contrarrevolución en Argentina, Tomo III”, de Jorge Abelardo Ramos.
  15. “El Radicalismo.
    Ensayo sobre su historia y doctrina”, de Gabriel del Mazo.
  16. “Quiera y sepa el
    pueblo votar: la lucha por la democracia política en la Argentina del
    centenario”, de Waldo Ansadi y José C. Villarruel.
  17. “Argentina
    1516-1987. Desde la colonización española hasta Raúl Alfonsín”, de David
    Rock.
  18. “El Capitalismo
    Agrario Pampeano 1880 – 1930”,
    de Alfredo R. Pucciarelli.
  19. “Todo lo sólido
    se desvanece en el aire. La experiencia de la modernidad”, de Marshall
    Berman.
  20. “La poliarquía.
    Participación y oposición”, de Robert Dahl.
  21. “Historia de
    Entre Ríos”, Beatriz Bosch.
  22. “Yrigoyen”, de
    Félix Luna.
  23. “Metamorfosis de
    la representación”, de Bernard Manin,
  24. “La muerte y la
    resurrección de la representación política”, de Juan Abal Medina.
  25. “La delegación y
    el fetichismo político”, en “Cosas dichas”, de Pierre Bourdieu.
  26. “Democracia
    Delegativa”, de Guillermo O´Donnel.
  27. “¿Un caso de
    nomenclaturas equivocadas?: Los partidos políticos después de la Ley Sáenz
    Peña. 1916-1930”,
    de Waldo Ansaldi.
  28. “Notas sobre
    Maquiavelo. Sobre la política y sobre el Estado moderno”, de Antonio
    Gramsci.
  29. “El Materialismo
    Histórico y la filosofía de Benedetto Croce”, de Antonio Gramsci.
  30. “Antonio Gramsci.
    Antología”, de Biblioteca del Pensamiento Socialista.
  31. “Para leer a
    Gramsci”, de Daniel Campione.
  32. “La Competencia
    Partidaria en la Argentina”, de Juan Abal Medina y Julieta Suárez Cao.
  33. “Historia Crítica
    del Radicalismo”, de Jorge Enea Spilimbergo.
  34. “Argentina
    1516-1987. Desde la colonización española hasta Raúl Alfonsín”, de David
    Rock.

 

[1] Darío Macor y Susana Piazzesi, “El Radicalismo y la
política santafesina en la Argentina de la primera república”.
[2] “Estudio Preliminar”, en “Vida y muerte de la República verdadera
(1910-1930)”, de Tulio Halperín
Donghi.
[3] Esta idea está desarrollada por Natalio Botana en el
libro “El Orden Conservador”, puntualmente en la primera parte, titulada “La
formula Alberdiana”. Es una explicación de la naturaleza del Orden Conservador y
del sistema político argentino desde fragmentos del pensamiento de Alberdi. La
idea es tomada también como punto de referencia por la colección de la
Biblioteca del Pensamiento Argentino, que recurre a ella para titular, jugando
con su concepto, varios de sus volúmenes.
[4] Natalio Botana, en “El Orden Conservador”, relata que
Sáenz Peña encabezó el movimiento modernista para las elecciones presidenciales
de 1892, que sólo pudo desbaratar Roca ofreciéndole la presidencia al padre de
Sáenz Peña. Para Botana “la trayectoria de Sáenz Peña evoca, en gran medida, el
perfil de un opositor interno frente al predominio de la fracción roquista en
la política nacional… Sáenz Peña rompía lanzas con la hegemonía gubernamental
sin emigrar jamás hacia las fuerzas políticas que, al situarse fuera del cuadro
establecido, impugnaban la legitimidad del régimen desde la oposición externa”.
[5] I. Gómez, Discurso en la Cámara de Diputados, sesión
del 8-11-1911, citado por Natalio Botana, en “El Orden Conservador”.
[6] Ezequiel Gallo y Roberto
Cortés Conde, “La República Conservadora”.
[7] “El manifiesto presidencial”, Nosotros, VII, 1912. En
“Vida y
muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.
[8] Ver “Sociedad democrática y política democrática en la
Argentina del siglo XX”, de Luis Albero Romero.
[9] Ver “Los liberales reformistas. La cuestión social en
la Argentina (1890-1916), de Eduardo Zimmermann.
[10] Roque Sáenz Peña, “Discurso- Programa” (12-8-1909),
extraído de “La reforma electoral y
temas de política internacional americana, Buenos Aires, Raigal, 1952”, reproducido por “Vida y muerte de
la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.
[11] El caso de José María Rosa, en su “Historia
Argentina”, Tomo IX “La Agonía del Régimen” y de Jorge Abelardo Ramos, en
“Revolución y Contrarrevolución en Argentina”, Tomo III (Edición especial
editada por el Senado de la Nación Argentina), “La Bella Época”. También se
puede mencionar el caso de Rodolfo Puiggros, en “Historia Crítica de los
Partidos Políticos Argentinos”, Tomo I.
[12] La obra de Gabriel del Mazo es la referencia
ineludible para conocer una lectura propia de la UCR de este período histórico.
En obras como “Historia del Radicalismo”, “Significación argentina de
Yrigoyen”, “Historia y Doctrina del Radicalismo”, “Gabriel del Mazo. “El
Radicalismo. Ensayo sobre su historia y doctrina” se conocer su pensamiento.
[13] Miguel Angel
Cárcano, “Sáenz Peña. La Revolución por
los Comicios”.
[14] Reynaldo A. Pastor, “La Verdad Conservadora”. Citado
por Jorge Abelardo Ramos, en “Revolución y Contrarrevolución en Argentina”.
[15] Citado por Natalio Botana, en “El Orden Conservador”.
[16] Waldo Ansadi y José C. Villarruel, “Quiera y sepa el
pueblo votar: la lucha por la democracia política en la Argentina del
centenario”.
[17] David Rock, “Argentina 1516-1987. Desde la
colonización española hasta Raúl Alfonsín”.
[18] Ezequiel Gallo y Roberto Cortés Conde, “La República
Conservadora”. Ver Tercera parte, “La Política”, Capítulo 3 “Los sectores
populares: Los obreros y los problemas sociales”.
[19] Discurso de Juan B. Justo, de 1912, citado por
Natalio Botana en “El Orden Conservador”.
[20] Fernando J. Devoto, “De Nuevo el acontecimiento:
Roque Sáenz Peña, la Reforma Electoral y el momento político de 1912”.
[21] Luis Alberto Romero, “Sociedad democrática y
política democrática en la Argentina del siglo XX”; Natalio Botana, “El Orden
Conservador; y Waldo Ansaldi, “La trunca transición del régimen oligárquico al
régimen democrático”, en Nueva Historia Argentina, Tomo VI.
[22] Luis Alberto Romero,
“Sociedad democrática y política democrática en la Argentina del siglo XX”.
[23] Se refiere al modelo implementado por Antonio Maura en
España. En 1907 Maura hizo consagrar una ley que establecía el voto obligatorio
de varones de más de 25 años y la lista incompleta. Inaldecio Gómez, ministro
del Interior de Sáenz Peña, recurrió al caso español para defender el voto
obligatorio. Ver “Estudio Preliminar”, en “Vida y muerte de la República verdadera
(1910-1930)” de Tulio Halperín
Donghi; y el “El Orden Conservador”, de Natalio Botana.
[24] Algo veremos más adelante en el punto 7 “Silencios y
voces en el debate de la Ley Sáenz Peña”.
[25] Paula Alonso, “La Unión Cívica Radical: Fundación,
oposición y triunfo”, en Nueva Historia Argentina, Tomo V.
[26] Waldo Ansaldi, “La trunca
transición del régimen oligárquico al régimen democrático”, en Nueva Historia
Argentina, Tomo VI.
[27] Los conceptos abordados son de distintos libros de
Antonio Gramsci. Los consultados fueron dos de los volúmenes de sus Cuadernos:
“Notas sobre Maquiavelo. Sobre la política y sobre el Estado moderno” y “El
Materialismo Histórico y la filosofía de Benedetto Croce. También consulté
“Antonio Gramsci. Antología”. Algunos entrecomillados puntualmente son de la
pequeña, pero clara, obra de Daniel Campione “Para leer a Gramsci”. Es un breve
diccionario y glosario de términos y conceptos de Gramsci que sistematizan el
pensamiento del intelectual y político italiano.
[28] Ezequiel Gallo y Roberto
Cortés Conde, “La República Conservadora”.
[29] Datos extraídos de Waldo
Ansaldi, “La trunca transición del régimen oligárquico al régimen democrático”,
en Nueva Historia Argentina, Tomo VI.
[30] Datos extraídos de censos de la Municipalidad de
Buenos Aires, censos municipales 1887 hasta 1936, censos nacionales desde
1869-1947. Botana, en “El Orden Conservador”, Romero en “Sociedad
democrática y política democrática en la Argentina del siglo XX”, y Gallo y
Cortés Conde en “La República Conservadora” también ilustran este fenómeno de
explosión demográfica con cuantiosos datos y estadísticas.
[31] El período 1901 – 1914 en particular es, para
Pucciarelli, la etapa de gran expansión del capitalismo argentino. Ver “El
Capitalismo Agrario Pampeano 1880 – 1930”, de Alfredo R. Pucciarelli.
[32] “Todo lo sólido se desvanece en el aire. La
experiencia de la modernidad”, así se titula el libro de Marshall Berman.
[33] En el caso de mi provincia, Entre Ríos, la
historiadora Beatriz Bosch, en su “Historia de Entre Ríos” destaca que “un
amplio movimiento de opinión obliga al gobierno a aplicar la ley para la
elección de cargos provinciales. Afirma que el proselitismo opositor estaba
acallado antes de la
Ley. Describe al régimen electoral anterior como el de un
acceso al comicio “quimérico ideal”. En 1914, Laurencena llega a la gobernación
de la mano de la UCR. Bosch
sostiene: “Trascendental cambio. Ascienden al poder lo hijos de inmigrantes”.
[34] En el caso de la provincia de Córdoba, Félix Luna en su
obra “Yrigoyen” resalta: “Así y todo, la diferencia que el oficialismo
consiguió ventajear con sus malabarismos, fue minima; lo que demostró que la
victoria radical había sido amplia. Obtuvo la “Concentración Popular” 36.611
votos, contra 36.483 de la Unión Cívica Radical, o sea un poco mas de 100
sufragios”. Nada más. Una gran elección de la UCR.
[35] “La poliarquía. Participación y oposición”, de Robert
Dahl.
[36] El material utilizado para explicar este punto es: a)
“Metamorfosis de la representación” de Bernard Manin, publicado en el libro
“¿Qué queda de la representación política?”, y b) “La muerte y la resurrección
de la representación política”, de Juan Abal Medina.
[37] Ver Pierre Bourdieu, “La delegación y el fetichismo
político”, en “Cosas dichas”.
[38] Paula Alonso, “La Unión Cívica Radical: Fundación,
oposición y triunfo”, en Nueva Historia Argentina, Tomo V.
[39] Guillermo O´Donnel, en su texto la “Democracia
Delegativa”, afirma que: “Las democracias delegativas se basan en la premisa de
quien sea que gane una elección presidencial tendrá el derecho a gobernar como
él (o ella) considere apropiado, restringido sólo por la dura realidad de las
relaciones de poder existentes y por un período en funciones limitado
constitucionalmente. El presidente es considerado como la encarnación del país,
principal custodio e intérprete de sus intereses…”
[40] “¿Un caso de nomenclaturas equivocadas?: Los partidos
políticos después de la Ley Sáenz Peña. 1916-1930”, de Waldo Ansaldi. Este
muy interesante ensayo tiene además unos breves análisis de los estudios de
Leopoldo Maupas (1912) y Rodolfo Rivarola (1914), que considero que son dos
textos de lectura ineludible para comprender el sistema político argentino en
los tiempos de la Ley Sáenz Peña.
[41] “La Competencia Partidaria en la Argentina”, de Juan
Abal Medina y Julieta Suárez Cao.
[42] Debate sobre la
ley Sáenz Peña. Cámaras de Diputados y de Senadores, diarios de sesiones.
Intervención del diputado Lucas Ayarragaray (10-11-1911), reproducida por “Vida
y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi,
Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.
[43] Debate sobre la ley Sáenz Peña. Cámaras de Diputados y
de Senadores, diarios de sesiones. Intervención del diputado, Ramón J. Cárcano
(8-11-1911), reproducida por “Vida y muerte de la República verdadera
(1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino /
Tomo IV.
[44] Debate sobre la ley Sáenz Peña. Cámaras de Diputados y
de Senadores, diarios de sesiones. Intervención del Diputado Pastor Lacasa
(22-11-1911), reproducida por “Vida y muerte de la República verdadera
(1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino /
Tomo IV.
[45] Ibíd. 32.
[46] Debate sobre la ley Sáenz Peña. Cámaras de Diputados y
de Senadores, diarios de sesiones. Intervención del senador Pedro Olaechea y
Alcorta (30-1-1912). reproducida por “Vida y muerte de la República verdadera
(1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino /
Tomo IV.
[47] Debate sobre la ley Sáenz Peña. Cámaras de Diputados y
de Senadores, diarios de sesiones. Intervención del Senador Joaquín V. González
(1-2-1912), reproducida por “Vida y muerte de la República verdadera
(1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino /
Tomo IV.
[48] Ibíd.
[49] Intervención del Diputado Julio A. Roca (h.)
(8-11-1911), reproducida por “Vida y muerte de la República verdadera
(1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino /
Tomo IV.
[50] Ibíd.
[51] Fernando J. Devoto, “De Nuevo el acontecimiento:
Roque Sáenz Peña, la Reforma Electoral y el momento político de 1912”.
[52] Ibíd.
[53] Devoto ilustra la situación con un ejemplo: “En la
Capital Federal, el Sáenzpeñismo deliberadamente prescindía de figuras como
Balestra, Ganghi o Zoilo Cantón que eran la estructura política de la que había
dispuesto en la ciudad para vencer a los socialistas”.
[54] Fernando J. Devoto, “De Nuevo el acontecimiento:
Roque Sáenz Peña, la Reforma Electoral y el momento político de 1912”.
[55] Natalio Botana realiza una caracterización
intermedia de Lisandro De la Torre y la Liga del Sur. Afirma que en los
esquemas programáticos de De la Torre la “racionalidad no necesariamente
presuponía una mayor democratización en el sentido de la prioridad otorgada a
los valores de la igualdad. La Liga del Sur, por ejemplo, no adhería al
principio de sufragio universal…. proclamaban la virtud del voto censitario”.
Si destaca Botana el proyecto económicamente proteccionista del PDP.
[56] Citado por Natalio Botana, en “El Orden Conservador”,
[57] Ibíd.
[58]Halperín Donghi,
en el Estudio Preliminar de “Vida y Muerte de la Republica Verdadera”, sostiene
que a De la Torre “frente a Hipólito Yrigoyen lo anima un odio clarividente,
que le permite reconocer ya en él al hombre que hará de la reforma electoral lo
contrario del momento fundacional de una nueva República… El líder rosarino
está seguro de que, si se deja hacer al jefe del radicalismo, la herencia de la
reforma será una nueva democracia de sufragio universal en que sobrevivirán mas
arraigados que nunca todos los vicios de la antigua”. Lo paradojal del
dirigente de Rosario, al igual que de toda la resistencia del régimen ante su
caída, fueron los socios que buscó para impedir el “trágico destino” que le
depararía a los argentinos.
[59] Roque Sáenz Peña, Manifiesto en ocasión de las
primeras elecciones conforme a la nueva legislación. (28-2-1912), reproducido
por “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín
Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.
[60] La descripción de las campañas electorales y las
elecciones corresponden a Félix Luna, en su obra “Yrigoyen”.
[61] Más que elocuente de este desengaño es la cita que
Natalio Botana hace del diputado socialista Nicolás Repetto, quien analizando
el resultado electoral y las expectativas de la oligarquía porteña comentó:
“(La elección) significó una derrota aplastante para los candidatos de la vieja
oligarquía que esperaban confiados el triunfo y lo celebraron poco después de
terminado el comicios atronando en el aire con bombas de extraordinario poder.
La oligarquía había computado como votos seguros, todos los emitidos por
aquellos ciudadanos que antes de dirigirse al comicio habían pasado por el
comité a recoger la boleta de voto, los diez pesos que se entregaban como precio
de este y a reclamar el vehiculo que debía transportarlos a la respectiva mesa
receptora”.
[62] David Rock, “Argentina 1516-1987. Desde la
colonización española hasta Raúl Alfonsín”.
[63] Natalio Botana, en el “Orden Conservador”
ejemplifica con los casos de partidos locales de Córdoba, Río Cuarto,
Corrientes, Santa Fe, Santiago del Estero y Capital Federal.
[64] En su “Historia Crítica del Radicalismo”, el
militante de la izquierda nacional, Jorge Enea Spilimbergo, realiza una cruda
descripción de algunos sectores que se suman a la UCR en este período. En otros
males, los responsabiliza de ser uno de los factores de la futura ruptura de la
UCR.
[65] Natalio Botana, el “Orden
Conservador”.
[66] Fernando J. Devoto, “De Nuevo
el acontecimiento: Roque Sáenz Peña, la Reforma Electoral y el momento político
de 1912”.
[67] La caracterización de la revista y sus editores es de Tulio Halperín Donghi.
[68] “El manifiesto presidencial”, Nosotros, VII, 1912. En “Vida y muerte de
la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.
[69] Datos extraídos del texto “Un caso de nomenclaturas
equivocadas?: Los partidos políticos después de la Ley Sáenz Peña. 1916-1930”, de Waldo Ansaldi.
[70] “Yrigoyen”, de Félix Luna.

 

INTERVENCIONES IMPOSIBLES

En la ciudad santafesina de Granadero Baigorria se dio un extraño caso durante el año 2013.
Su intendente en funciones, Alejandro Ramos, había solicitado licencia para desempeñarse como Secretario de Transporte de la Nación.
En una decisión cuestionable, el Concejo Deliberante se la concedió, y asumió como intendente reemplazante quien ejercía la presidencia de ese cuerpo.
Sin embargo, el Gobernador de la Provincia entendió que dicha situación era ilegal y por lo tanto consideró que la Municipalidad estaba acéfala. Y convocó a elecciones de Intendente.
Sin embargo, nosotros entendimos que mientras el Concejo Deliberante no declarase acéfalo al Poder Ejecutivo Municipal, no había una situación de acefalía, ya que es competencia exclusiva del HCM determinar si el Ejecutivo está vacante.
Si el Gobernador de la Provincia considera que el Municipio está en una situación de subversión del orden institucional, debe pedir a la Legislatura su intervención.
Mientras tanto, prevalece la autonomía municipal.
Posteriormente, la Corte Suprema de Santa Fe, compartiendo nuestro criterio, ordenó al Gobernador suspender la convocatoria a elecciones y respetar la decisión del Honorable Concejo Municipal.

Compartimos la nota que nos hiciera el Diario El Litoral de Santa Fe sobre el tema, AQUI . Además la transcribimos abajo.
Y luego, transcribimos el fallo cautelar de la Corte Suprema.

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Política / Baigorria: para
Rondina en lugar de elecciones debe haber intervención
UNA CIUDAD CON INTENDENTE
MUNICIPAL-FUNCIONARIO NACIONAL
Baigorria: para Rondina en
lugar de elecciones debe haber intervención
Nuevo punto de vista sobre
la polémica por la intendencia de Granadero Baigorria. Rondina no avala el
llamado a elecciones del gobernador, pero tampoco sostiene la tesis del PJ.
Dice que se debería proceder a intervenir la municipalidad porque “está acéfala”.
De la redacción de El
Litoral
politica@ellitoral.com
El abogado
constitucionalista Domingo Rondina habló con El Litoral sobre los dos cargos de
Alejandro Ramos: intendente de Granadero Baigorria y secretario de Transporte
de la Nación.
Rondina reparó en la
situación que vive esa Municipalidad desde hace un año, cuando el dirigente
kirchnerista aceptó sumarse a uno de los ministerios del Poder Ejecutivo
Nacional, y al mismo tiempo conservar su puesto al frente del gobierno local.
Sostuvo que el gobernador
Antonio Bonfatti “no tiene facultades” para llamar a elecciones en una
municipalidad, porque “el órgano competente para declarar la acefalía es el
Concejo Municipal”.
“En lugar de este llamado
a elecciones, el Poder Ejecutivo Provincial debería pedir la autorización a la
Legislatura para una intervención, o -en caso de encontrar una urgencia que lo
justifique- dictar esa intervención por decreto”, agregó Rondina.
“A mí me parece que desde
que Ramos asumió en la Nación, el cargo de intendente queda vacante y que ya
desde entonces correspondía llamar a elecciones para cubrirlo. Pero creo que el
gobernador no tiene facultades para hacerlo, que el Poder Ejecutivo Provincial
no puede llamar a elecciones mientras la propia Municipalidad no considera que
está acéfala; en cambio, lo que puede hacer es pedir la intervención”, subrayó.
“Para mí, no hay dudas de
que la Intendencia de Granadero Baigorria está acéfala, pero lo que se debería
hacer es una intervención, no esta convocatoria que desconoce lo que fija la ley
2.756, que establece el mecanismo para la acefalía y reserva esa facultad al
Concejo Deliberante”, advirtió.
Con el decreto de
convocatoria a elecciones, “lo que hace Bonfatti es desoír el criterio del
órgano competente que dice si está o no acéfala la Municipalidad; e insisto, yo
también creo que hay acefalía… Tal vez, con esto lo que se quiera es provocar
una discusión política que permita avanzar en el tema, pero sin dudas a la
acefalía no puede declararla ni el Ejecutivo, ni la Legislatura. Y creo que el
Concejo Municipal de esa ciudad se equivoca” al extender la licencia del
intendente.
Otra posibilidad para el
Poder Ejecutivo “es judicializar el tema, que lo lleve a Tribunales: esa
también podría ser una salida para evitar la intervención”.
El dato
La medida dispuesta por el
gobernador disparó las críticas del propio Ramos, avaladas por la conducción
del PJ, que atribuyó al mandatario santafesino una conducta “discriminadora”
dirigida a “escarmentar” al actual funcionario-intendente.
Definición. Domingo
Rondina parte de la idea de que el Concejo Municipal de la ciudad del sur
debería haber declarado la acefalía.
Perfil

 

“Abogado con veleidades de
constitucionalista y literato. Aprendiz de mucho, oficial de nada.
Librepensador me educó mi padre…”, dice el Dr. Domingo Rondina en su
recomendable blog, titulado: “Derecho Constitucional, dando cátedra”, que con
esas palabras se puede encontrar en Internet.
——————–
EL FALLO DE LA CORTE
Reg.:
A y S T 250 p 389/395.
Santa
Fe, 11 de junio del año 2013.
VISTOS:
Estos caratulados “MUNICIPALIDAD DE GRANADERO BAIGORRIA contra PROVINCIA DE
SANTA FE -R.C.A.- sobre Medida Cautelar” (Expte CSJ CUIJ-00508873-6); y,
CONSIDERANDO:
1. La Municipalidad de Granadero Baigorria interpuso
recurso contencioso administrativo contra la Provincia de Santa Fe, con el
objeto de que se anule el decreto n° 601 dictado por el señor Gobernador el 5
de abril de 2013 en cuanto dispone  fijar
el día 27 de octubre de 2013 para la realización de los comicios generales a
los fines de la elección de Intendente Municipal de la ciudad de Granadero
Baigorria, Departamento Rosario; y convoca para el día 11 de agosto de 2013 al
electorado de la Municipalidad de Granadero Baigorria a Comicios Primarios,
Abiertos, Simultáneos y Obligatorios para elegir candidato a Intendente
Municipal para la Elección General, como así también el decreto n° 1025 dictado
el 7 de mayo de 2013 que rechaza el reclamo previo interpuesto en los términos del
art. 35 de la ley 11.330. Asimismo pretende que cautelarmente y en los términos
del art. 14, última parte de la ley 11.330, se ordene la suspensión de la
ejecución del acto impugnado, para lo cual solicita se adecue la medida
cautelar autónoma que se tramita en autos “Municipalidad de Granadero Baigorria
c/ Provincia de Santa Fe”(21-00508834-5).
Fundamenta su pretensión de nulidad del acto impugnado por
contener éste vicios en su objeto y en la causa jurídica, invadiendo
ilegalmente la esfera de atribuciones del Municipio, desconociendo sus
potestades y vulnerando los derechos que el ordenamiento jurídico provincial y
nacional le reconoce.
Dice que el Concejo Municipal de Granadero Baigorria en
Sesión Extraordinaria del 7 de marzo de 2012 otorgó al Intendente Dr. Alejandro
Ariel Ramos licencia extraordinaria mientras ocupe el cargo de Secretario de
Transporte de la Nación, autorizando al Presidente del Concejo a reemplazarlo
en sus funciones. Licencia que fue ratificada por el mismo Concejo con
posterioridad al decreto n° 601/13 que hoy se impugna.
Entiende que la Constitución provincial regula el régimen
municipal reconociendole a los Municipios “un gobierno dotado de facultades
propias, sin otra ingerencia sobre su condición o sus actos que las establecidas
por esta Constitución y la ley”, por lo que es potestad propia del municipio
elegir sus propias autoridades y, en su caso, destituirlas o fenecer sus
mandatos. Como así también que la Constitución sólo permite la intromisión de
la Provincia en los municipios por vía de intervención (art. 108) para
solucionar situaciones excepcionales: constituir sus autoridades en caso de
acefalía total o normalizar la situación institucional subvertida, potestad que
la Ley Orgánica de Municipios regula en el artículo 76.
De ello, infiere la demandante, que el decreto n° 601/13
resulta nulo por vicio en su objeto, ya que si se dan las causales del art. 76
LOM -las que niega- debió intervenir, al menos, “una sola de las ramas del
Poder Municipal” (art. 75 LOM) y no proveer directamente un llamado a
elecciones. Por lo que, sostiene, que sin intervenir total o parcialmente el
municipio designando a un comisionado, la Provincia no puede convocar a
elecciones propias del municipio, porque viola expresamente la Constitución Provincial
(arts. 107 y 108) y elude el control legislativo posterior a semejante
decisión.
En cuanto al vicio del acto en su causa jurídica,
argumenta, que el Intendente municipal no se encuentra en “incompatibilidad”
para el ejercicio de la función, sino en “superposición” de cargos lo que se
soluciona con una licencia extraordinaria hasta que cese la causa de ausencia,
tal como expresamente lo resolvió el Concejo.
Por otro lado, sostiene, que existe una invasión ilegal de
las esferas de atribuciones de la Municipalidad de Granadero Baigorria ya que
“el Municipio tiene la potestad de selección electiva y nombramiento del
funcionario que ocupa el cargo de Intendente Municipal” y, por extensión, “la
potestad de resolver en cuanto a su desarrollo y desempeño, incluyendo el
otorgamiento de licencias -que no necesariamente deben estar regladas- en caso
de superposición de cargos y hasta su destitución, que sólo puede disponerla la
Provincia a expreso pedido del H. Concejo Municipal (LOM, art. 39, inc. 5)”.
Agrega, en esa línea, que el decreto n° 601/13 dictado por
el Gobernador de la Provincia invade su esfera de atribuciones porque pretende
poner fin al mandato de quien fuera elegido popularmente (el Dr. Alejandro
Ariel Ramos) conforme las normas constitucionales; ello, mediante la
“subrepticia” forma de una convocatoria a elecciones absolutamente
injustificada ya que no existe causa alguna para así hacerlo, y sin haber
“intervenido al Municipio ni nombrado comisionado como lo dispone el art. 75
LOM”,  efectuando un juicio de valor que
no sólo es erróneo al no existir incompatibilidad, sino que institucionalmente
no le corresponde hacerlo ya que es valoración del H. Concejo Municipal.
Expresa que lo resuelto por el decreto n° 601/13 configura
un claro supuesto de “desviación de poder”, ya que se ha utilizado una potestad
con fines distintos de aquellos en vista de los cuales la autoridad le fuera
conferida implicando un  “abuso de
mandato o de derecho”.
Por último, entiende que mediante el dictado del decreto
n° 1025 la demandada intenta refundamentar su postura. En esa línea,  bajo la elipsis de “prudente y razonable
plazo” la Provincia confiesa su inercia de más de un año y reconoce que es
potestad municipal la solución del caso, desde que señala que esperó “una solución
jurídicamente correcta en el marco de sus propias autoridades”.
En definitiva, pretende, que se ordene la suspensión de la
ejecución del decreto n° 601/13 emitido por el señor Gobernador de la Provincia
de Santa Fe, dictándose los oficios pertinentes.
2. Corrida vista a la demandada de la medida cautelar
solicitada (f.18), la Provincia la contesta a fs. 28/38.
Como cuestión preliminar sostiene que lo peticionado por
la actora no constituye una postulación jurídicamente admisible en cuanto no
existe pretensión cautelar en los términos del artículo 14 de la ley 11.330. En
ese aspecto, entiende que “la actora omite totalmente la fundamentación de la
medida remitiendo para ello in totum a otra cautelar ventilada en otro proceso
judicial pero cuya anudación y/o acumulación y/o vinculación al presente ni
siquiera está pedida o tal siquiera invocada”; por lo que no hay adecuación
posible, o al menos en los términos propuestos pues el actor solicita dicha
adecuación pero no la efectúa, es decir no la lleva a cabo en ninguna forma,
sin advertir que este proceso constituye una nueva demanda y un nuevo proceso
judicial.
Sobre la improcedencia de la cautelar la recurrida
sostiene que no sólo no existe verosimilitud del derecho invocado en grado
suficiente para intervenir en forma cautelar, sino que además se encuentra
ausente el peligro en la demora, daño inminente o perjuicio de difícil o
imposible reparación aún cuando llegase a prosperar el recurso, como así
tampoco actuar ilegítimo de la administración.
En relación al peligro en la demora o daño inminente,
sostiene que pese a la absoluta omisión por parte de la actora de mencionar
concretamente en qué consistiría, “es inexistente cualquier tipo de daños
inminente y mucho menos irreparable”  si
se observa que la fecha prevista -27.10.2013- “para la realización de los
comicios generales a los fines de la elección, contempla el tiempo necesario y
suficiente para que los eventuales candidatos a ocupar los cargos electivos se
puedan presentar e inscribirse en las listas respectivas, dando debida
oportunidad para la participación de los electores tanto en los comicios
primarios como generales”. De modo tal, que no existe peligro de ningún tipo
“ni para los electores ni paralos candidatos ni para el propio proceso eleccionario,
pues se están previendo los tiempos necesarios para la correcta implementación
del proceso y para asegurar la correcta participación de todos los
interesados”.
También entiende que no existe verosimilitud en el derecho
invocado por la demandante, en tanto y en cuanto, para enervar la aplicación de
una expresa norma legal que regula en su literalidad el supuesto en cuestión,
la actora  invoca en su apoyo una mera
interpretación acerca del alcance de la autonomía municipal que no encuentra
auxilio en texto constitucional, antecedente jurisprudencial o doctrinario
alguno. En ese aspecto, achaca la posición de la recurrente por sostener la
falacia de que la única forma de intromisión de la Provincia al municipio lo es
a través de la figura de la intervención y que en el caso no ha tenido por
parte de la Provincia tratamiento alguno, lo cual es una mera aseveración sólo
apoyada en su parecer y contradictoria con el texto de la ley 2756, que
literalmente otorga al Poder Ejecutivo el deber de llamar a elecciones cuando
se ha producido la vacancia del Departamento Ejecutivo local.
Rechaza también la configuración de un denunciado supuesto
de desviación de poder al invadir atribuciones del ente municipal que le son
propias. Para ello, sostiene que no surge y no se ha demostrado que se haya
perseguido un fin distinto, más allá de la realización de los intereses
públicos involucrados en la normal organización del régimen republicano en el
ámbito municipal, negando que exista algún tipo de persecución política. Afirma
que “se ha respetado hasta el mayor grado posible la autonomía municipal
procurando la solución de la clara incompatibilidad y defecto de funcionamiento
democrático y republicano del municipio, dentro de los propios funcionarios
municipales y no mediante el nombramiento de un interventor que resulta ser un
delegado de la provincia”.
En definitiva, solicita se rechace la medida cautelar
peticionada, con costas.
3. Conforme surge del relato que antecede, la demandada
postula la inadmisibilidad de la cautelar interpuesta por no constituir una
postulación jurídicamente admisible en cuanto no existe pretensión cautelar en
los términos del artículo 14 de la ley 11.330 (f.29). Básicamente, señala que
“la actora omite totalmente la fundamentación de la medida remitiendo para
ello in totum a otra cautelar ventilada en otro proceso judicial pero cuya
anudación y /o acumulación y/o vinculación al presente ni siquiera está pedida
o tal siquiera se invoca” (f.29).
Tal planteo debe desecharse, por cuanto, en el caso,
contrariamente a lo que parece afirmar la demandada, no se advierten razones
que justifiquen declarar inadmisible el presente pedido.
En efecto, al interponer el recurso contencioso
administrativo la Municipalidad de Granadero Baigorria pretende “que cautelarmente
y en los términos del art. 14, última parte de la ley 11.330, se ordene la
suspensión de la ejecución del acto impugnado, para lo cual corresponde y así
lo solicito se adecue la medida cautelar autónoma que se tramita en autos
‘Municipalidad de Granadero Baigorria c/ Provincia de Santa Fe s/ medida
cautelar autónoma’ (21-00508834-5)”.
En dichos autos -los que se tiene a la vista por estar
pasados también a resolución de esta Corte- surge que la actora requirió una
medida cautelar autónoma consistente en la suspensión de los efectos del
decreto n° 601/13 que “se extenderá hasta que el Poder Ejecutivo provincial
admita o rechace, expresa o tácitamente, el recurso de reconsideración
interpuesto” en sede administrativa, situación que se configuró con el dictado
del decreto n° 1025 el 7 de mayo de 2013, por el cual se rechazó el reclamo
administrativo previo interpuesto en los términos del art. 35 de la ley 11.330.
Como así también, que del pedido cautelar se le corrió vista a la Provincia
demandada, la que fue contestada a fs.148/154 solicitando el rechazo del mismo.
Sin perjuicio de la deficiencia o no que pueda tener el
escrito de interposición de la demanda en cuanto remite a otro escrito anterior
que dio inicio a un litigio entre las mismas partes y  por nulidades similares a las  sostenidas en el presente, es claro que la
pretensión aparece ejercida en condiciones que se ajustan a las exigencias de
este tipo de pedidos.
En ese sentido, al fundar su pretensión sustancial en el
presente recurso contencioso administrativo la actora hace referencia a
aspectos que -en su criterio- tornarían “prima facie” ilegítima a la
medida que ataca. Así, puntualiza que el decreto n° 601/13 “invade ilegalmente
la esfera de atribuciones de la Municipalidad de Granadero Baigorria, desconoce
sus potestades y vulnera los derechos que el ordenamiento jurídico provincial y
nacional le reconoce”; que el decreto citado resulta “nulo por vicio en su
objeto como así también presenta “vicios en su causa jurídica”; se invaden ilegalmente
la esfera de atribuciones del municipio configurando ello un claro supuesto de
“desviación de poder”, etc.
Siendo ello así, debe desestimarse el planteo de la
demandada en cuanto entiende falta de fundamentación en el pedido de la medida
cautelar, y corresponde, en consecuencia, considerar la solicitud de suspensión
de la ejecución del decreto n° 601/13.
4. Es de recordar, que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha sostenido que si bien por vía de principios medidas cautelares como
las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos,
habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder
cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos 250:154;
251:336; 307:1702, 314:695 y “Autoridad Federal de Servicio de Comunicación
Audiovisual c/ Provincia de San Luis s/ acción de inconstitucionalidad” del
29.5.2012)
Y en esa línea, se debe señalar, que la finalidad del
proceso cautelar -aplicable a peticiones como las de autos-consiste en asegurar
la eficacia práctica de la sentencia y la fundabilidad de la pretensión que
constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la
materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se
expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas
circunstancias que rodean toda relación jurídica. De lo contrario si estuviese
obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que
pesa sobre él de no prejuzgar, es decir de no emitir una opinión o decisión
anticipada -a favor de cualquiera de las partes- sobre la cuestión sometida a
su jurisdicción (conf. Fallos 314:711).
Que en ese estrecho marco de conocimiento, en el caso se
presenta el fumus bonis iuris -al aparecer prima facie verosímil la alegación
en orden a la omisión de la vía legal- exigible en una decisión precautoria de
acuerdo al último párrafo del artículo 14 de la ley 11.330, ya que los agravios
expuestos por el Municipio de Granadero Baigorria en su recurso contencioso
administrativo -que justifican su solicitud cautelar- resultan suficientemente
fundados  a los efectos de habilitar su
pretensión.
Sumado a ello, y de importancia para la resolución del
presente caso, es de destacar el deber que pesa sobre el Tribunal de valorar
que la finalidad del instituto cautelar -como se dijo- es la de asegurar que
cuando recaiga sentencia ésta no sea de cumplimiento imposible o extremadamente
dificultoso.
El cumplimiento de dicho deber es determinante para
disponer la suspensión de los efectos del decreto n° 601/13, ya que el peligro
en la demora se advierte en forma objetiva si se consideran las consecuencias
que provocaría la aplicación de la disposición impugnada. En efecto, de
proseguirse el proceso para la realización de los Comicios Primarios, Abiertos,
Simultáneos y Obligatorios para elegir candidato a Intendente Municipal de
Granadero Baigorria ya iniciado con el dictado del decreto mencionado, y de
dictarse una sentencia favorable a la pretensión del Municipio sobre la
invalidez del mismo: o bien dicha decisión podría ser ineficaz frente a los
actos ya cumplidos, o bien estos podrían quedar viciados de nulidad, con el
consiguiente trastorno institucional que ello acarrearía. En cambio, si la
sentencia convalidara la legalidad del acto aquí cuestionado, la temporaria
suspensión de aquél proceso eleccionario no implicaría consecuencias mayormente
negativas al interés público ya que el Poder Ejecutivo provincial quedaría
habilitado para llamar nuevamente a elecciones en el Municipio de Granadero
Baigorria, y durante el período de tiempo que transcurre desde la suspensión
del acto hasta la sentencia de fondo, no se vería alterado el correcto funcionamiento
de las instituciones municipales ya que el Departamento Ejecutivo estaría a
cargo del reemplazante legal -Presidente del Concejo- quien ejercerá las
competencias atribuidas a dicho órgano; situación que, por lo demás, viene
configurándose desde el día 7 de marzo de 2012, fecha en que el Concejo
Municipal le otorgó licencia al Intendente Municipal Dr. Alejandro Ariel Ramos
y autorizó al señor Presidente del Honorable Concejo Municipal de Granadero
Baigorria Concejal Mario Guillermo Rosales a reemplazar en sus funciones al
Intendente Municipal (Resolución 3/12 fs. 9/10 del expediente
CUIJ-21-00508834-5).
Como derivación de todo lo expuesto, los planteos de la
actora autorizan a considerar que el supuesto de autos es susceptible de ser
encuadrado en el tercer párrafo del artículo 14 de la ley 11.330 que autoriza a
este Tribunal a decretar la suspensión de la ejecución de la medida
administrativa impugnada cuando prima facie apareciese verosímil la
ilegitimidad de la resolución cuestionada o cuando su cumplimiento hubiese de
ocasionar perjuicios graves o de reparación difícil o imposible.
Debe entonces disponerse la suspensión de los efectos del
decreto n° 601/13 que manda  fijar el día
27 de octubre de 2013 para la realización de los comicios generales a los fines
de la elección de Intendente Municipal de la ciudad de Granadero Baigorria; y
convoca para el día 11 de agosto de 2013 al electorado de la Municipalidad de
Granadero Baigorria a Comicios Primarios, Abiertos, Simultáneos y Obligatorios
para elegir candidato a Intendente Municipal para la Elección General.
Respecto de las costas del presente proceso, deben
imponerse a la demandada vencida.
En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia RESUELVE: Disponer la suspensión de los efectos del decreto n°
601/13 del Poder Ejecutivo provincial, con costas a la vencida.
Regístrese y hágase saber.
FDO.: GASTALDI ERBETTA FALISTOCCO GUTIÉRREZ NETRI SPULER
FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA)

 

MIRAD QUE HAGO NUEVAS TODAS LAS COSAS…

TAMBIÉN EL DERECHO CONSTITUCIONAL…

 

EL CASO ‘ROBUSTELLI’

La Constitución por su naturaleza es una norma rígida. Hecha para perdurar más allá de las temporales mayorías electorales. El Derecho Constitucional, que la estudia y desarrolla, es más flexible y debe irla adecuando a los tiempos, respetuosamente.

En este sentido, pretender la evolución del derecho es buscar canales de aplicación progresiva y, claro, también pedir su reforma. Así es como los nuevos tiempos se traducen en los viejos moldes.

El colega Iván Cullen que patrocina al Sr. López, al igual que el colega Danilo Kilibarda en nota publicada en El Litoral, entienden que la diputada Robustelli no debía ser incorporada como tal.

Al suscripto, convocado como abogado constitucionalista para defender la decisión de la Cámara de Diputados de Santa Fe, le parece importante opinar sobre algunas cuestiones.

El cupo femenino constitucional

La reforma de la Constitución Nacional en 1994 cristalizó en el artículo 37 una decisión de alto consenso social: “La igualdad REAL de oportunidades entre varones y mujeres para el ACCESO a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.”

Y mediante cláusula transitoria segunda estableció que el porcentaje no podía ser inferior al vigente en aquel momento (UN TERCIO).

La Constitución quiso que la igualdad de géneros sea REAL, no meramente declamativa, y que sea de ACCESO a los cargos, no sólo para ‘estar’ en las listas, y nunca por debajo de UN TERCIO.

Está en juego en esto una imprescindible evolución cultural profundísima de la sociedad argentina.

La ley a veces es una frazada corta

Como todos sabemos, el legislador constituido tiene como primera misión desarrollar en leyes los mandatos de la Constitución.

Pero a veces la tarea legislativa se queda corta en el cumplimiento de la orden constitucional. Y entonces la ley no será constitucional, por insuficiente.

En tales casos, es deber de los distintos operadores del derecho (Estado en todos sus órdenes, en especial los jueces) hacer que se cumpla la Constitución por sobre la ley.

LA LEY SANTAFESINA DE CUPO FEMENINO

Las leyes 10802 y 12367 reglamentan en Santa Fe el cupo femenino. Pero, contra la intención de la Constitución Nacional, la normativa santafesina sólo establece que el cupo debe cumplirse en las listas, no asegurando que se cumpla en la conformación de los cuerpos.

Así los tramposos que siempre existen han encontrado muchos mecanismos para burlar la integración de géneros. Uno que ha sido muy cuestionado últimamente es hacer renunciar a las mujeres electas, por acuerdos previos o posteriores, haciendo asumir en su lugar a varones que quedaron a la espera del reemplazo.

En estos casos, la práctica de los órganos no puede convalidar la burla a la intención de la norma constitucional. Todos los escalones del Estado deben actuar de manera honesta y asegurar el cumplimiento efectivo de la norma.

Atenerse a la formalidad de que los reemplazos se harán por el orden de la lista es no atenerse a la Constitución.

EL CASO ‘ROBUSTELLI’

En Santa Fe, producto de los muchos reemplazos que hubo en la Cámara de Diputados, se empezó a verificar un problema.

Dos mujeres dejaban sus bancas (Bielsa y De Cesaris) y en ambos casos debían ser reemplazadas por varones.

En el primer caso (Tessa por Bielsa) aún quedaba en la Cámara un estricto tercio de diputadas mujeres.

Pero en el segundo caso (López por De Césaris) el reemplazo hacía que la representación femenina sea menos del tercio constitucional.

Allí debió intervenir la Cámara en su propio ejercicio del Control de Constitucionalidad. Como dijimos antes, es deber de todos los estamentos del Estado asegurar que la Constitución se cumpla, no sólo formalmente, sino en la realidad cotidiana.

Y por eso la Cámara de Diputados resolvió por mayoría que debía ingresar la hoy diputada Mariana Robustelli en lugar del Sr. Julio Roberto López o de Guido Gabriel Prieto, quienes no fueron borrados de la lista sino que continúan a la espera de otro reemplazo que no comprometa el cupo.

EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL QUE ESTABLECIÓ LA CÁMARA

De aquí en más, la Cámara de Diputados ha establecido un sano criterio de interpretación y aplicación constitucional en su integración: “Cuando el piso mínimo de un tercio de escaños femeninos se vea amenazado, cada vacante de mujer debe ser cubierta por la primera mujer en el orden de suplencias. Pero mientras ese mínimo esté cubierto la lista se seguirá sin alteraciones.”

De este modo se aseguran las premisas constitucionales: la igualdad debe ser REAL, debe ser en el ACCESO concreto, y nunca menos de UN TERCIO.

La lista de diputados electos se sigue, pero diferenciando género en caso de que el mínimo esté en riesgo.

LA LEY ELECTORAL NO RIGE LA INCORPORACIÓN

En este sentido resulta incorrecto pensar que las leyes electorales condicionan el proceso de admisión de miembros, en el que cada Cámara es único juez de las incorporaciones.

Las leyes son actos complejos, que conjugan la voluntad de ambas Cámaras y del Ejecutivo.

Si aceptásemos que por una ley puede afectarse el derecho individual de cada Cámara para admitir a sus miembros, estaríamos admitiendo que órganos externos afectasen una decisión soberana y trascendental, sólo regida por la Constitución de manera directa.

Por eso la ley electoral no es obligatoria para las Cámaras al momento de incorporar miembros, y sí lo es la Constitución.

NO SE TRATÓ DE UNA CAUSAL SOBREVINIENTE

También es menester aclarar que las mayorías utilizadas por la Cámara de Diputados fueron las correctas.

El artículo 48 establece dos supuestos de análisis en la incorporación. En el primero, cuando las causales para excluir no son novedosas, se requiere sólo mayoría simple. En este caso, el género (ser varón / ser mujer) era algo preexistente, pero que condicionaba el acceso a la banca.

Si se hubiese fundado la exclusión en una causal sobreviniente de inelegibilidad o incompatibilidad sí hubiesen sido necesarias mayorías especiales.

Pero el artículo 48 es claro en que hay dos supuestos a los que se refiere para aclarar que ninguno de ellos es revisable: “sin que, en ambos casos, una vez pronunciada al respecto, pueda volver su decisión”.

LA CUESTIÓN POLÍTICA NO JUDICIABLE

Más allá de nuestros criterios proclives a la revisión judicial cuando hay derechos constitucionales subjetivos violentados, entendemos que cuando las Cámaras resuelven sobre incorporación o expulsión, la posibilidad de invasión de competencias por el Poder Judicial debe ser evitada.

Solamente puede un juez analizar las decisiones más soberanas de las Cámaras si se violado una norma formal expresa, de manera clara y contrariando el espíritu constitucional.

Caso contrario, estaríamos ante el temido ‘gobierno de los jueces’ en aspectos donde la política debe gobernar sus órganos.

SÍNTESIS: CUMPLIR Y HACER CUMPLIR LA CONSTITUCIÓN

El cupo femenino es una exigencia hacia la realidad, un consenso social que la Convención Reformadora de 1994 plasmó para nosotros, para la posteridad, y para todas las mujeres y los varones que habiten este suelo.

Es nuestro deber como estudiosos, y el del Estado como aplicador, que el deseo de la Constitución se verifique en la realidad.

Que la Constitución sea la carta de navegación siempre obedecida, interpretada progresivamente (pro hominem), respetada en su fondo, servida con lealtad, es lo nuevo, el horizonte al que caminamos.

Seguir usando el derecho como una mímica, jugar al virreinal ‘acato pero no cumplo’, es lo viejo que se resiste a morir.

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La nota de KILIBARDA a la que contestábamos, AQUÍ.——————————————

Nuestra nota, publicada por Diario El Litoral de Santa Fe, AQUÍ.——————————————

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