dificultades para nacer

Reg.:
A y S t 246 p 222-257.

              En la ciudad de Santa Fe, a los
dieciséis días del mes de octubre del año dos mil doce, se reunieron en acuerdo
los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores
Daniel Aníbal Erbetta, Roberto Héctor Falistocco, Rafael Francisco Gutiérrez,
Mario Luis Netri y Eduardo Guillermo Spuler, con la presidencia de la titular
doctora María Angélica Gastaldi, y con la integración del  señor Juez de Cámara doctor Armando Luis
Drago, a fin de dictar sentencia en los autos “MUIÑO,  Miguel
Angel  y  otros
contra  I.A.P.O.S.  y
otros -Amparo- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte.
C.S.J. N̊ 347, año 2010). Se resolvió someter a decisión las siguientes
cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA:
en su caso, ¿es procedente? TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución
corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden en que
realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores Gastaldi, Falistocco, Erbetta,
Netri, Spuler, Gutiérrez y Drago.

              A la primera cuestión, la
señora Presidenta doctora Gastaldi dijo:

              1. Conforme surge de las
constancias de la causa, mediante resolución 119, del 30.07.2010, la Sala
Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe hizo
lugar al recurso de apelación interpuesto por los actores y, en consecuencia,
admitió la pretensión tendente a obtener la cobertura del costo del tratamiento
de fecundación asistida (técnica ICSI) para los reclamantes, condenando tanto a
I.A.P.O.S. como a O.S.S.A.C.R.A. (fs. 105/113).

              2. Contra aquel resolutorio
deducen las accionadas el recurso de inconstitucionalidad previsto por la ley
7055 invocando causales de arbitrariedad de las previstas en el artículo 1
inciso 3 de la ley 7055 (fs. 117/123 y 125/132).

              En su escrito recursivo I.A.P.O.S.
liminarmente asevera que la sentencia atacada deviene arbitraria y que carece
de fundamentación suficiente, ya que el tratamiento solicitado por los actores
no se encuentra contemplado en el listado respectivo de prestaciones (P.M.O.)
ni en norma legal alguna. Y, en relación con ello, expresa que aquella práctica
no es atendida por el instituto debido a que éste no considera a la
infertilidad como enfermedad, aun cuando la Organización Mundial de la Salud sí
lo hace, y en tanto tampoco está establecido incluir tal prestación dentro de
los aspectos inherentes al derecho a la salud.

              En el mismo orden, manifiesta que
el objeto del ente es preservar el derecho a la salud de sus afiliados y que se
encuentra trabajando en la implementación de un Programa de Reproducción Sexual
que será oportunamente reglamentado. Pero refiere que, al no existir un marco
legal regulatorio, los jueces no pueden suplir la voluntad del legislador; por
lo que los afiliados son beneficiarios del sistema, pero en el marco de la
reglamentación que I.A.P.O.S. les brinda, y sin que la relación habida entre
las partes configure un contrato de naturaleza consumerista.

              Por lo demás, afirma que no se
encontraban acreditados los requisitos de viabilidad de la acción intentada y
que, en particular, no existía urgencia, no bastando para ello -dice- la mera
constancia del aporte de prueba documental en relación al padecimiento de los
actores. Al respecto, alega que la vía pertinente era la del juicio ordinario,
en donde -señala- se podría ventilar la cuestión en un “amplio
debate” científico y jurídico en el que “no se hubiera llegado tarde
a la resolución del tema”.

              Como corolario de su exposición,
asevera que la sentencia cuestionada carece de motivación toda vez que se funda
en cuestiones de hecho que no tienen una norma jurídica que sea aplicable al
caso concreto y finalmente cuestiona la imposición causídica.

              Por su parte, en su recurso
O.S.S.A.C.R.A. asevera liminarmente que la presente causa, no obstante versar
sobre un “tema de derecho común, hechos y prueba”, amerita la
admisión del remedio extraordinario intentado, como consecuencia de que la
sentencia resulta arbitraria y que carece de suficiente fundamentación.

              De tal manera, aduce que el
Tribunal a quo se arrogó el rol de legislador, en tanto el “bloque
normativo aplicable” al caso no reguló en forma obligatoria lo atinente a
las prestaciones asistenciales requeridas. En relación con ello, asevera que se
trata de situaciones no legisladas que no ponen en riesgo la vida de las
personas, quienes -dice- voluntariamente aceptan los planes de salud que se
ofrece a los afiliados.

              Asimismo, sostiene que el
Sentenciante omitió considerar que el tratamiento no se encuentra incluido en
el programa que establece las prestaciones básicas esenciales (P.M.O.), lo cual
-expresa- resultaba decisivo para el resultado de la causa.

              3. La Cámara concedió los recursos
de inconstitucionalidad advirtiendo que en la jurisprudencia se han originado
pronunciamientos disímiles “que responden a distintas posturas asumidas
vinculadas a la cuestión bajo tratamiento”, mas rechazó los argumentos de
las obras sociales recurrentes afirmando que sus planteos configuraban la mera
discrepancia con la solución propuesta por la Sala.

              4. Liminarmente, se advierte que
los recursos de inconstitucionalidad deducidos por las comparecientes guardan
sustancial similitud en relación a los argumentos y reproches planteados contra
el decisorio venido en revisión. Por lo que, por cuestiones metodológicas,
resulta conveniente darle un tratamiento uniforme, valorando el caso en su
conjunto.

              5. En el examen de admisibilidad
que contempla el artículo 11 de la ley 7055, realizado con los principales a la
vista, entiendo que debe declararse inadmisible el recurso de
inconstitucionalidad por la falta de entidad constitucional de los planteos.

              Es que los argumentos traídos a
consideración de este Cuerpo en el memorial del recurso de
inconstitucionalidad, en confrontación con la sentencia atacada y con las
constancias de la causa, revelan la mera discrepancia de las comparecientes con
los fundamentos expuestos por la Alzada al emitir el pronunciamiento.

              Voto, pues, por la negativa.

              A la misma cuestión, el señor
Ministro doctor Falistocco dijo:

              En el juicio que impone el
artículo 11 de la ley 7055, la postulación de las impugnantes cuenta con
suficiente asidero en las constancias de la causa y supone articular con
seriedad un planteo que exige examinar si la sentencia reúne las condiciones
mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción que acuerda la
Constitución provincial, por lo tanto no cabe sino concluir que la presente
impugnación deviene admisible.

              Es que el planteo de las obras
sociales recurrentes, concierne a la implementación o la forma en que se  da concreción a la operatividad de derechos
fundamentales consagrados en la Carta Magna, que excede del plano de la
mera  discrepancia  con
la  interpretación  de
normas  de derecho  común
y  procesal  que
resultaría  ajeno  al recurso de inconstitucionalidad
(Fallos:209:95; 291:572; 302:502; 306:262; 310:405, entre otros) y se dirige a
cuestionar la propia aceptabilidad racional y constitucional de las
conclusiones de la Alzada.

              En consecuencia, y de conformidad
a lo dictaminado por el señor Procurador General (fs. 150/156v.), voto por la
afirmativa.

              A la misma cuestión, el señor
Ministro doctor Erbetta expresó idénticos fundamentos a los vertidos por la
señora Presidenta doctora Gastaldi y votó en igual sentido.

              A la misma cuestión el señor
Ministro doctor Netri dijo:

              1. Comparto el relato efectuado de
los antecedentes de la causa señalados en el voto de la señora Presidenta
doctora Gastaldi (puntos 1, 2, 3 y 4).

              2. En el examen de admisibilidad
que impone efectuar el artículo 11 de la ley 7055, he de rectificar el juicio
formulado por el A quo, a pesar de lo dictaminado por el señor Procurador
General (fs. 150/156).

              Es que de la confrontación del
pronunciamiento atacado y de los recursos interpuestos no se aprecia
configurada una cuestión constitucional aprehensible en los términos del
artículo 1 de la ley 7055, quedando las articulaciones deducidas en meras
discrepancias de las interesadas con la solución que correspondería al
“sub examine”.

              Voto, pues, por la negativa.

              A la misma cuestión los señores
Ministros doctores Spuler y Gutiérrez y el señor Juez de Cámara doctor Drago
expresaron idénticos fundamentos a los expuestos por el señor Ministro doctor
Falistocco y votaron en igual sentido.

              A la segunda cuestión, la
señora Presidenta doctora Gastaldi dijo:

              A estar al voto de la mayoría en
la cuestión que antecede corresponde que me expida en la presente cuestión,
adelantando al respecto que el presente recurso no puede prosperar.

              En efecto:

              Se advierte que la contundencia
que las comparecientes atribuyen a sus invocaciones se diluye no bien se
confronten los términos del fallo de la Sala con los correspondientes
antecedentes de la causa. En particular, no se evidencia en los planteos de las
impugnantes la alegada violación del derecho a la jurisdicción.

              Es que de la confrontación del
pronunciamiento atacado con los escritos de interposición de los recursos,
surge tan sólo la mera discrepancia de las recurrentes -sin sustento
constitucional- frente a la solución adoptada por la Alzada, sin que logren
delinear adecuadamente hipótesis de arbitrariedad que permitan sostener que
ésta, al resolver como lo hizo, hubiese desbordado el ámbito inherente a sus
atribuciones propias.

              En efecto, del fallo cuestionado
se desprende que la Sala, analizando las constancias de la causa, hizo lugar al
amparo interpuesto por los cónyuges reclamantes a fin de que se les brinde
cobertura de salud para su patología de infertilidad mediante un tratamiento de
fertilización in vitro (F.I.V.) por técnica I.C.S.I., el que sería la única
alternativa de la pareja para poder procrear debido a su avanzada edad (más de
40 años) y las dolencias que sufren (anovulación crónica -la esposa- y
oligosperma severa y porcentaje mínimo de espermatozoides -el marido-). Reclamo
éste que fuera resistido por las accionadas con fundamento en la falta de norma
expresa que las obligue en tal sentido y, en especial, en que el tratamiento no
se encuentra incluido en el P.M.O.

              Para decidir de tal manera, el
Sentenciante juzgó liminarmente que, en las circunstancias del caso (pareja
estable, de edad avanzada y con las enfermedades reseñadas), no existía una vía
más idónea para tutelar los derechos constitucionales a la vida y a la salud
invocados por los amparistas con fundamento en la Carga Magna. Así, hizo
referencia a la “urgencia vital”, al riesgo implicado y al daño
irreparable en la integridad psicofísica (la esterilidad irreversible) que
consideró evidenciados en el “sub examine”; pues -prosiguió- una
eventual sentencia favorable recaída luego de un amplio debate (y en un extenso
proceso) llegaría demasiado tarde, ello en función de las condiciones
biológicas apuntadas. En tal orden, hizo precisas referencias a abundante
jurisprudencia y a doctrina de destacados juristas.

              Seguidamente, señaló que también
se encontraban acreditados (conforme documental a la que refirió) tanto las
dificultades orgánicas de los amparistas para concebir como la idoneidad de la
pretensión médica. Al respecto, entendió como suficientemente acreditada la
existencia de dificultades reproductivas y en la aptitud del tratamiento
requerido, considerando suficientes el certificado e historia clínica de ambos
pacientes (confeccionados por el dr. Mussacchio, miembro de la “Clínica de
Ginecología y Obstetricia”), junto con el presupuesto elaborado por
P.R.O.A.R. (“Programa de Asistencia Reproductiva de Rosario”) y las
cartas intimatorias previas cursadas a las prestadoras de salud, misivas éstas
que fueran rechazadas en su momento con el sólo argumento de que la práctica
exigida no se encontraba incluida en el elenco de prestaciones respectivas.

              Efectuadas las consideraciones
anteriores, la Cámara evaluó la cuestión sustancial venida en revisión, esto
es, si las entidades demandadas se encuentran obligadas -o no- a asumir el
costo prestacional de la práctica médica requerida por el matrimonio
accionante, para lo cual preliminarmente efectuó consideraciones en torno al
tratamiento solicitado y al asincronismo entre ciencia y derecho. En ese orden,
y siempre con sustento en copiosa y destacada doctrina y jurisprudencia, el
Sentenciante efectuó diversas consideraciones para fundamentar su postura.

              En efecto, y en primer lugar,
consideró que la infertilidad es considerada enfermedad según los criterios de
la Organización Mundial de la Salud, organismo que define a la salud
reproductiva como “el estado general de bienestar físico, mental y social,
y no (sólo) como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos
relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos”.

              A continuación, consideró los
derechos puestos en controversia (derechos a la salud y a la procreación de los
actores, por un lado, y derecho de propiedad de las demandadas, por el otro) y,
en tal marco, juzgó que no resultaba legítima la negativa de las accionadas
fundada en la falta de regulación expresa al respecto.

              Es que, según expuso, la relación
que vincula a las partes en litigio configura un contrato con cláusulas
predispuestas y de adhesión y, además, obligatorio, pues no se habían podido
discutir las condiciones de contratación ni -menos aún- había existido la
oportunidad de contratar o negarse a ello. A lo que agregó que la mentada
relación es de naturaleza consumerista, con todas las consecuencias tuitivas
que de ello se derivan para los aquí amparistas como sujetos débiles de la
relación.

              Asimismo, tuvo en especial
consideración los derechos subjetivos comprometidos y el contexto de normas
(tanto legales como supralegales e internacionales, que mencionó) en el que se
enmarca el “thema decidendum”, citando particularmente Tratados
Internacionales de Derechos Humanos.

              De tal forma, aludió a principios
protectorios tales como igualdad ante la ley y no discriminación de la mujer
que tiene dificultades para procrear; acceso a los servicios de atención médica
y de planificación de la familia; salud sexual y procreación responsable;
autonomía, libertad reproductiva y fecundación. Al respecto, remarcó que la
constitucionalización de los derechos efectuadas en la Constitución Nacional no
podía verse afectada por la falta de regulación expresa por parte del
legislador.

              Y en orden a la alegación de que
el tratamiento no se encontraría específicamente incluido dentro del vademécum
del P.M.O., la Cámara entendió que dicha nómina configura un “piso
prestacional”, cuya amplitud debe analizarse atendiendo a  los
derechos  constitucionales  en
juego,  resultando ello -estimó-
del contexto normativo comprometido y aplicable al caso. Con lo cual desechó la
tacha de reglamentación de derechos que fuera planteada por las recurrentes.

              Tales son los argumentos expuestos
-sustancialmente- por la Sala.

              Y frente a ello, las
comparecientes debían hacerse cargo de demostrar, con base en las constancias
de autos, por qué resultaba insuficiente esa motivación en relación a las
particulares circunstancias del caso, lo que, de la confrontación de lo
argumentado por aquéllas con los fundamentos brindados en la resolución
impugnada, no logra entreverse como configurado.

              En efecto, si bien las impugnantes
aducen -en esencia- ausencia de motivación suficiente por no haberse demostrado
los requisitos propios de la acción intentada (amparo), sus cuestionamientos
lucen más bien genéricos y globales, sin lograr desmerecer -desde una óptica
constitucional- las precisas y circunstanciadas consideraciones que en tal
sentido brindara el Tribunal, especialmente en torno a la ilegitimidad del
proceder de las demandadas y a encontrarse acreditada la “urgencia vital”
de los esposos, quienes, por sus condiciones biológicas (avanzada edad y estado
de salud puntualmente referenciados) no podían concebir por medios naturales,
lo que eventualmente (y en el corto tiempo) ocasionaría un daño irreparable
(por la esterilidad irreversible de la pareja). Es que, en el punto, la
postulación recursiva -afirmando, sustancialmente, que no se acreditó la
infertilidad ni el riesgo para la vida- sólo intenta oponer una singular
interpretación de las circunstancias fácticas y probatorias de la causa, no
demostrando, en las particularidades del “sub examine”, cómo se
habría configurado la arbitrariedad que aduce ni tampoco la decisividad de sus
planteos, ello a fin de lograr la descalificación constitucional de lo
decidido.

              E igual suerte adversa ha de
correr el agravio por apartamiento de las constancias de la causa
-concretamente, que no existiría norma específica que reconozca en forma
expresa a los reclamantes el tratamiento aquí solicitado-, en tanto, en dicho
orden, las comparecientes no logran rebatir eficazmente la respuesta brindada
por la Cámara respecto a que el caso debía interpretarse dentro del amplio
contexto normativo vigente (especialmente, Constitución nacional y Tratados
Internacionales), señalando que la omisión de una explícita inclusión de la
práctica en los listados de prestaciones (P.M.O. y demás disposiciones
relacionadas) no resulta óbice en los casos particulares en que se encuentran
en juego derechos constitucionales vitales (como la vida y salud).

              Como se advierte de lo reseñado,
la solución brindada por la Sala se enmarca dentro del bloque constitucional
que refirió, luciendo desde tal plano acorde con los principios y directrices
establecidos en tales normas, que -cabe referir- gozan de jerarquía supralegal;
y sin que, por lo demás, tal respuesta sea suficientemente desmerecida por las
comparecientes. Pues una serie de consideraciones sustentan (y refuerzan) los
argumentos en que se basó la Cámara para decidir como lo hizo.

              En efecto, liminarmente cabe
referenciar que, en las particulares circunstancias fácticas y jurídicas del
caso, la cuestión sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una
larga discusión en el marco de un proceso ordinario porque, conforme a la
naturaleza de los derechos comprometidos, se perjudicaría y/o frustraría la
posibilidad de procreación de los amparistas. Existe, tal como entendió la
Sala, “urgencia vital” en tanto de no proveerse el tratamiento el
daño sería irreparable pues se negaría totalmente el derecho a la procreación.

              Expuesto lo anterior, es dable
recordar que la ley 25673 (Ley Nacional de Salud Reproductiva) tiene por
objetivos “garantizar a toda la población el acceso a la información,
orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y
procreación responsable” (art. 2.f); y que “el programa está
destinado a la población en general, sin discriminación alguna” (art.
3).

              A lo que cabe agregar que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el derecho a la
preservación de la salud no debe sino ser apreciado desde una perspectiva
amplia, en tanto remite a un concepto integral de bienestar psicofísico de la
persona, que tiene a su vez una directa vinculación con el principio de
dignidad humana, soporte y fin de todos los derechos (cfr. doct. C.S.J.N.
Fallos:316:479; 321:1684; 323:3229; 324:3569), sumado al hecho de que la
Organización Mundial de la Salud considera a la infertilidad como una
enfermedad.

              En tal marco, se ha interpretado
que la cobertura a dar a la salud reproductiva lo es tanto en su faz negativa
(contracepción), como en su faz positiva (concepción), por lo cual  deben
cubrirse  tanto  los
métodos  anticonceptivos como
-también- las técnicas que aseguren la concepción (en el caso, las técnicas de
fecundación asistida); lo que se ve reforzado con la sanción de la ley 26485,
que garantiza a la mujer el derecho a decidir sobre la vida reproductiva y
número de embarazos. Sostener lo contrario llevaría a entender que el Estado
sólo garantiza la imposibilidad de concebir, pero no la opción por concebir; lo
que sería tanto como afirmar que la Política de Salud Pública argentina con
respecto a la concepción consiste en financiar todas las formas de evitar la
fecundación, desde las más simples hasta las más costosas operaciones, pero no
se costean los tratamientos de asistencia a la fecundación. En consecuencia, de
la misma forma en la que se protege y financia económicamente la libertad de no
concebir, mediante el pago de todo tipo de tratamientos anticonceptivos, debe -también-
garantizarse el derecho a concebir cuando ello no es naturalmente posible.

              Y no es ocioso remarcar que existe
una íntima relación entre el derecho a constituir una familia y el acceso a las
técnicas de fecundación asistida, pues si los miembros de la pareja estéril no
tienen posibilidad de que su sistema de cobertura de salud les proporcione el
acceso a la técnica de fecundación asistida, la paternidad y la maternidad
quedaría reservada en tales supuestos a quienes cuentan con los medios económicos
y sociales que les permiten costear los tratamientos, lo que constituye una
limitación al derecho a la vida familiar y a la procreación en razón de las
condiciones económicas, que resulta arbitraria y, por lo tanto, jurídicamente
inaceptable. En relación con lo cual se ha hecho alusión al derecho a no ser
discriminado, considerando que constituye una eugenesia económica reconocer el
derecho a la reproducción asistida solo a quienes pueden pagar el tratamiento.

              Es que cuando la realización de
derechos humanos reconocidos (como el de la dignidad humana, el acceso a la
vida familiar, la no discriminación y la equidad) dependen de la provisión de
un tratamiento de salud en particular (en autos para responder a una
infertilidad), los Estados (y también las empresas de salud) están obligados a
brindar estos tratamientos y a garantizarlos. No resultando suficiente, para
denegar la cobertura, el hecho de que el tratamiento de fertilización asistida
no haya sido reglamentado específicamente, si el derecho al tratamiento surge
de las leyes antes mencionadas y de normativas constitucionales de rango
superior. De admitirse lo contrario, la falta de reglamentación impediría el
acceso al tratamiento que permite dar eficacia al derecho a la salud sexual y
reproductiva (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal, sala III, 29/04/2010, “L. P., M. C. y otro c. O.S.D.E.”, La
Ley Online AR/JUR/28217/2010).

              Es así que se ha entendido que las
prestaciones del P.M.O. no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser
modificado en el tiempo o adecuado en el caso, por ejemplo, ante la evidencia
judicializada del riesgo de vida del paciente (conf. C.S.J.N., “Cambiaso
Péres de Nealón, Celia M.A. y otros c/ Centro de Educación Médica e
Investigaciones Médicas”, del 28.08.2007; y Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, “Vaca, Héctor Horacio y Otra c.
Asociación Mutual del Personal Jerárquico de los Bancos Oficiales
nacionales”, del 26/05/2009, publicado en L.L. Litoral 2009 (setiembre),
924, AR/JUR/19164/2009).

              En forma tal que el P.M.O. no es
la excusa jurídicamente válida para no prestar el servicio de salud, sino por
el contrario es el marco de referencia a partir del cual se debe cumplir con
las normas constitucionales, en lo referente al derecho a la vida y a la salud
(cfr. Resolución 939/2000, considerandos 3º, 8º y 9º).

              En tales condiciones, dadas las
imputaciones de las recurrentes, vistas en su desarrollo, y no obstante la
invocada arbitrariedad y lesión de garantías constitucionales, el recurso no
pasa de ser la mera manifestación de disconformidad de la parte con los
argumentos desarrollados por el Tribunal a quo con fundamentos suficientes y
que no alcanzan a ser desvirtuados en esta instancia, conformando un decisorio que
no aparece “prima facie” disociado de las exigencias que el
ordenamiento jurídico fundamental impone para el dictado de una sentencia
válida. A lo que cabe agregar que las interesadas tampoco demuestran la
conexión inexorable que debe existir entre los hechos relevantes de la causa y
la cuestión constitucional que someramente enuncian, limitándose a efectuar una
mera invocación global de agravios pero sin demostrar que el Sentenciante
hubiese efectuado una exégesis irrazonable o inarmónica de las normas y
principios fundamentales en juego.

              Voto, pues, por la negativa.

              A la misma cuestión, el señor
Ministro doctor Falistocco dijo:

              1. El test de constitucionalidad
de la sentencia impugnada.

              El análisis que corresponde
efectuar a esta Corte concierne a determinar si la respuesta de las obras
sociales codemandadas, rechazando la cobertura del tratamiento de fertilización
asistida reclamada por los amparistas -en las especiales circunstancias del
caso- y fundada -la negativa- esencialmente en que dicha técnica no se
encuentra prevista en el programa médico obligatorio ni en otra normativa
expresa, resulta o no ser manifiestamente arbitraria o ilegítima en los
términos de la ley 10456.

              2. Los derechos constitucionales
comprometidos en la causa.

              La Corte nacional, cuya doctrina
ha receptado este Cuerpo (A. y S. T. 231, pág. 381), ha sostenido que el
derecho a la vida y a la salud cuenta con la más decidida protección en nuestro
ordenamiento normativo, al ser considerado como derechos fundamentales de la persona
humana (C.S.J.N., Fallos:302:1284; 310:112). También ha dicho que “el
derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está
íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona
humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde
que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí
mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y
constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores
tienen siempre carácter instrumental” (C.S.J.N. “Campodónico de
Beviacqua Ana Carina c/ Ministerio de Salud”, del 24.10.2000, y doctrina
de Fallos: 316:479; 323:3229; 325:292, entre otros).

              Asimismo, la tutela del derecho a
la vida resulta de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, cuando ésta,
luego de sentar en sus primeros cinco artículos las bases o pilares esenciales
del Estado, se ocupa de consagrar el “estatuto constitucional de la
persona”, reproduciendo en primer lugar un tradicional precepto (artículo
6) que asegura en la Provincia, tanto para nacionales como para extranjeros, la
vigencia de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución nacional
y la misma Constitución provincial, “inclusive de aquellos no previstos en
ambas y que nacen de los principios que las inspiran”. Estos últimos son
los denominados “derechos implícitos” o “no enumerados” o
“no previstos”, que en el texto nacional emergen del artículo 33, y
que están “en estado latente, para ser descubiertos y, en su caso, puestos
en práctica por el legislador, el juez o el intérprete, de acuerdo con las
circunstancias” (Barra, Rodolfo Carlos. “La acción de amparo en la
Constitución reformada: la legitimación para accionar”. L.L. T. 1994 E,
pág. 1087).

              Es de este derecho fundamental a
la vida que deriva el derecho a la salud en todas sus aristas. Su mención
marginal en el artículo 42 de la Constitución nacional para protegerlo en la
relación de consumo apunta a un aspecto parcial que hoy resulta mucho más
amplio.

              Tras la reforma de 1994, la tutela
constitucional del derecho a la salud surge de los artículos 33, 41, 42 de la
Constitución nacional. Asimismo el derecho a la salud ha sido reconocido con
rango constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) Al estar previsto en tratados
internacionales con ese estatus, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 12); la Convención sobre Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5); el derecho a la integridad
corporal (arts. 18 y 33 C.N.); la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos (art. 5.1.); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 7 y 10.1); y  la Convención sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer (art.
5.b.).

              Se habla ya no solo del derecho a
la salud individual sino también a la salud colectiva (Fallos: 323:1339).

              Asimismo, en el marco
constitucional santafesino la salud también goza de expresa tutela en el
artículo 19 de nuestra Carta Magna local.

              Es así, que en la actualidad, el
derecho al disfrute del más alto nivel de salud incluye prestaciones estaduales
que otrora resultaban impensables, tales como el derecho a la salud sexual y la
procreación responsable.

              Específicamente en lo concerniente
a la salud reproductiva se ha sostenido que consiste en “un estado general
de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados al sistema reproductivo y sus
funciones y procesos. En consecuencia la salud reproductiva entraña la
capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de
procrear” (Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre
Población y Desarrollo 1994, 7.2., cit. Por C. Cont. Adm. San Nicolás,
15.12.2008, “S.A.F. v. A., H.A.”. Lexis On Line cita 70051349).

              La ampliación evolutiva del
derecho a la salud aconseja un nuevo engarce con la llamada “salud
reproductiva”, pero no se puede eludir que el método de procreación y la
planificación familiar tienen dos caras: la de la conducta autorreferente que
no refracta perjuicio a terceros, al orden, a la moral pública y que, por
recluirse en la privacidad exenta de la autoridad de los magistrados (conforme
al art. 19 de la C.N.), tiene que garantizarse; y su otra cara,  que es el deber de salvaguarda a la vida como
bien constitucional, impidiendo que  el
Estado asuma o permita políticas contrarias a esa protección.

              En el derecho constitucional de la
familia,  el artículo 14 bis de la  Carta magna nacional y el artículo 23 de la
Constitución provincial, establecen como regla genérica “la protección
integral de la familia”, expresamente contemplan este derecho y mandan al
Estado otorgarle protección. También los tratados internacionales incorporados
en el artículo 75 inciso 22 contemplan este derecho: así, el artículo 10 del
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece la obligación de
los Estados parte de “conceder a la familia que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más antigua protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y
educación de los hijos a su cargo”, y en ese orden, el Pacto internacional
de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 22 y la Convención Americana de
Derechos Humanos en su artículo 17 protegen a la familia y reconocen el derecho
a fundar una familia.

              Todas esas normas de jerarquía
constitucional otorgan amplia protección a los derechos de orden superior
recién enumerados. Pero no puede desconocerse la indeterminación de éstos en
torno a si generan -o no- la obligación de otorgar cobertura a un tratamiento
de fertilización asistida como la pretendida por los actores y si dicho examen
puede realizarse -eficaz y eficientemente- dentro de los estrechos límites de
la acción de amparo.

              3. El marco infraconstitucional.

              Del estudio del ordenamiento
jurídico nacional como provincial, no surge precepto alguno que imponga -en
nuestra provincia- la cobertura pretendida en autos.

              En efecto, las leyes nacionales
que crean el Sistema de Obras Sociales (ley 23660) y el Seguro de Salud (ley
23661) y las posteriores (ley 24555 y 24754) no imponen expresamente a los
agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales
referidas a la fecundación asistida; y la ley nacional 25673 que crea el
“Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable” no
incluye expresamente el tratamiento de la infertilidad dentro de los aspectos
inherentes a esta rama del derecho a la salud, ni tampoco lo hace nuestra ley
provincial 11888 que pone en vigencia “El Programa de Procreación
Responsable”.

              Sí en cambio ya se impone aquella
obligación en algunas legislaciones locales, tales como la ley 418 de
“Salud reproductiva y procreación responsable” de la Ciudad de Buenos
Aires (art. 4 inc. i), la ley 509 de Tierra del Fuego (art. 6 inc. e), la ley
6433 de la provincia de Mendoza (art. 2 inc. f y 4 inc. g), y la ley 1363 de la
Pampa (art. 3), pero ello no sucede en nuestra provincia en la que no existen
previsiones normativas análogas a las mencionadas.

              Recientemente, debe destacarse que
en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires y en el marco de la ley 13066 que
creó el Programa para garantizar la promoción y desarrollo de la salud
reproductiva y la procreación responsable, entró en vigencia la ley 14208
(02.12.2010) y su decreto reglamentario 2980 (07.01.2011). Aquella ley en su
artículo 1, tiene por objeto “el reconocimiento de la infertilidad humana
como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la
Organización Mundial de la Salud” y asimismo “reconoce la cobertura
médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas
de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización”; en su
artículo 2 define la infertilidad como “la dificultad de una pareja de
concebir un niño naturalmente o de llevar un embarazo a término, luego de un
año de vida sexual activa”. Luego de afirmar sus objetivos en el artículo
3, en su artículo 4 establece que “el Estado provincial, a través de sus
efectores públicos, deberá otorgar los citados tratamientos destinados a
garantizar los derechos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con
dos años de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo
tipo de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de seguridad social
y medicina prepaga” e incorpora en su artículo 6 “dentro de las
prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga, la cobertura médico asistencial
integral”.

              El Anexo Único del derecho
reglamentario 2980 de la ley 14208 de la Provincia de Buenos Aires establece
que “accederán a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres
cuya edad se encuentre comprendida entre los 30 y 40 años. Se dará prioridad a
las parejas que no tengan hijos producto de dicha relación, brindando la
posibilidad de un (1) tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo
de dos (2)…”, asimismo se les requiere a estas parejas la presentación
de una declaración jurada y se les puede requerir un informe ambiental, además
de acreditar la residencia en la provincia de Buenos Aires por dos años.

              Resulta relevante que la nueva ley
de la Provincia de Buenos Aires reglamente los modos, casos, condiciones,
legitimación, demás modalidades y especiales características en las que una
pareja puede reclamar la cobertura de un tratamiento de fertilización de alta
complejidad como el que pretenden el señor Muiño y la señora Rosso.

              Es cierto que todas las referidas
normas evidencian la especial tutela que en la Nación y en las provincias
actualmente garantizan el ejercicio efectivo del derecho a la salud comprendido
como un derecho humano, dentro del derecho a la vida, y en particular
garantizan el derecho a la salud reproductiva, como aspecto del derecho a la
salud sexual y del derecho a la procreación responsable, pero tampoco se puede
afirmar que dicho ejercicio esté exento de una reglamentación razonable que
deba insertarse en un marco de previsibilidad y seguridad jurídica, tanto para
las prestadoras de salud como para la universalidad de sus afiliados. Ello es
dable esperar de una institución de salud:
que responda y actúe conforme las reglas establecidas vigentes.

              Tampoco puede desconocerse que hay
servicios que aunque no están incluidos en la cobertura original, resultan
indispensables para la supervivencia del paciente; y que en tales casos, se ha
admitido la obligatoriedad de la prestación del servicio aunque exceda la
estricta previsión contractual o las imposiciones de la ley o las que resultan
del programa médico obligatorio (P.M.O.), pero ese no es el caso de la técnica
de reproducción humana asistida de alta complejidad pretendida en autos, a
saber: Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (I.C.S.I.).

              Es que fuera de estas prestaciones
excepcionales donde está en juego la supervivencia del paciente, el principio
general es que “las obligaciones, responsabilidades, y límites, surgen de
los estatutos de la obra social o del contrato celebrado con la empresa de
medicina prepaga”.

              Recuérdese que “cualquier
sistema de salud tiene exclusiones y éstas deben ser admitidas” (Suprema
Corte de la Provincia de Mendoza, Sala I, “R.M.,M c/ Obra Social de
Empleados Públicos”, 28/8/2007, L.L. Gran Cuyo 2007, noviembre, 1060).

              Es decir, las situaciones
excepcionales son aquellas en las que pueda estar comprometida la vida del
beneficiario por resultar este un valor superior, lo que no ocurre en el caso
traído a resolución en el que no está en peligro la vida de los amparistas.

              Cabe notar también que la nueva
ley 14208 de la provincia de Buenos Aires que reconoce la infertilidad humana
como enfermedad, ha limitado el alcance de la asistencia que establece para los
efectores obligados (conf. Art. 4 y ccs. Anexo del decreto reglamentario N°
2980/10) y en esa limitación también se realizan este tipo de exclusiones, al
no admitir la prestación para quienes no acreditan la residencia requerida, o
el requisito de la edad, o a quienes pretenden una inseminación heteróloga (con
material genético de un tercero).

              Lo dicho no implica negar la
operatividad de los derechos humanos sino que ellos deben concretarse también
en armonía con el resto de los derechos comprometidos y respetando el principio
de razonabilidad.

              No se desconoce que existe un
marco de producción normativa tendente a garantizar el derecho a salud en todas
sus manifestaciones, y que en algunas provincias  incipientemente se encuentra delineado el
alcance de la asistencia para la concepción, mas en nuestra provincia no
contamos aún con una norma análoga a la de la Provincia de Buenos Aires que
expresamente imponga la obligación de otorgar la cobertura  y determine los casos, los alcances y los
legitimados para acceder a la técnica de alta complejidad como la pretendida.

              4. La plataforma fáctica de la
pretensión de los amparistas.

              Los actores pretenden obtener la
cobertura para realizar una técnica de alta complejidad (inyección
intracitoplasmática de espermatozoides) que invocan como la más adecuada para
tutelar la salud de los mismos,
justificando este procedimiento médico por el tipo de patología que
exhiben ambos, sumado a la dificultad para concebir que supone la franja etaria
a la que han llegado, ya que tras trece años de matrimonio y luego de
reiterados intentos con resultados negativos (la señora Rosso gracias a una de
las técnicas logró un  embarazo que se
vió interrumpido a la cuarta semana de gestación) consideran afectado
primordialmente su derecho a la salud y solicitan a sus prestadoras que les
otorguen la cobertura que les posibilite concebir.

              Recuérdese que el método citado
(I.C.S.I.) le fue recomendado a los amparistas ante el reiterado fracaso de los
métodos convencionales de procreación asistida de baja complejidad. Los pasos
de este tratamiento son los siguientes: 1) estimulación ovárica inicial (se
inyectan hormonas para que la mujer produzca un importante número de óvulos);
2) se extraen los óvulos por medio de una punción transvaginal monitoreada por
ecografía; 3) se coloca un espermatozoide en cada óvulo -en laboratorio-, los
óvulos inyectados se conservan en una estufa de dos a cinco días hasta que se
transforman en embriones; 4)se produce la transferencia embrionaria en la forma
supra explicitada (fs. 109). Es decir que el óvulo es inyectado por un sólo
espermatozoide (a diferencia de la Fecundación in vitro en que cada óvulo es
inseminado por una pluralidad de espermatozoides) mediante técnicas de
microimplantación muy sofisticadas. El fallo impugnado también explica
-respecto a la transferencia embrionaria, que “…una vez fecundados los
óvulos, se procede a depositar el preembrión en la cavidad uterina
dentro de las 72 horas. Dicha operación se realiza por medio de un catéter de
transferencia, en el que pueden colocarse hasta cuatro preembriones. El
traspaso es llevado a cabo generalmente en el consultorio o en un clínica como
paciente externo, no requiere anestesia, y tampoco intervención quirúrgica para
su materialización”.

              En síntesis, el señor Muiño y la
señora Rosso solicitan cobertura para realización de esta técnica de
fecundación artificial específica y de alta complejidad (I.C.S.I) que se
realiza mediante “técnicas de microimplantación muy sofisticadas”, es
decir, que se realiza mediante una micromanipulación de gametos de la propia pareja
(inseminación homóloga) y presupone la necesaria transferencia embrionaria y la
crioconservación de embriones, cobertura especial que no surge ni expresa ni
implícitamente luego de la interpretación del contexto normativo supralegal,
constitucional e internacional desarrollado ut supra.

              Podría afirmarse que estos
tratamientos pueden ser  calificados
-similarmente- a aquellos que se encuentran en estado de “técnica
experimental”(cfr. C.S.J.N., “Buñes, Valeria Elisabet c/ Obra Social
Unión Personal y otro”, sent. Del 17/5/2010).

              5. La respuesta de las obras
sociales.

              Tanto I.A.P.O.S. como
O.S.S.A.C.R.A. se escudaron en que sus obligaciones están delimitadas: en el
caso de la primera, se aplica la disposición general nro. 0015/96 por la que la
práctica de fecundación asistida se encuentra comprendida en el listado de
prácticas “no nomencladas”, es decir, que no se encuentran incluidas
en los convenios vigentes reconocidos por la obra social y; en el caso de
O.S.S.A.C.R.A., se basa en que la fertilización asistida no está incluida en el
Programa Médico Obligatorio. Allí entonces se indican cuáles son las
prestaciones mínimas a cargo de la obra social en cada caso. Este es el marco
legal para el ente de salud y no se configura una excepción, tal como un compromiso
para la vida del beneficiario, que amerite razonablemente una inclusión.

              En consecuencia, predicaron que,
ante la inexistencia de una norma constitucional o legal o casos excepcionales
que ameriten una cobertura no prevista, se ajustaron a la normativa vigente a
la que adhirieran los actores y al programa médico obligatorio, normas vigentes
que no contemplaban la prestación solicitada dentro aquellas que debían atender
obligatoriamente.

              6. El amparo como herramienta
procesal para canalizar este tipo de pretensiones.

              Esta Corte ya se ha pronunciado
respecto de la vía del amparo para considerar planteos relativos a la salud,
especialmente “in re” “Rios, María Antonia y Andrada, Luis Pío
contra Asociación Sportivo Ben Hur -Amparo-” (A. y S. T. 210, pág. 155);
“Galazzo, Horacio contra T.I.M. Medicina Prepaga” (A. y S. T. 210,
pág. 368) y “Carranza, Eva D. y otra contra I.A.P.O.S. -Amparo-” (A.
y S. T. 231, pág. 381) entre otros.

              Ha señalado esta Corte también -a
la luz de los lineamientos trazados “in re” “Bacchetta” (A.
y S. T. 132, pág. 67)- que “…para que proceda el amparo, es necesario
que los recurrentes demuestren que las medidas impugnadas les producen un daño
grave que sólo pueda eventualmente ser reparado acudiendo a dicha acción
urgente y expeditiva, y que acrediten que el tránsito por la vía administrativa
previa (preservada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para resguardo
del sistema de adjudicación constitucional) y el posterior acceso a esta
jurisdicción, podría acarrearles un perjuicio irreparable”
(“Vidal” del 10.03.1999); que “…considerando los alcances del
artículo 43 de la Constitución nacional, una de las características
definitorias del instituto del amparo – en orden a la procedencia de la pretensión-
es la manifiesta arbitrariedad o ilegitimidad del acto u omisión de que se
trate”. La calificación de “manifiesta” implica, en las palabras
de Fiorini,  que  “el
ataque  es  tan
patente  que  se manifiesta -podría decirse- en forma
física-visible, ostensible y notoria” (A. y S. T. 162, pág. 1; T. 188,
pág. 27).

              Asimismo según la jurisprudencia
de nuestro más Alto Tribunal, el amparo constituye un remedio de excepción y es
inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, así como
cuando la determinación de la eventual invalidez del acto o conducta que se
impugna requiere amplitud de debate y de prueba, extremos cuya demostración es
decisiva para su procedencia (Fallos: 330:1279; 330:2877; 330:4144; 331:1403;
327:2459, entre muchos otros). Tales requisitos no han sufrido cambios con la
constitucionalización del instituto en 1994 (confr. Fallos: 327:2459; 330:2877,
entre otros) el cual, sobre el punto ha mantenido los elementos típicos creados
originariamente por los precedentes de Fallos: 239:459 (casusa
“Siri”) y de Fallos: 241:291 (causa “Kot”).

              De ahí que deviene necesario
destacar que en el análisis sobre la admisiblidad de la vía no ha de
prescindirse de la estrecha
relación  que  guardan
sus  notas  características -acción expedita, rápida y de
excepción- con los requisitos precisos para hacerla procedente.

              Luego, la rapidez y lo expeditivo
del remedio solo han de lograrse en la medida en que no sea necesario un
circunstanciado análisis y debate de la cuestión planteada pues, de requerirse
esto último, no podría satisfacerse la urgencia sino por medios ordinarios. Es
que solo si el acto que se invoca como lesivo presenta las notas de
arbitrariedad o ilegalidad con carácter “manifiesto”, podrá el
sentenciante ajustar su tarea a los tiempos que la naturaleza del instituto
requiere y alcanzar así los propósitos para los que el mismo fue previsto.

              De ahí que corresponda admitirlo
sólo con estricto examen de los presupuestos que habilitan su procedencia y con
el objeto de que siga siendo útil, toda vez que “su generalización y
aplicación a cuestiones que claramente lo exceden debe ser evitada, ya que ello
incide en su transformación, y trae aparejado que pierda su real esencia y
razón de ser, afectándolo seriamente, en la medida en que se permita subsumir
en sus previsiones conflictos para los que no ha sido realmente previsto”
(Fallos: 330:1279).

              7. La respuesta jurisdiccional
brindada por los jueces de la causa.

              La Sala interviniente, luego de
establecer algunas precisiones  en base a
las cuales concluyó en la idoneidad de la vía del amparo para proteger el
derecho a la salud de la parte actora, juzgó en definitiva que se encontraban
presentes los presupuestos que habilitan tal remedio, pues entendió que las
respuestas dadas por las demandadas denegando la prestación pretendida, podían
considerarse manifiestamente ilegítimas dentro de los límites de la acción
intentada.

              Es que, ponderando las
circunstancias de la causa, evaluó el Tribunal
si se configuraba “manifiesta arbitrariedad o ilegitimidad”
exigida por el amparo en caso de denegarse aquellas prestaciones pretendidas,
precisando -centralmente- que en atención al plexo de derechos subjetivos
comprometidos no podía obviarse la referencia a todo un contexto de normas
legales, supralegales e internacionales que se interrelacionaban y en virtud de
las cuales “la circunstancia de que la prestación aquí requerida no esté
contemplada dentro del vademécum del Plan Médico Obligatorio no es óbice -como
lo sostienen los demandados- para viabilizar su operatividad… más allá de que
alguna jurisprudencia así lo ha entendido… y en sustento de tal carencia
normativa ha desestimado reclamos similares al aquí evaluado”.

              En tal sentido, los Juzgadores
recordaron que en oportunidad de sentenciar otros casos resolvieron que
“…pueden exigirse prestaciones o medicamentos que no estén
específicamente contemplados en dicha nómina legal, y que como tal, la nómina
del P.M.O es sólo un ‘piso prestacional’ pero que puede y debe ser elastizado
en el caso concreto en la medida en que estén comprometidos la vida y la salud
de las personas”, pues verlo de otra manera “…sería confundir
derecho con ley, ya que lo que se está haciendo no es reglamentar el alcance
del derecho a la salud mediante una indebida intromisión en las facultades
legislativas, sino interpretando el contexto normativo comprometido y por ende
aplicable al caso, lo que es la función propia, normal y cotidiana del órgano
jurisdiccional judicial” (v. fs. 111/112vto.).

              Para concluir finalmente, la Sala,
que las demandadas deben otorgar la prestación pretendida en forma concurrente
o “in solidum”, pues ello se encuentra en consonancia con la copiosa
nómina de precedentes jurisprudenciales (v. fs. 112vto.) en los cuales se han
acogido, por vía de amparo, reclamos análogos obligando a las prestadoras de
salud a afrontar los costos de fecundación asistida de sus afiliados.

              8. La descalificación
constitucional de la sentencia atacada.

              8.1. Otros derechos
constitucionales comprometidos en la causa.
El estatuto jurídico del embrión. La dignidad humana.

              En rigor, la pretensión actora no
puede analizarse desde la óptica simplista de considerarla como una asistencia
común o convencional que debe prestar una obra social cualquiera.

              No está en discusión que el
derecho a la salud tiene rango constitucional y que la privación o restricción
manifiestamente ilegítima de ese derecho abre la vía del amparo, sino que el
tema encierra todo un repensar sobre el concepto de “persona por
nacer”, problemática que aparece de alta política legislativa.

              En efecto, desde el año 1978, en
que nació la primera criatura dada a luz por método de reproducción humana
asistida (causando antagonismo en la discusión -entre los esperanzados y los
escandalizados- de orden moral, ético y jurídico), a la actualidad se ha
gestado y consolidado una verdadera revolución en las técnicas de reproducción
humana, que no se agotan en la satisfacción terapéutica a la infertilidad.

              Estos procesos han hecho posible,
verbigracia, que un mismo niño pueda tener más de una madre, la biológica que
dona el óvulo y la sustituta que lleva a término el embarazo; casos de
nacimientos a partir de embriones congelados; o que al momento del nacimiento,
el padre lleva años fallecido; o incluso hoy en día, se han creado úteros
artificiales, que eventualmente harán que el papel de madre en la gestación del
niño pueda quedar reducido a la donación de una célula reproductora.

              Ya no se trata solo del
aseguramiento de la superación de una disfunción física mediante una técnica de
reproducción humana asistida; y ésta constituye un tema  menor si se la compara con estos procesos
generados a partir de lo que se ha denominado en llamar
“pre-embrión”.

              Piénsese, sino además de los
procedimientos ya expuestos, en los progresos en el uso de células madre
embrionarias para la regeneración de tejidos, órganos o meramente curativos; el
patentamiento de secuencias determinadas de la cadena de A.D.N. debidamente
intervenida y segmentada; y la proyección en estadios intermedios de la clonación
humana.

              Por supuesto que cabe celebrar el
progreso de la ciencia médica que hace de alguna u otra manera realidad la
aspiración de una plenitud de salud (vivir más años, mejores condiciones de
calidad de vida, combatir el dolor de manera de diferente, intervenciones
médicas menos cruentas) pero claro está que el logro del paradigma de la salud
perfecta puede tener el costo de las personas por nacer y de las que nunca
habrán de nacer.

              Frente a ello, se alzan voces que
afirman que no podemos honrar a los que mueren para hacernos mejor la vida a
los demás cuando en realidad, no han elegido morir y si alguien muere por
opción en salvación de otros, podrán ser considerado un comportamiento heróico
y digno de recuerdo; mas cuando se muere por otros sin saberlo, lo que hay, es
una apropiación de la vida ajena para mejorar la propia (Armando Segundo
Andruet (h), “Celebración del ‘día del niño por nacer’ y los proyectos
legislativos nacionales sobre las técnicas de reproducción humana”) .

              El perfeccionamiento de las
técnicas pudo derivar en que sean menos vidas las desperdiciadas, pero no por
ello se modifica la pérdida de la vida de algunos o todos.

              Aquí está en juego la propia
afectación a la dignidad humana; ésta no tiene escalas y la vida misma es la
dignidad del hombre.

              Frente a ello se afirma que el
legislador debe proteger la vida humana embrionaria desde el inicio de su
existencia (Andorno, Roberto; “Los derechos nacionales Europeos frente a
la procreación médicamente asistida: ¿Primacía de la técnica o primacía de la
persona?, La Ley 1994-E, 1498; “La licitud de la fecundación in vitro en
sí misma considerada”, La Ley 1995-D, 1615; “Impacto tecnológico y
masificación social en el derecho privado”, La Ley 1990-C, 890).

              Y no pueden desconocerse las
diversidades ideológicas, utilitarias, científicas y políticas (entre otras)
que habitan en la cuestión tratada, las cuales, además, transitan en un puro y
liso vacío normativo.

              En este aspecto, vale nuevamente
recordar a Andruet que ha sintetizado los proyectos de ley que regulan la
técnicas de reproducción humana asistida que se presentaron en el Congreso
nacional.

              He aquí una breve noción de ellos,
demostrativa de la complejidad de la materia y los tópicos que en ella se
debaten:

              El Proyecto 1 (32 artículos y 9
capítulos) prohíbe como acciones: el uso de embriones para experimentación
(art. 15, b), la comercialización (art. 15, c) y la donación de ellos (art. 15,
e); como  también la crio-conservación
que por definición está prohibida salvo situaciones momentáneas (art. 16);
además de ello se consideran infracciones a la ley, las conductas que impliquen
practicar sobre los embriones tareas de investigación y/o comercialización
(art. 26, i); los usuarios de las técnicas (art. 4, a) deben tener una disfunción
reproductiva; con lo cual, se coloca la técnica en el ámbito de lo terapéutico
y no utilitario, como que también deben constituir los reclamantes una pareja
estable (art. 4, e); la mujer podrá tener hasta 50 años de edad (art. 4, c);  no se prevé el camino de la adopción de
embriones, prohibiéndose directamente tal alternativa (art. 15, a); se
establece una definición posesiva de los progenitores sobre los derechos de los
embriones crio-conservados (art. 17); los derechos propios del ejercicio de la
patria potestad no se ven afectados en el caso de embriones crio conservados; y
la vitrificación o crio-conservación no modifica la sustancia de lo preservado.

              El Proyecto 2 (32 artículos y 10
capítulos) prohíbe la experimentación y la comercialización de embriones (art.
14, a, b) y donación de los embriones (art. 19); no establece ninguna
limitación ni de estado, ni de edad, ni de salud respecto a quienes pueden
solicitar la utilización de las técnicas (ad contraris art. 3), como así
tampoco hace ninguna determinación respecto a la cantidad de embriones que
fecundados in vitro serán trasferidos al útero de la mujer, lo cual se deja a
criterio médico (art. 13); serán atendidos los embriones que resulten ‘viables’
(art. 16) y aun ellos, tendrán un plazo de caducidad en su depósito de
nitrógeno que no podrá ser superior a los diez años; pasados ellos sin ser
reclamados los embriones por quien corresponda, serán descartados (art. 18).

              El Proyecto 3 (31 artículos)
refiere a tratamientos de tipo terapéuticos (art. 3) y por lo tanto, para
paliar disfunciones médicamente probadas (art. 4); se dispone también, que
quienes podrán utilizarlas son personas en relación de estabilidad y de
naturaleza heterosexual (art. 5); en el proyecto, se avanza sobre cuestiones que
no han sido consideradas en los anteriores y que tienden a cimentar una razón
ontológica que sostenga una contextualización de tipo médico biológico
posteriormente; así es como se indica, qué debe entenderse por ’embrión’ -esto
es, un óvulo fecundado dentro o fuera del seno materno (art. 10, 1, a)-, y que
se trata de una persona y por lo tanto, un sujeto de derecho desde tal ocasión
(art. 10, 2, a) y  considerando que el
embrión tiene derecho a nacer (art. 11); se coloca que la transferencia de
embriones al útero es de tres, los que a su vez, son la totalidad de los
fecundados (art. 13) con lo cual, no cabe espacio posterior para tener que
crio-conservarlos y por ello, queda prohibida tal actividad (art. 14, a), como
tampoco está prevista la adopción de tales (art. 14, b) y con mucha más razón,
se prohibe la destrucción de embriones (art. 14, c) o el uso de ellos, para
investigaciones o comercialización decualquier tipo (art. 14, d, e) y tampoco
se permite la donación (art. 14, f); se puede reconocer como algo interesante,
que la prohibición de la adopción y la crio-conservación sufre una excepción,
cuando se deben considerar las situaciones anteriores a la ley (art. 13
“in fine”); o sea que los embriones existentes o son entregados al
fin adoptivo o queden crio-conservados sine die; por último no se puede dejar
de advertir que a la hora de determinar las sanciones que corresponden a las
personas o instituciones que hayan infringido la norma, se coloca como elemento
de medición para graduarla, los mismos riesgos que para la salud de los
embriones se haya podido generar (art. 25, a), con lo cual, se distancia el
proyecto de los esquemas sancionatorios de tipo administrativo que se han
deslizado en los otros proyectos y que, no tienen ninguna implicancia con lo antropológico.

              El Proyecto 4 (37 artículos, 9
capítulos) de acciones con fines terapéuticos (art. 3) para solventar
disfunciones médicamente diagnosticadas (art. 4) y ser utilizados en parejas
estables de al menos tres años y de tipo heterosexual (art. 5); repite con el
proyecto anterior la conceptualización del embrión y su carácter personal (art.
13) y que tiene para sí, el derecho a nacer (art. 14); respecto a la técnica
propiamente, habla que serán transferidos al útero la totalidad de los óvulos
fecundados, que nunca pasarán de tres (art. 17), de donde se sigue que queda
prohibido el uso de embriones para experimentar (art. 18, a), comercializar
(art. 18, b) o destrucción (art. 18, c);
la  diferencia  con
el  Proyecto  3
está  en  que,
la crio-conservación se admite solo por excepción (art. 20) y entre los
supuestos que se autoriza no meramente con un carácter precario, sino de mayor
temporalidad es en casos, en donde existe una complicación médica o quirúrgica
(art. 20, c), de allí se comprende la razón por la cual, admitió antes la
donación de embriones (art. 10), caso contrario quedarían ellos en una
situación de desamparo.

              Lo expuesto, desde luego sin
pretensión de bastedad, pone en evidencia, una vez más, lo controvertido del
tema, lo omnímodo que resulta, aprehensivo de ideologías, moralidad,
eticididad, juridicidad, justicia, ciencia, política, entre otros
aspectos.

              8.2. La falta de motivación de la
sentencia de Alzada.

              En el “thema decidendum”
entran en tensión distintos y fundamentales derechos, que irremediablemente
necesitan de un amplio debate entre las partes que intervienen.

              La correcta ponderación de ellos
imponía que  los Magistrados sopesaran la
totalidad de las cuestiones en juego a los efectos de evitar que esos valores o
derechos se mutilen o aniquilen entre sí, debiendo para ello buscar un
conjunción  armónica de unos con otros.
Ello exigía un plus en la motivación y una amplia participación de los
involucrados, no constituyendo -como principio- el amparo el marco más adecuado
para esta discusión. Este debate trascendente para la resolución del caso, ha
sido silenciado por la Sala.

              En efecto:

              La lacónica afirmación de la Sala
en torno a que “…la circunstancia de que la prestación aquí requerida no
esté contemplada dentro del vademécum del Plan Médico Obligatorio no es óbice
para viabilizar su operatividad”, no satisface en grado mínimo el
requerimiento de fundamentación propuesto
y menos aún resulta suficiente la somera descripción que hiciera del
tratamiento -Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides-  que se pretendía en autos.

              Este es precisamente el tema que
ha sido preocupación y debate en el marco de numerosos organismos
internacionales, ya que las técnicas de fertilización humana asistida, dadas
las implicaciones, que podrían tener generan el desafío de delimitar hasta
donde se puede llegar con ellas.

              Entre ellos cabe tener
especialmente presente que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
órgano de protección y promoción de los derechos humanos de la Organización de
los Estados Americanos (O.E.A.), cuyo mandato surge de la Carta de la
Organización de Estados Americanos y de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos,  reconocida e incorporada con
jerarquía constitucional al artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución
nacional, en sus recomendaciones recientes al Estado de Costa Rica ha expresado
firmemente que “hoy es posible legislar para permitir la práctica de una
técnica de fecundación in vitro y transferencia embrionaria que concilie los derechos
a la salud, a fundar una familia, a tomar decisiones de pareja en un ambiente
de intimidad y a procrear respetando, al mismo tiempo, el valor absoluto de la
vida y la dignidad humanas” y destacó la capacidad de los Estados de
“adoptar medidas proporcionales para proteger los embriones humanos, de
modo que no haya tratamientos incompatibles con la Convención Americana de
Derechos Humanos, tales como la destrucción arbitraria, la venta o el tráfico
de embriones”.

              En esta línea de razonamiento, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos citó los ejemplos de Alemania,
Chile, Colombia, Guatemala, Ecuador y Panamá entre otros, en donde, a su
criterio, se han logrado armonizar los intereses de las parejas infértiles con
el interés de proteger la vida por parte de los Estados, y concluyó que existen
formas de regulación que podrían asimilarse más al proceso natural de
concepción, tales como las que prevén la disminución del número de óvulos
fecundados, en definitiva recomendó al país que la regulación normativa
considere las alternativas para proteger la vida que respeten, a su vez, los
derechos de las parejas infértiles (Informe de Fondo número 85/10, fecundación
in vitro, Caso 12361; de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al
Estado de Costa Rica, nota elevada a la Asamblea legislativa contenida en el
proyecto de ley “Ley sobre Fecundación in vitro y transferencia
embrionaria” del Poder Ejecutivo de Costa Rica nro. 17900 del 22.10.2010,
Exte N̊ 17.900).

              Por tanto, existen pautas
inequívocas de este importante órgano internacional para los legisladores de
los Estados- partes, entre los que se encuentra la Argentina, que no solo
advierten ya la necesidad de legislación sobre la materia, sino que esclarece
los principios fundantes que deberán contemplarse en toda futura regulación.

              No resulta ocioso destacar que la
UNESCO, en su Declaración Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos de
1997, se comprometió a promover la reflexión ética en relación con las
consecuencias de los progresos de la biología y la genética, pero siempre
respetando los derechos humanos fundamentales y la dignidad humana de los
individuos, o si procede, de los grupos humanos (cfr. arts. 10, 11 y 13 de
la  Declaración Universal sobre el Genoma
y Derechos Humanos de la UNESCO; París, 11.11.1997), reforzando en aquella
declaración la prohibición de todas aquellas prácticas que sea contraria a la
dignidad humana.

              En el caso, la necesidad de
recurrir a un proceso más amplio se particulariza, ante la inexistencia de una
ley que regule la problemática.

              Quizás, una vez que la  sociedad civil y política se expresen, a
través del Parlamento -lugar indicado en un régimen democrático- seguramente y,
más allá de las opiniones que cada juez tendrá sobre su constitucionalidad o
no,  ello otorgará un marco normativo
preciso que permita encauzar pretensiones como la de autos por la vía del
amparo, ya que el incumplimiento de una ley específica en la materia podrá
traer de una manera más clara la ilegalidad manifiesta que hoy no puede extraerse
derechamente de la conducta de las obras sociales.

              8.3. La interpretación de los
contratos de salud.

              La Corte nacional ha sostenido
para el supuesto de las prestadoras de medicina prepagas -aunque sirve al caso
como principio subsidiario- que “…les corresponde a las mencionadas
empresas o entidades efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas
tanto pactadas como legalmente establecidas, máxime cuando no debe olvidarse
que si bien la actividad que asumen puedan representar determinados rasgos
mercantiles en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a
la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, también adquieren un
compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un
contrato o invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por
la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677), y en consecuencia de contrariar su
propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las
coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas”.

              También sirve como pauta de
interpretación que la Corte nacional exigió en el marco de la ley 24754 que las
empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir,
como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mínimas
prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, prestaciones
entre las que se encuentran las establecidas en el Programa Médico Obligatorio
(C.S.J.N. U. 30. XLII. Unión de Usuarios y Consumidores c/ Compa Euromédica de
Salud s/ amparo, Buenos Aires, 8 de abril de 2008).

              Es decir que de algún modo se ha
reconocido el poder reglamentario del prestador de salud respecto del alcance y
cantidad de prestaciones médicas brindadas y ello es relevante en las
especiales circunstancias de la causa, como parámetro para afirmar la
inexistencia de arbitrariedad manifiesta cuando la obra social limita su
respuesta y razonablemente su cobertura a las obligaciones, responsabilidades,
y límites, que surgen de su estatutos o del contrato, lo que sella la suerte
del amparo.

              El principio sentado por el Máximo
Tribunal en relación a las prestadores privadas -en el caso O.S.S.A.C.R.A.-, es
una referencia en la especie, también al ser una de las codemandadas
-I.A.P.O.S.- una persona jurídica autárquica en el ámbito del Poder Ejecutivo,
es decir, con una mayor aproximación a lo público, debe guardar con mayor
firmeza el cuidado y estricto respeto al alcance del poder reglamentario.

              Asimismo se advierte que, en caso
de que hubieran otorgado la cobertura integral para la infertilidad, las
prestadoras habrían provocado una modificación intempestiva gravitante en el
sistema de prestaciones dirigidas a los beneficiarios, en fractura a la
gradualidad, previsibilidad y razonabilidad que proteje a todos sus afiliados.

              Ello conduce a afirmar que la
progresividad de los derechos humanos en juego y su cumplimiento también
progresivo, no puede ignorar los principios que rigen la economía de los
recursos, ya que en condiciones de escasez en el sector de salud la necesaria elección
respecto a la asignación  de  recursos
que  realiza  una
prestadora  de salud -pública o
privada- impacta profundamente en la cobertura de una parte importante de la
población, por tanto en esa  selección,
debe redefinir qué servicios de salud son más necesarios y relevantes que otros
y en consecuencia, optimizar sus recursos en base a aquella decisión.

              Estas pautas fueron examinadas
superficialmente por la Alzada, circunstancia que conduce derechamente a su
anulación, en tanto no ha dado respuesta a otra cuestión trascedente para
juzgar los recaudos de procedencia del amparo.

              Finalmente, sobre el punto, debe
destacarse que el Instituto Autárquico Provincial de Obra Social en oportunidad
de denegar el otorgamiento de la cobertura, puntualmente precisó que en el
marco del “Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable” esa
entidad ya se encontraba trabajando y analizando, entre otras problemáticas, el
futuro reconocimiento de los tratamientos de fertilización asistida de alta
complejidad.

              Ello demuestra que la codemandada
reconoció la necesidad socialmente instalada de ir extendiendo los servicios en
materia de fecundación asistida de modo progresivo y ello resulta acorde y
razonable por los altos costos de estos tratamientos, de los que existe una
fuerte demanda, y dado también que las obras sociales demandadas aún no los
tienen implementados en sus efectores propios, ni entre los servicios
contratados.

              A ello cabe agregar que de las
constancias de autos surge que el matrimonio demostró en las instancias del
proceso (fs. 5, 6 y 9) que efectivamente ambos padecen de infertilidad, mas del
análisis de las constancias de la causa no surge acreditada la lesión actual e
irreparable del derecho a la vida de los amparistas que excepcione la regla o principio
general que permite -pese a la imprevisión normativa- ampliar los límites de la
cobertura convencional.

              Resulta repochable desde la óptica
constitucional la valoración que hiciera el A quo de las respuestas de las
demandadas que centralizaron -como ya se dijo- la denegación de cobertura en el
hecho de que la prestación no se encuentra contemplada en el Programa Médico
Obligatorio ante las particulares circunstancias invocadas y acreditadas por
los esposos.

              Ello así, por cuanto no brinda
razones suficientes que configuran por sí mismas una causa eficiente para
generar responsabilidad por incumplimiento, ya que no se puede afirmar que
existe una obligación legal de prestar aquel servicio para las demandadas,
habida cuenta de que los derechos que los amparistas estiman vulnerados si bien
son reconocidos y merecen su correspondiente protección, quedan también sujetos
al principio de legalidad en cuya órbita se determina válidamente el alcance,
modalidad, legitimación, límites y efectos con los que las prestadoras de salud
asumirán razonablemente sus obligaciones frente a sus afiliados.

              8.4. El antagonismo
jurisprudencial.

              La problemática que se plantea en
torno a las técnicas de reproducción humana asistida subyace en los numerosos
antecedentes jurisprudenciales nacionales y provinciales que sobre el tema se
dieron en los últimos años y se manifiesta judicialmente en los controvertidos
precedentes en los que los jueces han tomado distintas posiciones.

              En una postura, se encuentran
aquellos fallos que han desestimado pretensiones sustancialmente análogas a las
del señor Muiño y la señora Rosso denegando la cobertura para este tipo de
tratamientos al considerar que la negativa de las entidades de salud a conceder
la prestación no lucía arbitraria por la circunstancia de que la prestación
requerida no estaba contemplada dentro del Plan Médico Obligatorio ni en el
contrato que regía entre las partes o en el estatuto de la prestataria; e
incluso algunos magistrados realizaron interesantes y profundas consideraciones
sobre la técnica misma de fertilización asistida y el derecho a la vida de los
embriones (Cfr. Cámara Federal de Apelaciones de Salta, “R.,N.F.-O.N. c/
Obra Social del Poder Judicial de la Nación”, 3/09/2010; “Cámara
Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala II, “S., G. H.G., y C. G.L.,
c. Medifé”, La Ley Online, 14/05/2010; Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial, Sala II, “Peinado Andrea C.y Manera Pablo A.
c/I.A.P.O.S.”, Acuerdo 203, 15.04.2011; Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Rosario, Sala I, “Moscoloni, Natalia Gabriela c.
I.A.P.O.S.”, Acuerdo N  211,
26.05.2010 y “Cristiani, Cecilia y otro contra I.A.P.O.S.”,
22.03.2011; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala
III, “Vega, Carolina G.c. I.A.P.O.S.”, T. 8, f.317, 29/04/2010;  Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Rosario, Sala IV, “S., E.G. c. Swiss Medical S.A.”, LLLitoral 2008
(noviembre), 1144, 14/08/2008; Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, Sala
I, “R.M.,M c/ Obra Social de Empleados Públicos”, 28/8/2007,  L.L. Gran Cuyo 2007 (noviembre), 1060;
Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “A., M. R. y
otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”, 26/08/2009; entre
otros).

              En la otra posición, se pueden agrupar
los precedentes que consideraron viables los amparos en la materia y
autorizaron -con diferentes alcances y modalidades- el tratamiento de
asistencia a la concepción (cfr. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de Corrientes, “B.N.L. y L.F.A. c/ Obra Social de la Provincia de
Corrientes (IOSCOR)”, 16/03/2011; Cámara Federal de Apelaciones de
Rosario, Sala B, “Alegría, Andrea G. c/ Omint S.A.”, 14/03/2011;
Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, “I.,I. c/ Obra Social de
Capataces y Estibadores Portuarios y otros”, 23/03/2011; Cámara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata, “U., V.C. c. Osde”, La Ley Online,
12/01/2010; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, Sala I
de procedimientos constitucionales y penal, “M.A. y otra c.
I.O.S.P.E.R.”, D.J. 22/09/2010, 2602-L.L. Litoral 2010, octubre, 969,
9/03/2010; Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás,
“S.A.F. y A.H.A.”, La Ley 2009-A, 408, del 15/12/2008; Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, “S.,
V.A. y otro c. Consolidad Salud S.A.”, La Ley Online, 29/06/2010; Cámara
Federal de Apelaciones de Resistencia, “Zaracho, Silvia y otros c. Osde
S.A.”, L.L. Litoral 2011, febrero, 72, 7/10/2010; Cámara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata, “A., L.y otro c. Obra Social de Empleados
Cinematrográficos de Mar del Plata, L.L. B.A. 2010, noviembre, 1159,
04/05/2010; Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala I, “F.,E.H
y C., F.A. c. O.S.P.E.C.O.N.”, L.L. B.A. 2010, agosto, 780, 13/5/2010;
Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B, “V.,C.M. y otro c.
O.S.I.M. y otra”, L.L. C. 2010, noviembre, 1157, 08/09/2010; Juzgado de
Distrito en lo Civil y Comercial nro 10 de la ciudad de Rosario, “Frisson,
Vanina Gisela c/ I.A.P.O.S. s/ Amparo, 5/5/2011, entre muchos otros).

              No se ignoran estos últimos
precedentes, pero lo cierto es que en el caso particular la técnica de
fecundación asistida de alta complejidad que reclaman Muiño y Rosso (I.C.S.I)
supone la micromanipulación de gametos de la propia pareja (inseminación
homóloga) con todos los reparos científicos y bioéticos respecto al tratamiento
que la técnica misma supone, ya que implica que “los óvulos inyectados se
conservan en una estufa de dos a cinco días hasta que se transforman en
embriones … y se produce la transferencia embrionaria (fs. 109). Es decir que
el óvulo es inyectado por un sólo espermatozoide (a diferencia de la
Fecundación in vitro en que cada óvulo es inseminado por una pluralidad de
espermatozoides) mediante técnicas de microimplantación muy sofisticadas”,
lo que conduce a reforzar la descalificación de la sentencia impugnada.

              8.5. La necesidad de una
regulación sobre la materia.

              Se reitera, es imperioso el
dictado de una legislación que reglamente minuciosamente las técnicas de
fertilización asistida y prevea un intenso control sobre estos métodos,  los establecimientos sanitarios y los
profesionales que los aplican con el fin primordial de garantizar por sobre
todos los derechos en juego, el derecho a la vida y a la salud de los
embriones.

              Debe compatibilizarse el derecho a
la vida del embrión con las técnicas vigentes que posibilitan dar vida, resulta
tarea harto difícil pero no imposible, y para ello en primer lugar deben
fijarse las pautas basales de una regulación, esto es: determinar el estatuto
jurídico del embrión, su protección y las sanciones ante su vulneración, la
legalidad  o no de la crioconservación,
la cantidad de óvulos a fecundar, la cantidad de embriones que se pueden
transferir, en su caso, la posibilidad de adopción prenatal, si puede ser  homóloga o también heteróloga, la edad de los
legitimados, la gratuidad o no del tratamiento, la fiscalización de los
profesionales altamente especializados que realicen estás prácticas, el control
y fiscalización de las clínicas particulares o efectores públicos en lo que se
realicen el tratamiento, el consentimiento informado, la constitucionalidad de
la limitación al número de los intentos, la necesidad -o no- de la designación
de un tutor para los embriones que surjan del procedimiento, la finalidad
terapéutica y no experimental del tratamiento, la prohibición de la maternidad
subrogada y la clonación, entre otros aspectos relevantes.

              Pero claro la normativización
tiene que tener como  premisa básica la
utilización de la ciencia a favor de vida y como norte su protección desde el
momento inicial en que ella existe.

              Esta dificultad interpretativa del
tema abordado  imponen que sea el
legislador -conforme la recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos-  quien finalmente precise y
aclare los alcances -al menos para el futuro- de una cuestión tan sensible como
compleja: la extensión de la obligación de las obras sociales y las empresas  de
medicina  prepaga  de
asumir  las  prestaciones -cúales, en qué condiciones, en
qué medida- para las personas que padecen infertilidad.

              Asimismo, las futuras previsiones
en la materia deberán establecer la diferenciación entre las diversas técnicas
biomédicas para decidir cuáles deben ser aceptadas y cuáles no, qué límites se
deben reconocer a fin de garantizar el respeto a la dignidad de la persona
humana y sus derechos esenciales.

              Es que en rigor de verdad no puede
dejar de señalarse que el caso de marras se me presenta como un caso complejo o
litigio estructural, ya que por su extrema complejidad involucra a diferentes
actores sociales, requiere cierta ductibilidad pues implica discurrir sobre
carriles jurídicos, morales y aun religiosos, y revela -en definitiva- la
necesidad de una decisión legislativa que otorgue verdaderas soluciones  a
largo  plazo,  poniendo
fin  a  los
remedios que -sólo paleativamente- podemos otorgar como Jueces en el
noble ejercicio de la Judicatura.

              Es en base a todo lo expuesto en
los puntos anteriores que considero imperioso que el legislador provincial
-órgano deliberativo legitimado por excelencia- se pronuncie al respecto a
través de una ley formal que obsequie un marco normativo específico en la
materia.

              Es que esta Corte, como cabeza del
Poder Judicial santafesino, sólo puede ser llamada a intervenir, en este caso
concreto, para apoyar la construcción de una decisión más afín a la
Constitución, según una visión de la Democracia basada en la deliberación
colectiva, en la que los Sentenciantes no sean vistos como “jueces que
imponen sus puntos de vista” sino que ayudan a los ciudadanos a construir
decisiones compatibles con la Constitución, mas esta decisión quedaría a mitad
de camino en la definitiva solución de la problemática.

              Debe quedar en claro que la
esencia de la función jurisdiccional máxime en este tipo de casos debe por un
lado resguardar los derechos constitucionales y por el otro, no intervenir en
el ámbito propio y atribuciones del legislador por lo que el control judicial
se erige como una herramienta para promover y mejorar el diálogo deliberativo
interpoderes, se trata entonces de una intervención de los jueces que amerita
cautela en tanto los magistrados se enfrentan a limitaciones propias del ámbito
de información y conocimiento técnico-científico a la hora de decidir.

              Es por ello que esta Corte, como
tribunal constitucional, no puede ignorar, las implicancias sistémicas que
pueden derivar de una resolución superponiéndose con el diseño de las políticas
públicas que abordarían la temática en cuestión.

              Atento todo ello, resulta
imperioso requerir a los poderes públicos que se involucren en el diseño de una
solución, tal siguiendo el modelo de la Corte Nacional en otros casos donde
luego de haber formulado un diagnóstico sobre la inconstitucionalidad de un
régimen impuso a los poderes del Estado la participación correspondiente en la
construcción de una solución (adviertáse en tal sentido que en los casos
“Verbitsky”, “Rosza”, “Mendoza” y “García Méndez”
se discutían deficiencias o violaciones estructurales que difícilmente podían
ser solucionadas por la justicia en forma asilada, y que requerirían del
esfuerzo de esos poderes para poner en práctica cualquier solución).

              En consecuencia, ha de adoptarse
el mismo criterio de la Corte nacional dando paso a la idea de diálogo entre la
justicia y los poderes políticos sumando actores institucionales a estos
procesos complejos y es por ello que esta Corte exhorta, por razones de
necesidad y apremio, a la actividad política de los otros poderes del Estado.

              9. Colofón de todo lo expuesto es
que corresponde declarar procedente el recurso interpuesto por la Obras
Sociales codemandadas y en consecuencia, anular la sentencia impugnada,
disponiendo la remisión de los autos al Tribunal que corresponda para que
juzgue nuevamente la causa ponderando los otros derechos constitucionales
comprometidos en el caso y que han sido preteridos de análisis en la sentencia
que se invalida. Costas por su orden.

              Asimismo corresponde exhortar a
los otros poderes del Estado a que, en un plazo razonable, cubra los vacíos
legales en la materia conforme los estándares mínimos que surgen de los
instrumentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional.

              Voto pues, por la afirmativa.

              A la misma cuestión el señor
Ministro doctor Erbetta  expresó
idénticos fundamentos a los vertidos por la señora Presidenta doctora Gastaldi
y votó en igual sentido.

              A la misma cuestión, el señor
Ministro doctor Netri dijo:

              Al estar al voto de la mayoría en
la cuestión que antecede corresponde que me expida en la presente cuestión,
adelantando al respecto que el presente recurso no puede prosperar.

              En esta tarea, corresponde señalar
que está fuera de discusión -siguiendo los lineamientos de la Corte Nacional-
que el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el de la vida siendo
éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución nacional. El hombre es el eje y centro de todo
el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo su persona es inviolable y
constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores
tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Fallos:323:3229).

               En general se ha admitido que esta vía pueda
ser  idónea para la tutela de dicho derecho
(vid. A. y S. T. 231, pág. 381) o que sea
particularmente pertinente en materias relacionadas con la preservación
de la salud y la integridad física (Fallos:330:4647).

              Asimismo, recuérdese que, en
principio, la evaluación de las condiciones vinculadas con la admisibilidad o
viabilidad del amparo constituye materia reservada a los jueces de la causa y
ajena, por ende, al ámbito del recurso extraordinario (A. y S. T. 190, pág.
294).

              Con esas pautas, corresponde
efectuar el test constitucional sobre el pronunciamiento atacado.

              Al respecto, cabe reparar en que
la Cámara evaluó las particulares circunstancias de la causa las cuales
fueron  analizadas en consonancia con los
requisitos procesales propios de la especial vía de amparo; todo lo cual hicieron
que los Sentenciantes revocaran la sentencia de primer grado de conocimiento y
acogieran la pretensión contenida en la demanda vinculada a la cobertura de los
costos de implementación de un tratamiento de fecundación asistida para ambos
cónyuges según la técnica I.C.S.I.

              En este sentido, debe ponerse de
resalto que la Alzada, en tren de evaluar la idoneidad de la vía del amparo,
consideró que se encontraban en juego “pretensiones que se relacionan con
prestaciones médicas de salud que puntualmente hacen a tratamientos de
fertilización asistida para parejas estables”.

              En esa labor, expuso que “la
mujer que -junto con su marido- (casados desde hacía 13 años aproximadamente)
sufre de dificultades para ovular en condiciones tales que permitan el
embarazo, y la misma se encuentra en una franja etaria en la cual si bien
todavía puede biológicamente ser madre, no se encuentra lejos cronológicamente
de los tiempos en los cuales la reducción de esas ya de por sí menguadas
perspectivas se acentúan por un proceso natural y biológico inherente a todo
miembro de ese género (en el caso, la amparista cuenta a la fecha de este
decisorio con 41 años de edad, habiendo nacido en enero de 1.969), el
acortamiento de los tiempos procedimentales para dar una respuesta a su requerimiento
(positiva o negativa) aporta también a la procedencia del amparo, habida cuenta
que resultaría lamentable que, remitiéndola a esperar la decisión que se adopte
en otro tipo de proceso con conocimiento pleno y mayor amplitud probatoria y
recursiva, obtuviera una decisión favorable -eventualmente- a su pretensión,
pero ella llegara demasiado tarde en función de sus circunstancias
biológicas” (fs. 107v.).

              A su vez, ponderó que se
encontraba acreditado el dato fáctico de las dificultades orgánicas de los
amparistas. Para ello, tuvo en cuenta las constancias agregadas a la causa así
como el presupuesto elaborado y las cartas intimatorias previas que obtuvieran
como “respuestas negativas no sustentadas en dudas sobre la real
existencia del cuadro que la determinaría, sino básicamente en no estar
contemplada la misma ni dentro del P.M.O. en el listado de prácticas
nomencladas”. Ello implica que la Alzada tuvo por acreditados la
realización de estudios y tratamientos como análisis, ecografías, histerosalpingografía
y medicación para incentivar la ovulación, todo en pos de lograr un embarazo,
previo a requerir la práctica solicitada (f. 108v.).

              Ninguno de estos argumentos
relacionados con el sustrato fáctico de la causa logran ser desmerecidos en el
plano constitucional por las impugnantes, quedando en pie el razonamiento
tendente a sustentar que la vía intentada resultaba la idónea para sustentar la
pretensión esgrimida.

              En este marco, corresponde
detenerse en las críticas formuladas por los recurrentes relativas a que la
infertilidad no se considera una enfermedad y a que la fertilización asistida
no está incluida entre las prestaciones que deben efectuar conforme el Plan
Médico Obligatorio o conforme a la ley, violándose de esta manera su derecho de
propiedad.

              Sobre ello la Cámara tuvo en
cuenta que la Organización Mundial de la Salud definió a la salud reproductiva
como “el estado general de bienes físico, mental y social, y no como una
mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con
el sistema reproductivo y sus funciones y procesos” (f. 110).

              Con esa base, la Sala consideró la
circunstancia de que la prestación aquí requerida no esté contemplada dentro
del vademécum de la P.M.O. no es óbice (…) para viabilizar su operatividad
recordando que la posición que avala el requerimiento de prestaciones o
medicamentos que no estén específicamente contemplados en dicha nómina legal,
ya que como tal la nómina de la P.M.O. es sólo un piso prestacional (fs.
111v./112).

              Agregó -con cita de un precedente
jurisprudencial- que al hacer lugar a la pretensión “lo que se está
haciendo no es reglamentar el alcance del derecho a la salud mediante una
indebida intromisión en las facultades legislativas, sino interpretando el
contexto normativo comprometido y por ende aplicable al caso, lo que la función
propia, normal y cotidiana del órgano jurisdiccional judicial” (f. 112v.).

              A su vez, puso de resalto diversos
instrumentos internacionales que sustentan la pretensión de los accionantes:
artículos 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 26
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículos 9, 10 y 11
del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, así como
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
especialmente en cuanto dispone que “Los Estados partes adoptarán todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la
esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, el acceso a los servicios de atención médica,
inclusive los que refieren a la planificación de la familia” (f. 111).

              Esta respuesta jurisdiccional
sustentada en distintas fuentes normativas, incluso de raigambre
constitucional, y sin prescindir de las particulares circunstancias de la causa
impide que la tacha de arbitrariedad esbozada pueda considerarse acreditada con
la sola invocación del derecho de propiedad o del carácter restringido de las
prestaciones a las que se encontrarían obligadas las demandadas.

              Voto, pues, por la negativa.

              A la misma cuestión el señor
Ministro doctor Spuler dijo:

              Surge de las constancias de autos
-en lo que es de interés al caso- que los actores inician acción de amparo
contra el INSTITUTO AUTÁRQUICO PROVINCIAL DE OBRAS SOCIALES -I.A.P.O.S.- y
contra la OBRA SOCIAL DEL SINDICATO DE AMAS DE CASA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
-O.S.S.A.C.R.A.- a fin de “recibir cobertura de salud integral”
adecuada a su patología de infertilidad para realizar un tratamiento de alta
complejidad de “fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI”
(inyección intracitoplasmática de espermatozoides) que invocan como la más
adecuada para tutelar su derecho a la salud debido a la patología que ambos
presentan, a su edad, y a que luego de 13 años de matrimonio y reiterados
intentos de lograr el embarazo a través de diversas prácticas indicadas por los
profesionales tratantes, no arribaron a un resultado positivo.

              Por su parte, las obras sociales
demandadas rechazan la cobertura del tratamiento solicitado por los amparistas
con fundamento -esencialmente- en que dicha técnica no se encuentra prevista en
el Programa Médico Obligatorio ni en otra norma expresa que le imponga tal
obligación.

              La Sala Primera de la Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial de esta ciudad hace lugar al recurso de
apelación interpuesto por los actores ante el rechazo del amparo y, en
consecuencia, admite la pretensión tendente a obtener la cobertura de los
costos de implementación de un tratamiendo de fecundación asistida para ambos
cónyuges según la técnica ICSI, a tenor de lo presupuestado por la empresa
médica PROAR; imponiendo tal obligación a ambas codemandadas en forma
concurrente o “in solidum”.

              Frente a tal pronunciamiento,
deducen las accionadas recurso de inconstitucionalidad invocando arbitrariedad
de sentencia, por lo que entiendo -en coincidencia con lo señalado por el señor
Ministro doctor Falistocco- que el punto central a dilucidar en el presente
consiste en determinar si la respuesta de las obras sociales codemandadas
rechazando en las particulares circunstancias del caso, la cobertura del
tratamiento de fertilización asistida reclamada por los amparistas resulta o no
ser manifiestamente arbitraria o ilegítima en los términos de la ley 10456 y
artículo 43 de la Constitución nacional.

              Para dar respuesta a tal
interrogante, creo oportuno señalar ante todo que no se cuestiona la doctrina
de la Corte nacional que ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la
salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida (Fallos:329:2552;
“Buñes c/ Obra Social Unión Personal y otro”, del 19.05.2010, entre
otros), criterio receptado por esta Corte in re “Carranza” en donde
se dijo que “el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el de
la vida siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta
reconocido y garantizado pr la Constitución nacional. El hombre es el eje y
centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo su persona es
inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Fallos:323:3229). A
su vez, la salud reproductiva ha sido definida como un “estado general de
bienestrar físico, mental y social, y no de ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con
sus funciones y procesos” (Naciones Unidas, informe de la Conferencia
Internacional sobre la Población y Desarrollo, Capítulo VII).

              Es de destacar, así que el derecho
a la salud goza de tutela constitucional, la que surge del artículo 19 de
nuestra Constitución provincial y de los artículos 33, 41 y 42 de la
Constitución nacional y que, asimismo, conforme el artículo 75, inciso 22 de la
Carta Magna nacional tiene rango constitucional al estar previsto en tratados
internacionales con ese status. Así el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 12); Convención sobre eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5); Convención Americana sobre
los Derechos Humanos (art. 5.1.); Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 7 y 10.1); y Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la mujer (art. 5.b). A lo que cabe agregar que
la familia también goza de protección constitucional a través del artículo 23
de la Constitución provincial y 14 bis de la nacional consagrando su protección
integral, como así también los tratados internacionales contemplan este
derecho: Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 10); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 22);  Convención Americana de Derechos Humanos
(art. 17), y Convención sobre eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (arts. 5 y 12).

              En este punto, debo señalar que
comparto lo expuesto por el señor Ministro doctor Falistocco en cuanto a que
todas estas normas de jerarquía constitucional otorgan amplia protección a los
derechos de orden superior enumerados, mas no puede desconocerse la
indeterminación de éstos en torna a si generan -o no- la obligación de otorgar
cobertura a un tratamiento de fertilización asistida como la pretendida por los
actores y si dicho examen puede realizarse eficazmente dentro de los estrechos
límites de la acción de amparo.

              A ello se suma, en cuanto al marco
infraconstitucional, lo claramente expuesto y desarrollado por dicho Ministro
en cuanto a que del ordenamiento jurídico nacional como provincial, no surge
precepto alguno que imponga en nuestra Provincia la cobertura pretendida en
autos (ley 23660; ley 23661; ley 24754; ley 25673 y ley provincial 11888), a
diferencia de lo que pueda ocurrir en otras provincias como la de Buenos Aires,
en donde recientemente se legisló sobre la materia reglamentándose los modos,
casos, legitimación y demás modalidades en las que se puede reclamar la
cobertura de un tratamiento de fertilización asistida.

              Frente a este panorama, no está en
discusión que el derecho a la salud tiene rango consitucional y que la
privación o restricción manifiestamente ilegítima de ese derecho puede abrir la
vía del amparo (cfr. A. y S. T. 188, pág. 27; T. 231, pág. 381, etc.) al
resultar ésta un cause idóneo para decidir acerca de pretensiones encaminadas a
resguardarlo. Como así tampoco que la infertilidad impacta de modo negativo en
la salud física y psíquica de las personas que la padecen, mas la cuestión a
resolver es si, en las particulares circunstancias del caso, con la complejidad
que rodea al mismo, existe restricción manifiestamente ilegal o
inconstitucional al acceso a la prestación médica reclamada y si el fallo
atacado dio debida respuesta a este aspecto relevante del caso.

              Y, ante esta cuestión, reitero,
invocando las demandadas la inexistencia de norma expresa que imponga tal
obligación (en cuanto al I.A.P.O.S., en la disposición general nro. 0015/96
figura la práctica de fecundación asistida en el listado de prácticas “no
nomencladas” y, en el caso de O.S.S.A.C.R.A., invoca que la fertilización
asistida no está incluida en el Programa Médico Obligatorio), debió la sala
efectuar un fundado e integral análisis de la cuestión a resolver de modo de no
quedar limitado su fallo a citar y enunciar cláusulas de raigambre
constitucional sin fijar su debida interpretación y alcance específico que
permitan, en el caso concreto y mediante la excepcional vía del recurso de
amparo, justificar acabadamente la admisión del particular reclamo ante un
supuesto de manifiesta arbitrariedad, máxime si se tiene en cuenta que no se
encontraba en riesgo la vida de los reclamantes.

              Es que para que proceda la
apertura del amparo no basta con que estén amenazados derechos
constitucionales, sino que al tratarse de un remedio excepcional requiere,
entre otros recaudos, de circunstancias muy particulares caracterizadas por la
presencia de “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” (A. y S. T. 206,
pág. 19; Fallos:306:788; 319:2955; 325:396, etc.). En el mismo sentido también
se ha puntualizado que “limitada la procedencia de la acción de amparo a
que el acto impugnado sea manifiestamente ilegal y arbitrario resultan
excluidas de su ámbito las cuestiones opinables” (Fallos:297:65; también,
Fallos:300:47).

              Esta Corte, siguiendo ese rumbo,
ha señalado que “la calificación de `manifiesta’ implica que los vicios
deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial (Palacio, Lino
Enrique, “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de
1994”, L.L., 1995-D, 1237), es decir, en las palabras de Fiorini (“El
recurso de amparo”, L.L., T. 93, pág. 946), cuando el ataque es tan
patente que se manifiesta podría decirse en forma física, visible, ostensible y
notoria” (“Roga”, A. y S., T. 129, pág. 194;
“Aranguren”, A. y S., T. 179, pág. 152).

              Dicho esto, cabe señalar que la
confrontación de esos parámetros caracterizantes del instituto del amparo con
las particularidades que presenta el “sub lite” demuestra -como se
adelantó- que la sentencia impugnada merece reproche constitucional, dado que
es en este punto  donde de la lectura del
fallo de la Sala se advierte un déficit en la fundamentación que lo torna
descalificable al brindar elementos incompletos a los fines de hacer pesar
sobre las obras sociales demandadas la obligación en cuyo reconocimiento apoya
la condena, al no explicar acabadamente cómo ésta -con el específico alcance
pretendido en la demanda- se deriva necesariamente de los tratados
internacionales y las cláusulas constitucionales citadas, en ausencia de norma
legal expresa que así lo disponga; es decir a mi criterio, no ha logrado
justificar adecuadamente la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta.

              Por otra parte, no puede
soslayarse lo expuesto en el voto del señor Ministro doctor Falistocco -y que
pone en evidencia la complejidad que encierra la cuestión debatida- en cuanto a
que “cualquier sistema de salud tiene exclusiones y éstas -por regla-
deben ser admitidas”; a la necesidad de una amplia participación de todos
los involucrados en la presente problemática, no constituyendo como principio
el amparo la vía mas adecuada; que en las particulares circunstancias del caso
no basta con afirmar simplemente que `el hecho de que la prestación no esté
contemplada en el Plan Médico Obligatorio no es óbice para viabilizar su
operatividad’, para superar esa falta de previsión expresa; a la presencia de
otros aspectos y derechos fundamentales que pueden verse eventualmente
implicados; a la posibilidad de una modificación intempestiva gravitante en el
sistema de prestaciones dirigidas a los beneficiarios -lo que implica
preguntarse si la cobertura de tratamientos de alto costo implicará o no una
falta de cobertura de otras prestaciones a cargo de las Obras Sociales-; a la
distinta postura adoptada por la jurisprudencia -lo que pone en evidencia la
necesidad imperiosa de una regulación legal que prevea todos los aspectos
involucrados en la materia-; a la manifestación de I.A.P.O.S. acerca de que se
encontraba trabajando y analizando el futuro reconocimiento de los tratamientos
de fertilización asistida de alta complejidad; a lo que cabe agregar a mi
entender la ineludible pregunta de si la exigibilidad de ciertos derechos
dependen o no del grado de  desarrollo de
cada sociedad y de sus instituciones, con especial referencia al artículo 2 del
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ley
23313).

              Así las cosas, en las particulares
circunstancias del caso, ante la inexistencia de normas que impongan de manera
expresa la cobertura de tratamientos de fecundación asistida como el reclamado
a las demandadas, no evidenciándose por lo antes dicho arbitrariedad o
ilegalidad  manifiesta, a mi entender no
puede desde el poder judicial y en el limitado ámbito del amparo tomar la
decisión de ampliar las obligaciones de las accionadas más allá de su propia
reglamentación y del Plan Médico Obligatorio (PMO) con sólo invocar la tutela
constitucional de ciertos derechos, sin una fundamentación exhaustiva y dentro
de un marco de discusión adecuado, dado que de lo contrario se corre el riesgo
de invadir esferas propias de otros poderes del Estado; máxime al no correr
riesgo la vida de las personas.

              Por todo lo expuesto, entiendo que
corresponde declarar procedentes los recursos interpuestos por las Obras Sociales
codemandadas y anular la sentencia impugnada al no resultar ésta una derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de
la causa.

              En cuanto a las costas del
presente recurso, siendo que -como quedó expuesto ut supra- la temática
debatida resulta compleja, admitiendo distintas soluciones jurisprudenciales y,
en especial, ante la existencia de pronunciamiento divergentes de distintos
Órganos Jurisdiccionales inferiores de la Provincia, considero que las mismas deben
ser soportadas por su orden.

              Voto, pues, por la afirmativa.

              A la misma cuestión el señor
Ministro doctor Gutiérrez dijo:

              En lo que es de interés al caso,
surge de las constancias de la causa que la Sala Primera de la Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial de esta ciudad hizo lugar al recurso de
apelación interpuesto por los actores ante el rechazo  en
Primera  Instancia  del
amparo  que  dedujeron contra el Instituto Autárquico
Provincial de Obras Sociales -I.A.P.O.S.- y contra la Obra social del Sindicato
de Amas de Casa de la República Argentina -O.S.S.A.C.R.A.-; y, en consecuencia,
admitió la pretensión tendente a obtener la cobertura de los costos de
implementación de un tratamiento de fecundación asistida para ambos cónyuges
según la técnica ICSI -invocada por éstos como la más adecuada para tutelar su
derecho a la salud-, a tenor de lo presupuestado por la empresa médica PROAR;
imponiendo tal obligación a ambas codemandadas en forma concurrente o “in
solidum”.

              Contra dicho pronunciamiento
deducen las accionadas recurso de inconstitucionalidad con fundamento en el
supuesto previsto en el artículo 1ro., inciso 3ro., de la ley 7055, por
entender que la sentencia resulta arbitraria, alegando que no corresponde la
cobertura del tratamiento solicitado por los amparistas con sustento
-esencialmente- en que dicha técnica no se encuentra prevista en el Programa
Médico Obligatorio ni en otra norma expresa que le imponga tal obligación.

              Planteada esta cuestión en el
marco de un recurso de amparo, debo señalar que comparto lo expuesto por los
señores Ministros doctores Falistocco y Spuler en cuanto a que el punto central
a dilucidar en el presente consiste en determinar si la respuesta de las obras
sociales codemandadas rechazando, en las especiales circunstancias del caso, la
cobertura del tratamiento de fertilización asistida con los alcances reclamado
por los actores resulta o no ser manifiestamente arbitraria o ilegítima a la
luz de lo previsto en la ley 10456 y artículo 43 de la Constitución nacional.

              En primer lugar debo aclarar que
también entiendo que en el caso de autos no está en discusión que el derecho a
la salud implica, según conceptualización de la Organización Mundial de la
Salud, un estado de completo bienestar físico, mental y social y no sólo de
ausencia de enfermedad, siendo la salud reproductiva una parte de ella
vinculada a todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con
sus funciones y procesos (Informe de la Conferencia Internacional sobre la
Población y Desarrollo, Capítulo VII, Naciones Unidad). Que  es un derecho fundamental que está
íntimamente ligado con el derecho a la vida, de rango constitucional, ya que
está reconocido por la Constitución nacional (artículos 14, 14 bis y 33), por
nuestra Constitución local (artículo 19), como así también por los tratados
internacionales con rango constitucional (artículo 75, inciso 22 C.N.), como
ser, por el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; por el artículo 25, inciso 1 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos y el artículo 5 del Pacto de San José de Costa Rica;
artículos 7 y 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y
artículo 5.b de la Convención sobre la Eliminación de Todas la Formas de Discriminación
contra la mujer.

              Por otra parte tampoco se
desconoce que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el
carácter fundamental del derecho a la salud (Fallos:329:2552; 323:3229, etc.),
tal como lo ha puntualizado esta Corte siguiendo sus lineamientos en A. y S. T.
231, pág. 381 al señalar que “el derecho a la salud está íntimamente
ligado con el de la vida siendo éste el primer derecho de la persona humana que
resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional”; y que la
familia también goza de protección constitucional tanto a nivel nacional como
local (art. 14 bis Constitución nacional, art. 23 Constitución provincial y
tratados internacionales que contemplan ese derecho, como por ejemplo el
artículo 10 del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales y artículo
17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros).

              Sentado ello, es de destacar que
efectivamente todas estas normas de rango constitucional si bien otorgan amplia
protección a los derechos de orden fundamental enunciados, no puede
desconocerse su indeterminación en orden a si generan -o no- la obligación de
otorgar cobertura a un específico tratamiento de fertilización asistida en los
términos pretendido por los actores y si dicho examen puede realizarse
eficazmente en el marco excepcional de una acción de amparo.  A ello se suma, muy especialmene, que tampoco
del bloque normativo infraconstitucional, tanto nacional como local  (ley 23660 -obras sociales-, ley 23661
-Sistema Nacional del Seguro de Salud-, Programa Médico Obligatorio -definido
esencialmente por dichas leyes y resoluciones del Ministerio de Salud-, ley
24754 -medicina pre paga-, ley 25673 -programa nacional de salud sexual y
procreación responsable-, ley provincial 11888 -salud reproductiva-, ley 8288
de creación del I.A.P.O.S y Disposiciones Generales de reglamentación interna),
surge precepto expreso que imponga a las demandadas la cobertura pretendida en
autos, ni que, por ende regule de manera alguna los modos, casos, legitimación
y demás modalidades en las que se podría reclamar la cobertura de un
tratamiento de fertilización asistida.

              Siendo ello así, forzoso es
preguntarse, para saber si el pronunciamiento satisface adecuadamente el
derecho a la jurisdicción que asiste a las recurrentes, si en las particulares
circunstancias del caso, con la complejidad que rodea al mismo, ha existido por
parte de las demandadas una restricción manifiestamente ilegal o
inconstitucional al acceso a la prestación médica pretendida por los amparistas
y si los sentenciantes han brindado una fundamentación suficiente en este
aspecto central del caso.

              Al respecto, debo señalar que no
basta para fundar el pronunciamiento de la Sala enunciar y referir a cláusulas
de raigambre constitucional sin establecer su particular alcance en el caso
concreto a fin de hacer pesar sobre las accionadas la obligación reclamada en
la demanda, cuando éstas en su defensa han alegado la inexistencia de norma
expresa que imponga tal obligación (en cuanto al I.A.P.O.S., en la disposición
general nro. 0015/96 figura la práctica de fecundación asistida en el listado
de prácticas “no nomencladas” y, en el caso de O.S.S.A.C.R.A., invoca
-al igual que su codemandada- que la fertilización asistida no está incluida en
el Programa Médico Obligatorio). Es que la lectura del fallo atacado revela que
éste brinda elementos incompletos a fin de justificar acabadamente que estemos
ante un supuesto de “manifiesta arbitrariedad” que autorice en el
caso concreto y mediante la excepcional vía del recurso de amparo la admisión
del particular reclamo, ante un supuesto en el que no corre riesgo la vida del
paciente.

              Así, pues, cabe puntualizar que si
bien la vía intentada por los actores puede considerarse un cause idóneo para
ventilar cuestiones orientadas a resguardar el derecho a la salud -que como se
señalara es un derecho fundamental-, para que proceda la misma no basta con que
estén amenazados derechos tutelados constitucionalmente, ya que no debe
olvidarse que conforme a constante doctrina del Máximo Tribunal nacional y de
esta Corte el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y
extremas situaciones, exigiendo para su apertura la concurrencia de requisitos
muy particulares previstos en el texto constitucional para su procedencia,
entre los que se encuentra la existencia de arbitrariedad o ilegalidad
manifiestas (cfr. criterio de A. y S., T. 179, pág. 195; T. 183, pág. 191,
etc.; y criterio de Fallos:310:576 y 2740; 311:612; 1974 y 2319; 314:1686;
317:1128; 323:1825 y 2097, etc); que “limitada la procedencia de la acción
de amparo a que el acto impugnado sea `manifiestamente ilegal y arbitrario’
resultan excluidas de su ámbito las cuestiones opinables” (Fallos:297:65 y
300:47); y que la Constitución exige un plus a la arbitrariedad o ilegalidad y
es que sea “manifiesta” es decir que surja con evidencia del acto
mismo, o como dice Fiorini (“El recurso de amparo”, L.L. T. 93, pág.
946) cuando el ataque es tan patente que se manifiesta podría decirse en forma
física, visible, ostensible y notoria, caso contrario la pretensión no podrá
ser admitida en el limitado marco del amparo (cfr. A. y S., T. 129, pág. 194,
T. 179, pág. 152, etc).

              A la luz de lo expuesto cabe
concluir que la sentencia impugnada merece reproche constitucional al no lograr
justificar debidamente la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, exhibiendo un déficit de fundamentación al no brindar una
justificación suficiente en cuanto a cómo ante la ausencia de norma legal
expresa que imponga la obligación pretendida por los reclamantes, deriva ésta
necesariamente de los tratados internacionales y cláusulas constitucionales
citadas. Máxime -reitero- al no encontrarse en riesgo la vida de los
reclamantes y estar ante una cuestión cuya complejidad el juzgador no puede
desentenderse a la hora de fallar.

              Y es respecto precisamente de esto
último que tampoco puedo soslayar -como señaló el señor Ministro doctor Spuler
en coincidencia con el señor Ministro doctor Falistocco- que la complejidad de
la cuestión aquí debatida revela la necesidad de una amplia participación de
todos los involucrados en la presente problemática, no constituyendo la vía del
amparo, por regla, la más adecuada para ello; que no es justificación
suficiente por parte de la Sala afirmar “que el hecho de que la prestación
no esté contemplada en el Plan Médico Obligatorio no es óbice para viabiliazar
su operatividad” para superar en el caso particular esa falta de previsión
expresa; que cualquier sistema de salud tiene exclusiones y éstas -por regla-
deben ser admitidas; que el tratamiento requerido es de alta complejidad lo que
debería llevar a preguntarnos si la imposición por vía judicial de la cobertura
de tratamientos de alto costo implicará o no una falta de cobertura de otras
prestaciones a cargo de las Obras Sociales.

              Como así también es de destacar
que la distinta postura adoptada por la Jurisprudencia revela la necesidad
imperiosa de una regulación legal que prevea todos los aspectos trascendentes
involucrados en la materia; y que en el caso particular del I.A.P.O.S. ha
manifestado que se encuentra trabajando y analizando el futuro reconocimiento
de los tratamientos de fertilización asistida.

              En este punto, cabe recordar muy
especialmente lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto
a que no incumbe a los jueces, en ejercicio regular de su misión, substituirse
a los poderes del Estado en atribuciones que le son propias, ya que la función
más delicada del Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita
de su jurisdicción sin menoscabar las facultades de otros poderes o
jurisdicciones (doctrina sentada en “Cohen” del 13.03.1990, L.L.
1990-C-317; Hamilton “El Federalista”, Méjico, FCE, 2006, pág. 332).

              En definitiva, por todo lo dicho y
en las especialísimas circunstancias que rodean al presente, ante la ausencia
de una norma expresa que imponga claramente en cabeza de las demandadas la
cobertura de tratamientos de fecundación asistida como el que se reclama, no se
puede desde el poder judicial y en el limitado ámbito del amparo tomar la
decisión de ampliar las obligaciones de las accionadas más allá de su propia
reglamentación y del Plan Médico Obligatorio con sólo invocar de manera
genérica la tutela constitucional de ciertos derechos, sin una fundamentación
que atienda debidamente los aspectos trascendentes involucrados y dentro de un
marco de discusión adecuada, dado que de lo contrario corremos el riesgo de
invadir esferas propias de otros poderes del Estado.

              Por ello, entiendo que corresponde
declarar procedentes los recursos interpuestos por las Obras Sociales
codemandadas y anular la sentencia impugnada al no resultar ésta una derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de
la causa.

              En cuanto a las costas del
presente recurso, siendo que -como quedó expuesto ut supra- la temática
debatida resulta compleja, admitiendo distintas soluciones jurisprudenciales y,
en especial, ante la existencia de pronunciamientos divergentes de distintos
Órganos Jurisdiccionales inferiores de la Provincia, considero que las mismas
deben ser soportadas por su orden.

              Voto, pues, por la afirmativa.

              A la misma cuestión el señor Juez
de Cámara doctor Drago dijo:

              La materia de la causa ha sido
desarrollada extensamente en este proceso, resultando el tema muy opinable y
controvertido al estar involucradas razones de diversas índole, afectantes no
sólo de los intereses individuales de los accionantes sino igualmente en forma
indirecta intereses colectivos por sus consecuencias sobre otros sectores
sociales, determinante de la adopción de una postura de suma prudencia.

              En tal orden de ideas, determinó
producir mi propia convicción el voto del señor Ministro doctor Falistocco,
abundante en fundamentaciones, sostenedor que para el reconocimiento del
planteo formulado en la demanda de amparo, por sus especiales características,
previamente es necesaria una legislación que reglamente minuiciosamente las
técnicas de la fertilización asistida, incluyendo el control oficial de los materiales
utilizados, los profesionales actuantes y los establecimientos sanitarios donde
se concreten, con la finalidad de salvaguardar adecuadamente los derechos en
juego, especialmente el derecho a la vida y a la salud de los embriones;
materia que debe quedar dentro de la órbita del poder legislativo, dada la
división de poderes que nos rige.

              Como en la provincia no existe
dicha legislación y sin desconocer proyectos, como lo ponen de manifiesto los
votos de los señores Ministros doctores Spuler y Gutiérrez, a los que también
adhiero, estimo que la sentencia de la Sala que impuso a los prestadores
demandados la satisfacción del tratamiento asistencial no previsto en sus
menues prestacionales, cae dentro del vicio de arbitrariedad por ilegalidad
manifiesta (art. 1, inc. 3 ley 7055).

              En consecuencia, voto por la
afirmativa.

              A la tercera cuestión, la
señora Presidenta doctora Gastaldi dijo:

              Atento el resultado obtenido al
tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el recurso
interpuesto por las Obras Sociales codemandadas y en consecuencia, anular la
sentencia impugnada, disponiendo la remisión de los autos al Tribunal que
corresponda para que juzgue nuevamente la causa. Costas por su orden.

              A la misma cuestión, los señores
Ministros doctores Falistocco, Erbetta, Netri, Spuler y Gutiérrez y el señor
Juez de Cámara doctor Drago dijeron que la resolución que correspondía dictar
era la propuesta por la señora Presidenta doctora Gastaldi y votaron en igual
sentido.

              Por tanto la Corte Suprema de
Justicia RESOLVIÓ: declarar procedente el recurso interpuesto por las
Obras Sociales codemandadas y en consecuencia, anular la sentencia impugnada,
disponiendo la remisión de los autos al Tribunal que corresponda para que
juzgue nuevamente la causa. Costas por su orden.

              Registrarlo y hacerlo saber.

              Con lo que concluyó el acto
firmando la señora Presidenta, los señores Ministros y el señor Juez de Cámara,
por ante mí, doy fe.

              Fdo.: GASTALDI (en
disidencia)-DRAGO-ERBETTA (en disidencia)-FALISTOCCO- GUTIÉRREZ-NETRI (en
disidencia)-SPULER- Fernández Riestra (Secretaria)