sábado, junio 13, 2026
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EL MAR EL ANCHO MAR

el mar del regreso

 

JOHN BANVILLE, ‘EL MAR’
 
“No obstante, a pesar de todo mi desconcierto, está la mujer
mortal, no la divina, que sigue brillando para mí, aunque sea con un brillo ya
empañado, entre las sombras de lo que ya no existe. En mi memoria ella es su
propio avatar. ¿Qué es más real, la mujer que se recuesta en la ribera herbosa
de mis recuerdos, o la extensión de polvo y médula seca que es toda la tierra y
que sigue conteniéndola? Sin duda para los demás ella pervive en otra parte,
una figura que se mueve en el museo de cera de la memoria, pero su versión será
diferente de la mía, y de la de los demás. De este modo, en las mentes de
muchos el uno se ramifica y se dispersa. No dura, no puede, no es inmortalidad.
Llevamos a los muertos con nosotros hasta que también morimos, y entonces es a
nosotros a quien llevan durante un tiempo, y luego nuestros portadores caen a
su vez, y así sucesivamente en todas las generaciones imaginables. Yo recuerdo
a Anna, nuestra hija Claire recordará a Anna y me recordará a mí, y luego
Claire desaparecerá y otros la recordarán a ella, pero no a nosotros, y eso
será nuestra disolución final. Cierto, algo de nosotros permanecerá, una
fotografía desvaída, un mechón de su pelo, unas pocas huellas, unos cuantos
átomos en el aire de la habitación donde exhalamos nuestro último aliento, y no
obstante nada de todo eso será nosotros, lo que somos y lo que fuimos, sino
sólo el polvo de los muertos.”
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“Yet for all my disconcertion it is
the mortal she, and not the divine, who shines for me still, with however
tarnished a gleam, amidst the shadows of what is gone. She is in my memory her
own avatar. Which is the more real, the woman reclining on the grassy bank of
my recollections, or the strew of dust and dried marrow that is all the earth
any longer retains of her? No doubt for others elsewhere she persists, a moving
figure in the waxworks of memory, but their version will be different from
mine, and from each other’s. Thus in the minds of the many does the one ramify
and disperse. It does not last, it cannot, it is not immortality. We carry the
dead with us only until we die too, and then it is we who are borne along for a
little while, and then our bearers in their turn drop, and so on into the
unimaginable generations. I remember Anna, our daughter Claire will remember
Anna and remember me, then Claire will be gone and there will be those who
remember her but not us, and that will be our final dissolution. True, there
will be something of us that will remain, a fading photograph, a lock of hair,
a few fingerprints, a sprinkling of atoms in the air of the room where we
breathed our last, yet none of this will be us. What we are and were, but only
the dust of the dead.”
 

LA ALTURA CONSTITUCIONAL


El  ‘lungo’  constitucionalista Joaquín V. González

EL CASO DEL PETISO ARENZÓN

Uno de los casos más interesantes del Derecho Constitucional Argentino es el de Gabriel Arenzón, en 1984.
Inscripto como alumno para estudiar profesorado de Matemáticas, es rechazado por el “Instituto del Profesorado Joaquín V. González”.
Ello porque era petisito: no alcanzaba la altura de 1,60 metro que la reglamentación requería para ser docente.
Y el argumento principal del Ministerio de Educación era el siguiente: los alumnos se van a burlar de él por enano, y no va a poder mantener el orden en clases…
La Corte fulmina ese criterio y ordena la incorporación del actor al Instituto.
Y hace el único chiste que conozco en la historia de la jurisprudencia de la Corte parodiando la relación entre el constitucionalista cuyo nombre lleva el Instituto y la situación del amparista, diciendo:
“Irónicamente, el
instituto de enseñanza al que aspira ingresar el actor como alumno para poder
ejercer la docencia en el futuro lleva el nombre de uno de nuestros
constitucionalistas más sobresalientes, no exclusivamente por el largo de sus huesos.”

Compartamos el fallo:

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Arenzón, Gabriel D. c.
Gobierno nacional, Ministerio de Educación -Dirección Nacional de Sanidad
Escolar
Corte Suprema de Justicia
de la Nación
Buenos Aires, mayo 15 de
1984.
Considerando:
1º – Que la sala III de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirmó
la sentencia de la instancia anterior que ordenó al Ministerio de Educación de
la Nación la matriculación del actor en el Instituto Nacional Superior de
Profesorado doctor Joaquín V. González, en la especialidad de Matemática y
Astronomía, pese a no contar aquél con la estatura mínima -1,60 m.- exigida por la
res. 957/81 del Ministerio antes mencionado, sin perjuicio del cumplimiento de
las restantes exigencias reglamentarias previstas. Para así resolver consideró
el a quo que no era razonable excluir al accionante de los cursos de
capacitación docente por la causal cuestionada y que, si bien es admisible, en
principio, una determinada exigencia psicofísica para acceder a esa carrera y
cursarla, recaudos de tal índole no deben traducirse en pautas inflexibles,
debiéndose alcanzar dicha finalidad por medio de un juicio concreto y ponderado
acerca de todos los factores personales de los postulantes.
2º – Que contra dicho
fallo la representación estatal interpuso recurso extraordinario que es
procedente, toda vez que se cuestiona la interpretación de normas federales y
la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al
derecho que la apelante funda en aquéllas (art. 14, inc. 3º, ley 48).
3º – Que se agravia la
demandada en razón de considerar inadecuada la vía elegida, ante la existencia
de remedios administrativos idóneos y, por necesitar el tema mayores
posibilidades de debate y prueba, dado que la norma impugnada, fruto de largos
y concienzudos estudios realizados por organismos técnicos, fue dictada con la
finalidad de evitar una excesiva discrecionalidad en el manejo de dicho tópico,
por lo que se juzgó imprescindible fijar un tope mínimo sobre la base de lo que
constituye la talla normal promedio. Afirma, también, que la sentencia atacada
importa la indebida injerencia en un campo propio del poder administrador,
implicando además una tácita declaración de inconstitucionalidad, vedada por el
inc. d) del art. 2º de la ley 16.986.
4º – Que esta Corte tiene
declarado que siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad
de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las
personas, así como el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen
de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales, corresponderá
que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía
rápida del amparo (Fallos: t. 241, p. 291; t. 280, p. 228 -Rev. LA LEY, t. 92,
p. 632, con nota de Segundo V. Linares Quintana; t. 147, p. 738, fallo
29.270-S-). También ha dicho que el art. 2º, inc. d), de la ley 16.986 no debe
ser entendido de manera absoluta, porque ello equivaldría a destruir la esencia
misma de la institución que ha sido inspirada con el propósito definido de
salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no existe otro
remedio eficaz al efecto (Fallos, t. 267, p. 215 -Rev. LA LEY, t. 126, p.
293).
5º – Que el tribunal
comparte el criterio del a quo y considera que la vía elegida por la actora
para asegurar su derecho es la que mejor se aviene con las circunstancias del
caso. Esto es así por cuanto la ley 16.986 concede la acción de amparo contra
el acto u omisión de autoridad pública, que en forma actual e inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, esos derechos; y es obvio que la decisión cuestionada participa de
ese carácter, pues la negativa de extender el certificado de aptitud
psicofísica, fundamentada únicamente en la estatura del actor -1,48 m.- no guarda
razonable relación con el objetivo de estudiar el profesorado de matemática y
astronomía e importa una limitación arbitraria a los derechos de enseñar y
aprender, contemplados en el art. 14 de la ley fundamental, que excede la
facultad reglamentaria de la administración.
6º – Que la circunstancia
de que la recurrente obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera
alguna puede constituir un justificativo a su conducta arbitraria, pues es
precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio
que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los
jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el
cumplimiento de dicho presupuesto (Fallos, t. 298, p. 223 -Rev. LA LEY, t.
1978-C, p. 676, sec. J. Agrup., caso 3243- y sentencia del 27 de setiembre de
1983 “in re”; “Almirón, Gregoria c. Ministerio de Educación de
la Nación s/ acción de amparo”).
7º – Que, por lo demás, la
recurrente no puso de manifiesto a lo largo del proceso los estudios y
fundamentos técnicos que invoca en apoyo de su postura y que justificarían la
necesidad de una mayor amplitud de debate y prueba. Por el contrario, las
razones aportadas por ella, además de demostrar que no cabe exigir un marco
procesal más amplio, se tornan insustanciales, lo que refirma, en el caso, la
manifiesta arbitrariedad de la norma atacada.
Por ello, y de conformidad
con lo dictaminado por el Procurador General, se confirma la sentencia de fs.
79/81 en lo que pudo ser materia de recurso extraordinario. Costas a la
demandada.-
 Genaro R. Garrió. – José S. Caballero. –
Carlos S. Fayt. – Augusto C. Belluscio (según su voto).- Enrique S. Petracchi
(según su voto).
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Voto de los doctores
Belluscio y Petracchi.
Considerando:
1º – Que la sala III de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirmó
la sentencia del juez de primer grado, que hizo lugar a la acción de amparo
instaurada por Gabriel D. Arenzón, sobre la base de considerar inconstitucional
la res. 957/81 del Ministerio de Cultura y Educación, en cuanto prescribe un
mínimo de estatura a los aspirantes a ingresar al Instituto Superior del
Profesorado Joaquín V. González. Contra dicho pronunciamiento se dedujo el recurso
extraordinario concedido a fs. 96.
2º – Que ya en el dictamen
que precedió al pronunciamiento registrado en Fallos: t. 264, p. 37 (Rev. LA
LEY, t. 122, p. 339), el Procurador General Ramón Lazcano expresó opinión en el
sentido de que el caso, entonces en examen, autorizaba una excepción a la
jurisprudencia de Fallos: t. 249, p. 221 (Rev. LA LEY, t. 103, p. 315) que
estableció la improcedencia de la vía del amparo para discutir la
constitucionalidad de normas legales o reglamentarias, opinión que fue compartida
por los jueces Luis María Boffi Boggero y Carlos Juan Zavala Rodríguez, que
votaron en minoría.
3º – Que años más tarde,
dictada la ley 16.986, una nueva composición de la Corte Suprema recogió el
criterio recordado (Fallos, t. 267, p. 215 -Rev. LA LEY, t. 126, p. 293-), y
sostuvo que el inc. d) del art. 2º de dicha ley no podía impedir la declaración
de invalidez de una norma que resultase palmariamente opuesta a preceptos
constitucionales.
4º – Que esta Corte en su
actual integración coincide con esa inteligencia, entiende que es la única que
permite la compatibilidad de la propia ley 16.986 con la Carta Fundamental, y
la estima estrictamente aplicable al caso.
5º – Que, en efecto, la
resolución 957/81 del Ministerio de Educación con arreglo a la cual se exige
una estatura mínima de 1,60 m.
a los varones que deseen ingresar al Instituto Nacional Superior del
Profesorado doctor Joaquín V. González para seguir estudios de Matemática y
Astronomía, comporta una reglamentación manifiestamente irrazonable de los
derechos de enseñar y aprender (si es que no excediese la potestad acordada al
Poder Ejecutivo por él art. 86, inc. 2º; Constitución Nacional, aspecto sobre
el que no media agravio), afecta la dignidad de las personas que inicuamente
discrimina, y, por lo mismo, conculca las garantías consagradas en los arts.
14, 16, 19 y 28 de la Constitución Nacional.
6º – Que, por cierto, lo
expuesto no importa descartar de plano una regulación que restrinja la admisión
en establecimientos oficiales de enseñanza por razones distintas a las de
naturaleza puramente técnica. Empero, la limitación que tales normas impongan
deberá ser equitativa y razonable, esto es, comprensiva de situaciones
claramente incompatibles con el ejercicio normal de la actividad de que se
trata.
7º – Que, sobre este
particular, la Administración apelante se circunscribió a remitirse,
repetidamente, a los “largos y concienzudos estudios realizados por
organismos técnicos docentes de este Ministerio” los cuales
“concluyeron que una talla muy por debajo de la media normal para el sexo
de que se trata, constituye un serio obstáculo para el buen desempeño docente,
cualquiera sean las restantes condiciones personales e intelectuales que reúna
el interesado”.
8º – Que, según puede
advertirse, prescinde la apelante de indicar cuáles son esos estudios, en qué
consisten, y en qué se funda, lo que bastaría para considerar que su agravio
configura una mera aseveración dogmática.
9º – Que, sin embargo, la
importancia del asunto en examen justifica que este tribunal intente llenar el
vacío que deja la formulación de dicho agravio con los asertos que la defensa
de la Administración articula en una causa similar: “Moreno, Juan J. s/
recurso de amparo c. Autoridades de la Escuela Nacional Normal Superior del
Profesorado Mercedes Tomasa San Martín de Balcarce”, que se tiene a la
vista.
10. – Que en estos autos
dice aquélla: “El docente debe ser física, moral e intelectualmente apto
para la enseñanza. Las dos últimas condiciones (moral e intelectual) eximen de
todo comentario. Pero la primera de ellas no es menos importante sobre todo si
se tiene que actuar frente a alumnos inmaduros, sin discernimiento lógico, como
son los pre-primarios y primarios. La presencia del maestro debe imponerse
naturalmente a los educandos. Ninguna persona con defectos físicos (la bajísima
estatura entre ellos) podría ejercer pleno ascendiente sobre el sujeto de la
educación? El alumno suele ser hiriente, sarcástico, y más que nunca la figura
del maestro, de la maestra, debe estar ‘bien plantada’ frente a ellos, se debe
recurrir a todos los resortes humanos para no perder autoridad. El maestro no
debe ser jamás un disminuido, un apocado, para neutralizar con su fuerza
física, moral e intelectual, las pullas y chanzas de los alumnos. Porque somos
humanos, y porque humanos son también los niños, es que en esta profesión, tal
vez más que en ninguna otra, la prestancia física es imprescindible para no
interferir el complejo proceso de enseñanza y aprendizaje”.
11. – Que los párrafos
transcriptos importan la aceptación de un conjunto de principios no
cuestionados pero cuestionables, y dejan al descubierto, desenmascarados, los
equívocos radicales de la defensa, la tonta trama de sus racionalizaciones y
sus oscuras vetas místicas. Al respecto, y sin dejar de advertir la frivolidad
de los prejuicios que se vinculan con las excelencias atribuidas a la estatura,
y que sus términos importan desconocer el origen de la burla y su importancia
en la integración social del niño y del adolescente, así como descartan
infundadamente otras posibilidades no menos despiadadas de aquélla, al
referirla exclusivamente a algunos aspectos, siempre físicos, del docente, cabe
poner de relieve que lo peor del discurso de que se trata es la agraviante
indiferencia con que en él se deja fuera de toda consideración los más nobles
méritos de los menos talludos, fijando una restricción genérica susceptible de
convertir a cada situación personal en un argumento vivo en contra de la
posibilidad misma de tal generalización (por ejemplo, la estatura del actor es
de 1,48 m.).
Como si fuera posible, rebajan las calidades humanas a la mensurabilidad
física, establecen acríticamente una entrañable e incomprensible relación entre
alzada y eficacia en el desempeño de la tarea docente, y empequeñecen la figura
de los maestros al no advertir que si éstos han de tener una vida fecunda les
es forzoso ser, antes que altos, inteligentes y aptos en las técnicas de
comunicación.
12. – Que es cierto que
los docentes del “pre-primario” y “primario” trabajan sobre
una circunstancia humana particularmente sensible, y que sus personalidades (no
sus meras apariencias) se convierten en modelos de identificación de los niños
y los estampan significativamente en su futuro comportamiento social.
13. – Que también es
verdad que el Estado tiene en la educación un interés vital. Por lo mismo, cabe
preguntarse si no sería más compatible con la estructura democrática de aquél,
antes que el requisito del metro y sesenta, la exigencia de un juramento de
lealtad a la Constitución Nacional que incluya el expreso compromiso de
repudiar desde la cátedra la promoción por parte de cualquier persona, simple
ciudadano o funcionario de los poderes constituidos, de toda idea o acto que
conduzcan al desconocimiento de sus principios y garantías fundamentales. Al
cabo, nadie es más alto que la Constitución.
14. – Que es inadmisible
la afirmación de la apelante relativa a la incompetencia de los magistrados
para juzgar en la especie, que los lleva a “?incursionar en un campo que
no les es propio ni conocido”.
15. – Que no es necesaria
una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender los principios de la
ética elitista, perfeccionista y autoritaria, que sirven de sustento ideológico
a la regla impugnada de la res. 957/81. Irónicamente, el instituto de enseñanza
al que aspira ingresar el actor como alumno para poder ejercer la docencia en
el futuro lleva el nombre de uno de nuestros constitucionalistas más
sobresalientes, no exclusivamente por el largo de sus huesos. Respecto del tema
decía: “Limitación práctica al derecho (de enseñar), es la de exigir
prueba de idoneidad o suficiencia para ejercer en la República la enseñanza o
la medicina (Fallos: t. 3, p. 315) y demás profesiones científicas,? impedir
que un espíritu hostil a las instituciones fundamentales venga a corromper a la
juventud” (“Obras Completas”, vol. III, ps. 148/9).
16. – Que en lo
concerniente a esta última reflexión, no resulta dudosa la hostilidad de la
norma general en examen respecto de nuestras instituciones fundamentales, y si
fueran educadores quienes proponen mantenerla, valdría hacer una paráfrasis de
expresiones de Alberdi y declarar que la Argentina será educada cuando se vea
libre de ciertos educadores. Sobre todo si se tiene en cuenta que las amenazas
más graves a la naturaleza emocional de nuestra población media son, evidente y
precisamente, las tentaciones del elitismo y del autoritarismo y su fatal
correlato: la anarquía. Por lo mismo, no necesitan agitadores, ni normas jurídicas
que las recojan.
17. – Que tampoco puede
esta Corte prescindir del hecho de que el obstáculo ha sido establecido por
autoridades de facto, lo cual exige una revisión judicial honda y puntual,
presidida por el principio de que “?en los países libres la educación
pública es una parte de la soberanía cuyo ejercicio no se delega ni se saca de
las manos del pueblo?” (Juan Bautista Alberdi, “Obras
completas”, Bs. As., “La Tribuna Nacional”, 1887, t. 7, p. 367).
18. – Que, en suma, hay
que decirlo de una buena vez de manera enfática y vigorosa, este extravagante
privilegio de los que miden más de 1,60 m. es incompatible con la necesidad de
cimentar una sociedad democrática e inteligente, infiere una lesión enorme a
los derechos del actor ya mencionados, y mancha al ordenamiento argentino con
valores éticos sustancialmente anacrónicos. Baste señalar al respecto, que el
mantenimiento de su eficacia importaría una suerte de inhabilitación especial
perpetua para que el demandante accediera a los beneficios que la Constitución
le acuerda sin reserva alguna que permita apoyar discriminaciones semejantes a
las que fija la res. 957/81.
Por ello, de conformidad
con lo dictaminado por el Procurador General, se confirma la sentencia apelada.
Con costas.- Augusto C. Belluscio. – Enrique S. Petracchi.
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CONSTITUCIONALISMO PIQUETERO

Ferreyra y Rondina  ¿yendo o volviendo de un piquete?
Quiero compartir hoy un extenso y concienzudo trabajo de mi amigo el constitucionalista Raúl Gustavo Ferreyra, cuyos escritos son altamente recomendables, inscriptos en la mejor línea genética de Bidart Campos.
Trata sobre la problemática constitucional de los piquetes, que tanta discusión nos ha provocado, hacia dentro y hacia afuera del constitucionalismo.
Empieza con una amable notita introductoria de Gustavo, y luego un interesantísimo análisis en el cual Ferreyra concluye diciendo que la única respuesta del derecho hacia los piquetes debe ser la tolerancia ya que la protesta es originada por las desigualdades implícitas y explícitas existentes en la sociedad.
Por nuestra parte entendemos que siempre tiene prioridad el derecho a manifestarse, único mecanismo de acción ciudadana contrapoder, y que toda reglamentación debe ser analizada como sospechosa de inconstitucionalidad.

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Estimado colega
Una versión de esta
contribución fue presentada como ponente: “¿Abuso del derecho de libertad de
expresión? Notas acerca de la protesta callejera”, “Abuso del Derecho en el
Derecho Público”, en el XV Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional,
Asociación Argentina de Derecho constitucional, Mar del Plata, 8, 9 y 10 de
noviembre de 2001. Más tarde fue recogida, con notable ampliación, en el texto
“Tensión entre principios constitucionales. A propósito de los ‘piquetes’ en la
vía pública: ¿abuso o ejercicio regular de los derechos constitucionales que
parecen antagonizar?”, publicada en revista jurídica Lecciones y Ensayos, n°
77, pp. 91-108, Buenos Aires, 2003. Esta versión ha sido revisada y corregida;
ahora, con fundamento en la desgarradora e inherente persistencia de la
cuestión social, se han ajustado cuestiones sintácticas, semánticas y
morfológicas, por lo que difiere, en algún sentido, de la anterior. La
corrección de la cuestión social aún sigue pendiente y la actualización de este
tipo de conflictos es, por desgracia, automática: los personajes (es decir, la
ciudadanía) no necesitan de un autor. El problema pareciera perpetuo o
infinito, también en el verano de 2014.
afectuosamente
raúl gustavo Ferreira

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Raúl Gustavo Ferreyra
Tensión entre principios
constitucionales. A propósito de los piquetes en la vía pública: ¿Abuso o
ejercicio regular de los derechos constitucionales que parecen antagonizar?1
SUMARIO: I. El piquete,
exteriorización de la protesta social. II. Algunos datos del conflicto social
en la Argentina y su penalización. III. ¿Colisión de derechos fundamentales?
IV. Observaciones para el análisis intrasistémico de los derechos subjetivos.
IV.1. Consideración preliminar. IV.2. Anatomía constitucional de los derechos
de quienes participan en el piquete y de quienes no lo hacen. IV.3. Principios
y reglas en las disposiciones que dan cabida a los derechos fundamentales. V.
Reflexión final. VI. Bibliografía general.
I. exteriorización de la
protesta social
Las personas, grupos,
organizaciones y colectividades interactúan de diversas formas. El conflicto es
una de las vías para hacerlo. El conflicto supone el enfrentamiento de sectores
o partes que pugnan por el acceso o consolidación de recursos escasos y su
distribución. Otra vía factible, naturalmente, es la cooperación de los actores
que viven en la comunidad. Los conflictos pueden ser distinguidos sobre la base
de su dimensión, intensidad y objetivos, aunque se ha especificado que la distinción
basada en los objetivos no es fácil; implica la referencia a una teoría propia
del conflicto.[2] No obstante, vagamente se señala que tales objetivos podrían
ser reconducidos a tres: poder, riqueza y prestigio. El conflicto social sería,
en tal esquema, la confrontación que predominantemente muestra cómo los actores
en pugna luchan por un mejoramiento de las condiciones sustanciales que dominan
o pautan la distribución o redistribución de la riqueza.
En las sociedades
organizadas, una de las manifestaciones clásicas y abiertas del conflicto
social es la huelga, aunque no es la única. Otras formas abiertas que asume en
forma sustantiva la manifestación del conflicto social son el abandono del
empleo, el ausentismo laboral, el sabotaje, la indisciplina, el paro y el
piquete. Uno de los significados atribuibles a éste último, según es provisto
por el Diccionario, consiste en el acto de grupo de personas que intenta
imponer o mantener sus consignas y demandas.
II. Algunos datos del
conflicto social en la Argentina y su penalización
A fines del año 2001, la
cuestión social se presenta como el principal tema a resolver en nuestro país.
A lo largo de toda la década del cincuenta, la Argentina desaprovechó (o no le
permitieron aprovechar o debió haber aprovechado más razonablemente) la posibilidad
de lograr una racional inserción en el mundo del siglo xxi. Medio siglo después
pagamos caro –muy caro–, la intolerancia, el desencuentro y, fundamentalmente,
la falta de apego a la juridicidad, patrones ideológicos que rigieron el sin
rumbo y la desorientación común de las fuerzas que se disputaron el poder
durante toda la década del cincuenta. A partir de allí, el tobogán está a la
vista. Diferentes recetas económicas han traído como resultado el vaciamiento
de las funciones elementales del Estado, el enriquecimiento de un minúsculo
grupo de especuladores, la destrucción de embrionarios mecanismos de
solidaridad social, la crisis de la confianza pública y la devastación del
mercado de trabajo.
Lógicamente, las
instituciones del Gobierno no son ajenas al flagelo; la crisis de
representatividad es, precisamente, el prototipo de la época.
Hoy, la gigantesca deuda
externa crece día tras día, al igual que el cierre de puestos de trabajo. Todo
se ha visto patéticamente agudizado a partir de las políticas de desguace del
Estado, llevadas adelante, principal pero no únicamente, a partir de julio de
1989. El verdadero significado de la situación actual puede resumirse en que se
observa una progresiva concentración del ingreso a manos de pocos sectores y, paralelamente,
un aumento exponencial de la regresividad de la distribución de la riqueza
social.
Hoy hay más pobres que
hace diez años atrás; también, más enfermos y sin atención primaria. La demanda
social no sólo es encabezada por desocupados y jubilados. También las políticas
sociales del Estado son puestas en jaque cuando su inactividad genera problemas
a los pobladores, quienes, al ver inundadas sus tierras, recurren a la protesta
social, empleando formas pocos habituales –al menos hasta ahora– para clamar en
defensa de sus derechos.[3]
Por otra parte, la
cuestión social muestra que el sistema de partidos, según las actuales
prácticas, no es capaz de canalizar y expresar globalmente y con eficacia las
demandas y expectativas básicas de nuestra sociedad.[4] Es en tal escenario y
no en otro donde se monta la protesta “piquetera”. Y es en el piquete donde se
concentran, principalmente, los excluidos, los marginados, en otras palabras:
los repelidos del sistema. ¿O es que alguien pensó que se trataba, en principio,
de otra modalidad de organización u agrupamiento?
En el piquete convergen,
en primer lugar, quienes han perdido el trabajo. Con un índice de desocupación
que orilla el 20% y con una descomunal suma de dinero[5] que se destina al pago
de la deuda externa[6], no resulta ni conjeturable ni creíble que el Estado
argentino pueda, en el corto plazo, reasumir funciones elementales. Mientras
tal situación se mantiene, el 20% del gasto del presupuesto nacional, nada
menos, sigue siendo aplicado al pago del servicio de los intereses de la deuda
externa; situación, ésta última que lleva directamente al default de la
finanzas públicas.
La cuestión social es hoy
en la Argentina una cuestión sustantiva por la sencilla razón de que la
vulnerabilidad del sistema social es tan grande como indiscutible: cerca del
30% de la población del área metropolitana (Ciudad de Buenos Aires y Gran
Buenos Aires) se encuentra en una situación que puede ser definida como de
pobreza. Nada hace que los resultados de la investigación empírica sobre el
resto de las provincias cambie los porcentajes; es más, es probable que tales
porcentajes sean aún peores.[7]
El piquete es hoy el
paradigma de la protesta social. Durante casi un siglo, la huelga y el paro
fueron, a no dudarlo, la forma típica de expresión de la protesta social. Hoy,
el piquete los ha desplazado.
No obstante, esta nueva
forma de respuesta ofrece aristas que ponen en tela de discusión aspectos que
ninguna de las otras formas de protesta social habían ejercido o manifestado.
Hete aquí algunos datos
del drama social.
(a) Hay, al menos, un
promedio de dos piquetes por día (entre el 1/1/2000 y el 31/7/2001 se computan
casi 1.200 cortes de rutas y vías públicas como expresión de esta modalidad de
protesta social[8]).
(b) Se habla que hay
muchas personas procesadas por intervenir en esta singular modalidad de
protesta social[9]; pese a ello, desde el derecho judicial, aún no llega
información que trate la cuestión con sesgos definitivos.[10]
(c) La rúbrica originaria
del título VII del Código Penal es “Delitos contra la seguridad pública”, y
dentro de su capítulo II se inserta una de las figuras penales clave. Ella
habitualmente –no es la única, desde luego– es la que se intenta aplicar a
quienes participan en piquetes: el artículo 194. Tal regla básica dispone que
“El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o
entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o
aire o los servicios públicos de comunicaciones, de provisión de agua, de
electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres
meses a dos años”. Las líneas que configuran esta “Nota” se circunscriben al
análisis dogmático del discurso que programa el ordenamiento constitucional
federal; más específicamente, como se ve ut infra, de dos principios que
parecieran colisionar en una aplicación concreta. Tal frontera y tal salvedad
no implican ni desdén ni demérito de las reglas penales y aún
contravencionales; todo lo contrario. Se intenta que el análisis persevere sólo
en clave interpretativa constitucional y punto; de haber o existir
consecuencias o derivaciones a nivel infraconstitucional deben de ser tratadas
en otra oportunidad, dado lo ceñido de este espacio.
(d) Es común escuchar que
un número muy significativo de personas –hasta podría decirse la mayoría– que
no participan del piquete reprueban tal modalidad de protesta social.
(e) Sin embargo, también
un número mayoritario de tal fragmento de la opinión pública estaría dispuesta
a compartir y hasta cierto punto también se solidarizaría con las reales
razones que exponen quienes acuden al piquete.
(f) En líneas generales,
quienes se agrupan en el piquete revelan como intención la crítica mordaz,
desinhibida, frontal y rigurosa a las políticas sociales y económicas del
Gobierno, normalmente gestionadas por los poderes ejecutivos, provinciales o
federal, y paralelamente, la petición de ayuda.
En los párrafos que
subsiguen llamo la atención sobre los aspectos estrictamente  jurídicos normativos del asunto. Se asume
como presupuesto que la protesta consiste en la interrupción del tránsito
normal de una vía de comunicación, pero teniendo como eje u horizonte de
proyección la obtención de mejores condiciones de vida. En este caso, el
derecho fundamental de libertad de expresión sería el soporte normativo de la
petición, aunque es habitual que existan otros derechos constitucionales que
darían anclaje al reclamo, como por ejemplo: derecho a la vida e integridad
física (arts. 4 y 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos
-CADH-),  el principio de legalidad en
materia penal (art. 18 de la C.N.) y el derecho de reunión (cfr. Art. Art. 15
de la CADH y 14 y 33 de la C.N).
Del otro lado se
encuentran: (a) los derechos fundamentales de los habitantes que no participan
del evento y son perjudicados –eventualmente y en alguna forma– por su
realización y (b) la potestad del Estado de mantener el orden. Dado que la
crítica se dirige, precisamente, contra el Estado, asumiré que los derechos
fundamentales de quienes protestan son jerárquicamente superiores al derecho o
potestad o competencia del órgano que quiere imponer la sanción por hacerlo. Y
que el derecho de libertad individual tiene precedencia lógica frente al
derecho de protección del Estado, pese a que es éste el que configura
jurídicamente siempre a aquél. [11]
En cambio, cabe añadirse
que, a grandes rasgos y en principio, no puede predicarse que tal prelación
lógica sea observable respecto de los derechos fundamentales de quienes no
participan en la protesta y han decidido o les ha tocado en “suerte” tener que
transitar por la vía, cuando ella es el escenario de la protesta. A piqueteros
y a quienes en franca mayoría no participan de la protesta pero quieren
utilizar la vía de tránsito, el orden constitucional les confiere
reconocimiento a sus derechos coetánea e igualmente. Veamos entonces, pues,
algunas pistas para intentar resolver el desaguisado que se produce.
III. ¿Colisión de derechos
fundamentales?
El orden constitucional,
como cualquier fragmento del ordenamiento, puede ser analizado desde las
perspectivas normativas, sociológicas y axiológicas.[12]
Ha sido lugar común que el
análisis de la protesta piquetera haya estado siendo observado,
sustancialmente, desde el punto de vista externo al sistema normativo
constitucional estatal: el axiológico. Es decir, el de la justificación sobre
la base de valoraciones que pretenden establecer la primacía axiológica del
derecho a protestar o su denostación más rotunda y terminante.
Así, hay quienes ponderan
que la acción de los piqueteros se encuentra debidamente justificada en el
ámbito constitucional. Toda intervención –penalizante o no– debe ser
interpretada como una indebida restricción del derecho de libertad de expresión
y de otras configuraciones normativas que hacen a la estructura del reclamo.
Otras opiniones son de
sesgo contrario. Interpretan que la acción de los piqueteros afecta de modo
principal las reglas sobre las cuales se asienta un modelo de coexistencia
democrático. Se arguye que sus acciones traducen un desconocimiento de los
derechos fundamentales de quienes no participan en la protesta. Tal lesión
comportaría, además, el debilitamiento del principio de autoridad, situación
que puede ubicar en duro trance de supervivencia al régimen democrático.[13]
Los discursos construidos,
ora plausibles ora no plausibles sobre esta forma de protesta, paradójicamente,
guardan cierto parentesco: no analizan a fondo el costado normativo donde
correspondería también –y centralmente– hacer recalar la interpretación del
fenómeno; en cuanto concierne al análisis materialmente constitucional. Ante
tales propiedades de los diversos discursos expuestos y en la inteligencia de
que no existe un método para resolver controversias axiológicas, lo que torna
ilusorio, por el momento, la construcción de una ciencia valorativa capaz de
superar las fronteras de la ideología, es allí, en dicho lugar, donde tales
afirmaciones deben quedar. Por tal motivo, ninguno de los dos aparatos
ponderativos antedichos –en forma de muestra esquemática– más arriba podría ser
comprobado.[14] De ellos puede decirse entonces que juzgan si la acción de los
piqueteros es buena o mala, justa o injusta, desde un punto de vista valorativo
que da apoyatura a sus lecturas constitucionales.
Cada una de las opiniones
relevadas –insisto vía argüendi– intenta dejar constancia de que la regla de
adjudicación de la interpretación empleada juega en favor de determinado
modelo, de cara, desde luego, a respetable plataforma axiológica que intenta
respaldarlas, si bien en forma antitética, en cada caso. Nada más. Así, en un
caso, pareciera que el norte de la postura es la amplitud, sin ambages, del
reclamo social. Contrariamente, en el otro, su criminalización más potente,
cabalgando en favor de una supuesta seguridad del resto de las personas y
bienes. Ninguna de ellas indica lo debido; su intelección es sólo en orden a lo
que se considera preferido. Y no está mal que ello sea así; sólo que las letras
que aquí se formulan tienen intención de analizar, si es que se puede, el
costado estrictamente normativo del fenómeno.
IV. Observaciones para el
análisis intrasistémico de los derechos subjetivos
IV. 1. Consideración
preliminar
Los derechos subjetivos,
al igual que el ordenamiento jurídico, son un artificio del cual se sirve el
hombre como técnica de control social, no importando si es con fines de
conservación o de progreso de la condiciones prepolíticas de existencia
comunitaria. Por lo tanto, los derechos subjetivos no son una cosa distinta del
derecho objetivo, que es el instrumento que pone orden. Los derechos subjetivos
son atribuidos a los sujetos por el ordenamiento jurídico positivo.
Naturalmente, puede haber una larga lista de derechos que la gente pueda tener,
de manera independiente de lo que disponga el sistema jurídico del Estado donde
viva. Pero si no están conferidos por el ordenamiento jurídico positivo, se
trata de derechos morales que quedarán en estado gaseoso, hasta que el ente
soberano configure el correspondiente enunciado normativo. Y con las garantías
respectivas de los derechos ocurre lo mismo. Las garantías, por supuesto, al
igual que los derechos, también pueden ser implícitas; pero, aún en estos
casos, deben ser deducidas a partir del esquema del ordenamiento jurídico, cuya
ponderación, interpretación mediante, es la que permitiría su reconocimiento.
Los derechos subjetivos,
en sentido jurídico, son conferidos a los hombres por normas jurídicas, es
decir, por el ordenamiento jurídico. Los derechos subjetivos, en sentido
jurídico, se distinguen de los derechos morales porque los primeros son
relativos o pertenecientes al sistema jurídico positivo estatal que los
confiere. Los derechos morales también pertenecen a un sistema normativo: el
moral.
En pocas palabras, de
acuerdo con el lenguaje empleado, los hombres tendrían derechos subjetivos en
sentido jurídico cuando los mismos les fueren atribuidos por el derecho
objetivo.[15]
Sostiene Riccardo Guastini
que dos son los elementos que integran la noción de derecho subjetivo, en
sentido jurídico: (a) una pretensión y (b) una justificación que otorga
fundamento a la pretensión. Típicamente, tal derecho subjetivo no es otra cosa
que una pretensión conferida al sujeto o una clase de sujetos frente a otros
sujetos a los que se impone un deber u obligación correlativo.[16]
Las fuentes de las que
emanan los derechos subjetivos, en sentido jurídico, son primordialmente: (a)
el ordenamiento jurídico constitucional, (b) la legislación y (c) los
contratos. La expresión “derecho constitucional”, en el sentido de derecho
subjetivo conferido por la Constitución, puede ser utilizada para designar las
pretensiones, facultades, potestades que la/s persona/s o grupos de personas tienen
para dar, hacer o no hacer algo, y cuyo reconocimiento le es conferido por el
orden jurídico constitucional. La expresión “derecho constitucional”, en uno de
los giros de su significado, se entiende como derecho subjetivo, individual,
social o colectivo; es decir, se tiene derecho constitucional de libertad de
expresión, de propiedad, a la integridad física, al trabajo, a la educación, a
la salud, al ambiente sano, a la juridicidad constitucional, etcétera.
En rigor, los derechos
subjetivos, en sentido jurídico constitucional, son conferidos a los sujetos
por el Estado, y operan ante él y ante el resto de los habitantes; por eso bien
dice Germán Bidart Campos que ellos que son bifrontes o ambivalentes.[17]
Básicamente, pues, un derecho subjetivo, en sentido jurídico constitucional,
entraña o presupone una obligación correlativa en cabeza de un u otros sujetos,
el Estado o los particulares. Naturalmente, las obligaciones podrán ser de
hacer o de omitir. Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los
derechos subjetivos, en el caso de los derechos individuales, implican para los
sujetos pasivos una obligación de omisión, consistente en que su modalidad de
conducta ha de dejar expedita y libre de estorbo el ejercicio del derecho para
su titular, absteniéndose de impedírselo, violárselo, en fin, no interferírselo
de ningún modo. Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los derechos
sociales y colectivos, consisten, liminarmente, en que la modalización de las
prestaciones a cargo del sujeto pasivo, el Estado por vía de principio, exigen
un comportamiento positivo, prestacional, ya sea de hacer o de dar, del mismo a
favor del sujeto activo.
Luigi Ferrajoli sostiene
que las constituciones del siglo xx conjugan derechos de libertad –que son
derechos o facultades de comportamientos propios a los que corresponden
prohibiciones o deberes públicos de no hacer– y derechos sociales, que son
derechos o expectativas de comportamientos ajenos a los que deberían
corresponder obligaciones o deberes públicos de hacer. A partir de dicha
fórmula descriptiva, opina que cuando un ordenamiento constitucional incorpora
sólo prohibiciones, que requieren prestaciones negativas en garantía de los
derechos de libertad, se lo caracterizará como estado de derecho liberal;
cuando por el contrario incorpore también obligaciones que requieren
prestaciones positivas en garantía de los derechos sociales, se lo
caracterizará como estado de derecho social.[18]
Según mi punto de vista,
para conferir reconocimiento jurídico constitucional a un derecho subjetivo, no
parece bastar con redactar el enunciado normativo atributivo del derecho. El
derecho subjetivo, en sentido jurídico constitucional, sólo queda fijado si el
deber del sujeto pasivo en cuestión puede ser exigible jurisdiccionalmente.
Desde el lado del derecho subjetivo, en el mismo sentido, puede decirse que el
derecho valdrá en forma exacta lo que valgan sus garantías, las que pueden ser
entendidas como aquellos mecanismos dispuestos por el ordenamiento jurídico
para asegurar la equivalencia o aproximación segura entre los enunciados
normativos del Derecho –en este caso, las disposiciones normativas
constitucionales que confieren derechos, presuponiendo la obligación recíproca–
y las distintas realizaciones operativas.
Son verdaderos derechos
subjetivos aquellos que, con independencia de su explicitación en la textura
del ordenamiento constitucional o que razonablemente pueden ser extraídos de
ellos, responden conjuntamente a tres condiciones: (a) son susceptibles de
tutela jurisdiccional, (b) pueden ser ejercidos o reivindicados frente a un
sujeto determinado, (c) su contenido está constituido por una obligación de
conducta no menos determinada que el sujeto en cuestión.[19]
IV. 2. Anatomía
constitucional de los derechos de quienes participan en el piquete y de quienes
no lo hacen
Hay una serie de
presupuestos ontológicos que se deben compartir para rodear luego, el análisis
que subsigue. Así, previamente, debe computarse que:
(i) Quienes protestan en
un piquete, básica pero no únicamente, están ejerciendo un derecho de libertad
de expresión, desde luego enmarcado por el derecho de reunión. El encuadre de
tales derechos está fijado por las coordenadas normativas fijadas por los
artículos 14,  19 y 33 de la Constitución
Nacional y, más específicamente, por las disposiciones de rango constitucional
que completan el ordenamiento constitucional argentino. En este sentido, por
ejemplo, artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art- 4
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -DADH. A ello
–como he venido diciendo– deben adunarse la libertad de asociación con fines
sociales (art. 16 de la CADH), el derecho de reunión pacífica y sin armas (art.
15 de la CADH) y el derecho de petición (art. 24 de la DADH).
Con fines ilustrativos, el
contenido del derecho de libertad de expresión, especie paradigmática del
derecho de libertad, puede ser definido como la facultad o pretensión
garantizada para hacer público, a transmitir, a buscar, a difundir y a exteriorizar,
en cualquier sitio, ideas, opiniones, críticas, imágenes, creencias, a través
de cualquier medio: oralmente; mediante símbolos y gestos; en forma escrita; a
través de la radio, el cine, el teatro, la televisión; en la expresión
artística, etcétera; es decir, por cualquier medio existente en la actualidad o
que aparezca en el futuro. Si bien es cierto que el derecho de libertad de
expresión no es un derecho absoluto, dado que todos los derechos
constitucionales son relativos, surge que a partir de la reforma constitucional
de 1994 la censura previa ha quedado prohibida en nuestro Derecho, no solamente
para la prensa (escrita), sino para toda forma y medio de expresión.[20]
(ii) También se  deberá conceder que, en principio, quienes
participan en el piquete no lo hacen por intermedio de actos de violencia
inaceptables, tales como los que provocan daño a bienes o servicios de terceros
ajenos a la protesta. Tampoco las organizaciones piqueteras, en cuanto es
materia de análisis, deben ser consideradas como organizaciones creadas para
poner en jaque la estabilidad social o para incumplir las leyes. No sostengo
que ello no pueda ocurrir; digo sólo que no es el escenario imaginado para el
análisis constitucional que informa la propuesta.
(iii) La Constitución
Nacional confiere reconocimiento a los derechos subjetivos de todos los
habitantes de la Nación, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio
(cfr. arg. arts. 14 y 28 de la C.N.).
(iv) En términos muy
amplios, el derecho de libertad es provisoriamente esquematizado, en el sentido
de que el hombre está autorizado a realizar u omitir toda conducta no
prohibida. En este sentido, la orientación normativa general está encuadrada en
el artículo 19 de la C.N. Cuando la protesta piquetera se lleva adelante, tal
modalidad de expresión de la confrontación social pone en evidencia que, en
términos muy laxos, el derecho de libertad de los ciudadanos que no participan
en el evento es el más perjudicado o que potencialmente, dicha circunstancia
induce a que ello pueda serlo. El derecho de todos los habitantes de transitar
por las rutas y caminos (cfr. arg. art. 14 de la C.N.) es un derecho especial
de libertad. No obstante, para los análisis que subsiguen, se lo encuadra a tal
derecho, como un un derecho general de libertad y donde el tránsito puede ser
una de las facetas, pero no la única. Obviamente, ello no supone ni disminuir o
aumentar la talla del derecho, cuya titularidad y ejercicio, sigue siempre en
cabeza de los sujetos de derecho que no participan de la reunión.
(v) Teniendo en cuenta el
cuadro anatómico descrito, en tales casos, se distingue entonces el derecho de
libertad de expresión como un derecho especial de libertad (arg. ut supra (i) y
(ii) y el derecho general de libertad de quienes no participan en la protesta
(arg. ut supra (iv).
IV. 3. Principios y reglas
en las disposiciones que dan cabida a los derechos fundamentales
Tal como sostengo, siempre
que un habitante tiene un derecho fundamental es porque existe una disposición
en el texto del ordenamiento constitucional que confiere reconocimiento
positivo, explícito o implícito, a tal configuración normativa fundamental.
Sin embargo, la clave para
la resolución de los nudos centrales de la dogmática o teoría constitucional
–que es el plano en el cual se concentra de ahora en adelante la línea del
ensayo– lo constituye la configuración o determinación de la estructura de los
derechos fundamentales.
Para entender
correctamente el papel que desempeñan los derechos fundamentales en el
ordenamiento, en el sentido de que ellos son los que le dan fundamento[21], es
conveniente  la formulación de la
distinción que se sugiere, la que indicará las limitaciones y las posibilidades
de una interpretación racional del orden constitucional.
En el marco de una teoría
(o dogmática) tópica del ordenamiento constitucional argentino, considero que
la distinción entre “principios” y “reglas” es una buena base. Así, los
derechos fundamentales, perteneciendo al ámbito genérico de las normas
jurídicas, pueden, a su vez, ser decisivamente distinguidos en principios y
reglas.
Toda norma constitucional
adjudicatoria de un derecho fundamental es un principio o una regla. Robert
Alexy considera que los principios son normas que ordenan que algo sea
realizado, en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas
reales y existentes. Son mandatos de optimización que están caracterizados por
el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de su
cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las
jurídicas.[22] Las cualidades jurídicas de las reglas constitucionales son
entendidas como normas que sólo pueden ser cumplidas o no. La diferencia entre
principios y reglas es cualitativa, y no de grado.[23]
No existe la menor duda de
que el derecho de libertad de expresión y su género próximo, el derecho de
libertad, son principios; si es que, son leídos comprensivamente, tal como se
sugiere en la la óptica propuesta. El nivel relativamente alto de generalidad y
de optimización que contienen tales disposiciones los convierte en principios
iusfundamentales.
Además, los principios
iusfundamentales –tal como aquí son presentados– pertenecen al ámbito
deontológico, es decir, de mandatos que se desenvuelven en el ámbito del deber
ser y no valores; categoría ésta última a la que también pertenecen, por
supuesto, pero que se desenvuelve en lo que es preferible o no preferible, no
siendo incorrecto que ello sea así.
El Derecho Constitucional
trata de lo que es debido; no necesariamente de lo que es mejor o preferible.
Caracterizados los principios de este modo, la tarea de dejar constancia desde
la perspectiva normativa constitucional de cuál principio resulta aplicable, es
una actividad que debe estar comprometida con la obtención de la solución pautada
iusconstitucionalmente y no con la que sería mejor desde la axiología
constitucional.
Ahora bien. ¿Cómo debe ser
resuelta la tensión entre dos principios que disponen la optimización de sendas
disposiciones iusfundamentales?
Empleo como categoría de
análisis el siguiente perímetro para un caso imaginario, el que, por otra
parte, es el que comúnmente estamos acostumbrados a presenciar. Un grupo de
piqueteros en reclamo de demandas sociales impide el tránsito en una ruta,
dejando escaso espacio para el tránsito vehicular y/o de personas. A tono con
lo anunciado en el punto IV. (2),  dos
principios constitucionales entran en tensión: el derecho fundamental a
protestar (y de reuniòn)  y el derecho
general de libertad. Bajo estas circunstancias, uno de los dos principios debe
ceder, completa o parcialmente. ¿Por qué? Porque, como bien señala Alexy, en
las colisiones de principios, dos normas aplicadas independientemente conducen
a resultados incompatibles, es decir, dos juicios de deber ser jurídicos contradictorios.
El contorno fáctico no deja espacios: las más de las veces, o hay protesta
callejera o hay libre tránsito; pareciendo excluirse mutuamente, sólo quedando
para el intérprete la visualización de los porcentuales en que ello acaece.
El problema se complica
aún más si se admite que el derecho fundamental de libertad sólo puede ser
restringido cuando rigurosamente se escrute que la cláusula restrictiva que dé
pie a dicha injerencia sea formal y materialmente coherente con las
disposiciones emergentes de la propia Constitución que autorizan tales
excepcionalidades. Haciéndose lugar a cualquiera de las tesis podrán,
inmediatamente, construirse objeciones. Por ejemplo, si se hace lugar a la
protesta piquetera, se estará limitando (¿transitoriamente?) el derecho general
de libertad de todos quienes quieren o pretenden transitar por la vía de
tránsito. Si, en cambio, se restringe el derecho de protestar, se estaría
cercenando (¿definitivamente?) un derecho fundamental que hace al libre juego
de opiniones en el sistema democrático. Insisto, la regla de restricción para
ambos casos, es decir el parámetro que brinda la proporcionalidad para ameritar
la conducta limitante o limitativa, es siempre la misma: escrutinio riguroso
del cercenamiento o limitación que, con apego a la juridicidad constitucional,
hace pensar ab initio, en la posible inconstitucionalidad de la restricción.
Es innegable que esta
modalidad de protesta pública es capaz de provocar la máxima tensión de
principios iusfundamentales. Los conflictos intranormativos entre principios
constitucionales no pueden ser resueltos con las mismas técnicas que
habitualmente se emplean para resolver las controversias entre normas.[24]
Nada nuevo agrego si digo
que la interpretación del ordenamiento constitucional presenta sus propias
especificidades.[25] Tal peculiaridad puede estar referida: (a) a los sujetos
de la interpretación; (b) al método de interpretación; (c) a los problemas
lógicos, valorativos o empíricos de la interpretación. La contienda de
principios constitucionales es, preferentemente, un problema de este último
tipo y, puede ser contingente o no contingente. Es contingente cuando
determinados supuestos de hecho, no necesariamente todos, caen bajo el campo de
aplicación de dos principios que, sin ser por naturaleza (me refiero al derecho
general de libertad y al derecho de libertad de expresión) incompatibles entre
sí, su aplicación conjunta a un mismo caso, paradoja o no, establece
consecuencias y soluciones jurídicas incompatibles entre sí. Pareciera que éste
es el escenario de nuestro conflicto. Sin embargo, el Derecho judicial, si bien
brinda pistas, no resuelve en forma definitiva el entuerto; tiene dicho nuestro
tribunal constitucional que los derechos fundados en cualquiera de las
cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarquía, por lo que la
interpretación debe armonizarlos, ya sea que versen sobre los llamados derechos
individuales o sobre atribuciones estatales.[26]
Hace poco más de una
década, la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió un interesante caso que
guarda algún punto de conexión con las reflexiones aquí anotadas. Los hechos
fueron así. En 1984, participando de una manifestación política, Gregory Lee
Johnson quemó públicamente una bandera norteamericana como forma de protesta
por las políticas de la administración del presidente Ronald Reagan. Fue
acusado del delito de profanación de la bandera (objeto venerado) en violación
a la ley del Estado de Texas –Código Penal anotado de Texas Pt 42.09 (a) (3)–.
En reñida votación (5 a 4), la Corte Suprema absolvió a Johnson, entendiendo
que su comportamiento de protesta estaba protegido por el derecho de libertad
de expresión, tal como es consagrado en la Primera Enmienda de la Constitución
de los Estados Unidos. “[…] La conducta de Johnson fue conducta expresiva y
este reconocimiento nos parece prudente”, dijo la mayoría del Tribunal; agregando
que “la naturaleza expresiva, abiertamente política de esta conducta fue tanto
intencional como abrumadoramente aparente”. [27]
Años antes, el mismo
Tribunal había sostenido que quedaban constitucionalmente cubiertos los
derechos a hacer manifestaciones, marchas y organizar piquetes. [28]
A tono con todo lo hasta
aquí expuesto, una de las posibles puestas en escena, para resolver la
incógnita interpretativa, puede ser vista en el párrafo que sigue, poniéndolo
en términos poco más que meramente esquemáticos.
Observemos.
En la posición P(1) el
sujeto H tiene derecho, entendido como pretensión garantizada, a protestar
libremente en la vía pública, siempre que no ejerza violencia sobre personas o
cosas y deje, al menos, una porción o espacio de vía libre razonable para
transitar vehículos o personas que no participan de la protesta ni nada tienen
que ver con ella. En tal situación que me permito describir como (LE) debe
entenderse que, en principio y vía argüendi, toda restricción a la conducta de
H se torna, también en principio, como indebida dado que A (el Estado y los
particulares, destinatarios de la obligación jurídica) tiene deber de
abstención de cualquier tipo o clase de injerencia respecto de tal conducta. O
sea, en P(1), dado LE, debe ser T: tolerancia.
No obstante, cae de maduro
que hay al menos una segunda faceta en la que, con naturalidad, estamos todos
los que no participamos de la protesta. Así, tal situación puede ser descripta
bajo el siguiente perímetro fáctico: en la situación P(2), el sujeto H(1) tiene
derecho a transitar libremente por la vía pública, ya sea para ir a trabajar, a
educarse, a pasear, etcétera (situación L), entendiéndose todo taponamiento o
entorpecimiento de la vía pública –la proveniente del piquete, por ejemplo-
como limitante de su derecho y, por eso, definitiva e inmediatamente
erradicado. Por tal motivo, en las circunstancias fácticas que configuran la
situación P (2) dado L debe ser no T.
Si suponemos que las
circunstancias fácticas que rodean la configuración de P(1) y de P(2) se
presentan en forma contemporánea, es decir, hay circunstancias de hecho
coincidentes, cuya resolución autorizan la aplicación normativa de dos
principios constitucionales, cuyas consecuencias son, definitivamente,
contradictorias, es entonces que, en tales condiciones, hay necesidad de seguir
buceando en la estructura de los derechos fundamentales, a fin de que la
respuesta escogida, pueda ser vista como poseedora de fundamentación racional.
Interpretar el
ordenamiento constitucional es, en primer término, leer su texto asignando
sentidos a las disposiciones que lo integran. Puede asumirse que las
disposiciones normativas que integran el ordenamiento constitucional, en
algunos casos, poseen significados centrales, y en otros, tales significados se
encuentran en una zona de penumbra.[29] No obstante, en ambos supuestos, las
reglas constitucionales son directivas a partir de las cuales, razonablemente o
no, pueden trazarse diversas posibilidades interpretativas. Todo dependerá del
método de interpretación escogido. Bien dice Ricardo Guibourg que, en el drama
de la interpretación jurídica, los distintos métodos no son sino diferentes
puestas en escena.[30] Y si de diferentes realizaciones se trata, todas ellas,
aunque de hecho no lo hagan, siempre en mayor o menor medida deben enfrentar,
cuando interpretan un texto constitucional diferentes problemas, donde los
lógicos, lingüísticos y valorativos son los que encabezan el elenco.
No hay duda de que, en
nuestro caso, los problemas lógicos y empíricos encabezan la fila. La elección
y coherencia de cualquiera de las dos alternativas interpretativas dependen de
su consistencia lógica y de los distintos rostros que muestren sus diferentes
(eventuales, desde luego) configuraciones fácticas.
Se dice que un estado de
cosas es lógicamente posible cuando el enunciado que afirma la existencia de
ese estado de cosas no es contradictorio, y se dice que es lógicamente
imposible cuando el enunciado es contradictorio.[31] Tan sólo como
aproximación: imaginemos la siguiente situación: ¿en qué casos de P(1) el
derecho de H queda vacío de contenido?, ¿y en qué casos P(2) el derecho de H(1)
queda en igual situación?
Desde el punto de vista
lógico, la aceptación de P(2) significa, literalmente, el vaciamiento total del
contenido del derecho de H, tal como se lo describe en P(1). No ocurre lo mismo
si se acepta la otra hipótesis interpretativa, donde el derecho de H(1) sólo
sufre una importante dilación para su ejercicio; pero sin lugar dudas, podrá
ser ejercido en el futuro cercano e inmediato. En efecto, en caso de aceptarse
la constitucionalidad de la protesta piquetera, en los términos de laboratorio
expuestos, los derechos de H(1) no quedan anulados; sólo –en principio– quedan
sometidos a una reprogramación de su ejercicio.
Hay, en definitiva, una
suerte de prelación lógica, entre las distintas hipótesis interpretativas;
haciendo abstracción, desde luego, de la dimensión e intensidad del interés
público que se pueda llegar eventualmente a esgrimir para intentar la interferencia
del derecho de libertad de expresión que se materializa por intermedio del
piquete callejero.
En suma: hay, al menos dos
posibilidades interpretativas constitucionales. Aplicando una de ellas, un
derecho queda vaciado de contenido, y el otro, lleno. Por la otra, un derecho
queda lleno, y el otro puede ser inmediatamente llenado. Parece entonces que no
podrían caber dudas de que sólo una de las alternativas interpretativas es
lógicamente posible; al menos, porque su consistencia puede ser deteriorada más
trabajosamente que la otra. Pero también queda claro, muy claro, que esta
versión intepretativa que da amparo a la expresión callejera exige la
restricción breve, momentánea, y circunstancial de iguales derechos de libertad
de los demás; aceptación que, sin lugar a duda alguna, importa un sustantivo
gesto de convivencia democrática.
V. Reflexión final
Si ha de ser verdad que la
tarea de los intelectuales consiste, en rigor, en exponer preferentemente las
dudas antes que la cosecha de certidumbres, acepto que mi análisis sea
encuadrado bajo la primera de las orientaciones. Obviamente, la solución
definitiva no la he encontrado.
Que el orden
constitucional sea una obra humana implica que determinados aspectos del
régimen que instaura, llegado el caso, puedan no ser correctos y que, además,
sus soluciones puedan no estar respaldadas por una única respuesta a algunas
controversias jurídicas. Si se ignorasen estas dos propiedades del orden
constitucional, la cultura jurídica no sería obra del hombre.
Frente a tal situación,
debe reconocerse que la correcta caracterización jurídica de esta modalidad de
protesta, la piquetera, se enfrenta a un peculiar nudo interpretativo de las
disposiciones programadas por el ordenamiento constitucional.
La protesta callejera, desenvuelta
bajo los lineamientos fácticos supuestos, parece encajar como el ejercicio
regular de un derecho, motivo por el cual, en principio, no cabría suponerse la
derivación de ningún ilícito de tales conductas.[32] La interrupción o corte de
ruta no es en sí misma un abuso del derecho; pero, desde luego, puede serlo, en
caso de que, por ejemplo, (a) no exista vía alternativa para terceros de paso,
(b) el mitin promocione o realice actos hostiles o de violencia inaceptables,
(c) el objeto de la asociación, el fin, de la agremiación, no sea el de llevar
adelante la protesta encaminada al cambio social sino, más bien, cometer
delitos indeterminados.
¿El Estado argentino debe
velar por propinar el marco adecuado para el ejercicio regular del derecho de
petición o protesta, o más bien, en cambio, velar por el respeto integral de
los derechos de quienes no participen en un piquete? (cfr. arg. arts. 1 y 2 de
la CADH). ¿Quién abusa del derecho: el piquetero que corta la ruta, dejando
escaso paso, y protesta por el cambio social; o el Estado, que penaliza su
comportamiento por afectar derechos y bienes de los demás?
La protesta callejera, en
principio, no puede ser entendida como otra cosa que no sea debate público de
ideas y propuestas; por más débiles, inconsistentes o repulsivas que puedan
parecer. El debate público es una escena vital para la democracia; por
supuesto, siempre que se entienda que el contenido mínimo de la concepción de
la democracia conlleve su caracterización: (a) como un conjunto de reglas (primarias
o fundamentales) que establecen quién/es está/n autorizado/s a tomar las
decisiones colectivas y con qué procedimientos; (b) en cuanto se refiere a las
modalidades de la decisión, la regla fundamental de la democracia es la regla
de la mayoría, o bien la regla sobre la base de la cual son consideradas
decisiones colectivas, y por tanto vinculantes para todo el grupo, las
decisiones aprobadas al menos por la mayoría de aquellos a los que corresponde
tomar la decisión; (c) pero que bien se entienda que ni siquiera para una
definición mínima de democracia –como la postulada aquí– se conforme o baste la
atribución del derecho a participar directa o indirectamente en la toma de
decisiones colectivas a un número muy elevado de ciudadanos, ni la existencia de
reglas de procedimiento como la de la mayoría. Es requisito sine qua non que
los que son llamados a decidir o a elegir a aquellos que deberán decidir, sean
colocados frente a alternativas reales y puestos en condiciones de poder optar
entre una y otra. Para que se cumpla esta condición, es necesario que a los
ciudadanos llamados a decidir se les garanticen los derechos de libertad de
expresión, de reunión, de asociación, de petición, etcétera, derechos sobre
cuya base ha nacido el Estado Constitucional y se construye la doctrina de los
derechos fundamentales, en sentido fuerte.[33]
Toda vez que el derecho de
libertad de expresión –y en este caso particular, la que se ejerce para
criticar al Gobierno– queda sometido al principio de responsabilidad ulterior,
no parece que, en principio, pueda decidirse su limitación sin que tal
restricción no comporte una indebida lesión a su núcleo esencial (cfr. arg.
arts. 1, 14, 28 y 33de la C.N). Es bien cierto que no es un derecho absoluto;
pero también parece ser cierto que obstruir el derecho de libertad de
expresión, donde quienes lo ejercen, mediante la reunión y petición pacífica,
ponen de manifiesto un estado de necesidad extremo y casi terminal, no condice
con ningún “interés público” que justifique la intervención. Máxime, como ha
quedado aclarado en el párrafo anterior, que una de las consecuencias de la
represión o criminalización del conflicto social puede ser apta para vaciar de
contenido el derecho de libertad de expresión, en tanto él se muestra como
aglutinador y vehiculizador de otros derechos constitucionales de quienes
protestan de innegable trascendencia para el desenvolvimiento de la
institucionalidad republicana.
El lenguaje expresado por
quienes protestan en un piquete parece pues entonces, la expresión del lenguaje
contemplado y auspiciado por el juego de los principios receptados en los
artículos 14 y 19 de la C.N. A dicha plataforma normativa, deben añadirse los
principios de igual jerarquía provenientes del derecho internacional de los
derechos humanos. ¿O no es el derecho a debatir y disentir el núcleo de nuestro
régimen republicano de gobierno? So pena de quebrar tal principio elemental,
pareciera que estamos razonablemente habilitados a juzgar, por más doloroso o
perturbador que este juzgamiento se nos pueda anunciar, que tales conductas de
protesta, prima facie y tal como se las concibe aquí, estarían
constitucionalmente autorizadas.
Sólo puedo agregar que si
los nudos se deshacen con la inteligencia y se destrozan con el sable, no
cabría duda que la opción racional, para analizar esta especial forma de queja
social, no fuere más que una: la tolerancia. Al fin y al cabo, ¿la protesta no
es originada por las desigualdades implícitas y explícitas existentes en la
sociedad?
La reglas materialmente constitucionales,
al igual que el resto de las disposiciones que componen el ordenamiento, son un
punto de partida. La eventual vencibilidad de una tesis interpretativa del
ordenamiento constitucional depende del encanto y de la consistencia de los
argumentos que la sustentan. Cuando nos enfrentamos con significados, producto
de diferentes posibilidades interpretativas del Derecho Constitucional, el que
pretenda ser escogido tiene que ser el más razonado; debiendo estar basado en
parámetros lógicos y susceptible de ser empíricamente corroborable. Tales
resultados, desde luego, deben ser más consistentes que otra propuesta
interpretativa. En fin, el producto interpretativo escogido, debería servir,
razonadamente, para hacer clarificar y también progresar nuestras
deliberaciones.[34] Es esto y no otra cosa lo que he intentado, en la
inteligencia de que, desde luego, todas las conjeturas deslizadas son
introducidas para un caso virtual que sólo se desempeña bajo las coordenadas
aquí seleccionadas. Y ello, porque considero que así deben ser analizados los
casos judiciales: uno a uno; aunque amargamente debe anotarse que las
conjeturas empleadas (virtuales) parecen mucho más cercanas a la realidad de lo
que como ciudadanos estaríamos dispuestos a pensar y suponer.
—————————-
VI. Bibliografía general
Entre las fuentes que más
serviciales me han sido, menciono las siguientes:
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————————————
NOTAS
[1] Publicado como
capítulo I de la obra “La Constitución vulnerable. Crisis Argentina y tension
interpretativa”, Hammurabi, Buenos Aires,2003.[1]
[2] Cfr. Pasquino,
Gianfranco: Diccionario de Política, bajo la dirección de Norberto Bobbio,
Nicola Matteuci y Gianfranco Pasquino, Siglo Veintiuno Editores, 1997, Madrid,
pp. 298 a 302.
[3] Me refiero al corte de
la ruta que llevaron adelante los pobladores de la ciudad bonaerense de
Pehuajó, en octubre de 2001. Sus tierras están anegadas y el Estado federal y
el provincial observan la situación sin emprender la obra pública que evite o
palie el flagelo. Tampoco se dan pistas que hagan creer que ello fue intentado
con firmeza. Ver Clarín, 27/10/2001.
[4] Pruebas al canto: el
crecimiento geométrico del voto en blanco y del voto anulado, según se
desprende de los resultados de las elecciones legislativas llevadas a cabo el
14/10/2001. Ver La Nación, 15/10/2001.
[5] Más de 10.000 millones
de dólares son utilizados para pagar anualmente intereses de la deuda externa.
[6] Según informa La
Nación del 28/10/2001, la deuda del sector público argentino asciende al 30 de
junio a la suma de más de 132 mil millones dólares.
[7] Ver “La explosión de
la pobreza en la Argentina”, en Derechos Humanos en Argentina, Informe Anual
2000, Centro de Estudios Legales y Sociales, Eudeba, pp. 185 y ss.
[8] Cfr. Fraga, Rosendo:
Página 12, edición 6/8/2001.
[9] Según se desprende del
informe presentado en los términos del artículo 68 del Reglamento de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos por el Centro de Estudios Legales y
Sociales el / /2001, ante dicho organismo perteneciente al sistema regional
protectorio de los derechos humanos.
[10] (a) La Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha declarado la competencia de la justicia federal
para intervenir en las causas relacionadas con los cortes de ruta. Ver Clarín,
2/8/2001.
(b) La Sala IV de la
Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa “Gatti, Miguel Ángel y otro
s/recurso de casación”, el 22/6/2000 anuló la sentencia dictada por el Juzgado
Federal de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut, tribunal éste que por
sentencia del 14/7/ 1999 había condenado a Miguel Ángel Gatti y a Walter Dante
Natera, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de
entorpecimiento de transporte por tierra (art. 194 del Código Penal), a la pena
de cinco meses de prisión en suspenso y costas, debiendo cumplir durante dos
años las reglas 1, 2, 3 y 8 del art. 27 bis del C.P., realizando respecto del
inciso octavo trabajos no remunerados a favor de la Unión vecinal y/o Comedor
Comunitario que corresponda a su domicilio de residencia (arts. 5, 26, 27 bis,
29, inc. 3º., 40, 41 y 45 del C.P. y arts. 399, 403, 405, 409 y 530 del
C.P.P.N.). Los jueces del Tribunal casatorio, sin juzgar la constitucionalidad
o no de esta modalidad de protesta, advirtieron que en el fallo cuestionado se
daban deficiencias estructurales y, haciendo pie en la conocida doctrina de
arbitrariedad de sentencias, dispuso su anulación, apartando al señor Juez de
grado (art. 173 del C.P.P.N.); debiendo el juez que resulte desinsaculado
dictar un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.
[11] Ver, Ferreyra, Raúl
Gustavo, Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, Ediar, Buenos Aires,
2001, pp. 272 y ss.
[12] Cfr. Bobbio,
Norberto: Teoría General del Derecho, Temis, Bogotá, 1997, p. 20.
[13] Ver, en este sentido,
la opinión expresada por Gregorio Badeni: “La convivencia democrática”,
publicada en el diario La Ley del 19/9/2001, año LXV, número 179, pp. 1 y 2.
[14] Cfr. Ricardo
Guibourg: El fenómeno normativo, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 193.
[15] Cfr. Guastini,
Riccardo: Distinguiendo, op. cit., p. 180.
[16] Guastini, Riccardo:
op. cit., p. 180.
[17] Cfr. Bidart Campos,
Germán: Tratado elemental de Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 2000,
tomo I A, p. 764.
[18] Ferrajoli, Luigi:
Derecho y Razón, op. cit., p. 862.
[19] Cfr. Guastini,
Riccardo: op. cit., p. 186.
[20] Cfr. Bidart Campos,
Germán: Manual de la Constitución Reformada, T.II, Ediar, 1998, pp. 11 a 14.
[21] Ver en este sentido
Ferreyra, Raúl Gustavo: Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, Cap. I
“El derecho, la razón de la fuerza. La posición de la Constitución en el
ordenamiento y la fuerza normativa de los derechos fundamentales”, Ediar,
Buenos Aires, 2001, pp. 19 a 73.
[22] Alexy, Robert: Teoría
de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 1997, pp. 86 y ss.
[23] La distinción
ilustrada se parece a la expuesta por Ronald Dworkin, en Taking rights
seriously, 2ª edición, Londres, 1978, pp. 22 a 71.
[24]
Cfr. Guastini, Riccardo: op. cit., p. 168; Robert Alexy: op. cit., p. 87.
[25] Ver, en este sentido,
Wroblewski, Jerzy: Constitución y teoría general de la interpretación jurídica,
Civitas, Madrid, 1985, p. 18.
[26] Fallos CSJN, 255:293;
258:267.
[27] Ver, Texas vs.
Johnson, 109 Supreme Court Report 2533 (1989), fallado el 21 de junio de 1989.
Publicado en Revista Jurídica de Buenos Aires, Facultad de Derecho, Abeledo
Perrot, 1990/ II, pp. 149 a 184, con solvente comentario y traducción de
Alberto B. Bianchi, pp. 11 a 44: “El caso Johnson y el dilema de la colisión de
los derechos constitucionales”.
[28] Cfr. “Hague v. CIO,
307 US 496, (1936)
[29] Ver Carrió, Genaro:
Notas sobre derecho y lenguaje, pp. 50 a 72.
[30] Guibourg, Ricardo A.:
Deber y Saber, cap. II, Fontamara, México.
[31] Cfr. Hospers, J.:
Introducción al Análisis filosófico, Macchi, Buenos Aires, 1961, pp. 105 a 107.
[32] Cfr. Gargarrella,
Roberto: “Democracia, aceptar la protesta”, en Clarín, 23/7/2001.
[33] Cfr. Bobbio,
Norberto: El Futuro de la democracia, Editorial Planeta, Buenos Aires, 1994,
pp. 21 a 23.
[34] Cfr. Hart, Herbert,
EL concepto del Derecho, Abeledo Perrot, 1992.

 

AMPARO POR MORA – LA JUSTICIA LENTA NO ES JUSTA

justicia caracolizada

 

LA MORA DE LA ADMINISTRACIÓN Y EL AMPARO POR MORA

Uno de los grandes problemas que enfrentamos como sociedad es la negativa del Estado a contestarle a los ciudadanos.
No es necesario que el Estado acepte las pretensiones de los particulares, que muchas veces son infundadas, erróneas, dañinas, y que en definitiva conspirarían contra el bien común.
Lo que sí es imprescindible, en un sistema republicano de gobierno, es que el Estado conteste a las peticiones.
El derecho civil más antiguo es el de peticionar ante las autoridades. Pero no existe si no tiene como contrapartida la obligación de las autoridades de contestar algo, lo que sea.
Si bien esto es gravísimo cuando sucede en la esfera judicial, y sucede mucho, la verdad es que donde con más frecuencia se sufre el silencio estatal es en la esfera del Poder Ejecutivo (Administración Pública).
Es cierto, en la práctica se ha ido resolviendo esta situación mediante la figura de la denegación tácita frente a la cual se autoriza la vía judicial, sin sanciones de ningún otro tipo al órgano remiso.
Pero no es posible que aceptemos como normal a la denegación tácita. El particular tiene siempre derecho a saber la respuesta a su pretensión, incluso para darse cuenta si está equivocado, o si no tiene razón.
Por eso, hace años que alentamos una práctica procesal constitucional aún no suficientemente desarrollada que es el amparo por mora.
Hay muchos y muy buenos textos escritos al respecto, y en el orden federal hay regulación procesal específica.
Pero desde esta sencilla tribuna queremos compartir dos fallos de la justicia santafesina donde obtuvimos interesantes sentencias (Paulón y Camargo) y también un modelo para litigar mediante amparo en casos de mora de la administración pública, para que se profundice esta vía de acción.
Porque la justicia, como las baratijas de los antiguos vendedores ambulantes, debe ser ‘buena, bonita y barata’, pero también rápida.

———————————–

LA CAUSA PAULON

SANTA FE, 4 de agosto 2003.-

Y VISTOS: Estos caratulados “Paulón, M.O. c/ Ministerio Salud y Acción de la Provincia de Santa Fe s/ amparo (Expte. Nro. 58- año 2002), que se tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Novena Nominación de esta ciudad,

Que por intermedio de su apoderado, Domingo José Rondina, el Sr. M.O. Paulón promueve este recurso de amparo por mora de la administración contra el Ministerio de Salud, Medio Ambiente y Acción Social de la Provincia de Santa Fe y, en caso que este no se considere pasivamente legitimado, contra la Provincia de Santa Fe.

Que a través de esta acción se persigue obtener el dictado de una orden judicial para emplazar a la Administración, a que se expida en el marco del expediente administrativo nota MS y AS Nro. 142/01.

Considera que el juzgado es competente en virtud de lo dispuesto por el art. 4 de la ley 10456, que el acto lesivo se encuentra configurado por la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de la Administración que, al someter a una dilación sine die -mora- y no resolver la reclamación administrativa previa planteada por el recurrente, viola la garantía constitucional del debido proceso adjetivo y sustantivo del administrado. Que al no obtener de la administración, la resolución que ponga fin a la instancia administrativa, emitiendo el informe solicitado, se está vulnerando no sólo la garantía del debido proceso adjetivo sino también el principio de razonabilidad o justicia que toda gestión de interés público debe perseguir y respetar.

La Administración tiene el deber jurídico de pronunciarse sobre las cuestiones planteadas por los administrados. Cuando se peticiona a la Administración Pública una declaración de derechos, el ordenamiento jurídico exige que se otorgue o se deniegue. Por ello, en estos casos, el silencio, o la inactividad prolongada del Estado a través de sus órganos administrativos, implica un incumplimiento del deber jurídico que sobre el mismo recae. El silencio administrativo es una típica violación de un deber de acción, configurándose dicha omisión como un retardo, una demora en el cumplimiento de la obligación de resolver.

La conducta lesiva que motiva la promoción de la presente acción es la mora de la Administración, expresada en una conducta omisiva de su deber jurídico de resolver una cuestión planteada por un administrado en un plazo razonable.

Que el presentado padece de incapacidad de índole motora, que le impide manejar su cuerpo con autonomía. Que el grado de discapacidad del Sr. Paulón es grave, sin posibilidad de rehabilitación, por cuanto padece una hemiplejia infantil. Esta incapacidad lo obliga a desplazarse con muchísima dificultad, ya que en rigor cuenta con la mitad de su cuerpo paralizado. Esto implica numerosos trastornos en su vida cotidiana y le impide además ejecutar muchas de las tareas que para cualquiera serían absolutamente normales y comunes. Que tal como lo acredita, el Sr. Paulón posee una discapacidad del 40% y deficiencia del 70%, conforme se desprende del certificado de discapacidad extendido por la Junta Evaluadora de Discapacidad de Santa Fe, dependiente del Ministerio de Salud, Medio Ambiente y Acción Social de la Provincia de Santa Fe. Que en tales condiciones, el Sr. Paulón, debe considerársele discapacitado en los términos del art. 2 de la ley 9325. Que pese a ello, Paulón, se ha capacitado y ha realizado estudios de nivel universitario, faltándole muy pocas materias para su graduación. Que a través del tiempo se ha desempeñado como periodista y ha realizado todo tipo de producciones independientes.

Que se encuentra desempleado. Su último empleo fue como telemarketer que podía realizar sin dificultad; que su discapacidad, su edad y las actuales condiciones económicas hace casi imposible que pueda conseguir algún empleo. Que ha realizado otros reclamos administrativos, inserción en la administración pública, prestamos becas y/o subsidios al Presidente de la Comisión Provincial para las personas discapacitadas.

Que ya con asesoramiento letrado, en fecha 19.9.01 se solicita al Ministerio de Salud, Medio Ambiente y Acción Social de la Provincia de Santa Fe, un pedido de informe sobre los siguientes puntos: 1.- si el certificado que en copia se acompaña era válido a los efectos del art. 3 de la ley provincial 9325; 2.- cuál era el porcentaje de personas discapacitadas que ingresaron por ley 9325 y se desempeñan actualmente en el Estado Provincial, sus organismos descentralizados o autárquicos, entes públicos no estatales y las empresas del Estado Provincial.

Este pedido de informes es considerado por la parte como premisa lógica indispensable y previa para cualquier petición concreta. Este pedido se formalizó ante el Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia como autoridad de aplicación de la ley 9325. Que no habiendo obtenido respuesta por parte de la Administración, el día 9 de noviembre de 2001, se interpone escrito de pronto despacho, como así también denuncia de mora por ante el Sr. Gobernador. Por nota de fecha 3.12.01 se informa que el carnet es válido y que aún no se puede responder sobre el porcentaje, ya que esperan un informe de la Secretaria de la Función Pública. Que no se establece plazo respecto a la completa contestación de la nota y por ello solicitamos nuevamente que se expida el Ministerio, en un plazo no superior a los siete días corrido desde la presentación de la misma, con un claro detalle acerca del cumplimiento del cuatro por ciento del personal discapacitado establecido por ley. Pese a todo ello y al no recibir respuestas se obliga a iniciar esta acción judicial.

Que emplazada la demandada a que conteste esta acción (dec. Del 12.2.02, fs. 29), contesta sosteniendo la inexistencia del amparo por mora en el derecho positivo, que por lo expresado, la accionante ha acudido erróneamente a la vía judicial del amparo, en razón de la materia de su reclamo, indudablemente, es contencioso administrativa regulada por la ley 11.330, siendo la causa de exclusiva competencia de la Cámara Contencioso Administrativa de la Provincia. Que desde el punto de vista formal, el amparo que se intenta es claramente inadmisible en razón de no cumplir con los requisitos específicos que establece el art. 2 de la ley 10456, ya que la recurrente pretende revertir una situación de la que tomó conocimiento de acuerdo el mismo lo expone desde la fecha en que se interpuso el reclamo, esto es, desde el año 1999. Recién ahora, sin haber agotado el trámite administrativo, pretende que se revise la actividad de la Administración, cuando el plazo para interponer esta vía está harto excedido. La actora no tenía necesidad de ocurrir a esta vía excepcional de amparo para lograr el dictado del acto, produciendo un dispendio de la actividad jurisdiccional. Que la actora no ha agotado la actividad administrativa, toda vez, que según norma el art. 55 del decreto 10204, cuando exista una denegación tácita del derecho postulado, por parte de la autoridad administrativa que debe resolver, deberá interponerse el recurso jerárquico por ante el Poder Ejecutivo.

También considera que este amparo es inadmisible porque no media arbitrariedad e ilegalidad manifiesta y porque tampoco ha quedado demostrado, enunciado o expuesto la presencia de determinados elementos o situaciones de imperiosa necesidad que pudiesen ocasionar perjuicios graves o daño de difícil o imposible reparación, proponiendo en definitiva el rechazo del mismo (fs. 45/51).

Las pruebas ofrecidas, son proveída de conformidad (dec del 21.6.02, fs 52), por lo que vencido el plazo legal, quedan estos en condiciones de resolver;

Y CONSIDERANDO: Que a través de esta acción jurisdiccional de amparo, el Sr. M.O. Paulón, solicita que el Juzgado intime a la Administración Pública Provincial para que se expida fundadamente resolviendo las actuaciones administrativas caratuladas como Nota 142/01 de trámite ante el Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de Santa Fe.

Que conforme surge de su relato y constancias que se adjuntan en autos (vide fs. 12/17), el amparista solicita a través de su nota que tuvo ingreso en la Mesa de Movimientos del Ministerio de Salud y Medio Ambiente el día 19.9.01 (vide fs. 12) un informe respecto: a)- si el certificado que en copia acompaña es válido a los efectos del art. 3 de la ley Provincial 9325 y b)- que porcentajes de personas ingresaron por ley 9325 y se desempeñan actualmente en el Estado Provincial, sus organismos autárquicos y descentralizados y empresas del Estado.

Que conforme nota de fecha 3 de diciembre de 2001 (vide fs. 15) la administración contesta su requerimiento en lo que respecta al punto a) no conformándose con la contestación al punto b) por lo que interpone nuevo pronto despacho (vide fs. 16) y sobre el cual queda centrado este amparo por mora deducido.

La Administración Pública es la principal gestora de la satisfacción de las necesidades de una colectividad, ante ello es necesario contar con una buena administración, lo que no solo se satisface con el número de prestaciones realizadas, sino que se requiere también un grado de celeridad apropiado para la actividad que realiza.

Este requisito de “celeridad”, es el verdadero principio estructural del derecho administrativo, es inherente al concepto de “buena administración”, exigiendo por consiguiente medios eficaces para su realización práctica. La morosidad administrativa disfrazada con expedienteos y otros males burocráticos requieren de sanciones por negligencias y demoras injustificadas de algún funcionario, pero a la par es menester estructurar un sistema normativo que permite al administrado cuando requiere un pronunciamiento expreso de la administración protegerse contra la morosidad administrativa, brindándole los “recursos” necesarios para ver satisfechas sus necesidades..

El Estado, no constituye un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el bien común, de ahí el rol servicial del Estado. En múltiples supuestos las normas imponen a los funcionarios estatales una conducta negativa (art. 19 C.N.), pero en otros por el contrario existe la obligación de actuar y ello dentro de los plazos y formas que le marca la ley, deber que aparece como un derecho del administrado (art. 14 C.N.).

El amparo por mora se vincula al reclamo jurisdiccional de que imponga al ente público reticente en pronunciarse sobre un planteo formulado ante él por el reclamante, la obligación de hacerlo. En tal sentido, la conducta omisiva del ente demandado es un prius insoslayable, y como lo impone en el orden nacional la ley 11986 procede cuando la autoridad administrativa hubiera dejado vencer los plazos, o si no existieran éstos, cuando hubiere transcurrido un tiempo que excediere lo razonable sin resolver (Horacio Creo Bay “Amparo por mora en la administración, Ed. Astrea, Bs. As. 1989, pág. 41).

La Provincia de Santa Fe al contestar este amparo, entre alguna de las objeciones que hace para que el mismo proceda, es negar la existencia del amparo por mora dentro del derecho positivo local.

Al respecto cabe argumentar lo siguiente: cotidianamente la lesión a los derechos humanos y libertades reconocidos en la Constitución, sea esta Nacional o Provincial, puede operarse tanto por la actividad, como por la inactividad estatal. El órgano estatal no debe permanecer inerte, tendrá que decidirse en un sentido u otro, aunque en ciertos casos la norma entiende que su silencio, cumplidos determinados plazos importa la negación o consentimiento. Ahora bien cuando el órgano estatal no ejecuta el acto que legalmente debe cumplir sin que la ley califique esa inactividad como admisión o rechazo de lo peticionado, tales omisiones pueden ocasionar lesiones subsanables por la vía de amparo (Cfr. Néstor Pedro Sagüés “Ley de Amparo”. Ed. Astrea, pág. 68 y sgte.).

El amparo por mora en la Administración admite su procedencia dentro del ordenamiento provincial teniendo fundamentalmente en cuenta lo dispuesto por el art. 17 de la Constitución Provincial y 43 de la Nacional, pero sin desconocer que reviste especiales características y particularidades que lo diferencias del amparo por actos positivos lesivos, habida cuenta que este involucra un acto omisivo, paradójicamente un “no acto”, sin perjuicio de lo cual debe participar de todos los requisitos de admisibilidad de aquél, desde que no pierde sus caracteres de excepcionalidad, residualidad, ni su finalidad protectora de del pleno ejercicio de los derechos cuya conclusión exige urgente restauración.

Néstor Pedro Sagüés, en la obra citada y referido a la procedencia del amparo contra actos de omisión, lo subordina a determinadas exigencias a) que exista lesión manifiestamente ilegal de un derecho constitucional con perjuicio del caso, que no medien procedimientos ordinarios previos o paralelos que puedan subsanar eficazmente el acto lesivo, que no se trate de un supuesto excluido de la acción de amparo y b) debe mediar mora en la administración, ya que existen silencios de la administración pública que son lícitos, ya porque no está vencido el plazo dentro del cual debe pronunciarse, ya porque tal silencio implica manifestación tácita de voluntad, aprobando o rechazando la solicitud del administrado y c) no existiendo plazo legal para que el ente se pronuncie o ejecute el acto, debe mediar previo al amparo, un lapso razonable para que el órgano adopte una decisión. Es decir debe haber una “demora apreciable” (Cfr. autor cit. Obra cit., pág. 72).

También los Tribunales de nuestra ciudad han admitido la existencia del amparo por mora, citando a título de ejemplo lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala Primera de esta ciudad donde decidiera confirmar lo resuelto por este juzgado con fecha 25 de marzo de 2002 en autos “Duarte María Eva c/ Caja de Jubilaciones y Pensiones de Santa Fe S/ amparo” ello en fecha 12 de septiembre de 2002.

Con lo hasta aquí expuesto y de cumplirse las pautas indicadas, si bien en el Procedimiento y Recursos Administrativos de la Provincia (decreto 10204/58), no se contempla expresamente el amparo por mora, ello a diferencia del Procedimiento Administrativo Nacional que prevé (art. 28 ley 19549), no existen, entiendo, valladar alguno para su tratamiento en estas sede judicial.

La demandada también alega la incompetencia material del Juzgado en función de lo normado por el art. 93 inc. 2 de la Constitución de la Provincia y lo regulado por la ley 11.330.

Que como lo señalara quien fuera ministro de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Decio Ulla “respecto de las prerrogativas de que goza la administración hay que hacer notar que en sus relaciones con los órganos jurisdiccionales la misma no se encuentra en idéntica situación que un litigante ordinario… la Administración es justiciable ante los tribunales, pero es justiciable de un género particular, porque se beneficia de ciertas y determinadas prerrogativas” (Cfr. La Ley Litoral –mayo de 1997- pág. 126) y donde se destaca justamente la jurisdicción especial, por ello, salvo excepciones, el contencioso administrativo enmarca todo el actuar de la Administración Pública santafesina.

Que de lo aquí expuesto y de la propia Constitución de la Provincia (art. 95 inc. 2) y de la ley 11.330, que otorgan competencia contencioso administrativo tanto a la Corte Suprema de Justicia como a las Cámara en lo Contencioso Administrativo y que responde a pautas de exclusividad, improrrogabilidad y originalidad, básicamente de lo actuado por la administración, juzgando la legitimidad de su accionar.

Pero por otro lado la jurisdicción contencioso administrativa no constituye una segunda instancia. La Corte o la Cámara no es el Tribunal de alzada, de lo administrativo a lo judicial no se apela, se recurre y como lo ha expresado la Corte en el Recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción se realiza “solamente un control de legitimidad de los actos administrativos” (Cfr. Zeus 2- J-246) o “control de legitimidad del acto” (Cfr. J.A. 1963-VI- 577), “el tribunal debe tener la genuina preocupación de preservar la legalidad del obrar de la Administración” (Cfr. Zeus 42 R 67), “el control de legitimidad (referido al recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción) es puramente externo” (Cfr. Juris 24 – 149), por lo que no puede catalogarse el caso como una cuestión contenciosa administrativa.

En cuanto al no agotamiento de la vía administrativa que propone como valladar la Provincia; es cierto que existen vías dentro de la propia gestión administrativa –previa a la instancia jurisdiccional contencioso administrativa operable una vez agotada aquella- que permitirían por vía del recurso jerárquico obtener un pronunciamiento positivo del ente público demandado, pero el tiempo transcurrido desde la interposición del último pronto despacho (26.12.02) y la contestación de este recurso (12.6.02), en donde la Administración ha mantenido por conducta el silencio; y si consideramos que el ente encargado de fiscalizar el cumplimiento del art. 8 de la ley 9325, esto es el Ministerio de Salud, Medio Ambiente y Acción Social de la Provincia ha reconocido el derecho al pedido de informe del justiciable la que “…se remitirá a Ud., a la brevedad” (vide fs. 15), ello juega a favor del actor.

Si bien el amparo constituye un remedio excepcional por su propia naturaleza y diseño institucional el criterio de evaluación de la concurrencia de sus requisitos, debe ser estricto. Para ello habremos de buscar en lo que nuestra Corte Suprema de Justicia d la Provincia denominó en el caso “Bacchetta”, los “test” de la “selección inteligente”, y de cuyo éxito depende la posibilidad de accionar a través del amparo

El primero es la lesión (restricción o alteración), que debe ser actual y que sus efectos como consecuencia del actuar de la administración se propagan en el tiempo. El segundo test, es que el acto u omisión deben resultar ilegítimo y debe ser tan patente este presupuesto que debe surgir palmariamente sin necesidad de prueba alguna, más allá de la que es posible acompañar a la acción de amparo. El tercer test, es que el amparista debe demostrar la inidoneidad o inexistencia de otras vías y el cuarto test que la lesión afecta derechos de primer nivel emergentes directamente de la Constitución Nacional o Provincial..

Pero como se trata de un amparo por mora de la administración el traído a esta instancia tribunalicia, a los recaudos indicados debe sumarse un silencio contumaz, una demora apreciable en el cumplimiento de sus obligaciones, los cuales considero debidamente demostrados, ya que no se compadece que habiendo reconocido quien debe fiscalizar que el porcentaje de personas discapacitadas en la Administración Pública no sea inferior al 4% de la totalidad del personal, le ha solicitado al amparista un plazo para brindar dicha información, no resulta congruente en razón que la persona Administración Pública resulta una solo, hoy, en contestación, le niegue por distintas razones aquél derecho.

Concluyendo, si el silencio guardado por la Administración no puede interpretarse como negación de lo solicitado por el amparista; si existe un reconocimiento en los hechos de reconocer al Sr. Paulón la información solicitada, si el tiempo transcurrido resulta a todas luces excesivo, es procedente la intervención de este Tribunal para remover tal obstáculo y por ello este amparo, será procedente.-

En virtud de todo lo expuesto, disposiciones legales citadas, citas doctrinarias y jurisprudenciales y art. 251 del C.P.C.;

RESUELVO: Hacer lugar a este amparo por mora deducido por M.O. Paulón contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de Santa Fe, a quien se intima para que en el término de veinte días proceda a dar respuesta a la información solicitada. Las costas a la demandada.

Insértese el original, agréguese copia y hágase saber.

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EL CASO CAMARGO

SANTA FE, 18 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2003.-

Y VISTOS: Estos caratulados “CAMARGO, Marina Angélica C/ PROVINCIA DE SANTA FE S/ AMPARO” (Expte. Nº 1219 –Año 2002), del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación de la Ciudad de Santa Fe, de los que;

RESULTA: a fojas 8/15 vta. la Sra. MARINA ANGÉLICA CAMARGO –por sus apoderados Domingo José Rondina y María Carolina Epelman- promueve DEMANDA DE AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN contra la PROVINCIA DE SANTA FE tendiente a obtener una orden judicial para emplazar a la Administración a que se expida en el marco del Expediente Administrativo Nº 00201-0047926-9, emitiendo la resolución definitiva y fundada que ponga fin a la instancia de lo solicitado en el mismo dentro de los 15 días de la interposición del presente o del plazo que determine el Tribunal, aclarando que no intenta sustituir a la autoridad administrativa por la judicial sino solamente que ésta obligue a aquella a resolver -en un plazo razonable- la cuestión de fondo, con costas.

Al efecto expresa que el acto lesivo se encuentra configurado por la dilación sine die –mora- y no resolver la reclamación administrativa previa planteada por su parte, viola la garantía constitucional del debido proceso objetivo y sustantivo del administrado con apoyo en los arts. 14,18,28 y 33 de la C. Nacional. A partir del principio del debido proceso, al no obtener de la Administración la resolución que ponga fin a la instancia administrativa – condición sine qua non para el acceso al órgano jurisdiccional- emitiendo el informe solicitado, expresa que se está vulnerando no sólo el debido proceso sino también el principio de razonabilidad o justicia que toda gestión de interés público debe perseguir y respetar. Argumenta que la Administración tiene el deber jurídico de pronunciarse sobre las cuestiones planteadas por los administrados, y que el silencio o la inactividad prolongada del Estado a través del órgano administrativo implica un incumplimiento de dicho deber, con apoyo en Doctrina que cita, señalando que en la mayoría de los supuestos el perjuicio que sufre el administrado por el silencio de la Administración es mayor al de su actuación denegatoria, ya que en este último caso puede recurrir ante el juez competente, deber jurídico sobre lo que se extiende con apoyo en Doctrina. Agrega que la denegación tácita de la Administración no implica un deber del administrado a someterse a ella, sino un derecho que le asiste a éste, quien por tanto puede optar por adherir a ese instituto o bien exigir que la Administración se expida fundadamente, conforme jurisprudencia que cita. Aduce que la conducta lesiva que motiva la promoción de la presente acción es la mora de la administración, expresada en una conducta omisiva de su deber jurídico de resolver la cuestión planteada por un administrado en un plazo razonable, extendiéndose sobre la procedencia en la ley santafesina con sustento en Doctrina y Jurisprudencia, y que la interposición de este amparo por mora tiene por objeto obtener mediante el principio de la tutela judicial efectiva – receptado en el Pacto de San José de Costa Rica en los arts. 9b, inc. 1º y 25, ap. 1 y 2, que resulta de la aplicación atento la incorporación operada por el art. 75, inc. 22 de la C.N..- el cumplimiento de la Administración de su deber de resolver, sobre lo que argumenta. La actora dice ser una persona de humildísima condición, de origen étnico mocoví y que sus ancestros poseyeron históricamente una parcela de tierra en la zona de Colonia Dolores (San Justo), e incluso que llegaron a ser titulares dominiales de dichas tierras, pero que con el tiempo y la ignorancia de los descendientes, fueron siendo despojados. Así, que el 16-09-96 su parte inicia el expediente de referencia, ante el Ministerio de Gobierno, Justicia y Culto de esta Provincia, solicitando se le otorguen las tierras que originariamente sus familiares directos, todos de etnia mocoví, poseyeron históricamente, precisa que se le entrega en posesión del lote Nº 41 “B” sito en Colonia Dolores, Jurisdicción de San Martín Norte, Departamento San Justo de esta Provincia, propiedad que fuera de su abuela María Marina Camargo, habiendo hecho el pedido conforme a la Ley provincial del 13-06-96 que ratifica la donación de los terrenos que primitivamente poseían las comunidades aborígenes en Colonia Dolores. Añade que entre otros cosas probó, el carácter de legítima heredera de su parte, el carácter étnico, la historicidad de la posesión de las tierras reclamadas por la comunidad Mocoví e incluso la existencia de un proceso judicial donde se usucapieron las tierras objeto de su pedido por parte de un tercero. Atestigua que el 25-09-98 vuelve a dirigirse al Sr. Ministro de Gobierno reiterando su petición y que el 04-04-00 dirige una nota al Sr. Gobernador de la Provincia solicitándole una audiencia para exponer su situación, recibiendo la Nota Nº 143 del 18-04-00 del citado Ministerio haciéndole saber que el trámite al que se hace mención se encontraba en el ámbito judicial. Asimismo, que el 13-06-01 vuelve a dirigirse al Sr. Gobernador de la Provincia, acompañando resolución de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad, para ser agregada al expediente, y reiterándole una vez más el pedido originario, solicitándole que el mismo efectúe a través de la ley de expropiaciones (Ley 11.078) ya que en sede judicial se dispuso el 06-04-01, la confirmación de la sentencia de 1ª Instancia, la cual había otorgado la posesión de las tierras solicitadas por su parte al Sr. Mathey por usucapión y había rechazado la intervención de su parte, exponiendo además su delicada situación personal, su necesidad de que se le dé la mayor premura posible y que pese a ello no recibió respuesta alguna. Al fin, que ya con patrocinio letrado, el 24-05-02 solicitó pronto despacho de dichas actuaciones, en concreto, que se decida sobre la petición original en los términos propuestos en base a la ley 11.078. Funda la demanda en Derecho. Ofrece Documental.

Corrido traslado a la accionada y notificado el Ministerio Público (dec. Fs. 16; céds. fs. 24/26 vta.), contesta a fojas 18/21. En dicha oportunidad sostiene que la materia de la pretensión propuesta por la actora demanda inequívocamente el análisis de cuestiones complejas como la situación jurídica individual del inmueble en la forma referida; la esfera particular de derechos de la reclamante y su idoneidad y suficiencia para sustenta la pretensión, con específica vinculación a sus antecesores en la posesión de las tierras involucradas y, en general, la procedencia de la aplicación de la Ley 11.078, circunstancias que, ante la modificación del objeto en el mes de mayo de 2002, debe el Estado valorar tanto en el plano de la legalidad como de la oportunidad y mérito para establecer los alcances de la citada ley y la propia situación fáctica y jurídica individual de la solicitante, cuestión que –sigue- comprende un estudio histórico no sólo de la posesión en cuestión, sino también de la vinculación étnica fundamento de la norma misma. Sostiene que no habiéndose agotado el análisis de tales cuestiones, debe adoptar una postura negativa al amparo por mora que involucra asuntos exclusivamente reservados al análisis de la Administración, desechando hallarse ante un supuesto de ostensible ilegitimidad. Arguye que la ley local no confiere la opción contemplada en la ley de amparo nacional para el supuesto de retardo en la resolución que habilite un amparo especial como el promovido, entendiendo que la inexistencia de regulación procesal desautoriza el remedio autónomo que excuse de cumplir los presupuestos del amparo previsto en el art. 17 de la C. Provincial, esto es, la conducta omisiva manifiestamente ilegal y el perjuicio irreparable por la vía ordinaria. Manifiesta que el hecho de contemplar la LNPA o el art. 43 de la C. Nacional explícita o implícitamente una alternativa procesal que la norma local no habilita, no implica necesariamente la obligación de adecuación vía pretoriana de aquella, con cita de la Jurisprudencia. Agrega que la actora no tenía necesidad de ocurrir a esta vía excepcional para lograr el dictado del acto, produciendo un dispendio de la actividad jurisdiccional, y que al recurrir a esta vía excepcional, de ser admitida, conduciría a una sustracción de materias propias de la administración, siendo que de haber existido una ilegitimidad ella podría haber sido corregida en el ámbito de la Administración. Además, que no se encuentra en juego la subsistencia de persona que justifique la utilización de la vía del amparo, y que tampoco ha quedado acreditada su enunciación sobre un eventual perjuicio derivado de la no pronta decisión de la petición omitiendo exponer y demostrar al Tribunal la especial razón de excepcionalidad que conforma la irresistibilidad para el sujeto de la falta de decisión, no existiendo invocación de hipotéticos daños o perjuicios que se dicen puedan llevar a sufrir por la omisión de la Administración, con referencia al despacho por mayoría de la Convención Constituyente de 1994, que cita, aspectos sobre los que se extiende con apoyo en jurisprudencia que anota. Ofrece Documental.

Proveída la prueba ofrecida (dec. Fs. 28 vta.), producida la obrante en autos y reservada en Secretaría, a fojas 34 se dispone oficiar al Ministerio de Gobierno, Justicia y Culto de la Provincia, a fin de que informe si se ha dictado resolución definitiva en el expediente de referencia, o en su defecto cuál es la última decisión adoptada con remisión de las copias certificada para agregar a la causa a partir de la presentación de la interesada de fecha 28-10-02, y cumplimentando a fojas 36/107, deja los autos en estado de resolver (dec. Fs. 108;céd. Fs. 109 y vta.); y

CONSIDERANDO: Acorde las partes han compuesto el debate, conviene recordar ab initio que la Ley Amparo de la Provincia de Santa Fe Nº 10456 en su artículo 1º señala que la acción jurisdiccional de Amparo establecida por el art. 17 de la Constitución Provincial, procederá en los casos y con las condiciones en él previstas, de conformidad con el juicio de trámite sumario que establece la presente Ley.

De modo que su conceptualización, caracteres y condiciones – según la norma de remisión – aparecen definidos en la Carta magna que establece: “un recurso Jurisdiccional de Amparo, de trámite sumario, puede deducirse contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas, que amenazare, restringiere o impidiere, de manera manifiestamente ilegítima, el ejercicio de un derecho de libertad directamente reconocido a las personas en la Constitución de la Nación o de la Provincia, siempre que no pudieren utilizarse los remedios ordinarios sin daño grave e irreparable y no existieren recursos específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o reglamentos”.

Como se advierte, el amparo es un proceso excepcional y subsidiario que resulta útil en delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas, corren riesgo la defensa de derechos de libertad y que exige para su apertura la concurrencia de características muy particulares cuales son la ilegitimidad manifiesta que opuesta a la ineficacia de procedimientos ordinarios causan un daño grave e irreparable, única y eventualmente susceptible de reparación por esta vía, e inexistencia de recursos específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o reglamentos.

Por su parte, el art. 2 de la Ley 10456 señala como requisito específico de admisibilidad – aún cuando principia refiriendo a la procedencia – la circunstancia consistente en que “no pueden utilizarse otras vías judiciales o administrativas eficaces a tal fin”.

Aquí conviene precisar que las normas legales examinadas no se excluyen entre sí, sino que – por el contrario – definen y agotan el perfil dado por el legislador a la ahora – para algunos autores mal llamada – acción de amparo, toda vez que resulta impensable una alteración al texto supremo a través de una ley; máxime cuando el art. 1º de la ley de la materia expresamente se asienta en el texto constitucional “…en los casos y con las condiciones en él previstas…”.

Ahora bien, con la reforma de 1994 a la Constitución Nacional, la “acción” de amparo puede interponerse “…siempre que no exista otro medio judicial más idóneo…”(art. 43), es decir, que la inexistencia de una vía judicial preferible debe invocarse y acreditarse por el interesado para intentar ésta excepcional, siendo indiferente la previa utilización de rutas administrativas orientadas al mismo fin, requisito de admisibilidad no contemplado en la norma suprema examinada, y que ahora como se aprecia tilda como “acción”.

Pero también es posible que los antecedentes fácticos de la causa en el caso particular, como así los daños concretos y eventuales apreciados en este reducido marco de conocimiento, pero con alto grado de verosimilitud y evidencia, resulte ineludible la elección de la vía extraordinaria, pues, es preciso admitir que en muchos casos el trámite ordinario como los procesos administrativos si bien generosos en plazos, grado de conocimiento y amplitud probatoria, pueden conducir a un resultado presuntamente “más ajustado a los hechos y el derecho”, pero en ocasiones con una importante secuela de perjuicios insusceptibles de reparar o situaciones imposibles de revertir, lo cual justifica la selección del amparo por su idoneidad para proteger los derechos o garantías amparados por la Constitución y tutelados por el instituto, no siendo en tales supuestos necesaria su invocación o alegación expresa si ello emerge evidente de los presupuestos que sirven de sustento a la acción.

A todo evento es necesario precisar el objeto de la pretensión seguida: la actora promueve el presente a fin de obtener una orden judicial para emplazar a la Administración a que se expida en el marco del Expediente Administrativo Nº 00201-0047926-9, emitiendo la resolución definitiva y fundada que ponga fin a la instancia de lo solicitado en el mismo dentro de los 15 días de la interposición del presente o del plazo que determine el Tribunal, aclarando que no intenta substituir a la autoridad administrativa por la judicial sino solamente que ésta obligue a aquélla a resolver –en un plazo razonable- la cuestión de fondo.

El razonamiento propuesto en los párrafos precedentes pone en evidencia la ampliación de la esfera de derechos y garantías protegidos por el texto del art. 43 de la C Nacional respecto del art. 17 de la C. Provincial, cuya supremacía no puede encontrar otros reparos que aquellos que excedan el mismo contenido de la norma superior, los cuales necesariamente encuentran protección local en el trámite previsto en la Ley 10.456, el cual habilita la acción expedita y rápida del amparo “…contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta…” (art. 43 cit.).

Es de destacar que en “Cena Juan Manuel c. Prov. De Santa Fe” (ED, Tº 186, Pág. 851), nuestra Corte Suprema ha entendido que el derecho administrativo resulta una rama jurídica de carácter excepcional y exorbitante del derecho privado, y no una disciplina que se abastezca de principios y normas que son peculiares de derecho público (Silva Tamayo, ED Nº 10.210 del 8 de marzo de 2001, pág. 1; citando en su apoyo a Sayagues Laso y Casagne). Por lo que procede la aplicación de las regulaciones de la mora común, a los efectos de considerar el acaecimiento y las consecuencias de la de carácter administrativo. La doctrina administrativa (Barra, El amparo por mora, ED Tº59, Pág. 797; Hutchinson, Ley nacional de procedimientos administrativos, Tº1, Pág. 527 y sgtes), es pacífica en el sentido que el solo incumplimiento de la obligación de decidir en el plazo, hace incurrir en mora ala administración.

En rigor, el caso de autos se dirige contra una omisión de la Administración consistente en la falta de decisión respecto del pedido legalmente formulado por el administrado, fundado en la dilación excesiva en la emisión del acto. De tal modo, queda configurada la omisión e injustificada demora en la resolución.

Según se desprende de las constancias acompañadas, el expediente administrativo Nº 00201-0047926-9 fue iniciado el 16-09-96, y sí bien a partir de lo decidido en sede judicial en definitiva el 06-04-01 (ver fs. 99/102 vta. y 118/122 expte. Cit.) se produce un cambio del status jurídico de los terrenos reclamados, ha transcurrido hasta la promoción de la acción ventilada el 11-09-02 algo más de 1 año y 5 meses, y hasta el último informe requerido a la Administración más de dos años y cinco meses (ver fs. 106 de autos), sin que se haya dictado la resolución administrativa, a pesar de las notas que la actora ha dirigido al Sr. Ministro de Gobierno en una primera instancia y luego al Sr. Gobernador de la Provincia (ver fs. 3/5 vta. de autos).

Tomando especialmente en cuenta que el trámite administrativo de que se trata pudiera considerarse que carece de un plazo de substanciación, máxime atendiendo a las vicisitudes sustantivas que evidencia el expediente examinado, debe estimarse si el cumplido hasta la promoción de la acción jurisdiccional de amparo excede de lo razonable para el dictado del acto administrativo que se reclama, ponderando al efecto la naturaleza y circunstancias de la decisión. Se ha dicho que no surgiendo limitación ninguna de la ley, el administrado – tanto el que es parte de una cuestión sencilla como el que lo es en una cuestión compleja – goza de la protección de la ley en su derecho a obtener una decisión expresa (ver Creo Bay, Horacio D., Amparo por mora de la Administración Pública, Ed. Astrea, Bs. As., pág. 51).

Los nuevos alcances de los cometidos y competencias del Estado, en su relación con el fenómeno de la aceleración de las exigencias de los administrados, tiene como consecuencia obligada la necesidad de mayor y más rápida exteriorización de la voluntad administrativa, lo cual requiere una cultura superior de la actuación administrativa que asegure no sólo la eficacia sino también la celeridad de sus decisiones, simplificando la burocracia que caracteriza su desempeño, para que sean más justas en el tiempo.

En la especie, más allá de la singularidad y trascendencia del planteo de fondo que la actora ha formulado a la Administración, cuya decisión está reservada exclusivamente al criterio de convivencia, oportunidad y eficacia económica o social de la autoridad administrativa competente, siendo que el poder judicial no puede, mediante una actuación sumaria y al margen de los procedimientos regulares establecidos por las leyes de forma, sustituirse a las autoridades administrativas, o apreciar y juzgar el acierto de sus decisiones en el desempeño de las funciones que las leyes le atribuyen, es de toda evidencia que a pesar de no encontrarse agotados los trámites necesarios para dar curso legal a la pretensión de la actora en sede administrativa, el tiempo transcurrido desde que fuera instado excede los plazos razonables para la substanciación de una actuación administrativa en el marco del proceso especialmente previsto al efecto, pues, en tal supuesto y sin interferir en el sentido mismo de la decisión política que debe emitir la Administración, corresponde condenar a la Administración para que en el término de 120 días se expida sobre el asunto sometido a su decisión, sin perjuicio del tiempo que insuma la instrumentación formal-material de la norma requerida en su caso.

Por todo ello, constancias de autos, Doctrina, Jurisprudencia, disposiciones legales citadas y lo dispuesto por el art. 17 de la Ley 10.456;

RESUELVO: 1º) Condenar a la Provincia de Santa Fe para que en el término de ciento veinte días se expida sobre lo requerido en el expediente Administrativo Nº 00201-0047926-9 iniciado por MARINA ANGÉLICA CAMARGO sobre escrituración de predio en Colonia Dolores, conforme considerandos precedentes;

2º) Imponer las costas a la demandada vencida, a cuyos efectos difiero la regulación de honorarios.-

Insértese el original, agréguese copia, hágase saber y archívese.-

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MODELO DE AMPARO POR MORA

Ref.: Amparo por Mora

EXPTE……….

Sr. Juez:

Domingo José Rondina, abogado, inscripto en la matrícula legal correspondiente, con fianza subsistente para el ejercicio de la procuración, constituyendo domicilio legal en calle Francia 3352, Depto. “C”, ante V.S. me presento y respetuosamente digo:

I.- PERSONERIA

Que como lo acredito con el Poder Especial que acompaño, soy apoderado de

…………………………….

cuyos demás datos de identidad personal obran en el referido instrumento legal al cual remito en honor a la brevedad.

II.- OBJETO

Que en tal carácter y siguiendo sus precisas instrucciones, vengo por la presente a interponer Formal DEMANDA DE AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACION contra

…………………………

de la Provincia de Santa Fe y/o contra la Provincia de Santa Fe.

Que por intermedio de la citada acción se persigue la finalidad de obtener de V.S. el dictado de una orden judicial que emplace a la Administración, a que se expida en el marco del expediente administrativo

…………………….

bajo apercibimientos de ASTREINTES, cuya aplicación expresamente solicitamos en caso de incumplimiento a la orden judicial.

Que en tal sentido sugerimos que V.S. deberá ordenar que la Administración emita resolución en dicho expediente en un plazo no mayor a 15 días, o en el plazo que el elevado criterio de V.S. estime prudencial y de razonable aplicación al presente.

Que la pretensión de esta demanda no intenta sustituir a la autoridad administrativa por la judicial sino solamente que ésta obligue a aquélla a resolver -en un plazo razonable- la cuestión de fondo.

Que las costas del proceso deberán ser impuestas a la demandada (conf. art. 17 ley 10.456), por cuanto fue su obrar negligente y omisivo el que dio motivo a la promoción de la presente acción.

III – HECHOS

Narraremos muy brevemente los acontecimientos, si bien no es necesario relatar los hechos de fondo (atentos a que el objeto del amparo por mora es sólo obtener una resolución cualquiera sea) y en especial la suerte corrida por el trámite administrativo (si es que se puede llamar trámite a lo que más parece una catalepsia administrativa).

III-1) Los hechos

……………………..

III-2) Los reclamos

………………………

Pese a todo ello, y como de costumbre, no recibimos respuesta a nuestra petición, obligándonos a iniciar esta acción judicial que procura despertar a la Administración de su sueño, que no parece ser el de los justos.

IV.- COMPETENCIA

Que V.S. resulta competente en razón que el art. 4 de la ley provincial Nº 10.456 establece que “será competente el Juez de Primera Instancia de Distrito del lugar en que el acto lesivo, tenga, pueda o deba tener efecto a opción del actor ”

Asimismo, además de ser en esta jurisdicción donde se produce la omisión que lesiona garantías constitucionales de mi mandante, es en la misma donde se domicilia la demandada, resultando en la competencia territorial de aplicación la norma del art. 4 del C.P.C.C.S.F. por remisión que realiza el precitado art. 4 de la ley 10.456.-

V.- PROCEDENCIA DE LA ACCION

El acto lesivo se encuentra configurado por la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de la Administración que al someter a una dilación sine die -mora- y no resolver la reclamación administrativa previa planteada por nuestro poderdante, viola la garantía constitucional del debido proceso adjetivo y sustantivo del administrado que representamos y que encuentra sustento normativo en los arts. 14, 18, 28 y 33 de la C.N.

El principio del debido proceso comprende:

a) el derecho a ser oído,

b) el derecho a ofrecer y producir prueba,

c) el derecho a una DECISION FUNDADA, que ab initio presupone el derecho del administrado a obtener una decisión, que a posteriori debe ser fundada.

Este último concepto -decisión fundada- se conecta en su faz pasiva con el deber de la Administración de fundar sus actos (Cassagne, Juan Carlos “Derecho Administrativo”, T II, pág. 21, 23 y ss.).

Como conclusión de lo expuesto, al no obtenerse de la Administración la resolución que ponga fin a la instancia administrativa (conditio sine qua non para el acceso al órgano jurisdiccional), emitiendo el informe solicitado, se está vulnerando no sólo la garantía del debido proceso adjetivo sino también el principio de la razonabilidad o justicia que toda gestión de interés público debe perseguir y respetar.

En otros términos, observará V.S. que no es razonable ni justo que el administrado, que debe recorrer obligatoriamente ese largo iter de la reclamación administrativa previa, no obtenga como contrapartida el cumplimiento por parte de la Administración de su deber esencial de resolver.

VI – DEL AMPARO POR MORA

Como se sostuvo ut supra, la Administración tiene el deber jurídico de pronunciarse sobre las cuestiones planteadas por los administrados. Cuando se peticiona a la Administración Pública una declaración de derechos, el ordenamiento jurídico exige que se otorgue o se deniegue. Por ello, en estos casos, el silencio o la inactividad prolongada del Estado a través de su órgano administrativo, implica un incumplimiento del deber jurídico que sobre el mismo recae.

Incluso la jurisprudencia ha sostenido que la inacción de la Administración para decidir la petición del administrado, configura un acto o hecho ilícito resultante de la violación de un deber jurídico. (Marienhoff, Miguel: “Tratado de Derecho Administrativo”, ed. Abeledo Perrot; 1992, T. I, pág. 753).

A lo expuesto, corresponde agregar que en la gran mayoría de los supuestos el perjuicio que sufre el administrado por el silencio de la administración es mayor al de su actuación denegatoria, puesto que dejar sin resolver un pedimento suele ser peor que rechazarlo, ya que, cuando un reclamo es resuelto negativamente, el ciudadano puede recurrir ese rechazo ante el juez competente, pero cuando no es resuelto el perjudicado por dicho silencio queda impotente sin remedio alguno.

El silencio administrativo es una típica violación de un deber de acción, configurándose dicha omisión como un retardo, una demora en el cumplimiento de la obligación de resolver.

De allí, que el correlato a la petición o recurso interpuesto por el particular es la obligación de resolverlo por parte del Estado.

Ese deber de resolver es un auténtico principio general aplicable a todas las ramas del derecho y que no recae solo sobre los jueces (art. 15 del Código Civil) sino que abarca también a los funcionarios públicos que resulten competentes para entender en las peticiones, reclamos o recursos que presenten los administrados (conf. Cassagne, Juan Carlos “Estudios de Derecho Público”).

Es que en el marco del régimen exorbitante, en el cual existe una constante tensión entre autoridad y libertad, entre prerrogativa y garantía, un adecuado equilibrio exige que el privilegio que tiene la Administración de la reclamación administrativa previa a la instancia jurisdiccional aparezca compensado con el derecho del administrado de obtener una decisión fundada.

Se debe dejar de manifiesto, que la figura jurídica de la denegación tácita de la Administración no implica un deber del administrado a someterse a ella, sino un derecho que le asiste a este, quien por tanto puede optar por adherir a ese instituto o bien exigir que la administración se expida fundadamente. Este es el criterio jurisprudencialmente sostenido:

“…solo el administrado puede invocar en su favor el silencio administrativo previsto en las normas pertinentes, dando por pronunciado negativamente al funcionario remiso en expedirse en torno a la petición que formulara en sede administrativa y habilitado para promover las acciones judiciales que pudieran corresponder … La administración pública no queda relevada de su obligación de resolver si el particular tiene interés en obtener una resolución expresa del órgano estatal aunque sea denegatoria de su pretensión; el Estado no puede acogerse a los efectos fictos de su silencio sino que debe emitir decisión concreta y fundada en torno a la cuestión deducida por el particular” (C.N.Civ., Sala B, “Donati, Nestor D. c/ Municipalidad de Buenos Aires”; en igual sentido in re “Abbiendi S.A.I.C. c/ A.N.A.” fallado por la C.N.Fed.Contenciosoadministrativa, Sala IV y publicado en ED 22/6/93, p.1).

La conducta lesiva que motiva la promoción de la presente acción es la mora de la Administración, expresada en una conducta omisiva de su deber jurídico de resolver una cuestión planteada por un administrado en un plazo razonable.

En este sentido, la mora es una noción extraída del Derecho Privado, pero aplicable al ámbito del Derecho Administrativo ante la unicidad del ordenamiento jurídico (conf. Dromi, Roberto “El Procedimiento Administrativo” , pág. 119)

La Doctrina sostiene la procedencia del amparo por mora en la ley santafesina. Así señalan Sagüés y Serra (“Derecho Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe”; Rubinzal-Culzoni; 1998; p.138):

“Otra acotación es la siguiente: al no programar el Derecho Procesal Constitucional local un amparo especial por mora de la Administración (al revés del orden nacional, que así lo hace en la ley de procedimientos administrativos, art. 28, ley 19459; en la ley 11683, respecto a omisiones de la Dirección General Impositiva, y en el Código Aduanero, ley 22.415, en cuanto a omisiones de la Administración Nacional de Aduanas), toda hipótesis omisiva de la Administración deberá sustanciarse por la ley 10456, si se dan las demás condiciones para interponer el amparo”.

A su turno la jurisprudencia local ha marcado las siguientes pautas:

“La demora palmariamente injustificada –en el caso, del ente público respecto del cumplimiento del deber de informar sobre las circunstancias propias y necesarias de la relación de empleo público, a los fines de que el agente pueda obtener la jubilación ordinaria-, aún la morosidad en la Administración Pública, tiene relación de causa a efecto entre ésta y la acción intentada” (Juzg.Lab.Distr.-3ª nom.-Rosario, Nº 141, 22/06/93, “Andrade, Carlos Washington c/ Municipalidad de Rosario” – Citado por Sagüés-Serra, op.cit., pág. 141)

“Resulta admisible el amparo promovido por el empleado público frente a la mora de la Administración, para dictar pronunciamiento en las actuaciones administrativas sustanciadas, toda vez que el mantenimiento de la omisión de la autoridad enerva el derecho a la jurisdicción del accionante.” (Juzg.Lab.Distr.-6ª nom.-Rosario, Nº 74, 13/05/93, “Akerman, Carlos Alberto c/ Municipalidad de Rosario”)

Finalmente, siempre con respecto a la mora de la Administración, ha dicho la Corte Provincial (“Franchella, Edith Graciela c/ Provincia De Santa Fe”; A y S t 116 p 54-67; 26/04/1995):

“En efecto, tal como lo expresé al votar la causa “Décima” (A. y S. T. 108, pág. 376) considero que para que se configure denegación tácita habilitante de la vía judicial, debe llevarse el caso a conocimiento del órgano con competencia para dictar el acto que agote el trámite administrativo.

Pero esta exigencia no debe entenderse como requerimiento de que ineludiblemente se concluya el procedimiento recursivo, a fin de que sea el órgano Poder Ejecutivo el que incurra en la demora sancionada por la ley.

(…) Por otra parte, detenido o demorado injustificadamente el procedimiento, la eficaz protección de los derechos sólo puede obtenerse mediante el medio técnico de considerarlos denegados tácitamente.

Y si bien estrictamente puede entenderse que el órgano activo no se encuentra obligado a decidir si no están cumplidas etapas previas, ello se salva con la interposición de un pronto despacho ante el Poder Ejecutivo, que resulta así indiscutiblemente anoticiado de la mora en la que incurren sus inferiores jerárquicos (A. y S. T. 63 p. 326 y T. 68, págs. 235 y 277).

El criterio expuesto se justifica pues de lo contrario se llegaría a una alongación irracional de los plazos en perjuicio del administrado (y del interés general, que requiere el respeto de los términos legales)…” (Del voto del Ministro Dr. Barraguirre, que forma unanimidad)

Por todo lo expuesto, la interposición de este AMPARO POR MORA tiene por objeto obtener mediante el principio de la tutela judicial efectiva -receptado en el citado Pacto de San José de Costa Rica en los arts. 9b inc. 1º y 25 ap. 1 y 2, que resulta de aplicación atento a la incorporación operada por el art. 75 inc. 22 de la C.N.- el cumplimiento de la Administración de su deber de resolver.

A través de la aplicación de dicho principio se persigue eliminar las dificultades de acceder a la instancia judicial, acelerar la duración de los procesos y establecer reglas efectivas para la ejecución de las sentencias que condenan al Estado y sus entidades (conf. Cassagne, Juan Carlos “De nuevo sobre los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo”, en revista de Derecho Administrativo Nº 19/20, año 1995).

Resumiendo: V.S. debe ordenar a la Administración que se expida respecto a lo peticionado por mi mandante, en un plazo razonable, para no mantener la agresión a los principios constitucionales y esencialmente republicanos de respuesta de las autoridades y de acceso a la jurisdicción.

VII) Reciente Jurisprudencia sobre Amparo por Mora

En distintas acciones entabladas por este curial, se ha expedido reiteradamente la justicia con interesantes argumentos, algunos de los cuales vale la pena transcribir:

VII)A) “Paulón, M.O. c/ Ministerio Salud y Acción de la Provincia de Santa Fe s/ amparo” (Expte. Nro. 58- año 2002), Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Novena Nominación de la ciudad de Santa Fe. Sentencia del 4 de agosto del año 2003.

“La Administración Pública es la principal gestora de la satisfacción de las necesidades de una colectividad, ante ello es necesario contar con una buena administración, lo que no solo se satisface con el número de prestaciones realizadas, sino que se requiere también un grado de celeridad apropiado para la actividad que realiza.

Este requisito de “celeridad”, es el verdadero principio estructural del derecho administrativo, es inherente al concepto de “buena administración”, exigiendo por consiguiente medios eficaces para su realización práctica. La morosidad administrativa disfrazada con expedienteos y otros males burocráticos requieren de sanciones por negligencias y demoras injustificadas de algún funcionario, pero a la par es menester estructurar un sistema normativo que permite al administrado cuando requiere un pronunciamiento expreso de la administración protegerse contra la morosidad administrativa, brindándole los “recursos” necesarios para ver satisfechas sus necesidades..

El Estado, no constituye un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el bien común, de ahí el rol servicial del Estado. En múltiples supuestos las normas imponen a los funcionarios estatales una conducta negativa (art. 19 C.N.), pero en otros por el contrario existe la obligación de actuar y ello dentro de los plazos y formas que le marca la ley, deber que aparece como un derecho del administrado (art. 14 C.N.).

El amparo por mora se vincula al reclamo jurisdiccional de que imponga al ente público reticente en pronunciarse sobre un planteo formulado ante él por el reclamante, la obligación de hacerlo. En tal sentido, la conducta omisiva del ente demandado es un prius insoslayable, y como lo impone en el orden nacional la ley 11986 procede cuando la autoridad administrativa hubiera dejado vencer los plazos, o si no existieran éstos, cuando hubiere transcurrido un tiempo que excediere lo razonable sin resolver (Horacio Creo Bay “Amparo por mora en la administración, Ed. Astrea, Bs. As. 1989, pág. 41).

La Provincia de Santa Fe al contestar este amparo, entre alguna de las objeciones que hace para que el mismo proceda, es negar la existencia del amparo por mora dentro del derecho positivo local.

Al respecto cabe argumentar lo siguiente: cotidianamente la lesión a los derechos humanos y libertades reconocidos en la Constitución, sea esta Nacional o Provincial, puede operarse tanto por la actividad, como por la inactividad estatal. El órgano estatal no debe permanecer inerte, tendrá que decidirse en un sentido u otro, aunque en ciertos casos la norma entiende que su silencio, cumplidos determinados plazos importa la negación o consentimiento. Ahora bien cuando el órgano estatal no ejecuta el acto que legalmente debe cumplir sin que la ley califique esa inactividad como admisión o rechazo de lo peticionado, tales omisiones pueden ocasionar lesiones subsanables por la vía de amparo (Cfr. Néstor Pedro Sagüés “Ley de Amparo”. Ed. Astrea, pág. 68 y sgte.).

El amparo por mora en la Administración admite su procedencia dentro del ordenamiento provincial teniendo fundamentalmente en cuenta lo dispuesto por el art. 17 de la Constitución Provincial y 43 de la Nacional, pero sin desconocer que reviste especiales características y particularidades que lo diferencias del amparo por actos positivos lesivos, habida cuenta que este involucra un acto omisivo, paradójicamente un “no acto”, sin perjuicio de lo cual debe participar de todos los requisitos de admisibilidad de aquél, desde que no pierde sus caracteres de excepcionalidad, residualidad, ni su finalidad protectora de del pleno ejercicio de los derechos cuya conclusión exige urgente restauración.

Néstor Pedro Sagüés, en la obra citada y referido a la procedencia del amparo contra actos de omisión, lo subordina a determinadas exigencias a) que exista lesión manifiestamente ilegal de un derecho constitucional con perjuicio del caso, que no medien procedimientos ordinarios previos o paralelos que puedan subsanar eficazmente el acto lesivo, que no se trate de un supuesto excluido de la acción de amparo y b) debe mediar mora en la administración, ya que existen silencios de la administración pública que son lícitos, ya porque no está vencido el plazo dentro del cual debe pronunciarse, ya porque tal silencio implica manifestación tácita de voluntad, aprobando o rechazando la solicitud del administrado y c) no existiendo plazo legal para que el ente se pronuncie o ejecute el acto, debe mediar previo al amparo, un lapso razonable para que el órgano adopte una decisión. Es decir debe haber una “demora apreciable” (Cfr. autor cit. Obra cit., pág. 72).

También los Tribunales de nuestra ciudad han admitido la existencia del amparo por mora, citando a título de ejemplo lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala Primera de esta ciudad donde decidiera confirmar lo resuelto por este juzgado con fecha 25 de marzo de 2002 en autos “Duarte María Eva c/ Caja de Jubilaciones y Pensiones de Santa Fe S/ amparo” ello en fecha 12 de septiembre de 2002.

Con lo hasta aquí expuesto y de cumplirse las pautas indicadas, si bien en el Procedimiento y Recursos Administrativos de la Provincia (decreto 10204/58), no se contempla expresamente el amparo por mora, ello a diferencia del Procedimiento Administrativo Nacional que prevé (art. 28 ley 19549), no existen, entiendo, valladar alguno para su tratamiento en estas sede judicial.

La demandada también alega la incompetencia material del Juzgado en función de lo normado por el art. 93 inc. 2 de la Constitución de la Provincia y lo regulado por la ley 11.330.

Que como lo señalara quien fuera ministro de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Decio Ulla “respecto de las prerrogativas de que goza la administración hay que hacer notar que en sus relaciones con los órganos jurisdiccionales la misma no se encuentra en idéntica situación que un litigante ordinario… la Administración es justiciable ante los tribunales, pero es justiciable de un género particular, porque se beneficia de ciertas y determinadas prerrogativas” (Cfr. La Ley Litoral –mayo de 1997- pág. 126) y donde se destaca justamente la jurisdicción especial, por ello, salvo excepciones, el contencioso administrativo enmarca todo el actuar de la Administración Pública santafesina.

Que de lo aquí expuesto y de la propia Constitución de la Provincia (art. 95 inc. 2) y de la ley 11.330, que otorgan competencia contencioso administrativo tanto a la Corte Suprema de Justicia como a las Cámara en lo Contencioso Administrativo y que responde a pautas de exclusividad, improrrogabilidad y originalidad, básicamente de lo actuado por la administración, juzgando la legitimidad de su accionar.

Pero por otro lado la jurisdicción contencioso administrativa no constituye una segunda instancia. La Corte o la Cámara no es el Tribunal de alzada, de lo administrativo a lo judicial no se apela, se recurre y como lo ha expresado la Corte en el Recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción se realiza “solamente un control de legitimidad de los actos administrativos” (Cfr. Zeus 2- J-246) o “control de legitimidad del acto” (Cfr. J.A. 1963-VI- 577), “el tribunal debe tener la genuina preocupación de preservar la legalidad del obrar de la Administración” (Cfr. Zeus 42 R 67), “el control de legitimidad (referido al recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción) es puramente externo” (Cfr. Juris 24 – 149), por lo que no puede catalogarse el caso como una cuestión contenciosa administrativa.

En cuanto al no agotamiento de la vía administrativa que propone como valladar la Provincia; es cierto que existen vías dentro de la propia gestión administrativa –previa a la instancia jurisdiccional contencioso administrativa operable una vez agotada aquella- que permitirían por vía del recurso jerárquico obtener un pronunciamiento positivo del ente público demandado, pero el tiempo transcurrido desde la interposición del último pronto despacho (26.12.02) y la contestación de este recurso (12.6.02), en donde la Administración ha mantenido por conducta el silencio; y si consideramos que el ente encargado de fiscalizar el cumplimiento del art. 8 de la ley 9325, esto es el Ministerio de Salud, Medio Ambiente y Acción Social de la Provincia ha reconocido el derecho al pedido de informe del justiciable la que “…se remitirá a Ud., a la brevedad” (vide fs. 15), ello juega a favor del actor.

Si bien el amparo constituye un remedio excepcional por su propia naturaleza y diseño institucional el criterio de evaluación de la concurrencia de sus requisitos, debe ser estricto. Para ello habremos de buscar en lo que nuestra Corte Suprema de Justicia d la Provincia denominó en el caso “Bacchetta”, los “test” de la “selección inteligente”, y de cuyo éxito depende la posibilidad de accionar a través del amparo

El primero es la lesión (restricción o alteración), que debe ser actual y que sus efectos como consecuencia del actuar de la administración se propagan en el tiempo. El segundo test, es que el acto u omisión deben resultar ilegítimo y debe ser tan patente este presupuesto que debe surgir palmariamente sin necesidad de prueba alguna, más allá de la que es posible acompañar a la acción de amparo. El tercer test, es que el amparista debe demostrar la inidoneidad o inexistencia de otras vías y el cuarto test que la lesión afecta derechos de primer nivel emergentes directamente de la Constitución Nacional o Provincial..

Pero como se trata de un amparo por mora de la administración el traído a esta instancia tribunalicia, a los recaudos indicados debe sumarse un silencio contumaz, una demora apreciable en el cumplimiento de sus obligaciones, los cuales considero debidamente demostrados, ya que no se compadece que habiendo reconocido quien debe fiscalizar que el porcentaje de personas discapacitadas en la Administración Pública no sea inferior al 4% de la totalidad del personal, le ha solicitado al amparista un plazo para brindar dicha información, no resulta congruente en razón que la persona Administración Pública resulta una solo, hoy, en contestación, le niegue por distintas razones aquél derecho.

Concluyendo, si el silencio guardado por la Administración no puede interpretarse como negación de lo solicitado por el amparista; si existe un reconocimiento en los hechos de reconocer al Sr. Paulón la información solicitada, si el tiempo transcurrido resulta a todas luces excesivo, es procedente la intervención de este Tribunal para remover tal obstáculo y por ello este amparo, será procedente.”

VII)B) “CAMARGO, Marina Angélica C/ PROVINCIA DE SANTA FE S/ AMPARO” (Expte. Nº 1219 –Año 2002), Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación de la Ciudad de Santa Fe. Sentencia del 18 de noviembre del año 2003.

“Acorde las partes han compuesto el debate, conviene recordar ab initio que la Ley Amparo de la Provincia de Santa Fe Nº 10456 en su artículo 1º señala que la acción jurisdiccional de Amparo establecida por el art. 17 de la Constitución Provincial, procederá en los casos y con las condiciones en él previstas, de conformidad con el juicio de trámite sumario que establece la presente Ley.

De modo que su conceptualización, caracteres y condiciones – según la norma de remisión – aparecen definidos en la Carta magna que establece: “un recurso Jurisdiccional de Amparo, de trámite sumario, puede deducirse contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas, que amenazare, restringiere o impidiere, de manera manifiestamente ilegítima, el ejercicio de un derecho de libertad directamente reconocido a las personas en la Constitución de la Nación o de la Provincia, siempre que no pudieren utilizarse los remedios ordinarios sin daño grave e irreparable y no existieren recursos específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o reglamentos”.

Como se advierte, el amparo es un proceso excepcional y subsidiario que resulta útil en delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas, corren riesgo la defensa de derechos de libertad y que exige para su apertura la concurrencia de características muy particulares cuales son la ilegitimidad manifiesta que opuesta a la ineficacia de procedimientos ordinarios causan un daño grave e irreparable, única y eventualmente susceptible de reparación por esta vía, e inexistencia de recursos específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o reglamentos.

Por su parte, el art. 2 de la Ley 10456 señala como requisito específico de admisibilidad – aún cuando principia refiriendo a la procedencia – la circunstancia consistente en que “no pueden utilizarse otras vías judiciales o administrativas eficaces a tal fin”.

Aquí conviene precisar que las normas legales examinadas no se excluyen entre sí, sino que – por el contrario – definen y agotan el perfil dado por el legislador a la ahora – para algunos autores mal llamada – acción de amparo, toda vez que resulta impensable una alteración al texto supremo a través de una ley; máxime cuando el art. 1º de la ley de la materia expresamente se asienta en el texto constitucional “…en los casos y con las condiciones en él previstas…”.

Ahora bien, con la reforma de 1994 a la Constitución Nacional, la “acción” de amparo puede interponerse “…siempre que no exista otro medio judicial más idóneo…”(art. 43), es decir, que la inexistencia de una vía judicial preferible debe invocarse y acreditarse por el interesado para intentar ésta excepcional, siendo indiferente la previa utilización de rutas administrativas orientadas al mismo fin, requisito de admisibilidad no contemplado en la norma suprema examinada, y que ahora como se aprecia tilda como “acción”.

Pero también es posible que los antecedentes fácticos de la causa en el caso particular, como así los daños concretos y eventuales apreciados en este reducido marco de conocimiento, pero con alto grado de verosimilitud y evidencia, resulte ineludible la elección de la vía extraordinaria, pues, es preciso admitir que en muchos casos el trámite ordinario como los procesos administrativos si bien generosos en plazos, grado de conocimiento y amplitud probatoria, pueden conducir a un resultado presuntamente “más ajustado a los hechos y el derecho”, pero en ocasiones con una importante secuela de perjuicios insusceptibles de reparar o situaciones imposibles de revertir, lo cual justifica la selección del amparo por su idoneidad para proteger los derechos o garantías amparados por la Constitución y tutelados por el instituto, no siendo en tales supuestos necesaria su invocación o alegación expresa si ello emerge evidente de los presupuestos que sirven de sustento a la acción.

A todo evento es necesario precisar el objeto de la pretensión seguida: la actora promueve el presente a fin de obtener una orden judicial para emplazar a la Administración a que se expida en el marco del Expediente Administrativo Nº 00201-0047926-9, emitiendo la resolución definitiva y fundada que ponga fin a la instancia de lo solicitado en el mismo dentro de los 15 días de la interposición del presente o del plazo que determine el Tribunal, aclarando que no intenta substituir a la autoridad administrativa por la judicial sino solamente que ésta obligue a aquélla a resolver –en un plazo razonable- la cuestión de fondo.

El razonamiento propuesto en los párrafos precedentes pone en evidencia la ampliación de la esfera de derechos y garantías protegidos por el texto del art. 43 de la C Nacional respecto del art. 17 de la C. Provincial, cuya supremacía no puede encontrar otros reparos que aquellos que excedan el mismo contenido de la norma superior, los cuales necesariamente encuentran protección local en el trámite previsto en la Ley 10.456, el cual habilita la acción expedita y rápida del amparo “…contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta…” (art. 43 cit.).

Es de destacar que en “Cena Juan Manuel c. Prov. De Santa Fe” (ED, Tº 186, Pág. 851), nuestra Corte Suprema ha entendido que el derecho administrativo resulta una rama jurídica de carácter excepcional y exorbitante del derecho privado, y no una disciplina que se abastezca de principios y normas que son peculiares de derecho público (Silva Tamayo, ED Nº 10.210 del 8 de marzo de 2001, pág. 1; citando en su apoyo a Sayagues Laso y Casagne). Por lo que procede la aplicación de las regulaciones de la mora común, a los efectos de considerar el acaecimiento y las consecuencias de la de carácter administrativo. La doctrina administrativa (Barra, El amparo por mora, ED Tº59, Pág. 797; Hutchinson, Ley nacional de procedimientos administrativos, Tº1, Pág. 527 y sgtes), es pacífica en el sentido que el solo incumplimiento de la obligación de decidir en el plazo, hace incurrir en mora ala administración.

En rigor, el caso de autos se dirige contra una omisión de la Administración consistente en la falta de decisión respecto del pedido legalmente formulado por el administrado, fundado en la dilación excesiva en la emisión del acto. De tal modo, queda configurada la omisión e injustificada demora en la resolución.

Según se desprende de las constancias acompañadas, el expediente administrativo Nº 00201-0047926-9 fue iniciado el 16-09-96, y sí bien a partir de lo decidido en sede judicial en definitiva el 06-04-01 (ver fs. 99/102 vta. y 118/122 expte. Cit.) se produce un cambio del status jurídico de los terrenos reclamados, ha transcurrido hasta la promoción de la acción ventilada el 11-09-02 algo más de 1 año y 5 meses, y hasta el último informe requerido a la Administración más de dos años y cinco meses (ver fs. 106 de autos), sin que se haya dictado la resolución administrativa, a pesar de las notas que la actora ha dirigido al Sr. Ministro de Gobierno en una primera instancia y luego al Sr. Gobernador de la Provincia (ver fs. 3/5 vta. de autos).

Tomando especialmente en cuenta que el trámite administrativo de que se trata pudiera considerarse que carece de un plazo de substanciación, máxime atendiendo a las vicisitudes sustantivas que evidencia el expediente examinado, debe estimarse si el cumplido hasta la promoción de la acción jurisdiccional de amparo excede de lo razonable para el dictado del acto administrativo que se reclama, ponderando al efecto la naturaleza y circunstancias de la decisión. Se ha dicho que no surgiendo limitación ninguna de la ley, el administrado – tanto el que es parte de una cuestión sencilla como el que lo es en una cuestión compleja – goza de la protección de la ley en su derecho a obtener una decisión expresa (ver Creo Bay, Horacio D., Amparo por mora de la Administración Pública, Ed. Astrea, Bs. As., pág. 51).

Los nuevos alcances de los cometidos y competencias del Estado, en su relación con el fenómeno de la aceleración de las exigencias de los administrados, tiene como consecuencia obligada la necesidad de mayor y más rápida exteriorización de la voluntad administrativa, lo cual requiere una cultura superior de la actuación administrativa que asegure no sólo la eficacia sino también la celeridad de sus decisiones, simplificando la burocracia que caracteriza su desempeño, para que sean más justas en el tiempo.

En la especie, más allá de la singularidad y trascendencia del planteo de fondo que la actora ha formulado a la Administración, cuya decisión está reservada exclusivamente al criterio de convivencia, oportunidad y eficacia económica o social de la autoridad administrativa competente, siendo que el poder judicial no puede, mediante una actuación sumaria y al margen de los procedimientos regulares establecidos por las leyes de forma, sustituirse a las autoridades administrativas, o apreciar y juzgar el acierto de sus decisiones en el desempeño de las funciones que las leyes le atribuyen, es de toda evidencia que a pesar de no encontrarse agotados los trámites necesarios para dar curso legal a la pretensión de la actora en sede administrativa, el tiempo transcurrido desde que fuera instado excede los plazos razonables para la substanciación de una actuación administrativa en el marco del proceso especialmente previsto al efecto, pues, en tal supuesto y sin interferir en el sentido mismo de la decisión política que debe emitir la Administración, corresponde condenar a la Administración para que en el término de 120 días se expida sobre el asunto sometido a su decisión, sin perjuicio del tiempo que insuma la instrumentación formal-material de la norma requerida en su caso.”

VII)C) “Pereyra, Manuel María c/ Provincia de Santa Fe s/ Amparo” (expte. n° 251 – año 2004), SALA SEGUNDA DE LA CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL NUMERO UNO, en fecha 18 de octubre de 2004.

“Que conforme se desprende del escrito de postulación, Manuel María Pereyra, por intermedio de sus letrados, interpuso acción de amparo por mora contra la Provincia de Santa Fe, con la finalidad de obtener el dictado de la orden judicial para emplazar a la accionada a que se expida en el marco del expediente administrativo N° 0051-0019592-0 del registro informático del Ministerio de Salud Provincial, iniciado por el mismo en fecha 19 de marzo de 1998 sin tener resolución alguna a lo peticionado hasta la fecha, pese a los pedidos de pronto despacho (fs. 13/20 y vto.).

Que el juez aquo, por pronunciamiento de fecha 30 de julio de 2004 declaró in límine litis la incompetencia de su juzgado para entender en la presente y la inadmisibilidad de la acción incoada. Para ello adujo, en cuanto a la primera, que la materia en cuestión se encuentra comprometida en las previsiones del art. 76 de la Ley 10.160 (texto ordenado decreto n° 46/98) y, por ello, debe entender el Juez de Distrito en lo Laboral que corresponda, fundándose también en lo sostenido por la Corte Provincial en el caso Sale. Mientras que en lo tocante a lo segundo, porque atento al carácter subsidiario del amparo, no se ha acreditado que haya imposibilidad de usar otra vía jurisdiccional (arts. 43 C.N. y 17 C.P.; fs. 22/23).

Que contra tal decisorio, el actor articuló recurso de apelación (fs. 24/31 y vto.), el que le fue concedido (fs. 32).

Que las razones en que el recurrente finca su alzamiento en prieta síntesis fueron: a) que el precedente citado corresponde a una acción de amparo con un objeto diametralmente diferente y su derecho transita por una senda distinta, la autoridad administrativa podrá admitir o denegar su reclamo, pero de lo que aquí se trata de asegurar el ejercicio al derecho de peticionar a la autoridad, eliminando la morosidad que es la que agrede sus derechos constitucionales; y b) que se confunda la naturaleza de la acción intentada, puesto que aquí no se trata de la revocación de un acto que adolece del vicio de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, sino de eliminar la mora que supone el esperar más de seis años, que la administración le resuelva si le corresponde o no la bonificación por subrogancia reclamada.

Que si reparamos: 1) que la reforma de la Constitución Nacional de 1994 introdujo una modificación trascendente en relación a la acción de amparo, otorgándole una dinámica desprovista de aristas formales que obstaculicen el acceso a la jurisdicción cuanto están en juego garantías constitucionales (CS, 2003/07/04 Sindicato Argentino de Docentes Particulares S.A.D.O.P. c/ Poder Ejecutivo Nacional, Rev. La Ley del 2003/10/03 p. 4 fallo 106.419); 2) que la facultad judicial de rechazar “in límine” la demanda de amparo ha sido sensiblemente modificado por tal reforma, tanto en función de lo normado por el art. 43 de la Constitución Nacional, cuanto por las respectivas cláusulas insertas en los tratados internacionales que revisten jerarquía constitucional (CNCiv. Sala A, setiembre 10-998, Arias de Alvarez, Lidia c/ Gobierno de la ciudad de Buenos Aires, Rev. La Ley 1/3/99 p. 7, fallo 41.222-S); y, 3) que en la especie al tratarse de un amparo por mora , el cual únicamente persigue el dictado de una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas, para con ello permite al actor sopesar cual ha de ser el camino a seguir el mismo en lo que hace a la defensa de sus derechos; necesariamente tendremos que concluir que el remedio que nos convoca, debe ser admitido. Porque desde lo formal el requisito subjetivo de admisibilidad –competencia- puesto de resalto por el Inferior, fue apreciado en forma meramente ritual e insuficiente ya que aquí el amparo es esencialmente un instrumento para provocar de la administración pública decisiones expresas (Omar Luis Días Somlimine, “Juicio de Amparo”, pág 431 Edit. Hammurabi) y en tal trance, la opción que otorga el art. 4 de la Ley 10.160 al actor, le da competencia al mismo, puesto que el acto lesivo –la morosidad, no su reclamo de bonificación- de ser tal sucede en nuestra ciudad y, porque como su consecuencia, para nada correspondía adentrarse en el análisis de las cuestiones que provocaran la petición articulada, desde que no es esta la oportunidad procesal para explayarse sobre la fundabilidad de la acción, máxime se como aquí aconteciera, tal juicio se efectúa apriorísticamente, sin agotar los trámites señalados por la ley que regula la acción de amparo.

Que por último, siendo que la desestimación realizada por el juez aquo al emitir opinión sobre el mérito del asunto, torna equiparable tal circunstancia al prejuzgamiento, en aras de asegurar la correcta función jurisdiccional, se impone al reenvío de esta causa al subrogante legal que por orden corresponda.

Por ello, la SALA SEGUNDA DE LA CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL NUMERO UNO, integrada,

RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación, revocando el pronunciamiento venido en revisión el que se deja sin efecto. Pasen estos autos al subrogante legal que por orden corresponda, para que provea la acción conforme a derecho.”

VIII) Derecho

Fundamos el derecho que le asiste a nuestra parte en la doctrina y jurisprudencia reseñadas; en los artículos 1, 14, 16, 18, 28, 33, 43, 75 inc. 22 y ccs. de la Constitución Nacional; en los arts. 25 y 8 inc 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica; en los artículos 1, 6, 7, 8, 13, 17, 19, 21 23 y ccs. de la Constitución de la Provincia de Santa Fe; y en la ley provincial de rito aplicable al caso Nº 10456.

IX)Reserva de la cuestión constitucional y del caso federal

Que en razón de encontrarse directamente afectados y comprometidos Principios, Derechos y Garantías de rango constitucional y que fueran oportunamente referenciados en la presente acción, para el hipotético e improbable supuesto que V.S. desestimara total o parcialmente las presentes pretensiones, dejamos desde ya planteada la reserva constitucional y formulamos expresa reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia Provincial por la vía del Recurso de Inconstitucionalidad (Ley Provincial Nº 7055 y sus modificatorias), y en su caso, por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación interponiendo el respectivo Recurso Extraordinario previsto en el art. 14 de la Ley Nacional Nº 48 y sus concordantes.

X)Prueba.

X) 1. Documental Acompañada

X) 2. Documental Intimada

-El Expediente ……………….

X) 3. Informativa:

XI) Petitorio

Por todo lo antedicho, de V.S. solicitamos:

1- Me tenga por presentado, domiciliado y, en el carácter invocado, me otorgue la participación que por derecho me corresponde.

2- Tenga por promovida formal acción de AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACION contra …………………………………….., imprimiendo a la presente el trámite de ley.

3- Se tenga por ofrecida, se admita y se produzca la prueba.

4- Al tiempo de resolver, V.S. acoja favorablemente esta demanda en su totalidad, emplazando a la Administración para que dentro del término de 15 días o en el que el elevado criterio de V.S. determine, se expida fundadamente en el expediente ………………. bajo apercibimientos de ASTREINTES, cuya aplicación expresamente solicitamos en caso de incumplimiento a la orden judicial.

5- Todo con costas a la accionada.

Dispóngase de conformidad

Y SERÁ JUSTICIA

 

SALTA VIOLETA

Carlitos Scaziotta, experto en derecho procesal constitucional

EL RECURSO PER SALTUM



La ley

CODIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL
Ley 26.790
Recurso Extraordinario por
salto de Instancia. Incorpóranse artículos 257 bis y 257 ter.
Sancionada: Noviembre 14
de 2012
Promulgada De Hecho:
Noviembre 30 de 2012
El Senado y Cámara de
Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con
fuerza de Ley:
ARTICULO 1° — Incorpóranse
como artículos 257 bis y 257 ter de la ley 17.454 (Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación) los siguientes:
RECURSO EXTRAORDINARIO POR
SALTO DE INSTANCIA
Artículo 257 bis:
Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del
recaudo del tribunal superior, en aquellas causas de competencia federal en las
que se acredite que entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya
solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el
único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los
fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior.
Existirá gravedad
institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés
de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo
tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del
sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.
La Corte habilitará la
instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad.
Sólo serán susceptibles
del recurso extraordinario por salto de instancia las sentencias definitivas de
primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y
aquellas dictadas a título de medidas cautelares.
No procederá el recurso en
causas de materia penal.
FORMA, PLAZO, TRAMITE Y
EFECTOS
Artículo 257 ter: El
recurso extraordinario por salto de instancia deberá interponerse directamente
ante la Corte Suprema mediante escrito fundado y autónomo, dentro de los diez
(10) días de notificada la resolución impugnada.
La Corte Suprema podrá
rechazar el recurso sin más trámite si no se observaren prima facie los
requisitos para su procedencia, en cuyo caso proseguirá la causa según su
estado y por el procedimiento que corresponda.
El auto por el cual el
Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso tendrá efectos suspensivos
respecto de la resolución recurrida.
Del escrito presentado se
dará traslado a las partes interesadas por el plazo de cinco (5) días
notificándolas personalmente o por cédula.
Contestado el traslado o
vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá sobre la procedencia
del recurso.
Si lo estimare necesario
para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se haya
deducido el mismo, la remisión del expediente en forma urgente.
ARTICULO 2° — La presente
ley entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el Boletín
Oficial.
ARTICULO 3° — Comuníquese
al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE
SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CATORCE DIAS DEL MES DE
NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DOCE.
— REGISTRADO BAJO EL Nº
26.790 —

 

BEATRIZ ROJKES de
ALPEROVICH. — JULIAN A. DOMINGUEZ. — Juan H. Estrada. — Gervasio Bozzano.

——————-

Los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

 

A. 1298. XLVIII.
PVA
Autoridad Federal de
Servicios de Comunicación Audiovisual s/ solicita avocamiento, nulidad de medida
cautelar y sorteo en autos “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas
cautelares expte. N° 8836/09”.
Buenos Aires, 10 de
diciembre de 2012
Autos y Vistos;
Considerando:
Que la Autoridad Federal
de Servicios de Comunicación Audiovisual (A.F.S.C.A.) se presenta directamente
ante este estrado, denuncia la existencia de irregularidades en el procedimiento
de integración de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, invoca la presencia de un escenario de gravedad
institucional del que deriva un estado de privación de justicia y solicita la
avocación del Tribunal a fin de que, en ejercicio de las facultades de
superintendencia que le atribuye el Artículo 24 del Decreto-Ley Nº 1.285/58,
anule la medida cautelar y ordene integrar debidamente la cámara mediante un
nuevo sorteo según el procedimiento previsto en el Artículo 31 del texto
normativo indicado.
Que esta Corte ha decidido
en reiterados pronunciamientos que las facultades de superintendencia que le
han sido reconocidas desde 1863 por la Ley Nº 48 hasta la reciente disposición
del Artículo 30 de la Ley Nº 24.937 (t.o. por Decreto Nº 816/99), no habilitan
los pedidos de avocación que se promovieren para revisar decisiones de
naturaleza jurisdiccional adoptadas por los tribunales inferiores de la Nación
en el marco de causas judiciales (Fallos: 301:759; 302:519; 307:738; 315:726).
En todo caso, pronunciamientos de esa naturaleza deberán ser impugnados con
arreglo a las instancias previstas por el Congreso de la Nación al regular la
competencia apelada de esta Corte (Arts. 116 y 117 de la Constitución
Nacional).
Por ello, se desestima la
presentación intentada. Notifíquese en el día y archívese.

 

Ricardo Luis Lorenzetti.
Elena I. Highton de Nolasco. Enrique S. Petracchi. Juan Carlos Maqueda. E. Raúl
Zaffaroni. Carlos S. Fayt. Carmen M. Argibay.
—————————————————————-
E. 287. XLVIII.
PVA
Estado Nacional – Jefatura
de Gabinete de Ministros s/ interpone recurso extraordinario por salto de
instancia en autos: “Grupo Clarín S.A. s/ medidas cautelares expte. n°
8836/09”.
Buenos Aires, diez de
diciembre de 2012
Autos y Vistos;
Considerando:
Iº) Que contra la
sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal por la cual se prorrogó, hasta tanto se dicte sentencia
definitiva en la causa, la medida cautelar dictada en favor de la actora, el
Estado Nacional interpuso un recurso extraordinario por salto de instancia en
los términos del articulo 257 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
2°) Que el 4 de diciembre
de 2012 fue publicada la ley 26.790 que incorporó los artículos 257 bis y ter al
código mencionado. De acuerdo a dicho texto, sólo serán susceptibles de ser
apeladas por la via del recurso extraordinario por salto de instancia “las
sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a
ellas en sus efectos y aquellas dictadas a titulo de medidas cautelares”.
3º) Que la finalidad de
este recurso, según surge del propio texto de la ley, es prescindir del recaudo
de tribunal superior en aquellas causas de competencia federal en las que se
acredite que entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya
solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el
único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los
fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior.
El recurrente invoca
gravedad institucional para acceder a la competencia extraordinaria de esta
Corte, la que se configuraría en razón de la supuesta contradicción entre lo
resuelto por este Tribunal en decisiones anteriores adoptadas en la causa y la
extensión de la medida cautelar dispuesta por la Cámara.
4º) Que en ese mismo
sentido, en los fundamentos del proyecto presentado por los Senadores Fuentes,
Fernández, Guinle, Pichetto, Riofrio y Mayans que fue aprobado como ley 26.790
se explicó que “al ubicarnos en la competencia de apelación de la Corte,
en el orden de las instancias federales, la alternativa posible es -previo
necesario fallo de primera instancia ‘judicial’- el salto de la segunda, es
decir la Cámara Federal”.
5º) Que el presente
recurso no ha sido interpuesto contra una decisión dictada por un juez de
primera instancia. Ello determina su improcedencia, al no adecuarse al recaudo
exigido por el legislador para que sea viable el recurso extraordinario por
salto de instancia.
6º) Que por lo demás, por
provenir la sentencia recurrida del superior tribunal de la causa, existe en el
ordenamiento procesal un remedio eficaz para la protección del derecho federal
comprometido, que fue establecido por el Congreso en el año 1863, consistente
en la via del recurso extraordinario federal en las condiciones previstas para
su admisibilidad en el articulo 14 de la ley 48. Por ese medio, el recurrente
podrá formular las objeciones que estime pertinentes.
Por ello, 1.- Se declara
inadmisible el recurso extraordinario por salto de instancia interpuesto. 2.-
Por mantenerse las circunstancias que dieron lugar a las medidas adoptadas el
pasado 27 de noviembre, se dispone la habilitación de dia y hora ante la Sala I
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal para la
realización de todos los actos procesales, correspondientes a esta causa,
atinentes a la integra sustanciación del recurso extraordinario según lo
previsto en el articulo 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Asimismo, se autoriza a dicho tribunal para disponer la abreviación de los
plazos procesales, preservando el principio de igualdad entre las partes.
Hágase saber en el dia.
Ricardo Luis Lorenzetti
Elena I. Highton de
Nolasco
Juan Carlos Maqueda
Enrique S. Petracchi
Carlos S. Fayt
E. Raul Zaffaroni
Carmen M. Argibay
*****************************************
-//-to de los Señores
Ministros Doctores Don Carlos S. Fayt, Don Enrique Santiago Petracchi y Doña
Carmen M. Argibay
Considerando:
Que la presentación de fs.
3/22 vta. es, como ella misma se autodenomina, un recurso por “salto de
instancia”, en los términos y alcances de la recientemente sancionada ley
26.790. En efecto, el articulo 257 bis del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, prevé, en su actual redacción, los supuestos en los que se puede
pedir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que intervenga
“prescindiendo del recaudo del tribunal superior”.
En el sub examine se
observa, con toda claridad, que la impugnación de los presentantes está
dirigida contra la resolución del 6 de diciembre de 2012, adoptada por el
superior tribunal de la causa, que es la Sala I de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
En consecuencia, la
pretensión del “salto de instancia” se evidencia contradictoria en
sus propios términos, lo que debe llevar –como resulta obvio– a su
desestimación in limine
-//-
-//- (artículo 257 ter,
del código citado).
Por ello, se desestima el
recurso por salto de instancia.
Carlos S. Fayt
Enrique S. Petracchi
Carmen M. Argibay
*****************************************
Ampliación de fundamentos
del Señor Ministro Doctor Don E. Raúl Zaffaroni
Que más allá de los
fundamentos que sostienen la opinión de la que participo, con referencia a lo
expresado en el considerando 3º, de verificarse la existencia de la
contradicción invocada por el recurrente, podría importar un alzamiento de la
instancia ordinaria contra decisiones firmes de esta Corte, con desconocimiento
grave de la autoridad del Tribunal como máxima instancia de control de
constitucionalidad.
E. Raul Zaffaroni
—————————————————————-
Partes: Estado Nacional –
Jefatura de Gabinete de Ministros en autos: Grupo Clarín S.A. y otros c/ Poder
Ejecutivo Nacional s/ recurso extraordinario por salto de instancia
Tribunal: Corte Suprema de
Justicia de la Nación
Fecha: 27-dic-2012
Buenos Aires, veintisiete
de diciembre de 2012
Autos y Vistos;
Considerando:
Que a juicio de esta Corte
no se observan los requisitos que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 257
bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, habilitan la
procedencia de la instancia cuya apertura se promueve mediante recurso por
salto de instancia.
Por ello, se declara
inadmisible el recurso interpuesto.
Notifíquese en el día y
archívese.
Ricardo Luis Lorenzetti
Elena I. Highton de
Nolasco
Juan Carlos Maqueda
Enrique S. Petracchi
Carlos S. Fayt
E. Raul Zaffaroni

Carmen M. Argibay

—————————————————————-
G. 1156. XLVIII.
Grupo Clarín S.A. y otros
s/ medidas cautelares.
Corte Suprema de Justicia
de la Nación
Buenos Aires, veintisiete
de diciembre de 2012.
Vistos los autos:
“Grupo Clarín S-A. y otros s/ medidas cautelares”.
Considerando:
1º) Que corresponde
remitir a la descripción efectuada en el pronunciamiento de esta Corte del
pasado 22 de mayo, considerandos 1º, 2º y 3º, con referencia a los antecedentes
de la causa a que dio lugar la tutela preventiva pretendida por las demandantes
desde su presentación inicial efectuada el Iº de octubre de 2009; la ulterior
modificación de su objeto -en los términos del escrito del 26 de octubre de
2009– promoviendo los peticionarios que se ordene suspender la aplicación de
los arts. 41 y 161 de la ley 26.522; la resolución del juez de primera
instancia –del 7 de diciembre de 2009– ordenando respecto de la actora la
prohibición de innovar según lo solicitado; la parcial confirmación de dicho
pronunciamiento por la cámara –por resolución del 13 de mayo de 2010– en
cuanto limita la suspensión a que se aplique el art, 161 de la ley 26.522; la
intervención de esta Corte rechazando la apertura de la instancia del art. 14
de la ley 4 8 requerida por el Estado Nacional y dejando firme la procedencia
de la medida precautoria -según resolución del 5 de octubre de 2010–, con la
consideración complementaria de que se apreciaba conveniente la fijación –por
parte de los jueces de la causa– de un límite temporal razonable para la
medida cautelar; la presentación del Estado Nacional –del 19 de octubre de
2010– peticionando en el sentido indicado; la resolución del juez de primera
instancia, del 9 de noviembre de 2010, desestimando dicha determinación; y, por
último, el pronunciamiento que, ante la apelación del Estado Nacional, dictó la
cámara –el 12 de mayo de 2011– revocando la resolución de primer grado y
estableciendo un plazo de 36 meses, contados desde la notificación de la
demanda, para la vigencia de la medida cautelar.
2º) Que en la mencionada
decisión del 22 de mayo esta Corte hizo lugar parcialmente al recurso
extraordinario promovido por el Estado Nacional, pues tras confirmar la
decisión de la alzada tanto en lo atinente al mantenimiento de la tutela
preventiva respecto de la suspensión del art. 161 de la ley 26.522 como al
lapso de vigencia fijado en la sentencia, revocó la resolución en lo relativo
al momento desde el cual dicho plazo debe computarse (considerando 7º y ss).
Con sustento en el
significativo hiato temporal existente entre el momento en que se obtuvo el
mandato tutelar preventivo y la fecha en que se notificó el traslado de la
demanda, el Tribunal afirmó –voto mayoritario de los jueces Lorenzetti, Fayt,
Maqueda y Zaffaroni, y de la jueza Highton de Nolasco– que un examen integral
sobre la razonabilidad del plazo debía llevarse a cabo sobre la base del
principio de buena fe y de evitar cualquier clase de conductas abusivas. Con
esta comprensión, atendiendo a la necesidad de perseguir la resolución
definitiva del conflicto antes que el agotamiento de la pretensión jurídica por
la vía elíptica de un pronunciamiento precautorio, valorando las particulares
vicisitudes ocurridas en la tramitación de la causa principal desde el momento
en que las demandantes obtuvieron la medida precautoria hasta que se conformó
la relación procesal con el Estado Nacional, y ponderando apropiadamente la
genuina naturaleza de los perjuicios invocados por las peticionarias, la Corte
expresó que todas esas circunstancias de peso justificaban inclinarse por la
alternativa de que el plazo de 36 meses debía computarse desde el momento en
que se había obtenido la tutela cautelar, esto es el 7 de diciembre de 2009.
En dicho entendimiento y
con el explícito objeto de brindar seguridad jurídica a las partes, el Tribunal
precisó en su pronunciamiento dos circunstancias de relevancia. Por un lado,
que el plazo de un año previsto en el art. 161 de la ley 26.522 –para que los
titulares de licencias de servicios audiovisuales las adecuaran a las
disposiciones de la ley– había vencido el 28 de diciembre de 2011 (conf.
resoluciones AFSCA N° 297/2010 y N° 1295/11). Por el otro, que dicho
vencimiento no se aplicaba a las demandantes en virtud de la medida cautelar de
que se trata (considerando 7º, último párrafo).
En las condiciones
expresadas, y tras señalar a las partes y a los tribunales de la causa que lo
decidido en cuanto al plazo de vigencia de la cautelar podrá ser revisado en
caso de verificarse conductas obstruccionistas del normal avance del proceso
(considerando 11), la Corte concluyó en el dispositivo de su pronunciamiento
que confirmaba la sentencia apelada en cuanto al mantenimiento de la medida
cautelar y a que su plazo de vigencia se extendía por treinta y seis meses, y
la revocaba en lo relativo al momento desde el cual ese lapso debe computarse,
el que debía tenerse por iniciado a partir del 7 de diciembre de 2009.
En consecuencia, prosiguió
el Tribunal con su declaración, que a partir del 7 de diciembre de 2012
vencería la suspensión del art. 161 de la ley 26.522 y se aplicaría a la
acto-ra+ Desde esta premisa esencial, concluyó la sentencia definiendo que por
estar vencido el plazo para adecuarse a las disposiciones de la ley desde el 28
de diciembre de 2011, este texto normativo era plenamente aplicable a la actora
con todos sus efectos a partir de la fecha indicada del 7 de diciembre de 2012
(fs. 1549).
3º) Que mediante la
presentación del 12 de septiembre de 2012 las demandantes comparecieron ante el
juez de la causa y solicitaron la extensión temporal de la medida cautelar
hasta que se dicte sentencia de fondo en el expediente principal y esa decisión
se encuentre firme o, en subsidio, que se prorrogue dicho plazo por doce meses
(fs. 1677/1693).
Las peticionarias
afirmaron que partían de la premisa de que las medidas cautelares eran, desde
su esencia, provisionales; que habían variado las circunstancias en que fue
establecido el plazo; que éste se encontraba muy cerca de expirar; y que a
pesar de que en corto tiempo pudiera obtenerse una decisión favorable sobre su
reclamación principal, existía un inminente y muy serio riesgo de que de esa
próxima sentencia –aún favorable– de dictarse con posterioridad al 7 de
diciembre de 2012 no evitaría el gravísimo e irreparable daño que le causaría
el cese de la medida cautelar, convirtiendo al fallo en abstracto e ineficaz.
Las demandantes expresaron
que ante el cese de la medida cautelar deberían iniciar de inmediato el proceso
de desinversión que no podía extenderse más allá del plazo de un año –que se
encuentra suspendido– establecido por la normativa reglamentaria del art, 161
de la ley 26,522, circunstancia que le causaría grave afectación a sus derechos
a la propiedad y a la libertad de comercio, de prensa y de expresión, y cuya
reparación ulterior sería imposible y convertiría en abstracto todo
pronunciamiento posterior aun cuando le resultara favorable. Sostuvieron que el
comienzo del proceso de adecuación con la propuesta de planes a ese objeto, que
podrían ser rechazados, provocaría zozobra económica y financiera, además de la
presión a que se verían sometidas las otras libertades mencionadas, al
encontrarse el plan sujeto a la aprobación de la autoridad competente .
De otro lado, expresaron
que han cambiando las circunstancias en las que fuera fijado el plazo de
treinta y seis meses, ya que se han disipado los temores a presuntos abusos que
podrían desnaturalizar la provisionalidad de la medida cautelar, por lo que es
ajustado a derecho volver a la concepción clásica y mantener la vigencia de la
cautelar hasta que quede firme la sentencia en la acción de fondo.
4º) Que el juez de primera
instancia rechazó la prórroga (conf. resolución del 13 de setiembre de 2012; f
s . 1694/1695). Después de subrayar el carácter instrumental del proceso
cautelar y su consecuente subordinación a asegurar el cumplimiento de la
sentencia a dictarse, consideró que no se observaba el recaudo elemental de
peligro en la demora, pues ante el significativo grado de avance de los autos
principales –que se encontraban en condiciones de alegar– podía concluirse
que la sentencia definitiva sería dictada en un plazo razonablemente breve, y
esta circunstancia excluía toda posible frustración de la tutela jurídica
definitiva perseguida por la actora. En consecuencia, y después de reiterar que
por su carácter accesorio, la cautelar se agota con la sentencia, dejó en claro
que este modo desfavorable de resolver no afectaba los derechos de la
peticionaria que pudieran hacer pie en el resultado del fallo a dictarse.
5º) Que esa resolución fue
objeto de apelación por la actora, que en su memorial de fs. 1888/1932 (del 9
de octubre de 2012) sostuvo que el magistrado incurrió en un grave yerro que
desconoce la esencia de las medidas cautelares y las consideraciones
concordemente expresadas sobre el particular por la cámara y por la Corte
Suprema en sus dos intervenciones anteriores en el sub lite; que la aparente
inminencia en el dictado de la sentencia de fondo no atenúa sino que agrava el
peligro en la demora; que la expiración prematura del plazo dejaría a su parte
indefensa y causaría perjuicios irreparables a las libertades de prensa y de
expresión; que era igualmente equivocada la afirmación de que debía esperar a
la sentencia definitiva para peticionar la extensión, ya que su pedido fue,
precisamente, con el objeto de asegurar el resultado de la sentencia de fondo;
que las actuales circunstancias hacen imperativo que la prórroga sea otorgada
de inmediato, pues el vencimiento del plazo daría lugar a daños irreparables
que harían ineficaz y de cumplimiento imposible a una sentencia favorable. Tras
la critica intentada, procedió a reproducir todos los argumentos expresados en
oportunidad de promover el incidente.
6º) Que el Estado Nacional
se presentó ante la alzada y pidió tomar intervención a fin de contestar
agravios (fs. 1944/1946). Reconocida su participación, procedió a recusar al
juez De las Carreras con apoyo en el supuesto previsto en el art. 17, inc. 8º,
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
El mismo día, el Estado
Nacional contestó agravios solicitando que se rechace la apelación y que se
confirme la resolución recurrida (fs. 1968/1984). Fundó su postura en que el
planteo de la actora se alzaba contra lo decidido por la Corte Suprema con
respecto a la vigencia de la medida cautelar, cuya extensión habría sido
expresamente desvinculada del momento en que se dictara sentencia definitiva,
al subrayar en su pronunciamiento que debía evitarse la prolongación indefinida
de las medidas cautelares para que no se obtenga, abusivamente, de forma
anticipada, el objeto principal de la pretensión. Agregó que la situación
fáctica no se había modificado respecto de la considerada con antelación para
fijar el plazo de vigencia; que no existía ninguna clase de peligro en la
demora; que el plazo de treinta y seis meses se seguía ajustando a la índole de
los derechos debatidos en el pleito; que no había riesgo alguno para la
libertad de expresión; que de accederse a la petición se confundiría con el
objeto del proceso principal. Concluyó sosteniendo que debía ponderarse la
duración de la medida frente a los fines públicos que la ley suspendida tiene
en mira preservar, la excepcionalidad de las cautelares innovativas y que la
conducta de las actoras era abusiva.
Ante la desintegración de
la sala como consecuencia de la recusación deducida y de que otro de sus
miembros –Dr. Farrel– había sido apartado con anterioridad ante la recusación
sin causa promovida, también, por el Estado Nacional, se dispuso lo necesario
para integrar el tribunal (providencia del 25 de octubre, fs. 2009). Sucesivas
excusaciones y recusaciones promovidas por el Estado Nacional llevaron a que,
por estar agotada la participación de jueces “hábiles” de la Cámara
Nacional en lo Civil y Comercial Federal, la presidencia de dicho tribunal
procedió con arreglo a lo dispuesto en el art, 31 del decreto-ley 1285/58 y, en
consecuencia, solicitó al presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal el sorteo de dos miembros de dicho tribunal
para integrar la sala que debia conocer en la apelación (actuaciones del 15 de
noviembre, fs. 170/172), Tras diversas dificultades ocurridas con motivo del sorteo
y ante una denuncia formulada por la actora por denegación de justicia, esta
Corte ordenó el pasado 27 de noviembre que dicho acto se realizará ese mismo
día (conf. causa G.1074. XLVIII). Realizada la desinsaculación, la Sala quedó
integrada con su miembro titular, doctora Najurieta, y con los jueces Morán y
Duffy (fs. 236, 27 de noviembre). Recibidos los informes de los jueces Antelo,
Recondo y Guarinoni con motivo de las recusaciones promovidas (fs. 250, 305/306
y 308, del 29 de noviembre), la Sala desestimó las recusaciones con causa y las
excusaciones formuladas por los jueces Antelo y Guarinoni (resolución del 3 de
diciembre, fs. 312/319). El 4 de diciembre la Sala, integrada por Najurieta y
Antelo, rechazó la recusación de la jueza Medina (fs. 340/343). Ese mismo día,
con la participación de las juezas Najurieta y Medina, dicho tribunal aceptó
las excusaciones de los jueces Recondo y Gusman, declaró abstracta la
recusación contra el juez Kiernan y rechazó la recusación con causa del juez De
las Carreras (fs. 346/349).
El Estado Nacional
promovió diversas presentaciones con el objeto de que se revoquen los distintos
pronunciamientos que rechazaron todas las recusaciones.
De otro lado, ante la
resolución favorable dictada por el juzgado de primera instancia para que la
Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) participara
en el proceso como tercero en los términos de los arts. 90, inc. 2º, 91, 2º
párrafo, y 93 del ordenamiento procesal (conf. resolución del 3 de diciembre, fs.
2183/2188), dicha agencia compareció ante la cámara y solicitó ser tenida por
parte. Desde esta legitimación, recusó sin expresión de causa a la jueza
Najurieta y con causa al juez De las Carreras con sustento en el supuesto
previsto en el art. 17, inc. 8º, del ordenamiento procesal, y en las
circunstancias de hecho que motivaron el planteo de igual objeto que había
promovido el Estado Nacional. En consideración al principio de eventualidad, la
presentante recusó con causa a todos los demás jueces de cámara del fuero con
apoyo en la situación contemplada en el art. 17, inc. 5º, del ordenamiento
ritual y en las razones de hecho que había expresado el Estado Nacional para
promover una inhibición de esa especie; también recuso con causa a los doctores
Recondo, Guarinoni y Gusman por el fundamento expresado respecto del doctor De
las Carreras; por último, solicitó apartar a la jueza Medina por la causal del
art. 17, inc. Iº, del mismo código, y la circunstancia invocada por el Estado
Nacional para deducir ese mismo planteo (fs. 2160/2179, del 5 de diciembre).
Estas recusaciones fueron
desestimadas por la sala -integrada por los jueces De las Carreras y Medina–
por resolución del 6 de diciembre (fs. 388), con el argumento de que dada la
intervención de la peticionaria en el proceso en calidad de tercero junto con
el Estado Nacional, sus planteos recusatorios con causa fueron cuestiones que
habían sido deducidas con resultado adverso por el Estado Nacional, con el que
se identifica, por lo que el replanteo intentado está afectado por el principio
de preclusión (punto l.A). En cuanto a la recusación sin causa, la sala sostuvo
que ese mismo fundamento de identificación con la parte demandada llevaba a
considerar agotada la facultad, al habérsela ejercido por el Estado Nacional
respecto del juez Fa-rrel (punto I.B.). Asimismo, la alzada rechazó los
recursos de reposición deducidos por el Estado Nacional contra las resoluciones
que desestimaron las recusaciones, al tratarse de sentencias interlocutorias
que no eran impugnables por esa vía, sin perjuicio de su cuestionamiento por
medio del recurso extraordinario (punto 2).
7º) Que concluida la
secuencia de planteos inhibitorios descripta, la cámara dictó sentencia el
mismo 6 de diciembre (fs. 2204/2207 del expediente sobre medidas cautelares).
Tras relacionar ciertos antecedentes
del caso, el tribunal comienza el examen de los agravios en el considerando 3º
afirmando que “…la parte actora sostiene que la medida cautelar es
insuficiente para garantizar sus derechos y que se encuentra en grave peligro
de ser considerada incursa en incumplimientos y expuesta a graves
sanciones”. Desde este encuadramien-to la alzada entiende que esa
conclusión no se desprende del “marco jurídico que rige el
conflicto”, pues en el momento actual la actora “no tiene la obligación
de adecuar su conducta al art. 161 de la ley 26.522 ni a los plazos previstos
en las normas reglamentarias y complementarias, dictadas o que se dicten en
consecuencia”. Agrega que lo expresado significa que las ac-toras tienen
en suspenso “tanto su obligación de desinvertir según las disposiciones de
la ley 26,522…como el curso del plazo de un año que la norma estableció
(complementada por las disposiciones reglamentarias) que no ha comenzado a
correr”. Concluye la alzada en este punto sosteniendo que si bien el término
para la adecuación general a la ley 26.522 ha vencido, respecto de las empresas
actoras su curso está suspendido y que “…ello significa que la parte
actora no puede estar incursa en incumplimientos derivados de ese vencimiento,
que no le es aplicable y que no está expuesta, por ende, a sus
consecuencias”.
Al decir que entra a
conocer del “fondo del asunto” (considerando 4º), la cámara invoca
ponderar la modificación de las circunstancias de hecho o de derecho existentes
tanto al momento del fallo de esta Corte del 22 de mayo de 2012, como del juez
de primera instancia. En este sentido, sostiene que ha desaparecido el riesgo
de desequilibrar los derechos federales en juego, ya que esa duda razonable que
existia al inicio de la causa ha desaparecido en la actualidad ante el avance
del procedimiento en primera instancia, al haber concluido la etapa de los
alegatos, pareciendo inmediato el dictado de una sentencia, como lo ordenó la
Corte Suprema en su resolución del 27 de noviembre de 2012. Luego de afirmar
que las vicisitudes suscitadas en primera instancia con la intervención del
tercero, así como las recusaciones, son ajenas a la conducta de la actora,
agregó que es en la etapa próxima al dictado de la sentencia en que la medida
cautelar debe desplegar plenamente toda su función de garantizar la eficacia
del pronunciamiento que dirima las pretensiones sustanciales. Al realizar el
balance de las consecuencias de la decisión, subraya la cámara que el
levantamiento de la suspensión cautelar cuando aún no está dirimida la
impugnación constitucional contra la obligación de desinvertir, “causaría
un perjuicio irreparable pues frustraría los efectos de una eventual decisión
futura, en la hipótesis de resultar esta favorable a las pretensiones de las
demandantes”.
En consecuencia “y
alejada la hipótesis inicial que fundó la decisión del Alto Tribunal de
establecer un límite temporal durante la tramitación del proceso”, la
cámara dispuso prorrogar la vigencia de la medida cautelar hasta que se dicte
sentencia definitiva en la causa, en los términos de los considerandos 3º y 4º
de su sentencia.
8º) Que contra esa
decisión el Estado Nacional dedujo directamente ante esta Corte un recurso
extraordinario por salto de instancia, que fue rechazado por el Tribunal por no
concurrir el requisito exigido por el art. 257 bis del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación de que la sentencia haya sido dictada por un juez de
primera instancia (causa E. 287•XLVIII. “Estado Nacional – Jefatura de
Gabinete de Ministros s/ interpone recurso extraordinario por salto de
instancia en autos: “Grupo Clarín S.A. s/ medidas cautelares expte. n°
8836/09′”, sentencia del 10 de diciembre, votos de la mayoría y voto
concurrente de los jueces Fayt y Petracchi y de la jueza Argibay). De su lado,
la AFSCA promovió ante esta Corte un pedido de avocación para que, en ejercicio
de sus facultades de superintendencia, dejare sin efecto las decisiones tomadas
por la cámara en materia de recusaciones y mandara integrar la sala con arreglo
a lo dispuesto en el art. 31 del decreto-ley 1285/58, el que también fue
desestimado de plano por el Tribunal (causa A.1298.XLVIII “Autoridad
Federal de Servicios de comunicación s/ solicita avocamiento, nulidad de medida
cautelar y sorteo en autos ^Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares
expte. N° 8836/09′”, sentencia del 10 de diciembre de 2012) .
9º) Que además de las
instancias promovidas ante esta Corte con el resultado adverso indicado, la
sentencia que prorrogó la cautelar en los términos señalados en el considerando
7º fue impugnada por el Estado Nacional mediante un recurso extraordinario
promovido ante la cámara según el procedimiento clásico que prevé el art. 257
del ordenamiento procesal (fs. 2212/2231).
En la apelación se
promueven como materias que habilitarían la competencia extraordinaria del
Tribunal la presencia de diversas cuestiones federales como la interpretación
de la ley 26.522 y del decreto 1225/10; el desconocimiento de competencias y
obligaciones puestas en cabeza del Estado Nacional por los arts. 42, 75, inc.
19, y 22 de la Ley Fundamental; el apartamiento del fallo respecto de lo
resuelto en la sentencia de esta Corte dictada en esta misma causa el 22 de
mayo de 2012; que la alzada subvierte el régimen establecido por esta Corte, también
este asunto, en la sentencia del 5 de octubre de 2010 e inhibe la puesta en
funcionamiento de la ley 26.522, afectando el derecho a la igualdad en la
aplicación de ese régimen. Asimismo, tacha al fallo de arbitrario por infundado
y sostiene estar en presencia de un supuesto de gravedad institucional, por el
interés público comprometido y por el desconocimiento de la cámara de lo
decidido por la Corte en un pronunciamiento anterior dictado en este mismo
asunto.
Con particular referencia
al cumplimiento del recaudo de sentencia definitiva, postula que la resolución
impugnada es equiparable a ella, pues causa un agravio de insuficiente, tardía
y dificultosa reparación ulterior. Además, se afecta el interés de la comunidad
toda, pues el interés de las partes queda superado al impedirse por la
sentencia el funcionamiento íntegro del régimen regulatorio de una actividad
del mayor interés público.
Insiste con que la cámara
ha subvertido el orden y jerarquía que impera en el Poder Judicial de la
Nación, al reabrir un debate que fue cerrado por el máximo Tribunal mediante
una sentencia firme y consentida, llevando a cabo la alzada una interpretación
“desnaturalizadora” de la sentencia dictada por el Alto Tribunal
sobre la medida cautelar ordenada en autos, quebrantándose las pautas
establecidas en el decisorio del 22 de mayo, en que se establecieron las
características, fundamentos y extensión de la medida precautoria. Tacha de
falaz el planteo acerca de una nueva situación de hecho que motiva la
ampliación, violando la Sala la garantía de la cosa juzgada, formal y material,
constituyendo con su actuar un avasallamiento del art. 108 de la Constitución
Nacional que establece la supremacía de la Corte Suprema por sobre los
tribunales inferiores de la Nación. Recuerda, con cita de Guastavino, que
dentro del derecho federal están incluidos los actos de autoridades nacionales
derivados del ejercicio de sus facultades constitucionales como gobierno
federal y, por lo tanto las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema en su
calidad de normas jurídicas individualizadas.
Subraya lo decidido por la
Corte en la sentencia mencionada del 22 de mayo de 2012, en que inclusive para
evitar que los jueces inferiores tergiversen su posición frente a la medida
cautelar, en la parte resolutiva sentenció “a partir del 7 de diciembre de
2012 vence la suspensión del art. 161 de la ley 26,522 y se aplica a la actora.
De ahí que estando su plazo para adecuarse a las disposiciones de la ley,
vencido el 28 de diciembre de 2011, sea plenamente aplicable a la actora con
todos sus efectos a partir de la fecha indicada”. Asevera que no suscita
dudas que el 7 de diciembre de 2012 fue establecido como término final de la
medida, por lo que es de aplicación la regla según la cual la efectiva prescindencia
de los fallos de la Corte Suprema, cuyo leal acatamiento es indispensable para
la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones,
importa un agravio al orden constitucional. Concluye sosteniendo que, con la
solución adoptada, la Sala pretende dejar sin efecto el régimen establecido y
retrotraer la situación a una etapa previa al fallo del 5 de octubre de 2010,
ya que de acuerdo con la sentencia en crisis nuevamente se estaría frente a una
medida cautelar sin un plazo razonable de vigencia, la que mantendrá sus
efectos hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
De otro lado, y con base
en la doctrina de la arbitrariedad, postula la nulidad de la resolución en
crisis, al haberse constituido la Sala I mediante un procedimiento notoriamente
irregular al rechazar de plano los planteos recusatorios introducidos por la
AFSCA e ingresar, sin más, al conocimiento y decisión sobre el pedido de
ampliación de la cautelar. Critica los fundamentos utilizados para rechazar la
recusación sin causa de la jueza Najurieta y el apartamiento con causa de la
totalidad de los magistrados del fuero, pues ese planteo no podía ser decidido
por los mismos jueces recusados con causa según lo dispuesto por el art. 19 del
ordenamiento procesal, por lo que debió acudirse al procedimiento de
integración con los jueces del fuero contencioso administrativo según lo
dispuesto en el art. 31 del decreto-ley 1285/58. También es objetable, agrega,
el fundamento dado para rechazar la recusación sin causa, ya que la agencia
federal recusante no se identifica con el Estado Nacional, en tanto la propia
ley de creación le reconoce personería jurídica propia. Con particular
referencia a la extensión de la cautelar, considera también que la decisión es
arbitraria ya que no hay circunstancia alguna modificatoria para justificar la
prórroga, en la medida en que no hubo conductas obstruccionistas en el trámite
de la causa y el dictado de la sentencia definitiva era esperable en un tiempo
razonablemente breve.
Tras la contestación de
los demandantes de fs. 2235/2254, la cámara concedió el recurso con respecto a
todas las cuestiones que, como federales y de gravedad institucional, se
invocan (fs. 2255/2257).
10) Que por una razón de
prelación lógica en el tratamiento de las cuestiones promovidas en el recurso
extraordinario, corresponde comenzar examinando la impugnación introducida por
el Estado Nacional con respecto al modo irregular y anómalo en que, a su
entender, quedó integrada la sala que dictó el pronunciamiento recurrido como
consecuencia de la resolución que rechazó los planteos recusatorios que había
introducido la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual
(AFSCA). Cabe recordar que dicha agencia federal, tras ser autorizada por el
juez de primera instancia para participar en el proceso como tercero con la
restricción de que no podía pretender retrotraer el estado de la causa, se
presentó ante la cámara recusando sin causa a la doctora Najurieta y
solicitando el apartamiento con causa de la totalidad de los jueces que
componen la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, según las mismas
causales y circunstancias que dieron lugar a las recusaciones del Estado
Nacional que habían sido rechazadas por la alzada, según lo relacionado en el
considerando 6º, de la presente.
El planteo que se intenta
no es susceptible de ser introducido por el Estado Nacional y esta ausencia de
legitimación impide de modo insuperable todo examen sobre la sustancia de la
impugnación, al no observar la apelación extraordinaria uno de los recaudos
tradicionales que es común a todo recurso y que condiciona su procedencia, como
es perseguir la reparación de un gravamen personal causado por la resolución
sino, en el caso, el que habría causado a un tercero al que no representa
(conf. Imaz y Rey, “El Recurso Extraordinario”, 2a edición
actualizada, págs. 53 y ss).
En efecto, la aceptación
de la premisa argumentativa que estructura la tacha de arbitrariedad intentada
por el Estado Nacional lleva al inexorable rechazo de su agravio, pues según se
postula la AFSCA “…es un sujeto de derecho con personalidad jurídica propia,
distinta de la del Estado Nacional (arg. art. 33 incisos 1 y 2 del Código
Civil; arts. 10 y 11 de la Ley N° 26.522), que tiene una legitimación procesal
propia”.
Este reconocimiento sella
la suerte adversa del recurso extraordinario, en la medida en que el Estado
Nacional recurrente –que no impugnó en la instancia del art. 14 de la ley 48
las resoluciones de la cámara que habían rechazado las recusaciones articuladas
por su parte– está trayendo a conocimiento del Tribunal un agravio que no es
personal sino de un tercero como es la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicación Audiovisual (AFSCA) , con el que dice no identificarse, al que no
representa y cuya actuación en sede judicial como parte es independiente de su
litisconsorte. Y, sobremanera, cuando la AFSCA no recurrió ante esta Corte en
la vía extraordinaria que sí intenta el Estado Nacional.
11) Que en cuanto a la
admisibilidad del recurso extraordinario en las demás cuestiones, esta Corte ya
ha afirmado en su sentencia del 22 de mayo que si bien las resoluciones que
ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el
carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el art. 14 de la
ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario (Fallos: 310:681;
313:116; 327:5068; 329:440; entre muchos otros), dicho principio no es
absoluto, ya que cede cuando aquéllas causen un agravio que, por su magnitud y
circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible
reparación ulterior (Fallos: 308:90; 319:2325; 321:2278).
12) Que los agravios del
apelante dirigidos contra la decisión de la cámara de prorrogar la vigencia de
la medida cautelar, según el alcance que se define, suscitan cuestión federal
bastante para su examen en la vía intentada, pues con arreglo a lo previsto en
el art. 14 de la ley 48, siempre que esté en tela de juicio la interpretación
de sentencias de esta Corte, en las que el recurrente funde el derecho que
estime asistirle, se configura una hipótesis que torna viable el recurso
extraordinario (Fallos: 308:1104, entre muchos otros). Desde antiguo, este
Tribunal ha afirmado que existe cuestión federal cuando trata de “saber
cuál fue el pensamiento y la decisión del tribunal y si es posible que se
renueve el debate sobre cuestiones definitivamente resueltas con el
consiguiente peligro de la incertidumbre y de la inestabilidad de los derechos
controvertidos en tiempo y forma ante los jueces de la ley” (Fallos:
188:9).
Al encontrarse
controvertido, pues, el alcance que cabe asignar a una norma de derecho
federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de
las partes o de la cámara, sino que le incumbe realizar una declaración sobre
el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321: 8 61, entre muchos
otros).
13) Que el apropiado
examen de la cuestión federal propuesta por el recurrente debe ser escindido
según cual fuere el punto de la sentencia de que se trate, pues el
pronunciamiento de la cámara –tal como se describió precedentemente en el considerando
7º– abordó separadamente dos ejes temáticos que eran, y siguen siendo,
conceptualmente autónomos, más allá de que, en definitiva, conformaron la
decisión final de prorrogar la vigencia de la cautelar con el alcance definido,
precisamente, en cada uno de los considerandos (3º y 4º) en que la alzada
desarrolló los fundamentos de su pronunciamiento, a los que expresamente se
reenvía en el dispositivo del fallo.
14) Que con esta
comprensión, la decisión –correspondiente al considerando 4º del fallo- de
prorrogar la vigencia de la medida cautelar por considerar que “la acción
principal se encontraba en una etapa próxima al dictado de la sentencia de
fondo”, y afirmar que éste es “el momento crítico en que la medida
debe desplegar plenamente toda su función de garantizar la eficacia del
pronunciamiento de fondo a dictarse que dirima las pretensiones sustanciales de
las partes”, es fruto de una solución posible que hace pie en las
alternativas anticipatoriamente reconocidas en el considerando 11 de la
sentencia del 22 de mayo, además de que permite asegurar la jurisdicción útil
del a quo hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
En este punto el Estado
Nacional no ha logrado demostrar en su recurso que el fundamento invocado por
la cámara, aludido precedentemente, no constituya una razonable circunstancia
sobreviniente a las consideradas por esta Corte en el pronunciamiento del 22 de
mayo, y que debía ser válidamente atendida. En efecto, el hecho de que se
hubiera disipado el riesgo de una excesiva prolongación del proceso resulta un
dato relevante para que la solución adoptada por la cámara aparezca como una
razonable interpretación de lo decidido en la sentencia citada de este
Tribunal, que pretendió evitar que se desnaturalizara “la función netamente
conservativa de la medida cautelar” (conf. considerando 6º, primer
párrafo).
15) Que en cambio, la
solución es diversa con respecto al modo en que la Cámara determinó en el
considerando 3º la forma de computar el plazo que contempla el art. 161 de la
ley 26.522. En este punto, la decisión de la cámara se aparta de lo decidido
por esta Corte el 22 de mayo.
En efecto, la alzada
sostuvo que sobre la base del “marco jurídico que rige el conflicto”
la actora “no tiene la obligación de adecuar su conducta al art. 161 de la
ley 26.522 ni a los plazos previstos en las normas reglamentarias y
complementarias, dictadas o que se dicten en consecuencia”, agregando que
lo expresado significa que las actoras tienen en suspenso “tanto su
obligación de desinvertir según las disposiciones de la ley 26.522…como el
curso del plazo de un año que la norma estableció (complementada por las
disposiciones reglamentarias) que no ha comenzado a correr”, para concluir
la sala en este punto sosteniendo que si bien el término para la adecuación
general a la ley 26.522 ha
vencido, respecto de las empresas acto-ras su curso está suspendido y que
“…ello significa que la parte actora no puede estar incursa en
incumplimientos derivados de ese vencimiento, que no le es aplicable y que no
está expuesta, por ende, a sus consecuencias” (conf. punto A.3 de los
considerandos y punto A de la parte dispositiva).
16) Que es así que en ese
punto se verifica un apartamiento de lo expresamente decidido por esta Corte en
el pronunciamiento del 22 de mayo. En efecto, una lectura del fallo de este
Tribunal permitía afirmar que el “plazo para adecuarse a las disposiciones
de la ley (estaba) vencido el 28 de diciembre de 2011”, por lo que aquella
resulta plenamente aplicable con todos sus efectos a partir del cese de la
medida cautelar (conf. arg. considerando 7º, último párrafo, y parte
dispositiva).
Por todo lo expuesto, y
oída la señora Procuradora General de la Nación, se declara parcialmente
admisible el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional, se
confirma la sentencia apelada con los alcances que surgen del considerando 14 y
se la revoca en los términos de los considerandos 15 y 16. Las costas se
imponen por su orden atento al modo en que se resuelve (art. 68, segundo
párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Teniendo en
consideración la forma como se decide y lo dispuesto por el Tribunal en la
resolución del 27 de noviembre del corriente año, sobre la base del estado en
que se encuentra el trámite de las actuaciones principales, corresponde
requerir de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
Sala I, que se expida dentro de la mayor brevedad posible respecto de las
cuestiones debatidas en autos y que se encuentran sometidas a su conocimiento.
Notifíquese, hágase saber al tribunal a quo y devuélvase.
Ricardo Luis Lorenzetti
Elena I. Highton de
Nolasco
Carlos S. Fayt
Enrique S. Petracchi
Carmen M. Argibay
Juan Carlos Maqueda
E. Raul Zaffaroni
-//-DENCIA PARCIAL DEL
SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL ZAFFARONI
Considerando:
Que el infrascripto
concuerda con el voto de la mayoría, con excepción de lo expresado en el
considerando 14 y de la consecuente decisión de confirmar la sentencia en
cuanto prorrogó la vigencia de la medida cautelar.
Que en el punto indicado,
corresponde remitir a los fundamentos desarrollados y a la conclusión alcanzada
en el punto IV del dictamen de la señora Procuradora General de la Nación, al
que se remite por razones de brevedad.
Por ello, oída la señora
Procuradora General, se declara parcialmente admisible el recurso
extraordinario y se revoca la sentencia apelada, declarándose extinguida la
medida cautelar dictada en la causa. Con costas por su orden. Teniendo en consideración
la forma como se decide y lo dispuesto por el Tribunal en la resolución del 27
de noviembre del corriente año, sobre la base del estado en que se encuentra el
trámite de las actuaciones principales, corresponde requerir de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, que se expida
dentro de la mayor brevedad posible respecto de las cuestiones debatidas en
autos y que se encuentran sometidas a su conocimiento. Notifíquese, hágase
saber al tribunal a quo devuélvase.
E. Raul Zaffaroni
-//-DENCIA PARCIAL DE LA
SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
En ninguna de las dos
oportunidades en que este incidente de medidas cautelares fue traído por el
Estado Nacional a conocimiento del Tribunal por vía de sendos recursos
extraordinarios (causas G.456.XLVI. “Grupo Clarín y otros S.A. s/ medidas
cautelares” y G.589.XLVII. “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas
cautelares”, sentencias del 5 de octubre de 2010 y del 22 de mayo de 2012,
respectivamente) consideré que se observaba el recaudo de sentencia definitiva
exigido por el art. 14 de la ley 48 para la apertura de la instancia que se
promovía. En el primer caso, integré la mayoría con un voto concurrente que
suscribí con el juez Petracchi, en el que desestimamos el recurso sin ninguna
otra consideración. En el segundo no participé del acuerdo, por estar
imposibilitada de hacerlo por razones de salud que, por consejo médico, me
obligaron a ausentarme del Tribunal .
Sin embargo, esa
circunstancia no me releva de conocer y decidir las cuestiones federales que se
promueven en este tercer recurso extraordinario, pues como jueza integrante de
un cuerpo colegiado integrado por siete miembros una regla elemental –que
condiciona su adecuado funcionamiento– prescribe que todos los jueces y juezas
del Cuerpo están obligados a fallar un asunto acatando lealmente las decisiones
tomadas con anterioridad por la mayoría en esa misma causa, con indiferencia de
cuál fue efectivamente su opinión en la sentencia cuya interpretación es puesta
en tela de juicio en el nuevo recurso extraordinario. El voto concurrente del
juez Caballero en el precedente “Luis Magín Suárez” de Fallos:
310:2845, 2892, participa de esta comprensión, por lo que doy por reproducidos
los demás argumentos expresados en ese pronunciamiento. Por lo demás, y si bien
la situación tiene diferencias con la que se verifica en el sub lite, esta
rigurosa regla de acatar a las decisiones mayoritarias del Tribunal es la que
me ha llevado a no pronunciarme aisladamente sobre una cuestión federal cuando,
por el modo en que resolvía la cuestión, la Corte decidió no deliberar sobre la
substancia de la materia ventilada (Fallos: 331:1592, voto disidente) .
Una vez aclarada mi
posición sobre el carácter definitivo de la sentencia apelada, adhiero a la
decisión propuesta por la mayoría en lo concerniente a la extensión temporal de
la medida cautelar dictada en autos, así como a las consideraciones que le
sirven de fundamento. Esta concordancia no se extiende a los desarrollos
contenidos en los considerandos 15 y 16. En efecto, considero que, por el modo
en que se resuelve el punto atinente a la resolución precautoria, no es preciso
que esta Corte se expida sobre el acierto de las consideraciones contenidas en
el fallo en torno al modo en que debe computarse el plazo establecido en el
artículo 161 de la ley 26.522, lo cual solo se tornará relevante al decidirse
el levantamiento de la protección cautelar.
Por todo lo expuesto, y
oída la señora Procuradora General de la Nación, se declara parcialmente
admisible el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional y se
confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación). Teniendo en consideración la forma como se decide y lo
dispuesto por el Tribunal en la resolución del 27 de noviembre del corriente
año, sobre la base del estado en que se encuentra el trámite de las actuaciones
principales, corresponde requerir de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal, Sala I, que se expida dentro de la mayor brevedad
posible respecto de las cuestiones debatidas en autos y que se encuentran
sometidas a su conocimiento. Notifí-quese, tíájgase sabeft: al tribunal a quo y
devuélvase.
Carman M. Argibay
Recurso extraordinario
interpuesto por el Estado Nacional, representado por los Dres. Sergio Ricardo
Landin y Martin Oscar Monea, con el patrocinio de la Dra. Angelina Abbona.
Traslado contestado por
Grupo Clarín S.A.; Arte Radiotelevisivo Argentino; Cablevisión S.A.; Multicanal
S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A., representados por el Dr.
Daniel Fabio Cassino, con el patrocinio del Dr. Felipe Alejandro Carrió.
Tribunal de origen: Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I.
Tribunales que
intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial Federal n° 1.
Ministerio Público: Ha
dictaminado la Procuradora General de la Nación, doctora Alejandra Gils Carbó.
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Mayoritarios contramayoritarios

En algunos casos, en los sistemas representativos, las distribuciones de mayorías legislativas pueden resultar contramayoritarias, por no reflejar las mayorías populares que las engendraron, o por invertirlas incluso.
Es el viejo problema del mandatario, de la pertenencia de las bancas, del cheque en blanco, de la rendición de cuentas…
Algo de eso venimos hablando hace rato en la provincia de Santa Fe con el mecanismo de distribución de los escaños de diputados provinciales.
Ahora compartimos una nota que nos hizo Diario El Litoral aquí, donde decimos más o menos, esto:

 

EL HOY Y EL AYER
Estamos ante una etapa
histórica de la institucionalidad santafesina. El hecho de que puedan convivir
civilizadamente un Poder Ejecutivo de un color con las dos cámaras de la Legislatura de mayoría
opositora, es una buena noticia.
Producto de la decisión de
los votantes se dio la extraña situación de que la lista del FPCyS se imponga
en las elecciones a Gobernador y la del PJ –encabezada por la locomotora
electoral de María Eugenia Bielsa- gane la categoría diputados llevándose los
28 que la Constitución
otorga al que gana.
Muchos temíamos, por los
antecedentes de inmadurez de los políticos argentinos, que este escenario fuese
caótico. Pero han demostrado los dirigentes santafesinos que están a la altura
de las expectativas de sus votantes.
Más allá de pequeñas
escaramuzas, ya que ninguno de los órganos puede hacer lo que cree mejor y se
ven forzados a negociar todo, creo que la situación es muy sana y muy
educativa.
Como expliqué en http://domingorondina.blogspot.com.ar/2011/06/28-disputados.html
no era éste el esquema que imaginaron los convencionales del 62, quienes
querían que los 28 sean del Gobernador, lo que se verifica en los debates que
se pueden leer aquí: http://domingorondina.blogspot.com.ar/2011/06/diputados-modelo-1962.html
Y, en vistas a posibles
reformas constitucionales (que pueden ser útiles pero no son urgentes) creo que
debe eliminarse la cláusula contenida en el primer párrafo del artículo 32 que
otorga 28 diputados al que gana por un solo voto (sistema de lista semicompleta)
y asignarse la totalidad de las bancas según sistema D’Hondt.
Sería también conveniente
la elección por mitades de la
Legislatura para combinar continuidad con renovación. Y en
nuestro caso sostenemos la necesidad de avanzar a un sistema unicameral aunque
asegurando por lo menos un diputado de cada departamento mediante un sistema
electoral de selección distrital, y pensando alternativas que refuercen la
importancia de los municipios en la constitución de las cámaras.
Pero no quiero dejar pasar
la oportunidad que nos brinda el Diario de Santa Fe para contar por qué los
convencionales del 62 llegaron a este sistema.
EL SUEÑO DE PERPETUIDAD
Gobernaba el entonces
radical Sylvestre Begnis imagina un escenario institucional que continuará
distorsionado: podrá seguir ganando la gobernación aprovechando la proscripción
del peronismo, pero puede que las listas de partidos que llevaban peronistas
ganaran las elecciones de diputados y condicionasen desde la Legislatura al
gobernador.
Entonces plantea en la Convención un juego de
pinzas electoral:
1) que debe haber un
senador por cada departamento, lo que es fuertemente resistido por Viale del
PDP y por otros convencionales, ya que dicen que sólo el peronismo y el radicalismo
tienen estructura en toda la provincia como para elegir un senador por
departamento, y que se intenta eliminar a los partidos nuevos y pequeños.
Logran consagrar este esquema.
2) exigen para Cámara de
Diputados que la misma se conforme por dos tercios para el partido que gane la
elección de Gobernador, esto es 34 diputados. Y que todo el resto (16
diputados) le corresponda al partido que salga segundo. Un esquema de
ingeniería constitucional netamente bipartidista con partido predominante.
Ante la resistencia de
todos los demás partidos, terminan negociando que el partido que gane la
elección se lleve 28 diputados, y el resto se reparta proporcionalmente entre
todos los perdedores.
28 DIPUTADOS PARA EL
PARTIDO DEL GOBERNADOR
Las razones -que todos los
convencionales comparten- son éstas:
*el gobernador debe ser
fuerte, ya que un gobernador débil termina siendo derrocado, y para no
debilitarse necesita que los legisladores lo apoyen
*el régimen constitucional
es ejecutivista, no parlamentario, por eso no puede transferirse a la
legislatura la fijación de las políticas de gobierno
*las bancas son de los
partidos, no de los electos, y el sistema de lista incompleta les permite a los
partidos asegurar el respeto a sus principios
*si hubiese un D’Hondt
puro podría ocurrir que un solo partido se lleve 49 de los 50 (eran números
propios de la época peronista)
PERO SE EQUIVOCARON
Entonces, si querían que
la lista del Gobernador sea la que se lleve los 28 diputados… ¿por qué no lo
establecieron así expresamente?
Porque cometieron lo que
los constitucionalistas llamamos ‘error de época’. No les pareció necesario
aclararlo porque no imaginaban un régimen electoral donde se pudiese
seleccionar separadamente Gobernador y Diputados.
La Constitución Provincial supone un régimen donde
no se permita el corte de boletas.
¿Eso implica que el
sistema electoral que permite el corte de boletas es inconstitucional? A mí no
me lo parece, pero puede llegar a plantearse ya que todo el sistema funciona
sobre esa base electoral teórica.
Lo que es cierto es que la
norma redactada no refleja la intención de los constituyentes.
Pero la única
interpretación válida es la literal, la que se aplicó el 10 de diciembre de
2011: quien gana la categoría ‘Diputados’ se lleva los 28.
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Los 28 disputados
El debate en la Convención del 62

Acciones positivas para incluir

Baldes de helado no aptos para mujeres

Hoy compartimos uno de los fallos más interesantes de la jurisprudencia argentina de los últimos años: la causa ‘FREDDO’.
Resulta que la famosa cadena de heladerías no tomaba mujeres en sus locales.
Cuando fue cuestionada por ello, alegó que como los baldes de helado eran muy pesados sólo los varones podían manipularlos.
Entonces, un colectivo de mujeres, a partir del trabajo de una clínica jurídica (de la Universidad de Palermo), propone una acción de amparo colectivo tendiente a que se repare esta desigualdad.
Es un caso novedoso e interesantísimo porque vemos germinar a la acción de amparo, y evolucionar desde la reparación de un daño concreto hacia la construcción de una realidad nueva, acorde con la Constitución.
Y, pese a que el juez de primera instancia lo rechaza, la Cámara hace lugar a la demanda y ordena a la empresa tomar mujeres como empleadas, y no varones, hasta equiparar ambos géneros en la plantilla de personal.
Al inicio del juicio (1999) Freddo tenía 646 varones sobre 681 empleados. En 2002 se dicta la sentencia de Cámara. En 2004, pese a la orden, había incorporado 106 varones y 27 mujeres. Por ende fue multada por la Cámara.
En 2007, tras mucha incorporación de mujeres, llegó a tener el 46% de personal femenino.
En esto consiste hacer justicia constitucional…

——————————
FALLO DE LA CÁMARA DE APELACIONES

 

“Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo”
Buenos aires, 16 de diciembre de 2002.
VISTO Y CONSIDERANDO:
Contra la resolución dictada en primera instancia (fs. 244/50), que no hizo lugar al amparo por el cual la actora requería el cese de los actos discriminatorios que atribuye a la demanda, aquella expresa agravios a fs. 253/62.
La Fundación Mujeres en Igualdad inició este amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que ésta realiza prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal. Señala que, tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba que aporta, que la demandada rechaza la contratación de personal femenino. El juez de primera instancia rechazó el amparo porque: a) la actora no demostró que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condición; b) la ley prohíbe el desempeño de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su política de empleo; d) la demandada está revirtiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino.
En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc., se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa  y que nuestra Constitución admite en forma expresa, aunque bien podría sostenerse que ello era posible aún antes de la reforma.
Es sumamente razonable que el legislador intente corregir una desigualdad de la realidad a través de una diferenciación jurídica.
Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes históricas de trato desigual. Se acude así a los llamados “programas de acción afirmativa”, cuyo propósito es reparar injusticias pasadas.
Se deja atrás el viejo concepto de igualdad formal y se avanza hacia una igualdad real, hacia una igualdad de oportunidades (ver Jimenez, E.P., ALos derechos humanos de la Tercera Generación@, Bs. As., 1997, ps. 75/6).
También se encuentra prevista la llamada discriminación inversa en diversas convenciones internacionales con rango constitucional. Así, el art. 1.4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, las admite en tanto no se mantengan en vigor después del alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. En el mismo sentido, el art. 4.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales que se adopten no deben ser entendidas como formas de discriminación.
Medidas de este tipo han sido comunes en los Estados Unidos y han dado lugar a planteos judiciales. En el conocido caso “Bakke”, de 1978, la Suprema Corte norteamericana restringió su aplicación, pues se colocaba en peor situación para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a otra de raza negra, cuyo puntaje era inferior pero suficiente para el ingreso por gozar de un plan especial (v. un análisis del caso en Ekmekdjian, M. y Siegler, P., “Discriminación inversa: un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU.”, ED, 93-877). Los requisitos que exigió la Corte consistieron en la finalidad fundamental de orden público, y la no existencia de otra alternativa menos restrictiva de los derechos que la reglamentación restringe, así como que el daño provocado por la restricción sea menor que el perjuicio que motivó la adopción de la medida reglamentaria.
Las medidas de discriminación inversa deben ser razonables. Se señalan como límites a esta política la búsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a no otorgar derechos excesivos en el correlato de contralor rápido y expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique una disminución de oportunidades inequitativa a otros, o que trabe la optimización y/o excelencia del servicio, cargo o función; impedir el corporativismo (Vittadini Andrés, S., “Los límites del principio de igualdad ante la ley”, ED, 173-795).
En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional. Es ilustrativo al respecto el voto de los Dres Petracchi y Bacqué al resolver la Corte Suprema la causa ARepetto c/Pvcia de Buenos Aires@, al desarrollar un criterio que, al decir de Garay, importa echar por la borda decenas de años de jurisprudencia y de doctrina (ADerechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas@ LL, 1989-B-931).
Esta postura encuentra apoyo en la doctrina norteamericana elaborada en torno a la Enmienda XIV, que establece la “protección igual de las leyes”.
Puede decirse que su desarrollo más intenso se encuentra en la famosa nota a pie de página número 4 del caso “Carolene Products” (304 U.S. 144, 152, n.4), resuelto en 1938, que formó parte de una línea de pensamiento tendiente hacia una nueva percepción de cuál seria el papel adecuado a jugar por los tribunales federales. En dicha nota, el magistrado Stone sugirió que la legislación, cuando era cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizás no merecería la misma deferencia que la inmensa mayoría de la legislación. Concretamente sugirió la existencia de categorías respecto de las cuales no sería apropiada la presunción general de constitucionalidad de las leyes. La cuestión de cuando y como determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a un examen judicial especial se constituyó en una preocupación esencial de la teoría constitucional a partir de ese momento.
Al mencionar dicha nota la posibilidad de una revisión judicial más activa en ciertos ámbitos, se constituyó en un paradigma para el examen judicial especial de leyes que discriminan contra ciertos derechos o grupos. El primer párrafo, añadido a sugerencia del Presidente del Supremo Tribunal Hughes, apunta a la necesidad de un examen judicial mayor cuando están en juego derechos explícitamente mencionados en el texto de la Constitución. El segundo párrafo habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros poderes públicos interfieran “aquellos procesos políticos respecto de los cuales puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogación de la legislación poco deseable. El párrafo tercero es el más vigoroso, pues sugiere que el prejuicio dirigido contra “minorías aisladas y disgregadas” debería también dar lugar a un “examen judicial más cuidadoso, y citó en su apoyo precedentes que habían invalidado leyes discriminatorias sobre la base de la raza, religión u origen nacional.
Dicha nota, al señalar que la discriminación contra algunos grupos o derechos debía poner en marcha una sensibilidad judicial especial, simboliza la lucha del tribunal desde finales de los años treinta por terminar con la tradición anterior de intervención judicial que tenía como premisa la libertad contractual (conf. Soifer, A., AIdentificación con la comunidad y derechos de las minorías@, Rev. del Centro de Estudios Constitucionales, N1 1, setiembre-diciembre 1988, p. 93 y ss.).
Como señala Corwin, las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de manera que es menester indagar cuáles de ellas son una discriminación intolerable, o clasifican “clases sospechosas” que, si no se justifican suficientemente, originan una “discriminación perversa”. La expresión “clase sospechosa” puede caracterizar a un grupo “discreto e insular”, que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario (“La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual”, ps. 630/1).
Las leyes que discriminan en perjuicio de las “clases sospechosas” (suspect classification), o invaden un derecho “fundamental” deben pasar un test muy especial, denominado “escrutinio riguroso” (strict scrutiny) o la prueba de las “libertades preferidas”. En cambio, las restantes leyes  deben afrontar un test más simple, el de racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables. Así, por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendió que las clasificaciones basadas en la extranjería son intrínsecamente sospechosas y están sujetas a un escrutinio judicial atento; se agregó que los extranjeros debían considerarse como “un acabado ejemplo de una minoría no homogénea y aislada para la cual era apropiada la mayor preocupación judicial” (“Graham v.Richardson”, 403 U.S. 365, 1971, entre muchos otros). Esta doctrina se extendió, además, a supuestos en los que no se trataba de clases sospechosas, como el trato desfavorable de algunas leyes hacia los hijos ilegítimos (Corwin, ob. cit., p. 633). También el Tribunal Constitucional español señaló, en diversas oportunidades, el especial deber de atención que deben prestar los órganos judiciales ante la situación de discriminación laboral por razón del sexo (v. 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999), doctrina que coincide con la sostenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Hay una pauta intermedia de valoración que se usa a menudo, según la cual para que una ley sea considerada constitucional debe promover un importante interés del gobierno, y la Corte habrá de realizar una evaluación independiente acerca de la validez del interés buscado.
Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que discriminan entre los sexos sobre bases arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la descuidada presunción de que las mujeres son el sexo débil. En todos estos casos hubo un “mayor examen”, y no se advirtió la existencia de un importante interés estatal que justificase la distinción (Kiper, C., ADerechos de las minorías ante la discriminación@, p. 132).
Esta Sala ya resolvió, por mayoría, que “Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio, “Derechos de las minorías ante la discriminación”, 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en España, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que “en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad” (4/9/2000 – S., J. O. v. Travel Club S.A., voto del Dr Kiper, JA 2001-II-462,con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe).
La Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994, introdujo claramente estos conceptos a partir de nuevas normas que inducen a la discriminación inversa y a la adopción de medidas positivas. El art. 37, apartado segundo, consagra que “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.”
El art. 43, al regular la acción de amparo dándole jerarquía constitucional, establece en el segundo párrafo que “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación … el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.” Aquí se incorpora, cuando el requerimiento lo efectúa alguna de las asociaciones indicadas, en favor de diversos afectados, otra novedad que es la expresa habilitación constitucional de la acción de clase (Jimenez, cit., p. 93). Se trata de acciones que están dirigidas a proteger intereses individuales de sectores específicos de la población, y que demostraron ser útiles en los Estados Unidos para superar los inconvenientes, no solo de la indiferencia social frente a daños que no son percibidos por muchos, sino también para evitar la acumulación de acciones. En la class action se produce una extensión de la representación de intereses privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prácticas (ver Quiroga Lavié, H., “El amparo colectivo”, Bs. As., 1998, ps. 110/2, quien a lo largo de la obra defiende con énfasis la tutela colectiva).
El párrafo siguiente amplía el campo de la acción a los supuestos en los que se registren datos sobre una persona con el objeto de discriminarla (habeas data). Por manera complementaria, el art. 86 le encarga al Defensor del Pueblo la defensa y protección de los derechos humanos y demás garantías tutelados por la Constitución.
En el inc. 19 del art. 75, en el apartado tercero, se dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden “…la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna…”.
En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artículo faculta al Poder Legislativo a “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.”
La OIT tiene una participación activa para logar la igualdad en el ámbito del empleo, especialmente a partir de 1960, cuando fueron aprobados el Convenio 111 y la Recomendación n 111. En 1975 la OIT emitió una Declaración sobre la igualdad de oportunidades y trata para las trabajadoras, completada en 1985 con una Resolución sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo. Para hacer surtir efectos a esta Resolución, el Consejo de Administración adoptó en 1987 un plan de acción sobre el tema. Cabe también recordar que la Comisión de Expertos, al analizar lo dispuesto por el art. 1, párr. 2, del Convenio 111, consideró que las exclusiones generales de ciertos empleos u ocupaciones del ámbito restricto que pretende resguardar la igualdad de trato, son contrarias al Convenio (antecedentes sobre convenios y declaraciones internacionales pueden consultarse en Martinez Vivot, J., “La discriminación laboral”, Bs. As., 2000, ps. 153/5 y 166/71).
Reviste singular importancia lo dispuesto por el art. 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer: “Los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección, en cuestiones de empleo (…)”
Esta Convención tiene un concepto amplio de “igualdad”: igualdad ante o frente a la ley, igualdad en la ley, igualdad jurídica, igualdad en los derechos y, en lo que aquí más interesa, igualdad de oportunidades y la igualdad de hecho o de facto (Sobre estas clasificaciones puede verse N. Bobbio, “Igualdad y libertad”, Paidós, España, 1993). El principio de igualdad de oportunidades apunta a situar a todos los miembros de una determinada sociedad en las mismas condiciones en la competición de la vida; se trata de igualdad de puntos de partida, aunque no la haya en el punto de llegada (P. Veloso Valenzuela, “La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer”, en M. Paz Garafulic Litvak, “Mujer y Derecho”, Santiago de Chile, 2001). Tal como apunta el Preámbulo de la convención, los Estados se obligan a suprimir la discriminación contra la mujer “en todas sus formas y manifestaciones”
Además de los principios emergentes de la Constitución y de los tratados internacionales, dispone expresamente el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo que “Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.” Asimismo, el art. 1 de la ley 23592 dispone que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.
En el caso sometido a consideración de esta Sala, la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable al margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal. Más aún si se tiene presente la presunción de discriminación referida precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situación desigual pertenecen a grupos que históricamente se encontraron en desventaja.
Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condición, así como el acceso a los puestos de mayor jerarquía, hechos que suelen ocurrir en la práctica. A la vez, también debe garantizarse que no sean despedidas por tal razón, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por último, que perciban la misma remuneración que un hombre que realiza una tarea similar (Kiper, ob. cit., p. 309). Este requisito no fue satisfecho por la leye 24.465 (Fomento del empleo), teniendo en cuenta que alienta la contratación, entre otros, de mujeres, pero en condiciones no igualitarias (críticas a esta normativa pueden verse en Neira, “La contratación de mujeres”, LL, 1996-A-1214; Elffman, M.,  “Informe Nacional Argentino sobre Discriminación en el Empleo”, presentado ante XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Bs As, 1997; Calandrino A. y Calandrino, G., “Las recientes reformas laborales desde la perspectiva del constitucionalismo social…”, ED, 165-1302).
La Corte Constitucional Federal de Alemania hizo lugar a la demanda -rechazada en instancias anteriores- de una mujer que se había postulado a un empleo calificado sin ser admitida. Solicitó que se obligase judicialmente a la empresa a darle empleo y, a título subsidiario, que se la indemnizara por daños y perjuicios. Se basó la decisión en el parágrafo 2 del art. 3 de la Constitución, que prohíbe toda discriminación fundada en el sexo (Rev Investigaciones, 1 (1997), editada por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia, p. 11).
En los Estados Unidos se establecieron, para remediar la situación, programas de “acción afirmativa”, partiendo de la premisa de que reconocer que las mujeres y ciertas minorías, en especial afroamericanos, no estaban representados en determinados empleos y en los puestos altos de las empresas y establecimientos públicos, en los que tienen lugar la toma de decisiones y se pagan los mejores sueldos.
Tales programas exigen que en determinados puestos de jerarquía, así como en ciertos oficios y profesiones, los afroamericanos, los hispanos y las mujeres, entre otros, ocupen los puestos que por años les fueron negados. El primer decreto fue firmado por John Kennedy en 1961. Los programas incluyen también la contratación con proveedores y las promociones. Las medidas de la empresa deben lograr que ocupen, en cada categoría, una proporción equivalente al número de mujeres o de habitantes de ese origen que viven en el área donde la empresa desarrolla su actividad. Estos programas han dado sus frutos, aunque no los esperados. La crisis de mediados de los años 70 provocó una ola de juicios que cuestionaban la política laboral expresada en la fórmula “el último contratado es el primer despedido”, porque determinaba el despido de un número desproporcionado de trabajadores negros. Ocurrió que se despedía en función de la menor antigüedad, y como las políticas discriminatorias habían prevalecido durante años, dicho procedimiento favorecía a los blancos. En 1976 la Corte decidió que la ley de Derechos Civiles de 1964 (Título VII) autorizaba a los tribunales federales a otorgar antigüedad retroactiva a las víctimas negras de la discriminación laboral (“Franks v.Bowman Transp. Co.”, 424 U.S. 747). La recompensa era aplicable a quienes buscaron empleo, fueron rechazados a causa de la raza, y más tarde fueron contratados por el mismo empleador.
También el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvió que el art. 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/201(relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres), autoriza a que se conceda preferencia al perteneciente al sexo infra-representado frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean los méritos sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos (sent. del 6/7/2000, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, p. 12). Incluso este Tribunal descalificó disposiciones del derecho alemán que excluyen de un modo general a las mujeres de los empleos militares que requieren la utilización de armas (sent. del 11/1/2001, Rev. Investigaciones, I, 2000, p. 18).
Antiguamente, en nuestro país, las costumbres sociales de la época no aceptaban que las mujeres desempeñasen tareas fuera del hogar. En 1899, la Corte Suprema consideró válida constitucionalmente la resolución que excluía a la mujer del ejercicio de la procuración judicial (Fallos: 47:274). Felizmente, tales impedimentos se encuentran superados, aunque existen otros problemas.
Si bien no subsisten discriminaciones legales, en los hechos suele ocurrir que las mujeres perciben salarios menores a los de los hombres, o que no puedan acceder a determinados puestos de importancia. Ello ocurre en nuestro país y también en el resto del mundo, según se desprende de los datos consignados en el informe del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación Profesional (v. el informe del diario La Nación, titulado “Salarios sin maquillaje”, 18/5/97, Sección 2, p.1., donde se da cuenta de que el salario de la mujeres, en promedio, es equivalente al 72% de lo que ganan los hombres. En la página 5 se informa que las mujeres padecen tasas de desocupación más altas).
Además de las normas citadas, hay una recomendación expresa para la República Argentina en la Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la que goza de jerarquía constitucional. Prevé dicha Convención el funcionamiento de un Comité que se encuentra habilitado para hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general, como ocurre también con la aplicación de otras convenciones internacionales.
Esto significa que la lucha contra la discriminación no depende solamente del dictado de disposiciones constitucionales y legales, que suelen ser de por sí insuficientes. Ocurre que los Estados parte se han comprometido, en materia de derechos humanos, a garantizar el goce de estos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción, lo que exige que los Estados Partes realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos (así se pronunció en varias oportunidades el Comité de Derechos Humanos con relación a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Por ende, no son suficientes las medidas de protección, sino que es necesario una acción positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos, lo que no puede hacerse simplemente mediante la promulgación de leyes (conf. Observación General n 4 respecto a la aplicación del art. 3 del comité citado). Es necesario, además de “facilitar” el disfrute de un derecho, “hacer efectivo” directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance (Gialdino, R. “Observaciones y Recomendaciones Generales de los Comités de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos”, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, p. 159).
En el caso de la Argentina, el Comité de Derechos Económicos,  Sociales y Culturales, al examinar el segundo informe periódico de nuestro país (E/1990/6/Add.16), en su 52 sesión del 1 de diciembre de 1999 expresó entre los APrincipales motivos de preocupación@ que: A4.7. El comité observa con inquietud que de hecho se discrimina a la mujer, particularmente en materia de empleo e igualdad de remuneración@. A su vez, en el punto 5.6, recomendó que Ael Gobierno de la Argentina adopte medidas para garantizar la igualdad de hecho y de derecho entre el hombre y la mujer en lo que respecta al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales@  (Rev. Investigaciones, 3 (1999), ps. 759/60).
También la doctrina remarcó la existencia de este flagelo en el ámbito laboral. Así, V. Rubio, afirma  que “en nuestra sociedad hay una discriminación negada”. Su análisis tiene muy en cuenta el Convenio 111 de la OIT. contra la discriminación (“Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio”, en Rev. de Derecho Laboral 2000-1, p. 219 y ss..; Elffman, M., “La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio, en la misma revista, t. 2000-1, p. 241 y ss., afirma con razón que “no hay ley más común que la ley antidiscriminatoria”).
Es útil hacer referencia a la doctrina sentada por el Consejo de Estado de Grecia, en el sentido de que si se comprueba que, en razón de prejuicios sociales, se han establecido en la práctica discriminaciones sociales respecto de una categoría de personas, y que la aplicación rígida del principio de igualdad consolida y eterniza de hecho es a desigualdad, es posible el dictado de medidas positivas en favor de dicha categoría. Agregó que Ano son contrarias a la Constitución las medidas positivas tomadas respecto de las mujeres, cuando aquellas se dirigen al restablecimiento de la igualdad efectiva entre las mujeres y hombres@ (decisión del 8/5/98, Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, Ed. 1998, 2, p. 240).
Una de las Conclusiones del Comité de Expertos Independientes, cuya tarea consiste en examinar si los Estados adecuan sus legislaciones y prácticas con los derechos consagrados en la Carta Social Europea, fue que uno de los principales compromisos de los gobiernos para logar la igualdad entre hombres y mujeres, es mantener la lucha con la discriminación en el empleo (Conclusiones IX-1, p. 12). Entre las medidas de orden práctico, el Comité exige a los Estados, no sólo que levanten todos los obstáculos jurídicos que impiden el acceso a determinados empleos, sino también que una acción positiva y concreta sea emprendida con el fin de crear en los hechos una situación susceptible de asegurar una igualdad completa de tratamiento (Conclusiones I, p. 15; ver también Consejo de Europa, ALa femme dans le monde du travail@, Cahiers de la Charte sociale, Estrasburgo, n 2, 1995, ps. 7/40).
Lo cierto es que la principal limitación a las normas que prohíben la discriminación indirecta en razón del sexo es que el empleador puede defender sus prácticas discriminatorias demostrando que sus acciones están objetivamente justificadas, lo que debe ser valorado por los jueces. Los tribunales deben ser rigurosos, ya que las normas que protegen frente a las discriminaciones indirectas tienen por objeto poner en tela de juicio las costumbres tradicionales que tienen un efecto discriminatorio sobre las mujeres (McGlynn, C. y Farrelly, C., AEqual Pay and the >Protection of Women within family life=@, European Law Review, vol. 24, n 2, abril de 1999, p. 202).
De las constancias de autos surge que el 24 de diciembre de 1999 se presentó ante un notario el coordinador y docente de la Clínica Jurídica de Interés Público que funciona en la Universidad de Palermo. El escribano concurrió a diversas heladerías (no pertenecientes a la cadena Freddo) y constató que había mujeres atendiendo al público (fs. 11/12).
El 23 de octubre de 2000, otra escribana, también a pedido de la referida clínica, se constituyó en diversos locales de la heladería Freddo, y constató que eran hombres los que atendían al público (fs. 156/8).
A fs. 13 obra la copia de un aviso aparecido en un diario en el que Freddo solicita “100 empleados de atención al cliente”, “70 repartidores”, y “20 caminantes” y, entre los requisitos exigidos se menciona el “sexo masculino”. En otro aviso, en el que se solicitaron “50 empleados de atención al cliente” dirigido a “quienes posean muy buena capacidad de relacionamiento y disposición para la atención de clientes”, también se exigió como requisito el “sexo masculino” (fs. 14). Lo mismo sucedió con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de atención al cliente y 100 repartidores (fs. 16) La situación se repite con los avisos de fs. 17, 18,19, 20 (este último para “refuerzo de fin de semana”. La excepción la constituye el pedido de “telemarketers”, en el que se aclara que está dirigido jóvenes de ambos sexos (fs. 23). En otros avisos, si bien no exigen expresamente el sexo masculino, se utilizan las palabras “empleado”, “repartidores”, con cierta alusión al sexo masculino.
La no discriminación por razón del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y después de la relación laboral. Se entiende por “antes” el proceso de selección (desde las convocatorias, llamados para la provisión de cargos y reclutamiento) hasta el momento de la contratación definitiva. Es así que algunas legislaciones, como la chilena, la paraguaya y la uruguaya, tienen normas específicas para prohibir el uso del motivo “sexo” para elegir al ocupante del puesto vacante (M. Paz Garafulic Litvak, ob.cit., p. 336). La ley paraguaya hace la salvedad de casos en los que el trabajo configure algún riesgo para la mujer (art. 132, Código del Trabajo). En Perú, la ley 26.772 prohíbe la discriminación por sexo en el acceso al empleo y, salvo excepciones, todo requerimiento que formule semejante distinción es considerado discriminatorio (L. Vinatea Recoba, “Discriminación laboral por razón de sexo en el Perú”, cit. en M. Paz Garafulic Litvak, ob.cit., p. 312). En este país es posible, ante anuncios discriminatorios, que se impongan sanciones al denunciado y que se lo condene a reparar los daños y perjuicios causados. A partir de 1998, cuando fue reglamentada dicha ley, los avisos discriminatorios disminuyeron un 40%.
Los referidos avisos periodísticos motivaron que la ciudadana Mariana Alvarez se presentara ante la Defensoría del Pueble de la ciudad de Buenos Aires. Se labraron actuaciones de la que surge que, según lo informado por el ANSES, en diciembre de 1999, la empresa tenía una dotación de 681 personas, de los cuales 646 eran hombres, y sólo 35 mujeres (fs. 182). También surge de dicho expediente que la representante de Freddo , tras explicar el perfil del empleado destinado a la atención del cliente, señaló que los requisitos exigidos son una edad entre 18 y 25 años, y el sexo masculino (fs. 184). Informó también que durante 1998 ingresaron 638 empleados, de los cuales sólo 18 eran mujeres, lo que mejoró en 1999, ya que ingresaron 297 empleados, de los cuales 33 fueron mujeres (v. Fs. 187). Cabe también señalar que Freddo ofreció un peritaje contable, pero fue declarada negligente en la producción de esta prueba (fs. 226).
Más adelante, la empresa reconoció que tomaba empleados del sexo masculino para ciertos puestos porque, además de preparar el producto y atender al cliente, debían “efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen un peso de 10 kgrs., ingresar a los pozos de frío que tienen una profundidad importante y bajas temperaturas. Con relación a los motoristas se requieren conocimientos mínimos de mecánica, poseer registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeñadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada (…) En este sentido FREDDO pretende ‘proteger’ y no discriminar a la mujer (fs. 189).
A fs. 216/7 declaró Pablo Sartán, a cargo del área de recursos humanos de la demandada, quien señaló que los potes de aluminio antes pesaban 20 ks y que ahora pesan entre 8 y 9 ks., lo que justificaba que se contrataran hombres, pero que esa política había cambiado tras la compra de la empresa por el Grupo Exel.
La justificación de que los baldes son pesados para impedir la contratación de mujeres no puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el “sexo débil” que a una verdadera visión del tiempo actual.
Tampoco parece ser ésta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un hecho público que, actualmente, las mujeres desempeñan tareas que requieren mayor esfuerzo físico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres. De todos modos, cabe también advertir que la prohibición de realizar estas tareas dirigida a las mujeres también es reputada discriminatoria.  Señala. M. Ackerman que “Es obvio que el trabajo penoso, peligroso o insalubre es indeseable y debe ser evitado, pero esto vale tanto para los hombres como para las mujeres. Por otro lado, el argumento de la menor fortaleza física de las mujeres, al que también suele apelarse, es también endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas tienen una capacidad de resistencia para el trabajo físico, inferior a la de los hombres, también se ha verificado que son mayores las diferencias entre las personas del mismo sexo. Por otra parte, el contacto con la muerte y la enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermería -actividad en que la población laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente es peligroso, penoso e insalubre, amén de que suele reclamar la realización de esfuerzos físicos y labores en horarios nocturnos y, pese a ello, nadie se plantea la exclusión de las mujeres de tal actividad. Por último, si la explicación se reduce a que la prohibición legal debe entenderse justificada para aquellos trabajos que pudieren poner en peligro la capacidad de gestación -que no es en estos términos como aparece reseñada en la legislación argentina- igual restricción debería corresponder para los que, de igual forma o en términos similares, afectaran a los hombres” (“La discriminación laboral de la mujer en las normas legales y convencionales y en la jurisprudencia argentina”, Ed. Biblos, Colección Identidad, Mujer y Derecho, Bs. As., 2000). Apreciaciones similares merece la prohibición para las mujeres del trabajo a domicilio contenida en el art. 175 de la LCT, en tanto ven reducidas sus opciones en este tipo de labores.
Al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de la libertad. Posibilidad de elección que no se limita ni condiciona al trabajador varón, de modo que la prohibición pone en evidencia un inequívoco contenido discriminatorio.
Como se adelantó, no basta con el reconocimiento de los derechos sino que es necesario, también, promoverlos y garantizarlos para que sean efectivos. Las garantías son diversas: a) nulidad de las disposiciones que consagren desigualdades; b) recursos adecuados ante los tribunales; c) imposibilidad de adoptar represalias hacia quienes demanden judicialmente el reconocimiento de sus derechos.
Una de las consecuencias más importantes derivadas de la relación entre el Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Constitucional es la relativa a las obligaciones estatales. Esto es, determinar el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en los tratados internacionales, respecto de los derechos humanos allí reconocidos (Ayala Corao, C., “El derecho de los derechos humanos”, ED, 160-758). Se ha señalado que estas obligaciones son ejecutables y exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado (conf. Bidart Campos, G., ALas obligaciones en el Derecho Constitucional@, Bs As, 1987, ps. 27/8; Ayala Corao, ob. cit..).
Revisten particular importancia los arts. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los que luego de establecer el compromiso de los Estados partes a respetar y “garantizar” determinados derechos sin discriminación, les impone la obligación, en el caso de no estar aún garantizados, de adoptar las medidas oportunas (legislativas o de otro carácter) para hacerlos efectivos. En caso de incumplimiento, surge la responsabilidad internacional del Estado.
Se trata, pues, de tres obligaciones: respeto de los derechos humanos, adopción de las medidas necesarias para hacerlos efectivos, y garantizar su libre y pleno ejercicio mediante medios judiciales sencillos para obtener su restablecimiento y, en su caso, la indemnización del daño. Este derecho internacional de los derechos humanos tiene, entre otras características,  la autoejecutividad u operatividad (sus disposiciones se aplican sin necesidad de un desarrollo legislativo previo), y lo que se denomina “posición preferida” (preferred rights position), esto es que, en caso de conflicto, prevalece una norma de derechos sobre otra de poder (Hitters, AAlgo más sobre el proceso transnacional@, ED, 162-1020;  Nikken, P., AEl concepto de derechos humanos@, en Estudios Básicos de Derechos Humanos, I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, S. José, 1994, p. 15 y ss.; Gutierrez Posse, H., “Principios generales del derecho internacional de los derechos humanos”, ED, 163- 893).
En lo que aquí interesa, es la actuación de este Tribunal la que puede garantizar, en el caso concreto, que se haga efectivo el derecho invocado por la entidad actora en beneficio de las mujeres, a las que representa en forma colectiva.  Como escribiera Bobbio, “el problema fundamental en relación con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o justificarlos, sino protegerlos y comprometerse con ellos. No es un problema filosófico, sino político y ético” (“El tiempo de los derechos”, 1991, Madrid, p. 21).
Por último, si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también lo es que los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer -en el caso de las discriminaciones directas-, así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso (conf. Tribunal Constitucional de España, sent. del 22/3/99, n 41/99, en Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, T. 53, enero-abril de 1999, p. 485).
Si bien es cierto que los directivos de una empresa suelen hacer prevalecer criterios económicos por encima de los jurídicos en la conducción de la actividad empresarial, la verdad es que estas situaciones tienen su fundamento en la asimilación permanente de la sociedad de formas de pensamiento con las que se ha educado a la gente, y que producen una división social y cultural del trabajo.
Por ende, al haberse acreditado la discriminación, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal RESUELVE: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo; con costas a la vencida. Corresponde, entonces, condenar a FREDDO S.A.  a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. A tal fin, deberá presentar a la actora un informe anual, y deberá permitirle el acceso a la información correspondiente. En caso de no cumplir con lo aquí dispuesto será sancionada con las multas que, previa audiencia de las partes, se fijen en la etapa de ejecución.
Claudio M. KIPER. Jorge GIARDULLI
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SUB UMBRA

Umbrío por la pena, casi
bruno,
porque la pena tizna
cuando estalla,
donde yo no me hallo no se
halla
hombre más apenado que
ninguno.
Sobre la pena duermo solo
y uno,
pena es mi paz y pena mi
batalla,
perro que ni me deja ni se
calla,
siempre a su dueño fiel,
pero importuno.
Cardos y penas llevo por
corona,
cardos y penas siembran
sus leopardos
y no me dejan bueno hueso
alguno.
No podrá con la pena mi
persona
rodeada de penas y de
cardos:

 

¡cuánto penar para morirse
uno!

El verdadero respeto a la bandera

bandera y barro

 

El fallo Barros completo

En 1977, una escuela de Buenos Aires, expulsa a dos nenes, de 7 y 8 años, que iban a primero y segundo grado de primaria.
Ello porque su padre, por razones religiosas les impedía portar la bandera en actos escolares.
El padre practicaba el culto de los Testigos de Jehová, pero de una forma extremista, no compartida por la mayoría de sus fieles. Él consideraba que no se debe honrar a ninguna imagen de ninguna cosa porque sería una forma de idolatría repugnante a dios.
Los chicos, muy obedientes al tarado de su padre, se comportaban respetuosamente, eran excelentes alumnos, pero solamente se abstenían de participar en actos donde tuviesen que llevar la bandera.
El juzgado de primera instancia, la Cámara, el procurador ante la Corte (Guastavino), todos consideran que está bien que dos niños sean privados de la escuela pública por ese motivo.
Estábamos en el apogeo de la dictadura militar más nefasta de Argentina.
Pero, como una bocanada de aire fresco, aunque dos años después de la expulsión (1979), la Corte ordena que los niños sean reincorporados, priorizando la educación y evitando que los chicos paguen por las ideas de los adultos.
Porque el verdadero respeto a la bandera es hacer un país mejor, educado e integrado. Aunque los símbolos se embarren un poquito…AL PIE, después del fallo, una ficha para trabajar sobre el tema.

 

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BARROS, Juan C., en representación de sus hijos Pablo Alejandro y Hugo Marcelo Barros c/ CONSEJO NACIONAL DE EDUCACIÓN s/ AMPARO
(CSJN, Fallos, 301:151)
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Sentencia de Primera Instancia
Buenos Aires, octubre 18 de 1977.
Considerando:
1º) Que a fs. 6/14 se presenta Juan Carlos Barros, en
representación de sus hijos Pablo Alejandro y Hugo Marcelo interponiendo Acción
de Amparo contra el Consejo Nacional de Educación y la Dirección de la Escuela Nº 1 Profesor
José Onaindia, para que se deje sin efecto el acto por el que se separara a los
menores del establecimiento educacional en el que cursaban el 2º grado y el
1er. grado inferior respectivamente.
Relata, que durante el corriente año su hijo mayor en una
oportunidad se excusó respetuosamente de participar en una ceremonia de
homenaje a la bandera, momento desde el cual sobre todo la Directora del
Establecimiento y la maestra de Hugo Marcelo insistieron en modificar la
actitud de sus hijos respecto de los símbolos patrios, llegando a obligar al
menor a arriar la bandera. Ante ello concurrió al colegio en varias ocasiones,
conversando con las maestras y Directora, a las que intentó demostrar que los
menores estaban motivados por causas exclusivamente religiosas, sin que ello
implicara falta de respeto hacia los símbolos nacionales. Pese a ello, la Directora resolvió
separar a los niños, lo que le fue comunicado por nota del 9 de junio de 1977,
efectivizándose la medida en la misma fecha. En la ocasión se le entregó
también, fotocopia de la res. gral. núm. 4 del Consejo Nacional de Educación.
2º) Continúa diciendo que el acto se fundamenta en el dec.
1867/76 y en la mentada res. núm. 4, pese a ser totalmente inaplicable el
primero, lo que torna a la medida en manifiestamente ilegal y arbitraria. En
torno de la Resolución
del Consejo Nacional de Educación, que se basa en el art. 5º, inc. b) de la ley
14.473, entiende que contraría los principios democráticos que inspiraron la Constitución Nacional
al negar la libertad de conciencia, además de vulnerar la ley 14.473.
Insiste en que la segregación de sus hijos va contra el
derecho que tienen de asistir a una Escuela del Estado, condicionándolos a
violar su conciencia desde que se procura obligarlos a participar en actos que
consideran incorrectos para un cristiano. Todo ello en contra del derecho de
aprender, profesar libremente su culto, y aún el de abstenerse respetuosamente
de expresarse. A su criterio, la actitud de sus hijos, como la de tantos otros
Testigos de Jehová, está basada en la adoración a Dios según su conciencia, sin
ser caprichosa o arbitraria, ni atentar contra la Nación. Por ello piden
se respete su derecho de no violar sus convicciones religiosas, evitándole a
los niños el temor de caer en una condenación espiritual. Cita al respecto el
texto del art. 19 de la Constitución Nacional, enfatizándolo en que la
adhesión a ciertos actos y ceremonias debe ser libre, voluntaria no impuesta ni
hecha obligatoria por la autoridad. Asimismo, destaca que la actitud que
adoptan es de respeto absoluto, sin interferir con la de los demás, ni ser
peligrosa para nadie.
(faltan 4 párrafos)7º) Así las cosas, conviene de entrada señalar que este
Juzgado tiene dicho “… que la libertad de conciencia y la libertad de
culto, son dos aspectos que conforman la libertad religiosa…, la libertad de
conciencia se refiere a la facultad de una persona de pensar libremente, conforme
una determinada religión y ser respetado por los demás… radica en el fuero
íntimo…”; y la “libertad de culto… penetra ya en el público, en
cuanto ejercicio ostensible y social” (Conf. Bidart Campos, “Tratado
de Derecho Constitucional”, T. II, p. 21) (in re: “Watch Tower Bible
and Tract Society (Testigos de Jehová) c. Est. Nac. s/ amparo”, sent. del
22 de febrero de 1977, que tramitara por ante la Secretaría Nº 5).

En el mismo fallo, se dijo: “Sin duda, hablar de
libertad religiosa como derecho, implica eliminar lo que toca a la relación
humano-divina y estudia el tópico a la luz del derecho vigente en nuestro
país”.
8º) Sin duda, la Constitución Nacional,
garantiza plenamente la libertad de culto (arts. 14 y 20), así como el derecho
de aprender (art. 14). Todo ello, con la salvedad de que, tal como ocurre con
todos los derechos civiles, éstos no son absolutos, sino relativos.
En torno al tema, aparece ilustrativo el art. 67, inc. 16 de
la Carta Fundamental,
en cuanto faculta al Congreso a proveer lo conducente “… al progreso de
la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria”.
9º) Tales pautas, derivan en la posibilidad de reglamentar
estos derechos, canalizada a través del Poder de Policía que ejerce el Poder
Legislativo. Es evidente entonces que, los derechos reconocidos por nuestra
Constitución, aparecen limitados en doble dimensión. En efecto, tales
limitaciones aparecen plasmadas en general a través de sus propias
declaraciones.
Si bien la
Constitución no hace concreta referencia a la libertad de
conciencia, sino a la de culto, es evidente que el Estado carece de
jurisdicción para adentrarse en el fuero íntimo de la persona, allanando su
libertad espiritual… (conf. Bidart Campos, G. J., “La Constitución Argentina”,
pág. 36, edición 1966). De tal suerte que, aparece plasmada también esta
libertad, con la limitación que sobre el tópico, prevé el art. 19 in fine, de la Carta Fundamental.
10) En claro pues, la existencia de derechos civiles no
absolutos, con su relatividad justificada en aras de la no destrucción del
orden social; y toda vez que la actora, solicita, se declare la
inconstitucionalidad de la resolución del Consejo Nacional de Educación por la
cual se separó a Pablo Alejandro y Hugo Marcelo Barros de la Escuela Primaria
Nº 1, conviene pues transcribirla. La misma fue dictada el 27 de febrero de
1967, en el expediente 1670-1967 y dice así: “Resolución de Carácter
General Nº 4, VISTO: que la nacionalidad tiene como una de sus más claras
formas de expresión, los símbolos patrios, así como la recordación de los
próceres y de las fechas que han marcado etapas definitorias en la marcha del
país, … Que ha sido tradición en la escuela argentina, desde los albores de
la patria el festejar debidamente las fechas de la nacionalidad, el reverenciar
sus símbolos y recordar a los próceres. Esta tradición honrosa ha continuado
ininterrumpidamente a través de los años formando sucesivas generaciones de
argentinos con sentido claro de patria, … Que teniendo en cuenta las disposiciones
legales que rigen la materia y las circunstancias antes expuestas se considera
necesario normar con carácter general la obligación que tiene todo alumno que
se educa en la escuela pública de reverenciar acabadamente los símbolos,
próceres y fechas de la nacionalidad y poner de relieve la responsabilidad del
personal directivo y docente en el cumplimiento de esta obligación enmarcada en
las prescripciones del artículo 5º de la ley 14.473 (Estatuto del Docente), EL
CONSEJO NACIONAL DE EDUCACION, en sesión de la fecha, RESUELVE: 1º) ESTABLECER
que los alumnos que se educan en la escuela pública argentina oficial y
privada, deberán en forma obligatoria reverenciar los símbolos patrios,
próceres y fechas de la nacionalidad. 2º) EL CUMPLIMIENTO de lo dispuesto en el
artículo 1º deberá ser fiscalizado bajo la directa responsabilidad del personal
directivo y docente dentro de las obligaciones que le impone el artículo 5º de
la ley 14.473 (Estatuto del Docente). 3º) EL ALUMNO que reiteradamente se
negare al cumplimiento de lo establecido en el artículo 1º será separado del
establecimiento al que concurre. INSERTESE en el Boletín del Consejo Nacional
de Educación y comuníquese por resolución de carácter general y
archívese”.
11) Según surge del ordenamiento legal trans-cripto, el
Consejo Nacional de Educación, dependiente del Ministerio Nacional de
Educación, actuó en ejercicio de las atribuciones que le competen, apareciendo,
-la Resolución
que se tacha de inconstitucional-, legítimamente dictada, en razón de la
policía que ejerce, dicho Consejo, la que aparece amparada dentro del conjunto
de facultades que la
Carta Fundamental acuerda a los Poderes de la Nación.
12) En lo que a este tópico se refiere, vale la pena
recordar lo dicho por el juzgado en la causa a que ya se ha hecho mención
(“Watch Tower Bible and Tract Society (Test. de Jehová) c. Est. Nac.; s/
amparo”). Así en los últimos párrafos del considerando Nº 30 de dicho
fallo, se dijo: “Con referencia a los problemas de esta índole planteados
en establecimientos educacionales, -también encuentran remedio en el plano
administrativo-, a través de la aplicación de los reglamentos pertinentes. Es
decir que si la conducta del alumno, excede el marco de las disposiciones
reglamentarias en vigencia, el correctivo aplicado será de tipo disciplinario,
no implicando ello -prima facie- la privación de un derecho sino el castigo de
una falta”.
13) A su vez, en el considerando 31 se expresó que:
“… no queda duda que en nuestro país no se instruye a los estudiantes en
la veneración religiosa de los símbolos patrios, como parecería indicar la
opinión vertida…” por la actora a fs. 4/12 vta., así como las
declaraciones de fs. 90 y vta., 108/109 y 110 vta.; al explicar que el izar y
arriar la Bandera
constituyen un rito que hace lo que se iza y arría sea considerado como sagrado
(ver fs. 9 vta. y 10 de estos autos). La actora explica que “los Testigos
de Jehová” adoran a Dios el creador de todas las cosas y que sólo a El
sirven. “No adoramos ni damos culto en ceremonias que tiendan a honrar,
venerar o reverenciar a la creación de El o a lo que los hombres crearon”.
El considerando 31 que se viene transcribiendo, continúa
mediante afirmar que “El juicio transcripto, indica indudablemente una
asimilación, de los planos divino y humano, que trasciende el marco del respeto
debido a los citados símbolos y, habilita a la autoridad pertinente a su
corrección, en tanto entre en colisión con el derecho vigente. Valga la
insistencia, existe en el planteo formulado por la actora, una evidente
confusión entre las exteriorizaciones propias de un credo religioso y su
compatibilización, con el orden jurídico”.
De tal manera y, tal como ya se apuntara, la reglamentación
objetada, no aparece como arbitraria ni ilegítima.
14) Consecuentemente con la forma en que se resuelve la
primera cuestión planteada, corresponde ahora analizar si la aplicación al caso
en examen de la res. gral. núm. 4 del Consejo Nacional de Educación fue
arreglada a derecho. Al respecto, y toda vez que el cuestionamiento del acto
administrativo por la accionante gira en torno de la causa que determinara su
emisión, sumada a que las restantes constancias permiten concluir en su
juridicidad respecto a los otros requisitos esenciales que deben reunir, se
destaca que tal va a ser el tópico sobre el que versa el análisis a efectuar.
15) Aclarado ello, resulta de particular interés analizar la
prueba aportada, y particularmente los dichos vertidos por el padre de los
alumnos afectados por la medida segregatoria del establecimiento en que
cursaban el primero y segundo grado, ya que de allí pueden concluirse las
razones que determinaran las actitudes sancionadas por la autoridad escolar.
Porque, es menester poner de resalto que si bien se encuentra casi
inescindiblemente relacionado al caso par-ticular, la doctrina religiosa que
profesan sus autores, sobre la que sobreabundan en argumentos, resulta que el
tema es ajeno a la presente acción de amparo, y sobre él ya se ha pronunciado
el Tribunal en la causa anteriormente citada; amén de ello, en el marco
excepcional de la vía elegida, solamente debe dilucidarse si los niños Pablo A.
y Hugo M. Barros tuvieron actitudes que justifiquen la aplicación a su respecto
del art. 3º de la
Resolución de Carácter General Nº 4.
16) Así, a fs. 41 la Directora de la escuela Lila María Krieger de
Saucede manifiesta que frente a la actitud de los alumnos Barros, las maestras
buscaron comunicarse con sus padres, citándolos varias veces, aunque “la
mamá concurrió una sola vez por el menor y el padre varias veces por los dos
chicos”. Agrega que “como en la escuela el medio de premiar a los
chicos por su comportamiento es el hecho de izar la bandera y los chicos tienen
muy buen comportamiento era muy a menudo que se les hiciera arriar la bandera e
izarla, y ellos decían que no podían ir, y ante la insistencia de la maestra
lloraban, hasta que el menor dijo que no podía ir porque era, no recuerda bien,
hijo o testigo de Jehová, entonces comenzaron a observar que en el momento de
la canción patria y en la semana de mayo no se pusieron escarapela -del 18 al
23-, y decían que se les había perdido y la madre no les compraba otra y
siempre era la misma contestación. El 27 de mayo, día del Patrono de la Escuela, no cantaron el
Himno Nacional y ahí fue que citó al padre o a la madre…” y agrega que
“le comentó al padre y en presencia de las docentes que firman el informe
que ella no tenía nada contra los chicos, pero que la Escuela tenía normas que
se deben cumplir, si está de acuerdo que los chicos cumplan con esas normas de
respeto a los símbolos nacionales podían quedarse en el colegio, y el padre le
contestó que no, fundamentando que no podían enseñar a sus hijos algo que luego
tenían que transgredir en la escuela, porque era una mentira y él seguía las
enseñanzas de Jesús”.
Por su parte, las maestras Otilia Libia Zapata, a fs. 43,
Norma Beatriz López de Paterniti a fs. 43 vta. y 44, y la Vicedirectora Susana
Beatriz Iglesias a fs. 45, coinciden en términos generales con los dichos
reseñados, en lo que respecta a la reiteración de las actitudes de los niños
Barros respecto de los símbolos y las fechas patrias y a la forma en que el
personal directivo y docente encaró la situación planteada, que desembocara
finalmente en la separación de los alumnos. En todos los casos las educadoras
destacan que los padres de aquéllos habían sido prevenidos sobre el
comportamiento reseñado, pese a lo cual la situación no se modificó.
17) Por otra parte, el padre de los menores Alejandro y Hugo
Marcelo Barros declara a fs. 36/37: “que enseña a sus hijos que es
adoración participar izando o arriando la bandera, por ejemplo en los actos
públicos. Que sólo se debe adorar a Dios”. “Aclara que cuando les
explica a sus hijos que deben abstenerse de hacer algo, como arriar la bandera,
les hace ver que eso desagrada a Dios, a quien únicamente deben rendir culto, y
que no se trata de una cuestión personal”. Asimismo, y preguntado respecto
a la diferencia que a su criterio existe entre homenaje y adoración dice:
“que considera que se rinde homenaje a la bandera, respetándola en el
corazón. Adoración significaría participar en un acto patrio, por ejemplo
cantar el himno o arriar la bandera. Permanecer durante la ceremonia no sería
adoración. Un desfile militar no es un acto de culto, siempre que no tenga que
participar el declarante, obligadamente”.
18) De lo expuesto, resulta que examinados los antecedentes
reunidos y la prueba testimonial allegada, donde el padre de los alumnos
sancionados, así como éstos pudieron ejercer su derecho de defensa, surge
acreditada la conducta que señala el art. 3º de la res. gral. núm. 4 ya
aludida, cuya constitucio-nalidad fuera declarada por el juzgado.
Es decir, la iteración de conducta tipificadas en ésta, se
ha determinado concretamente. Aún más en este caso, donde la declaración del
padre de los niños involucrados, referida a la actitud de éstos en la Escuela, como consecuencia
de las peculiaridades de la religión que dice practicar, y que influyen en el
ánimo y conducta de sus hijos -a través de sus enseñanzas-, denotan una
evidente violación del objetivo perseguido por ese Reglamento.
Quede en claro que esta norma de carácter general, de
ninguna manera enerva el ejercicio de la libertad de cultos; toda vez que se
refiere al respeto que deberán tener todos los educandos por los símbolos
patrios, los próceres y las fechas que hacen a la nacionalidad argentina. Y
esto se compadece sin duda, con los generosos principios del Preámbulo de la Constitución Nacional,
que es el instrumento de la expresión de deseos de la Nación, tendiente a acoger
en su seno a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
Argentino.
19) De tal suerte, argumentos como los que esgrime la parte
actora, que indican una evidente confusión entre lo que implica venerar,
respetar, adorar en lo que respecta a los planos divino y humano, trae como
consecuencia en este supuesto, que el Tribunal se aparte, con motivo de lo
dicho en el considerando anterior, de la solución alcanzada en el caso
“Porco” del 3 de agosto de 1977.
En suma, la reiteración de conductas de los niños, enseñados
por su padre, tendientes a confundir religión y símbolos patrios, que
pertenecen palmariamente a ámbitos distintos desde el punto de vista jurídico,
social, filosófico y religioso, trae como consecuencia, que se convalide en la
especie, la medida adoptada. Y esto, por su razonabilidad demostrada en sede
administrativa y judicial.
Por consiguiente, a mérito de lo expuesto, fallo:
Desestimando la acción de amparo incoada por Juan Carlos Barros en representación
de sus hijos Pablo A. y Hugo M. Barros contra el Consejo Nacional de Educación.
Costas por su orden, en atención a las particularidades del caso.- Jorge E.
Cermesoni.
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Sentencia de Segunda Instancia

SENTENCIA DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO FEDERAL Y CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

Buenos Aires, 20 de diciembre de 1977.
I) Que el señor juez a quo a fs. 50/56 desestima la acción de amparo iniciada por don Juan C. Barros, en representaci6n de sus hijos Pablo Alejandro y Hugo Marcelo, contra el Consejo Nacional de Educación y la Dirección de la Escuela n° 1, tendiente a lograr se deje sin efecto la disposición por la que se los separa del establecimiento educacional, en el que cursaban el segundo y el primer grado inferior, respectivamente. Funda su decisión en que el Consejo Nacional de Educación al dictar la resolución n° 4, actuó en pleno ejercicio de las funciones que le competen en virtud del poder de policía que ejerce en ese ámbito. Destaca, además, que a diferencia de lo que ocurría en el caso “Porco”, en el sub iudice se encuentra acreditada la negativa reiterada que exige el art. 3° de dicha resolución.
II) Que a raíz de ello recurre la parte actora a fs. 59/63, quien luego de recordar que la actitud adoptada respecto de los símbolos patrios, es una posición exclusivamente religiosa, ya que los Testigos de Jehová no deben participar en ceremonias conectadas con ellos, en tanto se los hace objeto de un culto que se encuentra reservado sólo a Dios, se agravia por estimar que en la medida dispuesta -esto es la separación de los niños de la escuela- influyó el decr. 1867/76, que proscribe tal secta sin que el a quo considerara para nada ese fundamento, ni la impugnación que su parte hizo de aquél, por entender que la aplicación de tal decreto es ilegal y arbitraria. Tacha, también la resolución n° 4, de ilegal e inconstitucional. Lo primero, en cuanto atenta contra las leyes 1420, de enseñanza obligatoria, y 14.473, que establece que es deber de los maestros educar a los alumnos en los principios democráticos y dentro de la forma de gobierno instituida por la Constitución Nacional, por cuya razón señala que si al alumno se lo obliga a expresar creencias que no comparte bajo pena de ser separado de un colegio, se verían vulneradas la libertad de no expresarse, de conciencia y el derecho de aprender (arts. 5° y 14, Const. Nacional). Lo segundo, por considerar que lesiona el derecho al silencio, implícitamente consagrado por nuestra Carta Magna, pues de tolerarse, ya que siempre se encuentra motivado por alguna convicción, se ha de respetar la conciencia del individuo que pretende permanecer en silencio o sin expresarse.
III) Que de los antecedentes obrantes en autos, se desprende que los niños nombrados quedaron separados el 9 de junio de 1977 de la Escuela n° 1 profesor José Onaindía, sita en la calle Rafaela n° 5159 de esta ciudad, luego de que se le leyera a su padre la circular general n° 4 del Consejo Nacional de Educación, en cuya virtud y, además, en cumplimiento del decr. 1867/76, se adoptare la medida segregativa (acta de f. 4). Quiere decir entonces que la cuestión planteada guarda ceñida analogía con lo que esta Sala contemplara en su sentencia del 27 de setiembre ppdo., in re: “Porco”.
Consiguientemente, para desestimar los agravios esgrimidos basta remitirse aquí a las consideraciones allí vertidas, que se dan por reproducidas en homenaje a la brevedad y en cuanto fueren de pertinente aplicación, pues entonces quedó claro que la circular impugnada, cuya constitucionalidad se admitió, suponía sustento suficiente para una medida de este tipo, motivo por el cual se torna innecesaria cualquier disquisición acerca de la validez y alcance del decreto 1867/76.
Por tanto, a merito de aquellos fundamentos y de los concordantes de la sentencia de fs. 50/56, se la confirma en cuanto fue materia de recurso.
El doctor Azcona no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, Reglamento de la Justicia Nacional)”. VALERIO R. PICO – TEOBALDO A. ESTEVES.———————————————

 

Dictamen del Defensor Oficial ante la Corte Suprema

Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:
Horacio S. Méndez Carreras, defensor oficial subrogante (Ac. 24/70 CSJN) en los autos caratulados “Barros Juan C., en representación de sus hijos Pablo A y Hugo M. Barros c/Consejo Nacional de Educaci6n y otra s/Demanda de Amparo” a V.E. manifiesto:
I) Al fundar el recurso extraordinario (f. 73) y el memorial (f. 89) el recurrente se refiere a la sentencia que rechaza la demanda de amparo por el promovida en nombre de sus hijos Pablo Alejandro y Hugo Marcelo Barros contra la separación de estos de la escuela primaria que se menciona en autos.
Sostiene que se han violado directamente los arts. 5° y 14 de la Const. Nacional (derecho de aprender, de profesar libremente el culto y libertad de expresión) incurriéndose en arbitrariedad manifiesta al no examinar la Cámara los argumentos esgrimidos.
La actitud de los menores en actos públicos realizados en la escuela, de homenaje a los símbolos patrios no constituye para el peticionante una falta de respeto a esos símbolos por haberse abstenido de participar en los mismos. Su fe religiosa les prohíbe rendir ninguna forma de culto ni veneración a nadie o a cualquier objeto que no sea Dios.
Omito la reproducción de los conceptos de orden confesional expresados a lo largo del proceso, remitiéndome a las presentaciones de fs. 6, 29, 59 y 89.
II) La temprana edad de los actores, nacidos el 18 de julio de 1969 y el 9 de febrero de 1971, respectivamente, pone de relieve una situación particularísima que merece contemplarse en primer término.
Si los padres tienen el derecho innegable de atraer a sus hijos al culto que profesan estando ello amparado en el amplio concepto de la libertad de culto consagrada por la Constitución Nacional, manteniéndose el Ministerio Pupilar al margen de toda injerencia cuando el culto de que se trate no fuera contrario a la moral o a las buenas costumbres, ni llamado como Ministerio de Menores a cumplir con sus funciones tuitivas en circunstancias muy especiales, la cuestión, repito, seria ajena a toda intervención de nuestra parte.
Pero ya no lo seria en el supuesto que a los menores por el ejercicio de ese culto pudiera menoscabárseles viéndose privados de recibir la enseñanza gratuita que con carácter de obligatoria imponen las leyes de la Nación.
Tal ha sido el caso en estudio según se desprende de los antecedentes expuestos y debe quedar en claro que si só1o corresponde respetar la inspiración religiosa admitiendo hasta la espontaneidad de los menores, fe nacida o fomentada en el seno de la familia, es decir, lo que concierne al fuero interno del individuo, sagrado e inviolable conforme al art. 19 de la Const. Nacional, cuando la exteriorización de ese culto puede lesionar otros valores también contemplados por la Ley Fundamental, dicha colisión de intereses debe ser salvada para que en todos los casos se haga valer la supremacía de la Constitución (artículo 31).
La intervención del Ministerio de Menores fluye ineludible en este caso en atención a que en el criterio sostenido por el padre como representante necesario al fundamentar el recurso de amparo se contienen razones que a todas luces están en pugna con el bien entendido interés de sus hijos: defendiendo esencialmente la plenitud de sus propias convicciones religiosas ha llevado a los niños a una situación antirreglamentaria en la escuela provocando su separación de esta.
Además esos hechos motivos del recurso, están revelando que los menores pueden quedar privados en la actualidad de toda instrucción dado que el escollo que se ha opuesto a su permanencia en el establecimiento de que fueron separados ha de representarse en todos los demás ubicados en el territorio de la Republica en los cuales rige el mismo calendario escolar la celebración de los actos patrióticos materias de objeción por los Testigos de Jehová.
Dentro de los deberes que nacen del vinculo de padres a hijos los mas elementales de manutención, educación y vestido, figuran en el mismo rango y con todo lo respetable que pueda parecer la practica del culto de la secta a que he hecho referencia, esta le ha sido impuesta por el padre a los menores, sus hijos hasta sus ultimas consecuencias, al extremo de crearse el conflicto en estudio.
Es, pues, de rigor, aplicar el art. 59 del Cod. Civil que sintetiza todo lo concerniente al Ministerio de Menores en cuando a su función de ser parte legítima y esencial en todo asunto judicial en que los incapaces demanden o sean demandados o en que se traten de las personas o bienes de ellos. Como señala Llambias, “se trata de una previsión amplia que determina la necesidad de intervención del Ministerio de Menores, en todo asunto en el que deba concurrir con su opinión y para controlar la actuación de quienes tienen el manejo de las colas de los incapaces” (Tratado de derecho civil. Parte general, t. 1, p. 424).
Afirmada la procedencia de mi intervención en las razones que quedan expresadas, vuelvo a referirme a que nos encontramos frente a un caso muy especial: dos menores impúberes cuyas facultades de comprensión no pueden haberse aún desarrollado a un nivel que nos brindara la posibilidad de hacerles descartar razonadamente la existencia de un conflicto de valores que la interpretación indudablemente dogmática de la secta mencionada tiene planteado en este y en otros casos que han sido de público notoriedad.
Toda vez que los niños de ninguna manera debe hacérseles objeto de presiones que sumándose a las que actualmente sufren en su propio medio pueden desorientarlos en medio de un problema creado entre la familia y la escuela, preconizo acoger el recurso de amparo pero en virtud de otras consideraciones sustancialmente distintas a las que el recurrente propugna. Advierto al Alto Tribunal de V.E. que ejerzo la acción que me compete como responsable de la representación promiscua de los actores en la primera oportunidad en que se me ha oído en estas actuaciones.
III) Correlacionados los arts. 5° y 14 de la Constitución surge junto al “derecho de aprender” el deber del Estado de asegurar la “educación primaria”. Si esto ultimo parece vincularse a la “garantía federal” no cabe duda que la educación con el carácter de gratuita se extenderá a todo el territorio nacional en una adecuada interpretación de los textos constitucionales.
Derechos los señalados “de aprender”, de recibir la “educación primaria” que se hacen efectivos por la Nación, o las provincias en sus respectivas jurisdicciones y que se pueden gozar “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Precisamente la de educación común, n° 1420, ha dispuesto en correspondencia a la Constitución que la enseñanza primaria será gratuita y obligatoria.
Por lo tanto si conforme al principio de la supremacía de la Constitución las autoridades de cada provincia (y las de la Nación) están obligadas a conformarse a aquella y “a las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso”, ningún órgano del Estado puede adoptar medidas que violen ese amplio concepto privando a cualquier habitante de la República de a1guno de esos derechos.
En este caso, la decisión de separar de la Escuela n° 1 del Consejo Escolar n” 3, a mis representados, de que da cuenta el acto de f. 4 de junio 9 de 1977 debe ser declarada inconstitucional.
Aunque parezca impropio de esta instancia pero por tratarse de mi primera intervención en la causa, me permito solicitar que al adoptarse las medidas conducentes a reincorporar a los niños a la escuela, se exhorte a sus padres para que insistan ante los menores que deben observar el más profundo respeto a los símbolos patrios y la mayor compostura en los actos celebratorios de tales efemérides. Ello sin perjuicio de que no se ve como conveniente se les exija -por ahora- una participación activa en los mismos”.
Defensoría Oficial. Mayo 16 de 1978.
Horacio S. Méndez Carreras.

 

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Dictamen del Procurador General ante la Corte

Buenos Aires, 15 de agosto de 1978
Suprema Corte:
Motiva este dictamen el recurso extraordinario interpuesto a fs. 72/79 contra el fallo de la Cámara Federal de la Capital -Sala I en lo Contencioso administrativo que, al confirmar el de primera instancia, desestimó el amparo promovido por el señor Carlos Barros en representación de sus hijos Pablo A. y Hugo M. Barros contra el acto que dispuso la separación de estos últimos como alumnos de la Escuela Profesor M. Onaindía.
La parte actora cuestiona la constitucionalidad de la resolución general n° 4 del Consejo Nacional de Educación (en copia a f. 5) que sirvió de fundamento a la medida de la que se agravia.
En tal sentido y desde el punto de vista de su apreciación subjetiva, pretende la demandante que los actos obligatorios de reverencia a los símbolos patrios poseen la misma naturaleza que los actos del culto a la divinidad y es por tal razón que alega que el cumplimiento de tales obligaciones, impuesto por la autoridad escolar, violenta su conciencia y contraria la garantía constitucional de profesar libremente su culto.
Cabe señalar, en primer lugar, que en las circunstancias de la causa, la resolución en cuya virtud fueron aplicadas las sanciones recurridas o impugnadas, en modo alguno coarta la libertad de los demandantes para profesar las creencias religiosas a las que están adheridos.
El punto decisivo a resolver radica, pues, en determinar si las obligaciones escolares en cuestión participan de la naturaleza de un culto religioso como pretenden los actores, o se encuentran comprendidas en un piano distinto, de mera reverencia y respeto a los símbolos de la nacionalidad, sin confusión con el plano religioso, como lo han sostenido los magistrados de las instancias intervinientes.
En estos términos, la cuestión aparece revestida de caracteres que remiten a la dilucidación de un tema fáctico cuya resolución es previa a su calificación jurídica y que, como tal, escapa a la revisión por la vía del art. 14 de la ley 48 toda vez que la tacha de arbitrariedad articulada no resulta atendible en razón de haber sido desestimado bajo ese aspecto el recurso extraordinario, sin que medie la interposición de la correspondiente queja.
Cabe agregar a lo dicho que, según doctrina reiterada de V.E., el amparo no es, como principio, la vía adecuada para impugnar la validez de normal de carácter general, salvo hipótesis de inconstitucionalidad palmaria y manifiesta, extremo este que, a mi juicio, no resulta acreditado en la especie.
En tales condiciones, estimo que corresponde declarar improcedente el remedio federal intentado”. Buenos Aires, 15 de agosto de 1978.
Elías P. Guastavino.

———————————————
Fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires, 6 de marzo de 1979.
Considerando:
1°) Que la sentencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Federal, sala I, en lo Contenciosoadministrativo,
confirmatoria de la de primera instancia, desestimó la acción de amparo incoada
por Juan Carlos Barros, en nombre y representación de sus hijos menores Pablo
A. y Hugo M., quienes fueron separados de la Escuela Nº 1,
“Profesor José Onaindía”, por decisión de las autoridades
respectivas, de fecha 9 de junio de 1977, con arreglo a lo dispuesto por la
res. gral. núm. 4 del Consejo Nacional de Educación y por el dec. 1867/76, por
negarse a reverenciar los símbolos patrios.
2º) Que contra aquel pronunciamiento el interesado dedujo
recurso extraordinario a fs. 72/79, que fue concedido a fs. 80 con respecto a
la cuestión federal planteada, no así en cuanto a la tacha de arbitrariedad en
que también se lo sustentó. A fs. 95/98 intervino el defensor oficial
subrogante, quien planteó la invalidez constitucional de la mencionada decisión
y solicitó la reincorporación de los niños al establecimiento escolar.
3°) Que la citada res. gral. núm. 4 estableció que “los
alumnos que se educan en la escuela pública argentina oficial y privada,
deberán en forma obligatoria reverenciar los símbolos patrios, próceres y
fechas de nacionalidad” (art. 1°), y que quien reiteradamente se negare a
ello “será separado del establecimiento al que concurre” (art. 2°).
4º) Que los menores a que se ha hecho referencia cursaban 1º
y 2° grado, respectivamente, cuando se negaron a participar en actos
patrióticos celebrados en la escuela, lo que motivó que las autoridades
consideraran esas conductas como irreverentes frente a los símbolos patrios y
adoptaran la decisión cuestionada. Esas actitudes tuvieron su origen en
disposiciones paternas y se fundaron en las convicciones religiosas de sus
progenitores (fs. 6/14 y 36 vta.).
5°) Que en virtud de haberse planteado la
inconstitucionalidad de tal decisión (fs. 97 y vta.), fundada en que de esa
manera se afecta el derecho de aprender y de recibir educación primaria,
corresponde analizar en primer lugar la viabilidad de su debate en la instancia
elegida. Al respecto, cabe recordar que esta Corte tiene decidido que
“siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una
restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así
como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la
cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido
por la rápida vía del recurso de amparo” (Fallos: 280:288 y sus citas).
6º) Que la medida disciplinaria aplicada, por sus efectos y
alcances, provoca un serio perjuicio para aquéllos, pues reviste el carácter de
una inhabilitación permanente para asistir a la escuela pública argentina, si
se considera el motivo de la conducta. Ello causa una lesión actual al derecho
de aprender, máxime frente a la importancia de la continuidad de los estudios
primarios y la periodicidad de los cursos lectivos.
7º) Que aceptada la existencia de semejante perjuicio,
corresponde analizar la validez de dicha medida a la luz de las normas
constitucionales y legales que se refieren al aprendizaje y a la enseñanza. En
tal sentido, al derecho constitucional de aprender (art. 14) y al deber del
Estado de asegurar la educación primaria (art. 5°) y a la obligatoriedad de
ésta, reglado todo ello en los términos de la ley 1420, se opone la medida
impugnada que cierra todo acceso al ejercicio de aquellos derechos y al
cumplimiento de esa obligación.
8°) Que cuesta admitir la legitimidad de la decisión
objetada, si se tiene en cuenta que afecta a dos menores -de 7 y 8 años de
edad- carentes de discernimiento (art. 921, Cód. Civil), cuya actividad
meramente pasiva en el caso, partiendo de esa condición, no puede afirmarse
constituyera una manifestación razonada de falta de respeto a los símbolos
patrios y sí de obediencia a la autoridad paterna (ley 10.903 y arts. 264 y
sigtes. del Cód. Civil), lo que lleva a concluir que aquella medida no
profundizó en esas circunstancias.
9°) Que a lo expuesto cabe agregar que siendo tales
símbolos figuras, divisas o imágenes representativas de la nacionalidad y de la
patria, el conocimiento y comprensión de su relevante significado, del que
deriva la universal actitud de respeto adoptada por los ciudadanos frente a
ellos, se transmite y aprende esencialmente en la escuela. Negar, pues, todo
acceso a quienes todavía no están habilitados para apreciar por sí mismos el
valor de esos bienes, es impedir eventualmente la formación posterior del
propio juicio y minimizar la función educativa de la enseñanza primaria, con
desconocimiento del alto interés nacional puesto en evidencia por las normas
superiores mencionadas.
10) Que, por consiguiente, sin perjuicio de la validez legal
de la res. gral. núm. 4 del Consejo Nacional de Educación, la inteligencia
asignada por las autoridades del establecimiento escolar respectivo importa un
apartamiento manifiesto y arbitrario de los fines de la norma superior, con
grave daño a los recurrentes, que torna admisible la vía elegida como remedio
eficaz contra un acto que adolece de defectos previstos por el art. 1º de la
ley 16.986.
11) Que las consideraciones precedentes tornan inoficioso
analizar los agravios expresados por el recurrente a fs. 72/79 en relación con
la libertad de cultos y de conciencia, toda vez que la decisión restablece el
derecho vulnerado, objeto esencial de la acción ejercida.
Por ello, y oído el señor Procurador General, se revoca la
sentencia de fs. 67/68 y se hace lugar al amparo interpuesto. Costas por su orden.
Adolfo R. Gabrielli.- Abelardo F. Rossi.- Pedro J. Frías.-
Emilio M. Daireaux
——————————————— 

Trabajo de Evaluación Individual

Para desarrollar algunos temas de Derecho Constitucional hemos decidido seleccionar un fallo de la Corte Nacional pues consideramos que reviste bastante interés y facilidad de comprensión.
Asimismo creemos que es un buen camino para que la gente revierta algunas concepciones erradas acerca del derecho. Comprender la dificultad que se encuentra ínsita en cada caso lleva a entender los problemas prácticos a que se enfrenta la organización judicial argentina.
Hemos pretendido en este caso desarrollar los siguientes conceptos:
1 – Jurisprudencia
2 – Jurisdicción
3 – Símbolos Patrios
4 – Conflicto entre normas
5 – Objetividad y subjetividad en las decisiones judiciales

 

La clase:
1º) Jurisprudencia ® definición
2º) El caso “Barros”
Hechos:
–                     Dos hermanos (7 y 8 años) asisten a la escuela primaria.
–                     Cometen varias ‘faltas de respeto’ hacia los símbolos patrios (permanecer sentados durante la entonación del himno, no participar en el izamiento de bandera, etc.) por lo que son reiteradamente advertidos.
–                     Ante la repetición de las faltas son expulsados.
–                     La directora se basa en una resolución del Consejo Nacional de Educación por la cual quienes no observen el debido respeto a los símbolos deben ser expulsados.
–                     El padre de los chicos plantea recurso de amparo diciendo que sus hijos pertenecen a la religión de los “Testigos de Jehová” y su religión les prohibe adorar otra cosa que no sea a Dios. Alega que la Constitución asegura la libertad de cultos y por ende la decisión de la directora es inconstitucional.
–                     El juez de primera instancia y la Cámara de Apelaciones entienden que la medida es razonable y mantienen la expulsión. El padre deduce recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
3º) Trabajo:
Usted es ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. ¿Qué diría en este caso?
4º) Lluvia de ideas.
5º) Variantes:
Usted es ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero:
–                     profesa la religión de los “Testigos de Jehová”.
–                     profesa una religión diametralmente opuesta a la citada.
–                     llegó a su cargo por la insistencia de un obispo.
–                     sabe que los “Testigos de Jehová” insisten a sus fieles para que voten contra el gobierno en las próximas elecciones.
–                     sufrió problemas de discriminación en la escuela por sus creencias religiosas.
–                     ignora en qué consisten las ideas de los “Testigos de Jehová”
6º) Solución
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que el derecho a aprender (art. 14 de la Constitución Nacional) está por sobre el deber de respetar los símbolos patrios. Además, haciendo gala de un inusual sentido común, sostuvo que el respeto generalizado hacia los símbolos como manifestaciones de la noción de “Patria” es algo que surge de entender la importancia de la patria y este aprendizaje se hace primordialmente en la escuela, por ello, separarlos es negarles la posibilidad de aprender esto alguna vez. También considera que no es lógico hablar de libertad de cultos en menores que no pueden entender si su conducta es o no correcta y sólo se les puede reclamar una respetuosa abstención.
7º) Mitos     ® objetividad en el análisis
                            ® igualdad de las personas ante la justicia
                            ® independencia respecto al poder
                            ® dedicación de los magistrados

 

Reflexiones posteriores y póstumas:
El balance que hacemos de nuestra clase es altamente positivo:
–                     Si bien la audiencia no tenía ningún tipo de conocimientos técnicos, comprendieron inmediatamente los conceptos basales, imprescindibles para el desarrollo ulterior.
–                     Aunque el debate se prolongó casi 45 minutos, no advertimos signos de cansancio en los alumnos.
–                     No nos fue necesario intervenir demasiado, quedando reducida nuestra función durante el debate a meros secretarios del grupo.
–                     Los aportes fueron enriquecedores e imaginativos
–                     La discusión cambió la postura de varios que al principio argumentaban de una manera y luego receptaron nuevas ideas.
–                     La discusión tuvo puntos álgidos pero siempre en el marco del respeto, la seriedad de los argumentos y el buen humor en los comentarios.
–                     Demorar la solución final del caso generó una sensación grupal de marcado interés que redundó en beneficio de la atención.
–                     Como error destacamos que hubiera sido mejor repartir el fallo (sin el “resuelve”) para que todos puedan leerlo y luego debatir.

 

Bibliografía utilizada:
# “Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”; tomo 301, página 151.

 

# “Manual de Derecho Constitucional”; Germán Bidart Campos.

LAS PENAS SON DE LOS OTROS

 

en gayola

Compartimos el texto completo del proyecto de Nuevo Código Penal Argentino.

Realizado por gente que sabe mucho (algunos grandes amigos nuestros) es un excepcional producto de laboratorio.

Sin embargo, por razones que tienen que ver con la realidad y no con el ‘deber ser’, creo que la discusión pública ya está perdida y las posibilidades de sanción son nulas.

Pero, aunque sea como exudado de alquimistas, vale la pena leerlo.

La Comisión de Redacción estuvo integrada por el Dr. E. Raúl Zaffaroni (presidente), por los Dres. León Carlos Arslanián, María Elena Barbagelata, Ricardo Gil Lavedra y Federico Pinedo; Alejandro Julián Álvarez (Secretario), Roberto Manuel Carlés (Coordinador).

——————

HACIENDO CLICK AQUÍ   –  Texto completo del Ante Proyecto de Nuevo Código Penal Argentino o Proyecto de Reforma al Código Penal de la Nación Argentina, para descargar, leer, discutir, enojarse, alegrarse…

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