En un interesantísimo fallo de primera instancia de Mendoza se establece la prohibición de realizar actos escolares dedicados a honrar símbolos religiosos del catolicismo.
De este modo se busca asegurar, en lo concreto, la libertad de cultos y la educación laica, igualitaria, para todos los habitantes.
Porque si la libertad de cultos es meramente declamativa, y obligamos a todos a participar de los actos de la cristiandad, estaremos cayendo en otra mentira repudiada constitucionalmente.
Compartamos el fallo:
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Notas relacionadas:
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Expte: 250.169
Fojas: 294
Mendoza, 4 de septiembre
de 2.013.
Y VISTOS: Estos autos N° 250.169
caratulados “ASOCIACIÓN CIVIL ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS c/
DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS p/ Acción de Amparo”, llamados para dictar
sentencia, y de los que;
RESULTA:
I- Que a fs. 70/93 el Doctor Carlos
D. Lombardi, en representación de la Asociación Civil Asamblea Permanente por
los Derechos Humanos (A.P.D.H.), filiar San Rafael, promueve acción de amparo
preventivo colectivo en defensa de derechos de incidencia colectiva referentes
a derechos individuales homogéneos no
patrimoniales en los términos
previstos por el artículo 43 de la Constitución Argentina, el art. 25 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por los requisitos formales y
sustanciales determinados por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Halabi,
Ernesto c. P.E.N.”, artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
artículo II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
artículo 2 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, artículo 2 de la Convención de los Derechos del Niño, artículo 4 y
128 de la Ley de educación Nacional N° 26.206, artículo 28 de la Ley 26.061 de
protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes,
artículo 4 de la Ley Provincial de Educación N° 6.970 y de la ley 2.589 contra
la Dirección General de Escuelas.
Señala que por la presente acción
de amparo requiere que se declare inconstitucional e inaplicable la Resolución
N° 2.616-D.G.E.-2012 (no publicada en el Boletín Oficial y/o parcialmente),
particularmente en la parte que dispone se realicen “actividades de gran
significatividad” y “con la participación de toda la comunidad educativa” los
días 25 de julio y 8 de setiembre, en
conmemoración de los se conoce en el
ámbito de quienes profesan la religión Católica Apostólica Romana como “Patrón Santiago” y “Día de la Virgen
del Carmen de Cuyo” (Anexo I, apartado N° 9) y que como consecuencia de
ello se ordene a la Dirección General de
Escuelas se abstenga de instruir a
docentes, alumnos y personal no docente sometidos a su potestad administrativa,
a participar de cualquier modo posible (organización, asistencia, ejecución),
de tales actos escolares.
Expresa los fundamentos de la
legitimación activa que le compete a su representada para ejercer la acción
entablada en autos.
Indica que en el calendario escolar
2.013 la D.G.E. dispone celebrar dos actos escolares fundados en supuestos
doctrinarios propios de la religión Católica Apostólica Romana: las
conmemoraciones de “Patrón Santiago” y “Virgen del Carmen de Cuyo”. Refiere que
estos dos actos escolares están incluidos entre las fechas en las que se
dispone realizar “actividades de gran significatividad que exalten los valores
de nuestra identidad nacional y con la participación de toda la comunidad
educativa”, según se ordena el Anexo I, apartado N° 9 de la Resolución N° 2616-
DGE-2013. Manifiesta que aquellas creencias religiosas que sustentan la
existencia y veneración del “Santo Patrono Santiago” y la “Virgen del Carmen de
Cuyo”, se proyectan a la totalidad de la comunidad escolar sin distingo ni
respeto por las creencias o convicciones de las minorías no católicas y que no
son necesarias para configurar la identidad nacional de las personas que no
profesan las mismas convicciones. Señala que además de esta referencia que
vincula los actos escolares con la identidad nacional, existen fundadas razones
para presumir que en la Resolución N° 2.616-DGE-2013 existiría otro elemento de
la misma naturaleza, ya que el texto digitalizado de la norma expuesta en el
portal educativo de la DGE aparece mutilado (se omite la foja siguiente al
artículo 5° la que debiera contener las firmas de los funcionarios que
suscriben la Resolución). Indica sobre la base de la similitud con el
calendario escolar del ciclo lectivo 2012 (Res. N° 683-DGE-2012), es posible
inferir sin temeridad que en el texto original de la Resolución N° 2616-DGE-2012
podría existir un artículo 6 que establezca: “Determínese que las instituciones
escolares darán a los actos y conmemoraciones la importancia que revisten en la
formación de nuestra identidad nacional, los valores cívicos y la formación de
actitudes que tales actos procuran lograr”, lo que reforzaría los fundamentos
de su mandante respecto de la inconstitucionalidad de la normativa cuestionada
por la acción de amparo.
Manifiesta que los actos escolares
de marras son resultado de la extensión de las creencias y tradiciones de la
grey católica a la totalidad de la comunidad educativa (el concepto de
comunidad educativa está definido en la ley 6.970, artículo 156), desconociendo
la “diversidad y heterogeneidad de la comunidad educativa a fin de garantizar
aprendizajes de calidad equivalente para todos” (ley 6.970, artículo 156).
Expresa que como punto liminar de la argumentación de su mandante, afirma: a)
que todo acto escolar son parte integral de la formación educativa; b) que
requieren la participación de toda la comunidad educativa. Así se reconoce en
la Resolución N° 2616-DGE-2012, cuando establece que el fin que se persigue con
las conmemoraciones es “exaltar nuestra identidad nacional” (Anexo I:
Disposiciones generales, apartado 9). Indica que en el portal educativo de la
DGE bajo el título “Servicios” se da información sobre los actos escolares,
expresando los significados que la DGE establece en materia de Actos Escolares
y de la lectura de los mismos se infiere que los presupuestos del texto
explicativo están impregnados de consideraciones dogmáticas exclusivas de la
grey católica.
Hace un análisis pormenorizado sobe
el acto impugnado, su naturaleza e
indica cada uno de los derechos que tal acto administrativo vulnera, fundamentando
la procedencia de la acción incoada.
Ofrece pruebas.
II- Que a fs. 95 se ordena requerir
informe circunstanciado a la D.G.E. de los antecedentes de las medidas
impugnadas por la amparista.
III- Que a fs. 129/138 el apoderado
de la Dirección General de Escuelas contesta la acción de amparo incoada,
plantea la falta de legitimación sustancial activa y la caducidad del amparo.
Contesta la demanda solicitando su
rechazo, con costas, por las razones que expresa las que doy por reproducidas
en mérito a la brevedad procesal.
Ofrece pruebas.
IV- Que a fs. 146/152 se hace parte
el Doctor Pedro García Espetxe, Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de
Estado y contesta la demanda solicitando su rechazo, con costas.
Ofrece pruebas.
V- Que a fs. 153 el Juzgado se
expidió sobre la admisibilidad y producción de las pruebas; a fs. 158/200 glosa
la prueba documental ofrecida por la parte demandada; a fs. 206 se da por fracasada
la conciliación; a fs. 213/214 y 215/216 obran las declaraciones testimoniales
de María Inés Abrile de Vollmer y Mónica Soto; a fs. 243 obra el dictamen del
Ministerio Fiscal; a fs. 244 se ordena publicar edictos citando a los
integrantes de la clase por la que se ejerció la acción colectiva y a los
posibles interesados y/o afectados para comparecer al proceso; a fs. 243 toma
intervención el Señor Agente Fiscal; a fs. 253 obra el dictamen del Director de
la Defensoría General de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la
DI.N.A.F.; a fs. 254/256 corren agregados los edictos mandados a publicar; a
fs.262, 281/283, 285/286, 288 y 288/289, respectivamente, comparecen María
Gabriela Maturano y Federico Mare, por
derecho propio y en representación de su hija menor de edad Ada Ibel Mare, el
Presidente de la Asociación Civil “20 de setiembre”, los Señores Ricardo Alejandro Ermili, Susana Elisa
Tampieri y Daniel Ochoa, y adhieren a
las pretensiones deducidas por la amparistas, por los fundamentos que expresan,
los que doy por reproducidos en mérito a la brevedad procesal y a fs. 291/292
obra el dictamen del Ministerio Fiscal.
VI- Que a fs. 293 se llaman autos
para sentencia.
Y CONSIDERANDO
I- El amparo no tenía
reconocimiento expreso en la Constitución, sin embargo surgía del carácter
operativo de los derechos (sean individuales, sociales, públicos subjetivos o
de los órganos públicos) y del reconocimiento constitucional a los derechos
implícitos (art. 33 C.N.).
El mismo nació por reconocimiento
pretoriano de la Corte Suprema y no por ley del Congreso; luego de ciertas
alternativas, la Corte lo reconoció definitivamente en 1.957 con motivo del
caso ÁNGEL SIRI, y a partir de allí dictó una nutrida jurisprudencia que fijó el
alcance de la protección. El más Alto Tribunal de nuestro país perfiló
definitivamente nuestro amparo en el caso “Kot” al fijar las condiciones de
procedibilidad. Estas fueron: a) la titularidad de un derecho incontrastable
–“cierto y líquido” en terminología brasileña según Linares Quintana- en cabeza
de quién acciona; b) un agravio o violación legítima o arbitrariamente
manifiestos, vale decir, patentes, indubitables, extremadamente fácil de
comprobar, cuasi verificable; c) que al ocurrir a las vías normales de
impugnación, sean administrativas o fueran judiciales, cause al justiciable un
perjuicio o daño grave o irreparable.
De esta garantía así concebida se
dijo que era un “remedio” excepcional o heroico, también que constituía la
última ratio procesal en defensa de los derechos (Juan Francisco Linares,
Prólogo a Genaro R. Carrió, Recurso de Amparo y Técnica Jurídica- Análisis crítico del caso Kot, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1.987, 2ª. Edición, pág. 11).
Pasaron diez años y recién
en el año 1.966 se dictó la ley 16.986 que reglamentó para el orden federal el
amparo, pero ella carece de la amplitud necesaria para hacer de la garantía una
protección real: no previó la lesión por actos de particulares, ni admitió la
acción cuando la lesión proviene de la aplicación de la ley de defensa
nacional, ni cuando su procedencia comprometiera la prestación de un servicio
público, ni cuando fuera necesario declarar la inconstitucionalidad de normas
generales.
En la provincia de Mendoza se encuentra
vigente el decreto-ley 2.589/75 con las modificaciones introducidas por la ley
6.504, el que establece que la acción de amparo procede tanto contra los actos,
hechos u omisiones de los órganos públicos, como de las personas privadas, se
regula el amparo como vía idónea para compeler a los órganos administrativos a
cumplir la ley o las normas con carácter general, fijándoles plazo para
reglamentar unas y otras. También dicho decreto instituyó en forma expresa el
amparo de urgimiento, como remedio a las actitudes remisas de la
administración, que omiten cumplir actos propios de sus funciones, no obstante
el reclamo del interesado en legal plazo y forma. Y dicho ordenamiento legal
introdujo la posibilidad de que el Juez del amparo analice, aún de oficio, la
validez constitucional de las normas en que se sustentan los hechos, actos u
omisiones impugnadas, declarando en su caso la inconstitucionalidad de la
misma.
La doctrina coincide en señalar que
la acción de amparo tuvo una época de lozanía, que coincidió con la etapa
exclusivamente judicialista y más tarde, a partir de 1.966 con el dictado de
leyes regulatorias de la misma, comenzó un período de declinación que se
prolongó hasta 1.994, año en que al modificarse la Constitución Nacional se introdujo
en el art. 43 la regulación del amparo. Indudablemente la intención de los convencionales
constituyentes de 1.994 fue vigorizar y revaluar un amparo que aparecía cada
vez más debilitado y limitado para la protección de los derechos garantidos por
la Constitución.
El art. 43 de nuestra Carta Magna,
con la reforma introducida en el año 1.994 dispone que: “Toda persona podrá
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos, garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva. Podrá interponer esta acción contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará
los requisitos y las forma de su organización….”.
Básicamente, como lo señaló el
convencional Ancarani, el art. 43 corrigió a la ley 16.986 pues ésta sólo
mencionaba a los actos u omisiones lesivas de autoridades públicas, y en el
caso de particulares procedía mediante el lento procedimiento sumarísimo del
art. 321 del Código Procesal Civil de la Nación. En segundo lugar, la norma
constitucional, continuó el referido convencional, modifica substancialmente la
dinámica del amparo, porque al hablarse de una “vía expedita y rápida” se está
lanzando el concepto del plazo fijado judicialmente y por ley (en alusión a la
ley 16.986). En tercer lugar, dijo el convencional, por el art. 43 los jueces
tienen abiertas las puertas para declarar la inconstitucionalidad de aquella
norma que sirva de sustento a cualquier acto u omisión que sea lesivo de algún
derecho y, en cuarto término, procede el amparo como medio de protección de los
derechos de incidencia colectiva (Conf. Juan F. Armagnague, CONSTITUCIÓN DE LA
NACIÓN ARGENTINA, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1.998, pág. 213/214).
De lo expuesto surge que habría
diferencias entre el contenido del art. 43 de la C.N. y lo dispuesto por el
decreto-ley 2.589/75 modificado por la ley 6.504, por lo que cabe preguntarnos
¿cómo influye la reforma constitucional de 1.994 sobre la legislación local del
amparo?
Como lo señala Felipe Seisdedos “La
Argentina descubrió con la ley De La Rúa de corpus que las garantías
constitucionales tienen un lugar común para toda la Nación, sin perjuicio que
los aspectos estrictamente procedimentales quedan reservados a las provincias
(arts. 75 inc. 12, 116 y 121 C.N.)
¿Pero qué es lo común y lo específico en esta materia? El art. 5 de la ley
Suprema obliga a los estados federados a respetar lo decidido por el Estado
Nacional en lo concerniente a garantías, en lo que podemos caracterizar como el
ámbito de lo tutelable. Mientras los detalles de su aplicación, lo
exclusivamente procesal cae dentro de las competencias provinciales. El ámbito
de lo tutelable comprende: a) quién es protegido – “toda persona”-; b) ante
quién ello ocurre – autoridades públicas o particulares-; c) frente a qué
–actos y omisiones; y d) por último, qué es lo amparado –derechos reconocidos
por la Constitución, la ley y los tratados-. O sea el quién y el qué han sido
definidos por la Constitución Nacional, y por ende, se impone a la normativa
provincial. ¿Y qué queda para las provincias? Nada más ni nada menos que el
cómo, nuevamente debemos rescatar la reserva procesal a favor de ellas” (
“Amparo, Corpus data, Corpus Corpus en la Reforma de 1.994, en DERECHO
CONSTITUCIONAL DE LA REFORMA DE 1.994, tomo I, Ediciones Depalama, 1.995, pág.
444).
Los requisitos de
procedencia de la acción de amparo son los siguientes:1) lesión o amenaza a un
derecho reconocido por la constitución, un tratado o una ley; 2) violación de
un derecho reconocido por la constitución, un tratado o una ley causada con
ilegalidad o arbitrariedad manifiesta; 3) perjuicio grave o irreparable que
ocasiona recurrir a las vías normales de impugnación.
A estos recaudos se debe agregar el
requisito de la oportuna interposición de la acción de amparo establecido por
el decreto-ley 2.489/75 modificado por Ley 6.504.
II-
Del objeto de la demanda surge que estamos ante un amparo colectivo, por
lo que en primer lugar corresponde analizar la legitimación sustancial de la
actora para promover el mismo.
Para ello se debe tener en cuenta
la causa “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.873 – dto. 1563/04 s/ amparo
ley 16.986”, en el que la CSJN, interpretó el artículo 43 de la
Constitución Nacional.
En dicha sentencia, desde el punto
de vista procesal, la cuestión a dirimir era determinar si la declaración de inconstitucionalidad de la
llamada “ley espía” (en cuanto establecía la intervención de las
comunicaciones privadas por diez años) podía tener efecto erga omnes pese a que
la acción había sido interpuesta por un individuo particular.
La Corte entendió que sí. Para ello
definió conceptualmente tres categorías de derechos: a) los individuales,
ejercidos por su titular; b) los de incidencia colectiva que tienen por objeto
bienes colectivos (que son aquellos indivisibles y insusceptibles de
apropiación; como el ambiente, la salud pública, la seguridad pública) que son
ejercidos por el Defensor del Pueblo; y c) los derechos de incidencia colectiva
que tienen por objeto intereses individuales homogéneos (caso de los usuarios y
consumidores, discriminación, y reclamos patrimoniales derivados colateralmente
de lesiones al ambiente).
Es en esta última categoría que
incluyó el reclamo de Ernesto Halabi, cuyo derecho individual de privacidad,
homogéneo al del resto de la ciudadanía, se afectaba severamente por una misma
causa, que era la medida dispuesta en la ley 25.837 (Adla, LXIV-B, 1497).
Entonces justificó el efecto expansivo de la invalidación constitucional de
dicha norma.
Finalmente, señaló los recaudos
formales de admisibilidad de toda acción colectiva: 1) la precisa
identificación del grupo afectado, 2) la idoneidad de quien pretenda asumir su
representación; 3) la existencia de un planteo que involucre, por sobre los
aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y
homogéneas a todo el colectivo; 4) adecuada notificación de todas aquellas personas
que pudieran tener un interés en el resultado del litigio; 5) adecuadas medidas
de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos
colectivos con un mismo objeto.
En el caso en examen, la amparista
persigue que “se declare inconstitucional e inaplicable la Resolución N°
2616-DGE-2012 (no publicada en el Boletín Oficial y/o parcialmente),
particularmente en la parte que dispone se realicen “actividades de gran
significatividad” y “con la participación de toda la comunidad educativa” los
días 25 de julio y 8 de septiembre, en conmemoración de lo que se conocen en el
ámbito de quienes profesan la religión Católica Apostólica Romana como “Patrón
Santiago” y “Día de la Virgen del Carmen de Cuyo” (Anexo I, apartado N° 9).
Como consecuencia de ello ordene a la Dirección General de Escuelas se abstenga
de instruir a docentes, alumnos y personal no docente sometidos a su potestad
administrativa, a participara de cualquier modo posible (organización,
asistencia, ejecución), de tales actos escolares”.
Del objeto del proceso surge con
precisión que el grupo afectado es el personal docente, no docente y alumnos
sometidos a la potestad de la D.G.E. de
la Provincia de Mendoza que no profesan la religión Católica Apostólica Romana.
Respecto a la idoneidad de quien
pretenda asumir la representación de la clase afectada, como es sabido, el
segundo párrafo de la Constitución confiere legitimación para promover amparo
contra cualquier tipo de discriminación, para tutelar el ambiente, la
competencia, al usuario y al consumidor y cualquier otro derecho de incidencia
colectiva, a las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme
a la ley, la que determinará los requisitos y forma de su organización.
La ley de registro para las
asociaciones a la que hace referencia la norma constitucional no ha sido
sancionada hasta la fecha, pero la
doctrina y jurisprudencia mayoritaria, entienden que la legitimación reconocida
a las asociaciones del párrafo 2° del artículo 43 de la C.N. es inmediatamente
operativa. Entienden que en la medida en que la asociación esté constituida
conforme a la ley y figure como objeto social la protección de los intereses a
que hace mención la referida norma constitucional, estas entidades poseen
legitimación procesal.
En este orden de ideas, teniendo en
cuenta las constancias del Poder General para Juicios y del Estatuto de la
Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, que en copia glosan a fs. 2/4 y
57/65 respectivamente, podemos afirmar que la actora tiene legitimación
procesal para promover la acción de amparo en análisis.
Efectúo tal afirmación, ya que del Poder General para Juicios, el notario interviniente
expresa que el Señor Ricardo Alejandro Ermili interviene en el acto “En
carácter de Presidente de la “Asociación Civil Asamblea Permanente de por los
Derechos Humanos (A.P.D.H.), inscripta
en Dirección de Personas Jurídicas bajo la Resolución N° 2457 de fecha 29 de
Diciembre de 2.005 y su Modificatoria N° 245/2006, cuya designación de
Presidente, se encuentra en Acta Local N° 38 del 26-11-2.011, fojas 57/59 de
Libro Rubricado y Trascripción de Partes Pertinentes del Acta de la Comisión
Directiva, referente a la Delegación de San Rafael, Mendoza, según Acta número 215 Mesa Directiva, otorgando
facultad para este acto, documentación que se encuentra vigente , y que tuve a
la vista en este acto de lo que doy fe…”
.
Es decir, estamos ante una
asociación civil constituida conforme a la ley e inscripta en Dirección de
Personas Jurídicas.
En cuanto a su objeto el Título I
artículo 2° del Estatuto se establece que: “Son sus propósitos promover la
vigencia de los derechos humanos enunciados en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de las Naciones Unidas y en la Constitución Nacional…”.
La demandada afirma que la
accionante es una Asociación Civil sin
fines de lucro, cuyo objeto es promover la vigencia de los derechos humanos,
pero nada dice que dentro de su finalidad sea la defender el interés objeto de la presente litis, por
lo que la amparista carece de un interés legítimo de reclamar sobre las
consecuencias jurídicas del alcance de la Resolución n° 2616- DGE-12.
Considero que la accionada no tiene
razón ya que el objeto del amparo es lograr la declaración de
inconstitucionalidad de una resolución dictada por ella que se considera
violatoria del principio de educación laica, lo que está íntimamente
relacionado con la libertad de culto.
La religión o las convicciones,
para quienes las profesan, constituyen uno de los elementos fundamentales de su
concepción de la vida. Por ello, la libertad de conciencia, de religión o de
convicciones es uno de los derechos protegidos en el ámbito de los derechos
humanos. El Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa “que se ha proclamado, como la
aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres
humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de
creencias”.
Con la expresión libertad religiosa
se hace referencia al derecho de libertad de conciencia, de religión o de
convicciones, expresión que incluye las convicciones teístas, no teístas y
atea.
En este orden de ideas, cuestionándose la
legalidad de una resolución que impone a la comunidad educativa estatal
celebrar en el ciclo lectivo 2.013 dos actos escolares fundados en la doctrina
de la Iglesia Católica, Apostólica Romana, indudablemente que está involucrado
el derecho a la libertad religiosa de las minorías no católicas apostólica
romana.
De lo expresado, se concluye que la
finalidad del amparo en examen se encuentra dentro del objeto de la Asociación
Civil Asamblea Permanente de los Derechos Humanos, es decir la misma tiene la
idoneidad de representar a las minorías no católicas apostólica romana.
El otro recaudo formal de
admisibilidad, como ya indiqué, es la existencia de un planteo que involucre,
por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean
comunes y homogéneas a todo el colectivo.
La S.C.J., en el considerando 13)
de la causa “Halabi” expresa: “Que la procedencia de este tipo de acciones
requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio
de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales,
exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia
social o en virtud de las particulares características de los sectores
afectados. El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que
causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El
segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los
efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en
los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar
acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o
controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que
cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa
pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Como tercer
elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no
justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el
acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción
resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran
preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el
consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido
postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la
naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo,
pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección,
entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos
41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en
la línea expuesta.”
En el sub-lite la pretensión
deducida por la amparista es representativa de todas las personas que se
encuentran bajo la potestad de la Dirección General de Escuelas y no profesan
la religión Católica Apostólica Romana, en cuanto se les impone a las mismas
participar en un acto con la presencia de la Bandera de Ceremonia de la Escuela
y entonación del Himno Nacional Argentina
y actividades diversas con el objeto de conmemorar al Santo Patrón
Santiago y a la Virgen del Carmen de Cuyo, quienes son venerados por la
referida religión, con lo que prima facie se estaría vulnerando el principio de
la educación pública, gratuita y laica consagrada por nuestro ordenamiento
jurídico y el derecho a la libertad de culto que tiene jerarquía
constitucional.
Además el interés individual,
indicado precedentemente, no justifica la promoción de una demanda, con lo que
se estaría afectando el acceso a la Justicia.
En conclusión, la acción deducida
por la “Asociación Civil Asamblea Permanente
por los Derechos Humanos” puede ser calificada como un supuesto de
ejercicio de derechos de incidencia colectiva
referente a los intereses individuales homogéneos, a la luz de los
principios establecidos por la S.C.J. en el caso “Halabi”.
Por último, también se publicaron
edictos para notificar a todas las personas que puedan tener interés en el
resultado del litigio, se dio
intervención al Señor Defensor de niños, niñas y comparecieron personas y una
O.N.G. manifestando se adhesión a la pretensión deducida por la parte actora.
III- Determinada la legitimación
sustancial activa corresponde resolver si la acción de amparo en examen ha sido
interpuesta en tiempo oportuno.
Según el art. 13 del Decreto Ley
2489/75 (mod. Ley 6504) la acción debe deducirse dentro de los diez días de
haber tomado conocimiento del hecho, acto u omisión considerados violatorios de
los derechos constitucionales. El art. 16 del mismo cuerpo legal dispone
expresamente que el plazo deba computarse en días corridos.
Ahora bien, hay una corriente
doctrinaria que después de la reforma constitucional cuestiona la vigencia de
este precepto procesal en la medida que se preconiza la vía en forma “rápida y
expedita”, conceptos que suponen eliminar las trabas para el acceso a la justicia.
Sostiene Rivas que la reforma
constitucional obliga a tramitar el amparo en forma expedita, y ello significa
que no está sujeto a condicionamientos de modo que el artículo 2° de la ley
16.986, y con ello el plazo de caducidad del inciso e, se derrumba
estrepitosamente. La liberación de condicionamientos alcanza también a la
existencia del plazo de caducidad fijado por ese ordenamiento desde el momento
que la Constitución no hace ninguna salvedad al respecto y un amparo expedito
no se compadece con un lapso tan exiguo como el referido por aquel inciso (“El
plazo de caducidad en el amparo, L.L. del 1-6-2.000).
En esta línea de pensamiento
Gozaíni afirma que “…el derecho de
amparo creado por la Constitución Nacional idealiza un proceso sin cortapisas
formales donde el plazo para deducir la acción procesal no puede limitarse con
reglamentaciones irritantes al sentido fundamental que tiene la disposición
garantista. Con ello no alentamos la imprescriptibilidad o cualquier tiempo para
interponer la pretensión; tan sólo, dejamos en la responsabilidad social de los
jueces analizar caso por caso la temporaneidad del planteo” (“DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL- AMPARO”, Rubinzal- Culzoni Editores, Santa Fe, 2.002, pág.
423/424).
Sin embargo la jurisprudencia mayoritaria no
concuerda con esta interpretación del artículo 43 de la C.N. Así la Cámara
Federal Civil y Comercial dictó un fallo plenario en el que afirma: “Que si el
amparo es un proceso, tal como son todos aquellos que dirigen sus acciones
contra el Estado, debe estar sujeto a un plazo procesal. En consecuencia, no
puede sostenerse que no exista plazo alguno o que el mismo quede librado a la
discrecionalidad judicial, y que el plazo de caducidad del artículo 2 inciso
e, de la ley 16.986 no está vedado por la Constitución, ya que presenta
factores de conveniencia para su aplicación en el vigente régimen de amparo (
CNFed.CC, “Capizzano de Galdi, Concepción c/ Instituto de Obras Sociales”,
3-6-99).Y nuestros Tribunales provinciales han sostenido: “La reforma
constitucional ha dejado subsistente el plazo de diez días previsto por el art.
13 de la ley 2.589/75, el dies a-quo de ese plazo acaece “ Cuando el afectado
tomó conocimiento de ese hecho, acto u omisión que reputa violatorio de sus
derechos constitucionales” ( C.S.J., L.S. 298-353); “ Sostener la inexistencia
de plazo alguno, dejado a la discrecionalidad judicial, aplicar analógicamente
otras previstas para situaciones distintas, desnaturalizaría la acción de
amparo, la cual exige reglas claras, precisas y objetivas para su admisión, lo
que hace en definitiva a la eficacia de la labor judicial, a la garantía del
artículo 16 de la Constitución Nacional y, en su caso, al funcionamiento del
sistema republicano de gobierno, el que ve un sustento fundamental en la
vigencia plena de la división de poderes y no posibilitado de subordinar
intemporalmente los actos estatales al Poder Judicial…. Las innovaciones
introducidas por el nuevo texto constitucional (art. 43 C.N.) no son incompatibles
con la exigencia de que se ejercite dentro de un término legalmente limitado,
prescripción que se encuentra establecida de diferentes modos, respecto de
cualquier acción procesal. En consecuencia, el plazo instituido por el art. 13
decreto ley 2.589/75 modificado por la ley 6.504/97 se encuentra vigente. …”
(C.C. 2a., L.S. 96-89 y “La operatividad del nuevo amparo constitucional no
importa una derogación in totum de la ley nacional y provincial de amparo,
salvo en aquellas partes en que exista una expresa oposición. El plazo previsto
para interponer la acción, no ha sido derogado por la reforma
constitucional…” (C.C. 1a., L.S. 159-135).
Siguiendo a esta interpretación
jurisprudencial predominante considero que la norma del artículo 43 de la C.N.
no contiene una derogación en bloque de las disposiciones del decreto 2.589/75
sobre la acción de amparo, y que sólo deben entenderse derogadas aquellas
condiciones de admisibilidad de la acción que lo hayan sido de modo expreso,
entre las que no cabe incluir el artículo 13, ya que resulta aplicable la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que afirma que la ley
general posterior, no deroga la anterior especial cuando no ha formulado
ninguna expresa mención de sus intención de hacerlo así, o que exista una
manifiesta repugnancia entre ambas. En consecuencia de no ser
interpuesta la acción de amparo en el plazo de diez días de haber tomado
conocimiento del hecho, acto u omisión considerados violatorios de los derechos
constitucionales, dicho plazo legal caduca. El fundamento es que la caducidad
tiende a otorgar seguridad jurídica a los actos estatales, los que deben contar
con una buena cuota de estabilidad ya que, si la parte perjudicada no objetó el
acto en el término de ley, corresponde presumir que ha renunciado a la
impugnación convalidando el acto u omisión de que se trate, por aplicación
analógica, incluso, de los arts. 874 y 919 del Código Civil. (Morello, “Régimen
Procesal del Am-paro”, pág. 93, citado por Sagües, “Derecho Procesal
Constitucional – Acción de Amparo”, Ed. Astrea, 3, Bs. As., 1991, pág. 276,
nota 4).
Rivas sostiene que el plazo para
deducir la acción de amparo es un plazo de caducidad y que el mismo es de orden
público (“El Amparo”, Edic. 1987, págs. 202/203). La jurisprudencia también ha señalado que:
“… el Juez no tiene otro camino que rechazar la articulación extemporánea,
cuando la ley, sustituyéndose al criterio del órgano jurisdiccional
predetermina que es conveniente al interés público un plazo de caducidad para
interponer la acción. Siendo el plazo para intentar la acción de amparo de
caducidad, lo que se compadece con su carácter excepcional y con su objeto de
restablecer con prontitud e inmediatamente el derecho conculcado, es inviable
la acción en trato cuando el interesado ha sido negligente no interponiéndola
en término, no siendo incluso posible la dispensa aún de la demandada atento a
tratarse de una disposición de orden público. No podrá alegar daño grave e irreparable
por la remisión del examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios
previstos para la sustanciación de la misma, cuando ha sido remiso en intentar
la vía sumarísima y excepcional” (CC4º, 20-3-95, autos nº 132.430/21.869,
“Buteler, Patricio María c/ Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia p/
Amparo, L.A. 132-418).
La demandada alega que la acción de
amparo ha sido interpuesta fuera del término legal.
La D.G.E. afirma que la Resolución
N° 2616-DGE-12 emitida por la Señora Directora General de Escuelas, dispuso
fijar y determinar el Calendario Escolar para el ciclo lectivo 2.013 y fue
publicado el día miércoles 26 de diciembre de 2.012 en el portal educativo en
internet (www.mendoza.edu.ar) y la acción de amparo fue incoada el día 2 de
julio del corriente año, es decir cuando aquella estaba caduca en virtud de lo
normado por el artículo 13 del Decreto Ley 2489/75 (mod. Ley 6504).
Esta afirmación no tiene sustento
jurídico.
La
Resolución impugnada establece el calendario escolar para el ciclo
2.013, determinando el cronograma de actividades en toda la Provincia de Mendoza, por lo que cabe
concluir que es un reglamento administrativo. En este sentido la S.C.J. ha
dicho que “Un plan de estudios como su
modificación posterior, responden a las características de un reglamento, pues
constituyen declaraciones unilaterales de la Dirección General del Escuelas en
su calidad de autoridad administrativa a cargo de la educación en la Provincia,
regulando aspectos que hacen a la materia de su competencia, de alcance general
pues involucra a todos aquellos administrados que se encuentran dentro de sus
previsiones; y es normativa de alcance general que tiene un régimen jurídico
especial y diferente” ( L.S. 401-084).
Entonces, la Resolución N° 2616-DGE-12 debe ser publicada
para tener ejecutividad. La falta de publicación o su publicación incompleta no
se subsana con la notificación individual de reglamento a todos o a parte de
los interesados. La publicación debe contener la transcripción íntegra y
auténtica del reglamento en el Boletín
Oficial (ver Roberto Dromi, “El acto administrativo”, Ediciones Ciudad
Argentina, Bs. As., 1.997, especialmente
fojas 243 y siguientes).
Y resulta indudable que dicha
publicación no puede ser suplida por la efectuada en el portal que la D.G.E.
tiene en Internet, ya que no hay ninguna disposición legal que modifique lo
normado en esta materia por la ley n° 3909.
De la contestación de la demanda
por parte de la accionada surge que la resolución en análisis no ha sido
publicada en el Boletín Oficial, ya que pretende que se cuente el plazo de
caducidad desde el día en que fue subida al portal que tiene dicha entidad
autárquica en internet.
La falta de publicación en el Boletín Oficial, implica que la amparista
no ha sido debidamente notificada, por lo que no tenemos un punto de partida
para contar el plazo de caducidad, no habiendo la accionada acreditado el día
en que aquella tuvo conocimiento preciso del acto que se impugna, por lo que el
planteo de interposición extemporánea de la acción de amparo debe ser
desestimado.
IV-
1) Del mero análisis literal del
artículo 43 de la C.N. y del art. 1 del decreto-ley 2.589/75, pueden extraerse
dos conclusiones: a) la acción de amparo no se encuentra programada para actos
u omisiones de la autoridad o particulares que no sean manifiestamente ilegales
o arbitrarios; b) para que prospere un amparo, el acto cuestionado debe ser
manifiestamente ilegal o manifiestamente arbitrario. Es decir, que basta una de
estas razones, para la viabilidad de la acción de amparo (aparte de los demás
recaudos exigidos por la ley). Puesto que la norma emplea la disyuntiva “o”, no
es necesario que la conducta impugnada sea, simultáneamente ilegal o
arbitraria. Es suficiente, entonces, la existencia de uno solo de estos motivos
(conf. Néstor Pedro Sagüés, Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo,
Astrea, Capital Federal, 1.995, pág. 117).
Respecto a la ilegalidad, la acción de amparo sirve para
discutir los actos u omisiones de la autoridad pública o de particulares
manifiestamente opuestos a la ley, es decir las conductas notoriamente
ilegales, porque se oponen a las normas de derecho positivo, en sentido amplio.
Se puede atacar por esta vía tanto un hecho contrario a la ley del Congreso,
como a una resolución ministerial, un decreto o a una ordenanza, etc., siempre
que concurran los demás requisitos establecidos por la C.N. y la ley.
En la provincia de Mendoza, por el
art. 5 del decreto-ley 2.589/75 y en el orden federal por la reforma
introducida por el art. 43 de la C. N. el amparo sirve para atacar actos
legales (conformes con las leyes, decretos y ordenanzas) pero
inconstitucionales (por ejemplo cuando una decisión de la autoridad se adecua a
una ley ordinaria, pero se opone a una ley constitucional); es decir de un acto
legal pero inconstitucional. Así en el ordenamiento mendocino, el referido art.
5 dispone que: “La acción de amparo procederá aun cuando el hecho, acto u
omisión tachado de arbitrario o ilegal encuentre sustento en una norma de
carácter general notoriamente contraria a las Constituciones Nacional o
Provincial. En tales casos los jueces deberán declarar la inconstitucionalidad
de la ley, decreto, reglamento u ordenanza que sirve de fundamento al hecho,
acto u omisión cuestionado” y el art. 43 de la Carta Magna expresa “…. En el
caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva….”.
Respecto al acto arbitrario, sería
aquel en que el agente estatal o el particular, arremetiera contra la norma
vigente y actuara fundado en su propio criterio. Como señala Sagüés se ha
entendido que el término arbitrario “alude no solamente a actos contra la ley,
sino también contra el “derecho fundamental que está ínsito en los principios constitucionales
sobre garantías individuales, en la declaración de los derechos humanos, en las
reglas de la lógica jurídica aplicables a esos derechos fundamentales. Así para
Bielsa, la arbitrariedad concluye “en el sentido de falta de justicia, es
decir, que conducta arbitraria es conducta injusta, aunque no sea ilegal” (ob.
cit. pág. 120).
Fiorini nos indica que la
arbitrariedad es un vicio que puede presentarse tanto en las sentencias
judiciales, como en los demás actos estatales e incluso en la ley, ya que la
arbitrariedad lesionante vive en el subsuelo de toda autoridad pública
desbordada, no siendo patrimonio exclusivo
de uno sólo de los poderes ( El recurso de amparo, L.L. 93-946). Ley
arbitraria es por ejemplo la contraria a la moral, la anacrónica, la
inconstitucional (que se aparte de la voluntad del constituyente, para basarse
en el criterio del legislador ordinario) o simplemente la ley injusta.
La ilegalidad o arbitrariedad deben
ser manifiestas, entendiéndose por tal –
como lo ha indicado la doctrina y la jurisprudencia- que los vicios de
referencia sean inequívocos, incontestables, ciertos, ostensibles, palmarios,
notorios, indudables, quedando fuera del amparo las cuestiones opinables (Conf.
SCJN, fallos 306:1.253; CNCiv., sala E, 7/11/86, E.D. 125-143; C.N.Civ., Sala
C, 4/12/85 E.D. 118-248). Así se ha señalado que “El diferimiento arbitrario e
ilegal de certificar los servicios y aportes que se encuentran pagos afecta un
derecho del actor de raigambre constitucional, tal el de obtener su beneficio
jubilatorio que contempla expresamente el art. 14 bis de la Constitución Nacional,
previo los trámites reglamentarios necesarios. La arbitrariedad o ilegalidad
manifiestas a que alude la ley de amparo y la jurisprudencia anterior y
posterior a su sanción, requiere que la lesión de los derechos y garantías
reconocidos por la Constitución Nacional resulte del acto u omisión de
autoridad pública en forma clara e inequívoca….. tal como surge de la
resolución cuestionada. Por ello la procedencia de la acción de amparo para
restablecer el orden constitucional violado es innegable” (2ª. C.C., Mza., L.S.
81-223); “El acto impugnado por vía de amparo debe ser palmariamente ilegítimo,
y tal circunstancia debe emerger sin necesidad de debate y prueba detenido y
extenso. Si el caso versa sobre cuestiones fácticas o jurídicas opinables, o
reclama por su índole un más amplio debate, si en la causa se rindió la prueba
documental, confesional e informativa, y las partes tuvieron oportunidad de
ejercitar su defensa, con lo que requerir un debate más amplio no resultaría
razonable, y que como los tribunales no deben evaluar toda la prueba realizada,
sino la necesaria para decidir la controversia, no es óbice para el amparo la
mera cita del gran número de fojas que componen las probanzas de autos” (CNFed.
Cont. Adm., Sala II, 2/9/82, E.D. 103-661) y que “cuando la ley de amparo exige
que los actos que se impugnan ostenten manifiesta arbitrariedad o ilegalidad,
no requiere que sólo sea posible atacarlos cuando el vicio denunciado posea una
entidad de tal magnitud que resulte posible reconocerlo sin el menor análisis.
Lo que exige la ley en este aspecto para abrir la competencia de los órganos
judiciales es, simplemente, que la restricción de los derechos constitucionales
provocada por un acto u omisión de autoridad pública sea claramente
individualizada por el accionante, que se indique con precisión el o los
derechos lesionados, resulte verosímil su existencia y pueda evidenciarse con
nitidez en el curso de un breve debate” ( CNFed. Cont. Adm., sala II, 13/7/76,
E.D. 69-293).
La C.S.J. de Mendoza ha señalado al
analizar el requisito de que la arbitrariedad o ilegalidad sea manifiesta que
“La ley fundamental apunta a lo notorio, lo que se visualiza sin que sea
necesario un estudio pormenorizado de prueba, hechos, etc. Es que el amparo
tiene “dos características que paradojalmente se complementan. Por un lado es
una acción de jerarquía constitucional, categorización que la ubica en el punto
máximo de la escala valorativa, excede el marco de las acciones ordinarias y
pretende proteger aquellos derechos de máximo valor que, por su claridad y
evidencia, no admiten discusiones. Sin embargo, en forma simétrica, exige la
manifiesta ilegitimidad del acto impugnado, junto con la carencia o ineficacia
de remedios ordinarios o recursos específicos; esta manifiesta ilegitimidad se
conecta a lo que, en el derecho civil, configura un acto viciado de nulidad
manifiesta, o sea que el vicio es patente, visible, simplemente comprobable”
(Sala I, 2/12/96 “ Exprinter Banco S.A. en recurso de queja en autos N° 136.570
BANCO REPÚBLICA Y MAGNA IN-VERSORA S.A. s/ Inc. A.P.A.- Queja”, Revista del
Foro de Cuyo, 1.997, N° 24, pág. 193).Y también ha dicho nuestra Corte en pleno
que el “artículo 43 de la C.N., exige que el acto impugnado lesione, restrinja,
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o
garantías. El recaudo es razonable, porque no se refiere a que la cuestión sea
jurídicamente más o menos fácil, que exija mayor o menor estudio de la
problemática normativa, doctrinal o jurisprudencial; sino que el requisito se
conecta directamente, con la naturaleza sumarísima del proceso, con
restricciones probatorias y defensivas, de modo que la cuestión planteada, debe
ser detectada fácilmente dentro de esas limitaciones” (Expte. N° 60.928 “Poder
Ejecutivo de la Provincia en J: 120.310/31.241 Consorcio Surballe Sadoschi
c/….”, Revista del Foro de Cuyo N° 29 año 1.997, pág. 119/180).
Es decir, que el criterio para
determinar si frente a un hecho, acto u omisión de la administración, se está dentro
del ámbito del amparo, está dado por precisar si se da un supuesto de
“ostensible arbitrariedad o ilegalidad” que vulnere derechos constitucionales
del amparista, no bastando que la cuestión planteada pueda ser resuelta pese a
la naturaleza sumarísima del procedimiento; de lo contrario, toda la actividad
de los otros poderes del Estado podría quedar comprendida por la acción de amparo, con la consecuencia de la
desaparición de la acción procesal administrativa que debe sustanciarse, en
nuestro ordenamiento jurídico, ante la Suprema Corte de Justicia.
2) Como ya lo he señalado la parte
actora persigue que “se declare inconstitucional e inaplicable la Resolución N°
2616-DGE-2012 (no publicada en el Boletín Oficial y/o parcialmente), particularmente
en la parte que dispone se realicen “actividades de gran significatividad” y
“con la participación de toda la comunidad educativa” los días 25 de julio y 8
de septiembre, en conmemoración de lo que se conocen en el ámbito de quienes
profesan la religión Católica Apostólica Romana como “Patrón Santiago” y “Día
de la Virgen del Carmen de Cuyo” (Anexo I, apartado N° 9). Como consecuencia de
ello ordene a la Dirección General de Escuelas se abstenga de instruir a
docentes, alumnos y personal no docente sometidos a su potestad administrativa,
a participara de cualquier modo posible (organización, asistencia, ejecución),
de tales actos escolares”.
La amparista afirma que dicha
Resolución viola derechos
constitucionales como el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religión,; el derecho de los padres a escoger el tipo de educación; el
derecho al respeto a la honra y a la
dignidad; el derecho de igualdad, consagrados en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley
26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes y la Ley de Educación Nacional n° 26.206.
La demandada y Fiscalía de Estado
alegan que la acción de amparo en análisis es improcedente por no ser el amparo
la vía más idónea para debatir y resolver la pretensión de la amparista.
La D.G.E. indica que la acción de
amparo, aún después de la reforma constitucional, conserva su carácter de
remedio residual y supletorio en cuanto a otros procedimientos judiciales y
administrativos, debiendo el accionante demostrar la insuficiencia reparadora
de aquellas vías ordinarias administrativas y judiciales, circunstancias estas
que no se acreditaron. Señala que de la simple lectura de demanda se puede
observar que el actor tuvo una marcada inactividad en sede administrativa y
ahora pretende con el amparo purgar una conducta pasiva del amparista que dejo
avanzar el tiempo sin ninguna queja ni pretensión recurrente. Manifiesta
que no existiendo ningún motivo que les
permita obviar la vía ordinaria, han intentado este remedio residual y de
carácter excepcionalísimo, sin acreditar uno de los presupuestos necesarios
para su admisibilidad, esto es, la inoperancia
de las vías ordinarias para la satisfacción de su pretensión.
Argumentos similares desarrolla
Fiscalía de Estado.
Nuestra C.S.J. en pleno se ha
expedido sobre el tema del amparo y las vías paralelas, en la sentencia recaída
en el Expte. N° 60.928 “PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA EN J. 120.310/31.241
CONSORCIO SURBALLE SADOFSCHI c/ PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA p/
Amparo s/ Inc. Cas.” y Expte. N° 60.847
“FISCAL DE ESTADO EN J. 120.310 CONSORCIO SURBALLE Y SADOFSCHI c/ PODER EJEC.
DE LA PROV. p/ Acción de Amparo s/ Inconstitucionalidad”, de fecha 10/06/97,
publicado en Revista del Foro de Cuyo N° 26, págs. 119 y siguientes. Luego de
hacer referencia a las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales la
ministro preopinante expresó “…coincido con Bidart Campos cuando afirma que
la expresión “no exista otro medio judicial más idóneo” significa que la
existencia de otras vías judiciales no obsta al uso del amparo si esas vías son
menos o igualmente aptas para la tutela inmediata que se debe deparar; a esta
conceptualización, el reconocido constitucionalista la caracteriza como
subsidiario no supletorio (Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de derecho
constitucional argentino, t. VI, Bs. As., Ediar, 1.995, pág. 312)”. Respecto al
contenido del calificativo “más idóneo”, dice dicho fallo:”…la rapidez, la
celeridad, es un aspecto fundamental a tener en cuenta ( así lo demuestra el
art. 43, que comienza refiriéndose al derecho a una vía rápida y expedita,
intentando de este modo hacer efectivo el derecho concedido por el Pacto de San
José de Costa Rica, incorporado a nuestra Constitución Nacional), pero no el
único factor a considerar….La rapidez se conecta estrechamente al recaudo del
daño; pero también hay otros elementos ( como la complejidad probatoria),
vinculados al efectivo derecho de defensa en juicio, unidos al recaudo de lo
manifiesto o notorio….En suma, todos los recaudos legales están imbrincados,
de modo tal que en cada caso deberá verificarse si, de acuerdo a la pretensión
deducida y la complejidad ( sobre todo fáctica) de la cuestión, el amparo es o
no más idóneo que otra vía jurisdiccional….”. Agrega dicha sentencia que
“…En principio, salvo denuncia de arbitrariedad….corresponde al juez de
grado mensurar, en los casos concretos y en la situación específica de cada
demandante, la existencia de otra vía procesal y la menor idoneidad, en el
caso, para proteger el derecho lesionado….”.
En este orden de ideas,
considerando el objeto del amparo, que en el mismo está comprometido el derecho
a la libertad de culto y el respeto al principio de la educación pública,
gratuita y laica, por lo que necesita una respuesta urgente ante la inminencia
de la aplicación de la resolución cuestionada y que la cuestión planteada no es
fácticamente compleja, cabe concluir que no hay otra vía procesal igualmente
apta que la del amparo para tutelar en forma inmediata aquellos derechos.
3) La D.G.E., en ejercicio de
facultades privativas de la misma, dictó la Resolución N° 2616, con fecha 12 de
diciembre de 2.012, por intermedio de la cual fijó el cronograma de actividades
para el ciclo lectivo 2.013 para todo el sistema educativo provincial y en el
Anexo I punto 4 establece los días feriados nacionales, provinciales y días no
laborables. En el punto 9 bajo el epígrafe “Conmemoraciones” se expresa: “En las siguientes fechas se
realizarán actividades de gran significatividad, que exalten los valores de
nuestra identidad nacional y con la participación de toda la comunidad
educativa:….Se realizarán con la presencia de la Bandera de Ceremonias de la Escuela y Entonación del Himno Nacional
Argentino: FORMA 2….25 de Julio: Patrón Santiago…8 de Septiembre: Día de la
Virgen del Carmen de Cuyo, Día Internacional de la Alfabetización…”….Las
restantes conmemoraciones se organizarán de acuerdo a lo previsto en el
Proyecto Institucional. Consistirán en clases alusivas, carteleras,
entrevistas, proyección de videos, actividades diversas en las que participen
alumnos, docentes y miembros de la comunidad o personalidades relevantes del
medio”.
El tema sobre la educación laica en
la República Argentina y actos que la vulneran, ya tiene precedentes
judiciales. En una sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Salta con fecha 23 de febrero de 2.012 en la causa “Castillo,
Carina V. y otros c. Provincia de Salta y Ministerio de Educación de la
Provincia de Salta s/ Amparo, que el
objeto debatido era si las escuelas públicas de Salta podían impartir a toda la
comunidad educativa la educación católica, apostólica, romana, se mencionan,
para resolver el caso los siguientes
tratados y leyes (E.D., 247-51).
El Pacto de San José de Costa Rica
o Convención Americana de los Derechos Humanos en su artículo 12 inciso 4
establece que los padres o tutores
“tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales” dispone en el artículo 13 que “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
respetar la libertad de los padres, y en su caso, de los tutores legales, de
escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las
autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el
Estado prescriba o apruebe en materia de
enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en la Observación General n° 13 numeral 28 dijo que, en
cuanto a los párrafos 3 y 4 del artículo
13 “El párrafo 3 del artículo 13 contiene dos elementos, uno de los cuales es
que los Estados Partes se comprometen a respetar la libertad de los padres y
tutores legales, para que sus hijos o pupilos reciban una educación religiosa o
moral conforme a sus propias convicciones”,
y en particular se destaca la opinión que expresa “en opinión del Comité
, este elemento del párrafo 3 del artículo 13 permite la enseñanza de temas
como la historia general de las religiones y la ética en las escuelas públicas,
siempre que se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad
de opinión, de conciencia y de expresión. Observa que la enseñanza pública que
incluya instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al
párrafo 3 del artículo 13, salvo que se
estipulen exenciones no discriminatorias o alternativas que se adapten a los
deseos de los padres y tutores”.
El Comité de Derechos Humanos,
mediante la Observación General N° 22, interpreta el artículo 18 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles en el que observa que de conformidad con lo
establecido en el segundo inciso del artículo 18 del Pacto no se puede obligar
a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesión a una religión o a unas
creencias y que el inciso 4 del artículo 18 del Pacto permite que en la escuela
pública se imparta enseñanza de materias tales como la historia general de las
religiones y la ética siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva y
que es incompatible con el adoctrinamiento en una religión o unas creencias
particulares.
La ley 26.206 de Educación
Nacional, en el artículo 12 reconoce como derechos de los alumnos las de “a) Una educación integral,
igualitaria en términos de calidad y cantidad, que contribuya al desarrollo de
su personalidad, posibilite la adquisición de conocimientos, habilidades y
sentido de responsabilidad y solidaridad sociales y que garantice igualdad de
oportunidades. B) Ser respetados/as en su libertad de conciencia, en el marco de la convivencia democrática…”
En el orden provincial el artículo
212 de la Constitución de Mendoza establece que: “Las leyes que
organicen y reglamenten la educación deberán sujetarse a las bases siguientes:
1- La educación será laica, gratuita y obligatoria, en las condiciones y bajo
las penas que la ley establezca”
La ley N° 6.970 determina en el
artículo 1° que “ La presente Ley establece las normas generales que rigen la
organización y funcionamiento de la Educación
Pública en Mendoza, en el marco de la Constitución Nacional, la
Constitución Provincial, la Ley Federal de Educación y Ley Nacional de Educación Superior vigentes”.
En el artículo 4 dispone que “El Estado
garantiza:… a) El derecho de los habitantes a aprender y enseñar y el derecho a
elegir el tipo de educación que mejor responda a sus intereses y aptitudes personales… c) La
prestación de los servicios educativos, asegurando la obligatoriedad y
estableciendo que los niveles y regímenes del
sistema de gestión estatal deberán ser gratuitos y laicos.”
Y no nos debemos olvidar de la ley
señera en este tema n° 1420 “De educación común”, dictada el 8 de julio de
1.884, en la que se establece los “Principios generales sobre la enseñanza
pública de las escuelas primarias” y dispone en el artículo 1° que “La escuela primaria tiene por único
objeto favorecer y dirigir simultáneamente el desarrollo moral, intelectual y
físico de todo niño de seis a catorce años de edad”, en el artículo 2° que “La instrucción primaria debe ser
obligatoria, gratuita, gradual y dada conforme a los preceptos de la higiene” y
en el artículo 8°que “La enseñanza religiosa sólo podrá ser dada en las escuelas
públicas por los ministros autorizados de los diferentes cultos, a los niños de
su respectiva comunión y antes o después de las horas de clases”. De todo este plexo
normativo, se concluye que la educación impartida por el Estado debe ser laica
y entendiéndose por tal, como lo declara la Directora General de Escuelas al
contestar la pregunta 10 del pliego de interrogación obrante a fs. 236/237,
“aquella que no se basa en ninguna doctrina religiosa o credo”. El Estado debe
garantizar a los padres y/o tutores que sus hijos o pupilos reciban una
educación ajustada a sus creencias religiosas, por ello las escuelas estatales
no deben impartir clases de una determinada religión o realizar actos que se
refieren a dogmas, principios y veneraciones propias de una religión determinada.
Los progenitores que deseen que sus hijos reciban educación religiosa deberán
acudir a los establecimientos que están bajo la órbita de la D.G.E pero que son
de gestión privada.
Como se ha dicho “la educación
laica no debe suponer ni la carga antirreligiosa ni la neutralidad. Si bien es clara la separación
absoluta entre los contenidos escolares y cualquier culto religioso, no debe negarse a los
educandos una elemental y bien graduada información sobre la historia de las
religiones y su presencia en el mundo contemporáneo. Ello forma parte de la
historia de la cultura y de la geografía humana actual. La mundialización de
los conocimientos que exige nuestra época implica que, en igualdad de circunstancias, se exponga ante los
estudiantes el mapa religioso, antiguo y actual, y que cada una de esas
opciones sea tratada con respeto y objetividad. Significativamente, la mejor
prevención contra cualquier visión globalizadora arrasante y avasalladora es el
conocimiento de las historias y las razones nacionales y locales, incluidos los
cultos y creencias”.
Las profesoras María Inés Abrile de
Vollmer y Mónica Soto, Directora General de Escuela y Subsecretaria de
Educación de la Dirección General de Escuelas, respectivamente, al prestar declaración
testimonial mediante oficio, contestan que los conceptos de “Patrono Santiago” y “Virgen del Carmen de
Cuyo” provienen de la religión Católica, Apostólica, Romana. También afirman
que la educación laica es aquella que no
se basa en ninguna doctrina religiosa o credo y es una de las estructuras
esenciales donde se apoya la educación de Nuestra Provincia Indican que todos
los programas de las currícula que se imparten en las escuelas públicas de
Mendoza están fundados en el aspecto laico de la educación. Sostienen que la
Dirección General de Escuelas respeta la libertad de conciencia, pensamiento y
religioso de todos los integrantes de la comunidad educativa y en sus escuelas
concurren y trabajan personas que profesan distintos cultos religiosos, otras
que no profesan ninguna y también agnósticos, ya que la educación que imparte es laica, pública y gratuita (ver
oficios glosados a fs. 213/214 y 215/216).
De dichos testimonios surge con
total claridad que las autoridades de la D.G.E. afirman que la educación que
deben impartir en todas las escuelas de gestión estatal bajo su órbita tiene
que ser laica y que el principio del laicismo es el norte de la educación que
se imparte en las escuelas de gestión estatal de nuestra provincia Entonces me pregunto ¿por qué se conmemora en
las escuelas estatales de la Provincia de Mendoza creencias que pertenecen al culto Católico Apostólico
Romano y no a otras religiones y no tienen ningún valor para los ateos o agnósticos?
¿Se puede sostener razonablemente que dichas conmemoraciones se ajustan a los
principios de la educación laica?
Si entramos en el portal que la
D.G.E. tiene en internet (www.menoza.edu.ar.) bajo el epígrafe “SERVICIOS” se
encuentra el ítem actos escolares.
Cuando uno ingresa en dicho espacio, se puede saber cuáles son los actos
escolares correspondientes a cada mes
del año. Cuando se busca información correspondiente al mes de julio nos
encontramos con “8- 25 de Julio “Día del Santo Patrono Santiago, guía y
protector de los mendocinos” y al mes de
septiembre leemos “3- 8 de Setiembre “Día de la Virgen del Carmen de Cuyo
” y de la lectura de dichos artículos surge que se explica la vida de una
Santo Católico Romano y la historia de la Virgen María bajo la advocación de la
Virgen del Carmen de Cuyo.
En la información respecto de
Patrono Santiago se hace una reseña sobre quién es y sobre los distintos
acontecimientos que llevaron a nombrarlo Patrono de la Provincia de Mendoza y
conmemorarlo un día específico del año (25 de julio) con una procesión por las
calles del microcentro. Y textualmente
se lee “En Mendoza se postula que Santiago es el escudo ante el problema
natural que más preocupa en la provincia: los temblores”.
De este artículo publicado en el
referido portal de internet se relata la vida y obra de un santo Católico,
Apostólico, Romano y se hace un postulado general que no pertenece a las
minorías religiosas.
En relación a la Virgen del Carmen
de Cuyo, en dicho sitio web luego de referirse al origen de la devoción a la
“Madre de Dios” en la Provincia de Mendoza bajo el título “MATERIALES DE
INTERÉS” figura “Historia de la Virgen del Carmen de Cuyo- origen del nombre,
una historia milenaria, la Virgen del Carmen en Mendoza, la coronación
pontificia, ¿Qué es el escapulario”.
Y esta última nota está impregnada
de dogmas y postulados correspondientes a la religión mayoritaria imperante en
la Provincia de Mendoza. Así se explica que el escapulario “es un signo
sacramental que hace presente el amor de la Virgen hacia quienes son buenos
hijos de Dios, viven en su amistad, o sea gracia y cumplen su ley. Hoy se
sustituye para el uso diario por la medalla correspondiente, ambos reciben las
mismas indulgencias y pueden ser usados por quienes no pertenecen a la
Cofradía”.
Es decir, no cabe duda alguna que
la D.G.E. ha instituido dos conmemoraciones correspondientes a la religión
Católica Apostólica Romana y que además en el sitio correspondiente a la misma
en internet desarrolla, en los artículos mencionados, dogmas de dicha religión.
Esta actuación de las autoridades
escolares, sin duda alguna, vulneran el derecho de los padres a que sus hijos
reciban una educación ajustada a sus creencias religiosas. Por ejemplo el dogma
de que Jesús fue concebido inmaculadamente por la Virgen María por la
intercesión del Espíritu Santo no es compartido por otras confesiones
religiosas ni por personas ateas o agnósticas.
Como ya se señaló, la Directora y
Subsecretaria de la D.G.E., al prestar testimonio en autos, afirman que la
educación laica es una de las estructuras esenciales donde se apoya la
educación de Nuestra Provincia y
señalan que todos los programas de la
currícula que se imparten en las escuelas públicas de Mendoza están fundados en
el aspecto laico de la educación. Pero de las pruebas que obran en la causa
surge que ello no es así en virtud de que toda la comunidad educativa conmemora
dos íconos que son venerados por la Iglesia Católica Apostólica Romana,
veneración no compartida por las otras religiones o por personas ateas o
agnósticas.
Las conmemoraciones religiosas a la que estamos haciendo
referencia contradicen la afirmación de dichas testigos respecto a que “Los
actos escolares tienen una finalidad educativa, participativa y de respeto
hacia toda la comunidad educativa” (respuesta a la cuarta pregunta). Efectúo
tal afirmación, ya que venerar al Patrón Santiago y a la Virgen del Carmen de
Cuyo, que tienen su origen en la religión mayoritaria de referencia, implica
alterar las convicciones religiosas de las minorías no católicas romanas que
forman parte de la comunidad educativa estatal de la Provincia de Mendoza.
La afirmación de la Directora
General de Escuelas y de la Subsecretaria de Educación respecto a que “La DGE
exime a las personas de la comunidad educativa que no quiera participar de los
actos escolares…”, no es un fundamento válido para justificar las celebraciones
cuestionadas por la amparista.
Ello es así ya que indirectamente, se le impone al
personal docente, no docente y alumnos que profesen religiones minoritarias o
sean ateas o agnósticas, a poner en conocimiento de las autoridades escolares
sus creencias religiosas, violando el artículo 19 de la Constitución Nacional.
La elección personal respecto de las creencias religiosas de los ciudadanos
pertenece a su esfera íntima, sin que la autoridad estatal pueda colocarlos en
la situación de declarar si profesan alguna religión minoritaria o no profesan
ninguna religión para ser eximidos de participar en actos escolares basados en
creencias de la religión Católica Apostólica Romana.
En una sociedad pluralista y democrática, no se puede permitir que en
establecimientos escolares públicos se adopten festividades correspondientes a
una determina religión y se impongan las mismas a toda la comunidad educativa,
ya que se está vulnerando dicho pluralismo al ignorar a las otra religiones o
la falta de creencias teístas. Como se ha dicho “No se trata de desconocer los
derechos de la mayoría, sino tener presente los de la minoría, pues la unidad
que postula un régimen de gobierno liberal y democrático como el nuestro no se
compadece con la tendencia a la uniformidad, sino que
importa el adecuado resguardo a la diversidad, en todos los ámbitos de
la persona y, en el caso de autos, en cuanto a su pensamiento religioso,
incluido el derecho a no tenerlo, es decir el del no creyente o agnóstico. En
ello está en juego la dignidad del ser; puesto que de otro modo el menoscabo
sería evidente y la distorsión del sistema, palpable, ya que el Estado –sea
nacional o provincial- no puede sugerir, orientar o fomentar un credo, máxime
en un sector tan vulnerable como el de los niños” (sentencia dictada por la Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta individualizada
precedentemente).
Como se resalta en dicha resolución el sector de los
niños en muy vulnerable, y la educación religiosa según los tratados
internacionales ya mencionados corresponde a sus padres o tutores, y la misma se podría ver interferida por actos, determinados por las autoridades escolares estatales, basados
en principios y dogmas de una sola creencia teísta.
El daño que ocasiona la aplicación
de la referida resolución se concreta en que personas bajo la potestad de la
D.G.E. deban participar de festejos que no corresponden a su formación religiosa, vulnerándose
concretamente y no en forma retórica la
libertad de culto que es el principio rector de todas la currícula y
actividades planeadas por las autoridades de la demandada. No estamos ante
agravios meramente conjeturales ya que los mismos no quedan en el plano
intelectual sino que se efectivizan con la realización de actos y actividades,
en horario escolar, que corresponden a una sola religión. Así por ejemplo si se
proyecta un video sobre la Virgen del Carmen de Cuyo se está violentando en
concreto el fuero íntimo de las personas que por sus creencias religiosas no la
veneran.
De lo expuesto surge que es
evidente que el Estado no está
protegiendo la diversidad de creencias religiosas.
No estamos ante actividades que
enseñen en forma general la historia de las religiones y su presencia en el
mundo contemporáneo. Por el contrario se limitan a exaltar figuras veneradas
por una religión específica, ignorando otras creencias.
Por todos los fundamentos expuestos
disiento con las conclusiones del Señor Agente Fiscal, por lo que me aparto en
el dictado de la presente sentencia, del dictamen expedido por aquel.
Como corolario de lo expuesto, cabe
concluir que las autoridades de la D.G.E., con el dictado de la Resolución N°
2616, con fecha 12 de diciembre de 2.012, por intermedio de la cual fijó el
cronograma de actividades para el ciclo lectivo 2.013 para todo el sistema
educativo provincial , disponiendo en el Anexo I punto 9 que se conmemore el
día 25 de julio Patrón Santiago y el día 8 de septiembre día de la Virgen del Carmen de Cuyo,
realizándose la conmemoración con la
presencia de la Bandera de Ceremonias de la
Escuela y Entonación del Himno Nacional Argentino: FORMA 2 debiendo
desarrollarse para hacer efectiva tales
conmemoraciones clases alusivas, carteleras, entrevistas, proyección de
videos, actividades diversas en las que participen alumnos, docentes y miembros
de la comunidad o personalidades relevantes del medio, ha actuado con ilegalidad y arbitrariedad manifiesta, inequívoca, notoria, y violando
derechos protegidos por Tratados Internacionales que tienen jerarquía
constitucional, por la Constitución Nacional y de la Provincia de Mendoza y
leyes indicadas precedentemente, por lo que corresponde declarar la
inconstitucionalidad de dicha resolución solamente en la parte que se refiere a
realizar actos para los días 25 de julio y 8 de septiembre, debiendo la D.G.E.
de manera inmediata tomar todas las medidas necesarias para que en la escuelas
de gestión pública bajo su potestad no se conmemore el Día de la Virgen del
Carmen de Cuyo por ser contrario al principio de la educación obligatoria, gratuita y laica.
Cabe aclarar que de la lectura
integral del Anexo I de dicha Resolución, punto “9. Conmemoraciones” cuando se
dispone que “En las siguientes fechas se realizarán actividades de gran
significatividad, que exalten los valores de nuestra identidad nacional y con
la participación de toda la comunidad educativa” se refieren a los días 25 de
mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto y 11 de septiembre y no a las
conmemoraciones religiosas a las que he hecho referencia precedentemente.
V- Las costas deben ser impuestas a
la parte demandada que resultó vencida (art. 36 del C.P.C.
VI- Los honorarios profesionales
serán regulados de conformidad con la normativa del art. 10 de la Ley 3641 por
tratarse de un proceso sin monto (Conf. CC4º, L.A. 134-202).
Por lo tanto y normas legales
citadas;
RESUELVO:
I- Hacer lugar a la acción de
amparo interpuesta por la ASOCIACIÓN CIVIL ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS
HUMANOS (A.P.D.H.) filial San Rafael en contra de la D.G.E. y en consecuencia
declarar la inconstitucionalidad de la Resolución N° 2616, con fecha 12 de
diciembre de 2.012, por intermedio de la cual se fijó el cronograma de
actividades para el ciclo lectivo 2.013 para todo el sistema educativo
provincial, en cuanto dispone que se deben conmemorar el 25 de Julio el Día de
Patrón Santiago y el día 8 de septiembre el día de la Virgen del Carmen de Cuyo
con participación de toda la comunidad educativa y en consecuencia ordenar a la demandada que de
manera inmediata tome todas las medidas necesarias para que en las escuelas de
gestión pública bajo su potestad no se conmemore este año el Día de la Virgen
del Carmen de Cuyo, no pudiendo impartirse clases alusivas, ni realizar
carteleras, entrevistas, proyección de videos, actividades diversas en las que
participen alumnos, docentes y miembros de la comunidad o personalidades
relevantes del medio.
II- Imponer las costas a la parte
demandada que resultó vencida.
III- Regular los honorarios
correspondientes al Doctor CARLOS D. LOMBARDI, por la actividad profesional
desarrollada en autos, en la suma de Pesos CINCO MIL ($ 5.000,00), más I.V.A si
acredita su condición de responsable inscripto ante la A.F.I.P.
IV- Omitir regular los honorarios
correspondientes a los profesionales que representaron y/o patrocinaron a la
demandada y a Fiscalía de Estado de conformidad a lo normado por la ley 5.394.
NOTIFIQUESE- REGISTRESE.
Fdo: Dra. María Eugenia
Ibaceta – Juez—————————————-
