MODERNOS HAMLETS ANÓNIMOS

Interesantísimo fallo de la Cámara Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, de la ciudad de Rosario, guiada seguramente por el voto del juez constitucionalista Oscar Puccinelli.

Resuelve que una base de datos debe anonimizarse parcialmente (sensibles), y puede hacerse pública en otra parte. Además se mezclan los intereses diferentes según el que solicita acceso.

Siempre son importantes estas sentencias, ya que los datos personales, su accesibilidad y publicidad, son uno de los grandes temas de los últimos años.

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*10064735759* 21-02896142-9

ACUERDO N°: 49. En la ciudad de Rosario, a los 23 días del mes de marzo de dos mil veintiuno, se reunieron en Acuerdo los vocales de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, doctores Oscar R. Puccinelli, Gerardo F. Muñoz, y María de los Milagros Lotti, con el fin de dictar sentencia en estos autos caratulados “CENTRO DE JUBILADOS DE CIENCIAS ECONOMICAS C/ CAJA DE SEGURIDAD SOCIAL DE CIENCIAS ECONOMICAS S/ RECURSO DE AMPARO – LEGAJO DE COPIA” (CUIJ: 21–02896142–9), venidos para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la actora a fs. 282/287 contra la sentencia n° 1218 del 15/09/20, dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 17a. Nominación de Rosario.

Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1. ¿ES NULA LA SENTENCIA IMPUGNADA?

2. En su caso ¿ES JUSTA?

3. ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Sobre la primera cuestión el doctor Puccinelli dijo:

1. La actora interpuso acción de hábeas data a fin de que se condene a la institución demandada a informar sobre diversos datos relativos a afiliados activos y pasivos (con composición del grupo familiar y casos de invalidez); así como otra información referida a altas y bajas anuales de afiliados y por tipo de beneficio; valuación de activos y pasivos computables (balances), cantidad de activos y pasivos por años pasados, ley y reglamentos aplicables.

2. La demandada compareció y articuló dos defensas previas (caducidad e incompetencia) que les fueron rechazadas. Sostuvo luego, en esencia, que la mayoría de los datos solicitados por la actora son de carácter personal, cubiertos por la ley 25.326 y por lo tanto no ostentan el carácter de públicos, solicitando el rechazo de la acción promovida.

3. Durante el trámite comparecieron como terceros diversas personas que conforme lo reitera en esta instancia la actora serían autoridades y ex autoridades de la demandada, del Consejo Profesional de Ciencias Económicas y el presidente del Colegio de Graduados, solicitando su participación como terceros coadyuvantes, invocando un interés específico por cuanto está en juego el tratamiento de sus datos personales y la decisión que se adopte puede afectarlos. En lo sustancial, estos terceros sostuvieron los mismos argumentos que la demandada.

4. Mediante la sentencia recurrida, la jueza a quo coincidió, también en lo sustancial, con los argumentos sostenidos por la demandada y los terceristas, razón por la cual rechazó la demanda, con costas a la actora. Contra esa decisión se alzó la actora mediante recursos de nulidad y apelación, los cuales se tratarán en adelante.

5. El recurso de nulidad busca resguardar la garantía constitucional del debido proceso y procede siempre que exista una indebida restricción al derecho de defensa, por violación u omisión de las formas y solemnidades sustanciales que establecen las leyes (CCCSF, Sala 1ª., Z 29-R/15), de modo que las cuestiones relacionadas con la justicia intrínseca del fallo son más propias del recurso de apelación que del de nulidad (CCCR, Sala 4a., Z 27-R/11).

Los argumentos expuestos por la recurrente que atañen a la nulidad, si bien encuentran alguna razón plausible para su planteo, versan en definitiva sobre cuestiones in iudicando que, en el caso, hallan suficiente respuesta a través del recurso de apelación, máxime cuando no se detectan nulidades que deban ser declaradas ex officio (arts. 360 y 361 del CPCC).

En efecto, el caso resulta captado por el principio de subsidiariedad del recurso de nulidad y por la consecuente “absorción” por el recurso de apelación que indica que “cuando los gravámenes del recurrente encuentran suficiente remedio en la revocación de la sentencia apelada (haciendo progresar el recurso interpuesto), no procede declararlo nulo” (Jorge W. Peyrano, “Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial”, Zeus, pág. 180). En otras palabras: “Cuando los agravios pueden ser reparados por el recurso de apelación, no corresponde considerar el recurso de nulidad” (LL, 1999–E, 54).

El principio de “absorción de la invalidación por la impugnación” (es decir, la absorción del recurso de nulidad por el de apelación) tal como lo expresa Carnelutti, se presenta con la finalidad de resguardar el principio de validez de los actos jurisdiccionales y cuando esto sea claramente posible y no afecte el derecho de defensa de las partes, corresponde que el juzgador trate las impugnaciones deducidas a título de nulidad como agravios en el marco del recurso de apelación, subsanando todos los defectos de construcción que la resolución en sí misma contenga y modificando el fallo de primera instancia sin declarar su nulidad.

Es que, en el caso, si bien es cierto que esta Sala consideró que deberían adoptarse medidas previas a fin de determinar con precisión el contenido de los datos que se solicitan y las condiciones de su tratamiento (como lo autoriza el art. 39 de la ley 25.325), en el caso la juzgadora no lo consideró necesario para resolver el caso puesto que -lo que parece obvio- entendió que le bastaba con el listado de datos solicitados y con la discusión producida en autos para resolver la cuestión como de puro derecho, en el marco además de un amparo, que de por sí tiene restricciones probatorias y se pretende que sea una vía procesal que, además de tener que encontrarse expedita (no sujeta a trabas que obstaculicen su inicio), debe ser rápida en cuanto a su diseño procesal y la disposición del tribunal para cumplir y hacer cumplir los plazos procesales fijados en la ley.

Por otra parte, que quienes fueron admitidos como terceros se encuentren vinculados a la demandada y no se haya aportado la firma de algún pasivo por fuera de ellos, en nada incide, puesto que por más que lo estuvieran, y aun cuando fueran todos autoridades de la demandada, ello no les priva de defender individualmente sus derechos, máxime cuando se trata de derechos humanos reconocidos expresamente en la Constitución nacional, que pueden o no ser correctamente protegidos por la institución que registra sus datos. Como dije en oportunidad de propiciar la confirmación de lo decidido en baja instancia con relación a la admisión de estos terceros en el proceso: “En el caso, independientemente de la posición que puedan tener las autoridades del demandado, existe un derecho que es estrictamente de la persona sobre cuyos datos personales se va a obtener una decisión judicial, a participar de ese proceso de decisión, aun cuando se produzca en sede judicial, esto porque precisamente lo que se decida implicará en definitiva la cesión o no, de todos, algunos o ninguno de sus datos. De otro lado, anticipar que la posición de estas personas será la misma que la del ente en cuya dirección participan es prematuro y además no aporta respecto de la decisión acerca de la posibilidad o no de intervención en el pleito ya que es claro que muchas veces los terceros coinciden con las defensas de las partes.

“A mayor abundamiento, cabe valorar que la Corte nacional ha extendido pretorianamente los marcos procesales en casos de intereses individuales homogéneos en materia precisamente de un hábeas data articulado en defensa de éstos, incluso a falta de regulación expresa en las normas constitucionales y legales aquí invocadas. (“Halabi, Ernesto c/ P.E.N.”, Fallos 332:111)”.

Finalmente, y siempre en el marco de respuesta a la pretensión nulificatoria, el “cúmulo de errores” a los que refiere la recurrente, en todo caso, no son más que errores in iudicando, los que, como se dijo, quedan desplazados para su tratamiento en el marco del recurso de apelación por aplicación del principio de absorción de la invalidación.

Voto, pues, por la negativa.

Sobre la misma cuestión el doctor Muñoz dijo: Coincido plenamente con los fundamentos expuestos por el doctor Puccinelli y voto en el mismo sentido a la primera cuestión.

Sobre la misma cuestión, la doctora Lotti expresó que, advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes, se abstenía de votar (art. 26, ley 10.160).

Sobre la segunda cuestión el doctor Puccinelli dijo:

1. Recordando inicialmente que tal como lo expresa nuestro más Alto Tribunal nacional: “Los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso” (CSJN, Fallos; 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, etc.), ingresaremos a valorar lo resuelto en autos en el marco de los agravios expresados por la recurrente.

2. En el caso juegan claramente dos de los derechos integrantes del “derecho a la información”: el derecho de acceso a la información pública (que según el art. 1 de la ley 27.275 comprende “el derecho de acceso a la información pública comprende la posibilidad de buscar, acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, reprocesar, reutilizar y redistribuir libremente la información bajo custodia de los sujetos obligados”) y el derecho a la protección de los datos personales (que de acuerdo con el art. 1 de la ley 25.326 rige el tratamiento de los datos personales “asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados”).

Ambos derechos contienen principios comunes (por ejemplo la transparencia, las excepciones al derecho de acceso -y también de otras operaciones de tratamiento en el caso de los datos personales-, el alcance limitado de las excepciones por cuestiones de interés público, etc.), pero también aparecen algunos claramente contrapuestos que se presentan especialmente en pugna cuando ambos derechos entran en tensión en un caso concreto (v.gr., minimización de datos y caducidad temporal de los datos, en el caso del derecho a la protección de los datos personales, y máxima publicidad, transparencia activa, presunción de publicidad, alcance limitado de las excepciones, in dubio pro petitor y facilitación en el marco del derecho de acceso a la información pública).

En el caso se presenta un claro supuesto de tensión entre los principios que rigen ambos derechos porque, por un lado, se está requiriendo a un sujeto obligado información que trata en el ámbito de sus funciones legalmente delegadas por el Estado (ya que ejerce funciones públicas y los datos requeridos refieren claramente a las funciones que desempeña) y, por el otro, la información requerida implica la cesión de datos personales, que en algunos supuestos revisten el carácter de “sensibles” y que encuentran regulación especial en las leyes que rigen ambos derechos. Tal situación permite evocar la imagen de dios romano Jano, un ser mitológico dotado de una cabeza con dos caras que, unidas por detrás, miran hacia lugares contrapuestos, pero pertenecen a la misma unidad existencial y por lo tanto, teniendo dos nortes diferentes, deben acordar permanentemente (en la mitología en realidad una cara mira hacia el pasado, ya concluido, y la otra al inicio de una nueva etapa y por ello en portugués “janeiro” significa “enero”, mes cuyo inicio marca el fin del ciclo anterior y el comienzo del nuevo).

Así, la contraposición de principios debe resolverse a partir de una ponderación caso por caso, aplicando los tests “del daño” y “del interés público” y procurando una solución que, de ser posible, no anule o no restrinja en exceso uno de los dos derechos en pugna. Como lo expresara Louis Brandeis en sus célebres “cartas” (“Letters of Louis Brandeis”), tanto la privacidad como el acceso a la información son “compañeros de cuarto” (“roommates”) y como tales deben convivir armónicamente (vale destacar que este ilustre juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos era un apasionado por el derecho a la información y, además de ocuparse muy particularmente del derecho de acceso a la información, es un referente obligado al estudiar la evolución del derecho a la protección de datos personales ya que juntamente con Samuel Warren escribieron el célebre opúsculo titulado “The right to privacy”, que fuera publicado en 1890 en la Harvard Law Review, en el cual se tratan las intrusiones que las nuevas tecnologías provocaban en la esfera privada de las personas y la necesidad de que el common law otorgara remedio a esa situación).

Por ello se debe ser especialmente cuidadoso cuando se está ante excepciones previstas expresamente por la ley -como en el caso, donde existe parte de la información que contiene datos personales sensibles-, haciendo el máximo esfuerzo por entregar la información de un modo compatible con esa restricción, definiendo qué datos pueden ser objeto de difusión indiscriminada, por tratarse de información pública a la que puede acceder cualquiera que lo solicite, y qué otros, aún siendo considerados información pública pueden tener restricciones totales o parciales, supuesto en que no se está ante “información privada” sino ante “información pública de acceso restringido” (v.gr., en el supuesto de las informaciones “secreta”, “reservada” o “confidencial”).

En esta faena cabe aplicar las normas que regulan ambos derechos. Con relación a las normas de acceso a la información pública, cabe revistar a la ley n° 25.275, en el plano nacional y el decreto 692/09 para el caso de Santa Fe (aunque respecto de este decreto cabe extender sus principios y los derechos reconocidos en ella a las normas nacionales e internacionales vigentes en la materia, dado que conforme a lo establecido en 2006 por la Corte IDH en “Claude Reyes vs. Chile” las reglas que limitan el derecho de acceso a la información pública deben estar establecidas por ley formal y no por una sublegal, como es el caso de la provincia de Santa Fe, que hasta el momento no adhirió a la ley nacional ni dictó la suya propia).

Por otro lado, cabe atender a las de protección de datos personales (en el caso solamente la n° 25.326, pues no se ha dictado ley ni decreto en el ámbito provincial que reglamente en el plano local los bancos de datos personales excluidos del alcance del art. 44 de la ley 25.326) y otras que reglamenten parcialmente alguno o ambos de estos derechos (v.gr., aunque no son de aplicación a este caso, las leyes de creación del “Registro no llame” y del Registro Nacional de Reincidencia).

En este punto cabe recordar que, como lo indica Basterra, el derecho a acceder a determinada información que es catalogada como pública y que se encuentra en poder de sujetos obligados resulta determinante para el ejercicio del derecho a la libre expresión. Las democracias constitucionales comparten el reconocimiento del principio de publicidad de los actos de gobierno. El derecho de libre acceso a la información producida por el Estado constituye un desprendimiento lógico de este principio. La publicidad de los actos de gobierno no es sino un mecanismo de control del accionar de los gobernantes que tiene como contrapartida el reaseguro de que el poder –controlado por la ciudadanía- derivará en el ejercicio responsable y no abusivo del mismo (Marcela I. Basterra, “El Derecho Fundamental de Acceso a la Información Pública”. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 28).

3. Aquí, quien peticiona los datos es una entidad privada (el Centro de Jubilados y Pensionados de Profesionales en Ciencias Económicas de la Provincia de Santa Fe, Cámara II), que se encuentra legitimada para requerir información pública respecto de cualquiera de los sujetos obligados a proporcionarla sin que se le exija otra condición distinta a la de ser una persona física o jurídica, pública o privada (art. 8 del decreto provincial n° 692/09 -que además aclara que no podrá requerírsele acreditar derecho subjetivo ni interés legítimo alguno- y art. 4 de la ley 27.275, que simétricamente dispone: “Toda persona humana o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar y recibir información pública, no pudiendo exigirse al solicitante que motive la solicitud, que acredite derecho subjetivo o interés legítimo o que cuente con patrocinio letrado”).

Como lo indica la doctrina: “En el supuesto del derecho de acceso a la información pública, la legitimación activa ha protagonizado un avance sustantivo con el correr de los años, llegando a identificarse como «legitimación activa amplia»; a diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos del derecho, donde el sujeto con legitimación activa es aquel que se encuentra directamente afectado por un acto con consecuencias jurídicas, por lo que se trata en estos casos de una legitimación restrictiva que no admite la posibilidad de representar intereses difusos o colectivos, sino únicamente y exclusivamente los propios o los de un representado legal (Villanueva, 2003). En este sentido, el Decreto 692/09 dispone que no es necesario acreditar algún interés directo ni demostrar ningún tipo de afectación personal” (Bruno y Luciano C. Rezzoagli, “El acceso a la información pública en la provincia de Santa Fe, en Papeles del Centro de Investigaciones, 2018, págs. 19/33, disponible en https://ri.conicet.gov.ar/bitstream/handle/11336/89084/CONICET_Digital_Nro.336039ed-a3fc-4d87-b349-65907a3cb4d3_A.pdf?sequence=2&isAllowed=y).

4. Ese derecho de acceso a la información pública genéricamente reconocido a cualquier persona se ve claramente reforzado en el caso concreto del Centro demandante, pues se está ante una institución que por sus fines debe contar con la cooperación y promoción por parte del Estado provincial (art. 24 de la Carta Magna local), y son coincidentes con el objeto de la demanda, pues el art. 2 de su estatuto lo habilita para ejercer la representación de sus asociados ante la Caja de Jubilaciones y Pensiones en defensa de sus intereses y derechos comunes comprendidos en la ley de creación de la Caja y además el acceso a la información es justificada en la demanda en cuanto se peticiona que se le proporcionen “los instrumentos componentes de la base de datos de la entidad que se enumeran específicamente y/o todo dato que se estime útil a los efecto de realizar un estudio actuarial con la finalidad de analizar la posibilidad de mejorar el haber jubilatorio de los profesionales en ciencias económicas sin comprometer la sustentabilidad del sistema”. Esta finalidad coincide además con los propios fines de la Caja de Jubilaciones y Pensiones demandada, cuya ley de creación (n° 11.085, reformada por la ley 12.135) le adjudica el objeto primordial de “asegurar un régimen de prestaciones de jubilaciones y pensiones basado en la previsión social y fundado en los principios de solidaridad y equidad” (art. 1) y, en sintonía con ello, reconoce, entre los derechos de los afiliados, el de “presentar iniciativas o sugerencias tendientes al mejor logro de los objetivos del sistema” (art. 7, inc. d).

5. Esta legitimación incondicionada e individual a requerir información pública per se, se extiende también a la vía escogida -que además es la correcta por cuanto el art. 1 de la ley 25.275 consagra el principio de “máxima premura” según el cual “la información debe ser publicada con la máxima celeridad y en tiempos compatibles con la preservación de su valor” y porque la propia ley nacional, en su art. 14, remite al amparo como vía idónea-.

Por otra parte, el Centro de Jubilados está legitimado activamente para interponer amparos individuales por el primer párrafo del art. 43 de la Constitución nacional, pero también puede hacerlo en el marco del segundo párrafo de dicha norma, en defensa de los intereses sectoriales que representa, resultando aplicable al caso la doctrina emanada de la Corte nacional en “Asociación de Derechos Civiles c/Estado Nacional – PAMI s/amparo ley 16.986” (Fallos, 335:2393) e incluso la del caso “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.783 – dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986” (Fallos, 308:1087).

6. Con respecto a la legitimación pasiva, la Caja de Seguridad Social para los Profesionales en Ciencias Económicas de la Provincia de Santa Fe es una persona jurídica que cumple funciones públicas por delegación de cometidos estatales (esto emerge de su ley de creación, en sintonía con lo expresamente autorizado por el segundo párrafo del art. 125 de la Constitución nacional) y por ello el art. 2, inc. a del decreto 692/09 incluye entre los sujetos obligados por la ley – y sin dar lugar a una interpretación diferente-, entre otros a “la Administración Provincial, conformada por la administración centralizada y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de la Seguridad Social”. Esta regla coincide conceptualmente con las extensiones que, a sujetos obligados que no forman parte del sector público nacional, contiene el art. 7 de la ley 25.275. Por ello no se justifica un tratamiento diferente de la Caja, en cuanto a la legitimación y obligaciones, por el solo hecho que el derecho de acceso a la información pública haya nacido primordialmente para ejercer funciones republicanas de control sobre la buena marcha del gobierno y cumplir con el principio, también republicano, de publicidad de los actos de gobierno.

7. En cuanto a la información requerida, cuando el decreto 692/09 define que es información pública accesible “toda constancia”, es claro que incluye a cualquier tipo de documento sin importar su fuente, la fecha de elaboración ni el medio en el cual se inserta la información (escrito, impreso, sonoro, visual, electrónico, informático, holográfico, etc.), de modo que entran en tal concepto expedientes, oficios, acuerdos, reportes, estudios, actas, resoluciones, instructivos, contratos, convenios u otro registro que documente la actividad de los sujetos obligados así como el ejercicio de sus facultades legalmente atribuidas (Bruno y Luciano C. Rezzoagli, “El acceso a la información pública en la provincia de Santa Fe, en Papeles del Centro de Investigaciones, 2018, págs. 19/33, disponible en https://ri.conicet.gov.ar/bitstream/handle/11336/89084/CONICET_Digital_Nro.336039ed-a3fc-4d87-b349-65907a3cb4d3_A.pdf?sequence=2&isAllowed=y).

La ley 25.275 incluye, similarmente, a “todo tipo de dato contenido en documentos de cualquier formato que los sujetos obligados enumerados en el artículo 7° de la presente ley generen, obtengan, transformen, controlen o custodien”. Y como lo explica Nazar: “La forma más básica de definición de documento es la que refiere a todo registro de la actividad humana fijada en un soporte durable. O sea, toda información fijada sobre soporte y susceptible de ser recuperada […] para la comunidad archivística la información puede no tener soporte: una conferencia mientras se está dictando, una reunión mientras está sucediendo, una orden dada oralmente. Todas estas actividades generan información que se transforma en documento cuando queda un registro de las mismas…” (Mariana Nazar, “El acceso a los archivos: sistemas de gestión de la información implementados en América Latina”, en “Hacia una política integral de la gestión de la información pública. Todo lo que siempre quisimos saber sobre archivos (y nunca nos animamos a preguntarle al acceso a la información)”, Natalia Torres (comp.), Buenos Aires, Universidad de Palermo, 2014).

Cuando la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión IDH define a la información pública indica que se refiere a la “que está bajo custodia, administración o tenencia del Estado; la información que el Estado produce o que está legalmente obligado a producir; la información que está bajo poder de quienes ejerzan o administren funciones, servicios o fondos públicos, únicamente respecto de dichos servicios, funciones o fondos; y la información que el Estado capta, y la que está obligado a recolectar en cumplimiento de sus funciones” (CIDH – OEA. El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión [en línea], 30 de diciembre de 2009, párr. 21).

8. Aclarado este punto, cabe evaluar que la actora peticiona la siguiente información, que, por su carácter y uso a los fines específicos de la Caja, se encuentra claramente en posesión de ésta y por lo tanto reviste el carácter de pública (más allá de que parte de la información pueda ser de carácter confidencial o reservada):

A. Datos de activos y sus familiares:

– Número de matrícula y fecha de inscripción.

– Fecha de nacimiento, sexo y estado civil.

– Fecha de aporte inicial o ingreso a la Caja, monto del aporte mínimo mensual obligatorio y categoría de contribución realizada.

– Cuenta individual de contribución obligatoria (C.I.C.O.), en módulos, importes y evolución.

– Si es aportante art. 26, inc. b a la misma fecha.

– Datos del cónyuge: fecha de nacimiento, estado civil y sexo, invalidez.

– Datos de los hijos: fecha de nacimiento, invalidez.

B. Datos de pasivos y sus familiares:

– Número de matrícula, tipo de beneficio y fecha de ingreso al sector pasivo.

– Fecha de nacimiento, sexo y estado civil.

– Edad, años de aportes y fecha de matriculación de cada activo al momento de solicitar el beneficio.

– Categoría del haber, total nominal, haber ordinario y haber diferencial.

– Datos del cónyuge: fecha de nacimiento, estado civil y sexo. Invalidez.

– Datos de los hijos: fecha de nacimiento. Invalidez.

C. Otros datos

– Altas y bajas anuales de afiliados, sexo y edad para el período del inicio del sistema (2016).

– Altas y bajas anuales por tipo de beneficio para el período del inicio del sistema (2016).

– La valuación de los activos y pasivos computables (balances).

– Cantidad de activos y de pasivos por años pasados.

– Ley y reglamentos.

Como se dijo, toda la información solicitada encuadra en el concepto de información pública ya que es recabada y tratada por la Caja demandada en cumplimiento de misiones y funciones que ejerce por delegación estatal, esto más allá de que esté sujeta a reglas y excepciones en cuanto a su acceso.

Al ser información pública, goza de presunción de publicidad puesto que, pese a que la ley 25.275 estipula desde lo literal: “Toda la información en poder del Estado se presume pública, salvo las excepciones previstas por esta ley”, esa presunción alcanza a toda la información que se trata por delegación de las funciones estatales y en tal sentido el art. 6 del decreto 692/09 considera pública a “aquella que se relacione directamente con el objeto del permiso, la licencia, la concesión y/o del acto por el cual se le haya otorgado la prestación del servicio público o el uso y/o la explotación de un bien del dominio público y que refiera a un interés general y/o público”; y por el otro, el art. 10 de la misma norma indica: “Se presume pública toda información producida u obtenida por o para los sujetos comprendidos en el ámbito de la presente norma y en los términos de la misma…”.

Estamos entonces ante información pública, más allá de que, en todo o en parte, la información requerida no sea de acceso público irrestricto por estar sujeta a límites, restricciones y/o excepciones, resultando en información pública de acceso restringido, aspecto sobre el que volveremos luego. Estas reglas encuentran además apoyo en la ley 25.275, que establece que se presume pública “toda información que generen, obtengan, transformen, controlen o custodien los sujetos obligados alcanzados por esta ley” (art. 2).

Ahora bien, cuando esta información pública incluye datos personales –tal como ocurre en el caso en la buena parte de los solicitados- el acceso puede ser más o menos amplio e incluso estar vedado (por ejemplo, a través de restricciones temporales como ocurre con los secretos de Estado), restricción que surge de considerar a los legitimados activos y pasivos, sus derechos, los principios que rigen en materia de acceso a la información pública y de protección de datos y, desde luego, la naturaleza de los datos y los motivos por los cuales se los solicita (esto último, dado que la presencia de un interés legítimo particular puede justificar la entrega de determinada información -pública- que encuadra entre las de carácter secreto, reservado o confidencial).

La cuestión se centra en determinar si estamos, en alguno, todos o ninguno de los casos, ante alguna de las excepciones al derecho de acceso que reconoce el art. 10 in fine del decreto 692/09 con remisión al art. 14 de la misma norma (excepciones que, como se anticipó, no alteran el carácter de “pública” de la información solicitada, sino que limitan su difusión y que deben ser valoradas en función de las reglas nacionales e internacionales que rigen el derecho de acceso a la información pública) y cómo juegan las disposiciones de la ley 25.326, de protección de datos personales.

8.1. Entre las excepciones contenidas en el recién citado art. 14 tienen aplicación al caso las siguientes:

“… c) Información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial”;

“… i) Cuando se trate de datos personales de carácter sensible en los términos de la Ley N° 25.326, cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y/o al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que refiere la información solicitada”, y

“j) Cuando su acceso pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una persona”.

8.1.1. Parte de la información solicitada puede encuadrar en el inc. c del art. 14 del decreto 692/09 en cuanto podría tratarse de información obtenida confidencialmente que puede comprometer los derechos o intereses legítimos de terceros, esto porque se trata de información de familiares de los afiliados que no necesariamente gozan de prestaciones de la Caja demandada, aunque es obvio que tal información puede tener utilidad para hacer proyecciones hacia las eventuales prestaciones que podría cubrir dicha la demandada.

8.1.2. También buena parte de la información está constituida por datos sensibles para cuya difusión no se cuenta con el consentimiento de la persona a la que refiere la información solicitada. Tal como lo destaca la demandada, la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales ha sostenido en el dictamen n° 13/08 que para una entidad de seguridad social el dato referido a las incapacidades de los afiliados y la discapacidad de sus hijos son datos sensibles que hacen referencia a un dato de salud.

8.1.3. Finalmente, el acceso a un gran cúmulo de datos de cualquier persona puede ocasionar riesgos sobre su seguridad personal debido a que se está pidiendo información que puede relacionarse con su nivel de ingresos, aspecto que puede, en un contexto de datos masivos (big data) y de los consabidos perfilados a partir del uso de la inteligencia artificial, poner en claro riesgo la seguridad personal, al menos, de los afiliados y pasivos que se encuentren en mejor condición económica (en particular estos últimos, que frecuentemente son objeto de diverso tipo de maniobras defraudatorias, en especial las telefónicas).

8.2. Con respecto a las normas emergentes de la ley 25.326, siendo claro que el actor es una persona privada que solicita datos personales a una entidad que realiza funciones públicas por delegación, no pueden aplicarse las reglas de la cesión de datos entre entes públicos previsto en el art. 11 de la ley 25.326, esto más allá de que el principio que consagra pueda tener, en cierto punto, alguna aplicación.

Recordemos que, en el marco del derecho a la protección de los datos personales, el art. 11 de la ley 25.326, cuando refiere a la cesión de los datos personales regla:

“1. Los datos personales objeto de tratamiento sólo pueden ser cedidos para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con el interés legítimo del cedente y del cesionario y con el previo consentimiento del titular de los datos, al que se le debe informar sobre la finalidad de la cesión e identificar al cesionario o los elementos que permitan hacerlo.

“2. El consentimiento para la cesión es revocable.

“3. El consentimiento no es exigido cuando:

“a) Así lo disponga una ley;

“b) En los supuestos previstos en el artículo 5° inciso 2 (que establece que no es necesario el consentimiento cuando: a) los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto; b) se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal; c) se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio; d) deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento; e) se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artículo 39 de la Ley 21.526);

“c) Se realice entre dependencias de los órganos del Estado en forma directa, en la medida del cumplimiento de sus respectivas competencias;

“d) Se trate de datos personales relativos a la salud, y sea necesario por razones de salud pública, de emergencia o para la realización de estudios epidemiológicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los datos mediante mecanismos de disociación adecuados;

“e) Se hubiera aplicado un procedimiento de disociación de la información, de modo que los titulares de los datos sean inidentificables.

“4. El cesionario quedará sujeto a las mismas obligaciones legales y reglamentarias del cedente y éste responderá solidaria y conjuntamente por la observancia de las mismas ante el organismo de control y el titular de los datos de que se trate”.

Aquí estamos ante un supuesto de cesión “para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con el interés legítimo del cedente y del cesionario”, pero no consta que se haya requerido “el previo consentimiento” de los titulares de los datos y consecuentemente tampoco que se les haya informado a ellos “sobre la finalidad de la cesión” ni se identificó al cesionario ni se aportaron los elementos que permitan hacerlo. Tampoco se trata de una cesión “entre dependencias de los órganos del Estado en forma directa, en la medida del cumplimiento de sus respectivas competencias”, autorizado por el art. 5, inc. 2 de la misma ley, dado que es obvio que no se está ante dos órganos del Estado que se ceden los datos para el cumplimiento de sus funciones.

Tampoco estamos ante un supuesto de inexigibilidad del consentimiento para todos los datos requeridos, pues no se encuentra así dispuesto por una ley (nos referiremos luego a lo que norma la ley de acceso a la información pública), aunque algunos de aquellos datos sí encuadran en el art. 5, inc. 2 de la ley 25.326, que declara públicos, entre otros, a los listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio (de todos modos es claro que la base de datos de la demandado no es una fuente de acceso público irrestricto, por más que algunos de ellos se encuentren en alguna otra fuente de tal tipo).

La eventual posibilidad de proveer tales datos, en todo caso, sólo puede encontrar apoyo en el literal e del inc. 2 del art. 5 de la ley 25.326, que autoriza la cesión de datos cuando “se hubiera aplicado un procedimiento de disociación de la información, de modo que los titulares de los datos sean inidentificables”, norma que se entronca con el art. 28 de la ley 25.326 en cuanto dispone que las normas de la ley “no se aplicarán a las encuestas de opinión, mediciones y estadísticas relevadas conforme a Ley 17.622, trabajos de prospección de mercados, investigaciones científicas o médicas y actividades análogas, en la medida que los datos recogidos no puedan atribuirse a una persona determinada o determinable”.

9. Reevaluando todo lo anteriormente expuesto, cabe concluir en que se está ante una pretensión de acceso a información que es de naturaleza pública aunque en varios de los ítems requeridos es de acceso restringido por contener datos personales de los afiliados activos, de pasivos y de terceros que forman parte del grupo familiar (no lo sería obviamente el requerimiento de las normas aplicables –ley y reglamentos, según el pedido de la actora, o por lo menos los reglamentos que pudiera haber dictado la entidad, ya que a la ley se tiene acceso público vía internet). Además, a la legitimación genérica de acceso proveniente de las normas de acceso a la información pública, cabe adicionar en el caso un interés legítimo particular que funciona como habilitante -no incondicionado- para acceder a una segunda capa de información que podría ser mayormente limitado e incluso obturado para los que ostentan aquella legitimación genérica. Tal legitimación adicional se presenta, por un lado, en la ley de creación de la Caja demandada, que reconoce facultades a quienes la integran -que en el caso, forman parte de la asociación actora una buena cantidad -más allá de que no sea mayoritaria- de ellos- y, por el otro, en la coincidencia del objeto social de la actora y en la finalidad declarada para acceder a la información, con las misiones y funciones legalmente adjudicados a la demandada.

En efecto, en el caso, la actora (un centro que nuclea a jubilados afiliados a la Caja demandada) ostenta un interés legítimo adicional no sólo proveniente de la ley sino del hecho de estar integrada por una buena cantidad de pasivos que perciben los beneficios sociales de la entidad demandada para acceder a la información que necesita para los fines que invoca.

Sin embargo, ese interés específico no es un habilitante incondicionado que permita que se le entregue toda la información solicitada tal como la tiene registrada la Caja demandada. Ni siquiera puede hacérselo en la forma subsidiariamente pedida al demandar, esto es “recibir los datos encriptados de modo y forma que sólo puedan ser utilizados a los fines propuestos en el objeto del presente” (fs. 40), salvo que se flexibilice el principio de congruencia y se disponga algo parcialmente distinto a lo literalmente peticionado por la actora.

Es que, en sintonía con lo expuesto por la demandada, la encriptación sólo es una forma de tratamiento que permite entregarla codificada al recipiendario de la información, quien puede luego volverla a su estado original, pero no la varía salvo en ese aspecto. Encriptar es “cifrar”, “transcribir con una clave”, según la RAE. Entre las regulaciones más recientes, el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (679/16) refiere al cifrado o encriptación, de los datos como la fórmula más segura para su protección y por ello estipula que cuando se produzca una fuga de información que se almacenó de manera cifrada, no es necesaria la notificación a los afectados, ni a la autoridad administrativa correspondiente. Otras operaciones próximas pero no estrictamente asimilables -ya que implican una alteración del contenido- son las de “seudonimización” y la “anonimización”, que ya serían formas de “despersonalización” a las que refiere la actora al interponer los recursos de apelación y nulidad.

Es decir, en la “encriptación”, la información queda proporcionada del modo en el que está almacenada en los registros de la demandada y por lo tanto no cambia su naturaleza, solo varía que el contenido sólo puede ser conocido por el cedente y el cesionario a partir de la “desencriptación” o descifrado de la información en cuestión.

Como se acaba de mencionar, luego de trabada la litis, la actora dijo que pretendía que los datos “sean informados encriptados y despersonalizados” (fs. 284). Al aludir a la “despersonalización” de la información, puede entenderse que refiere a la “seudonimización” o a la “anonimización” o “disociación”, operación (esta última) precisamente prohijada por la ley 27.275 cuando estipula “disociación: en aquel caso en que parte de la información se encuadre dentro de las excepciones taxativamente establecidas por esta ley, la información no exceptuada debe ser publicada en una versión del documento que tache, oculte o disocie aquellas partes sujetas a la excepción” (art. 1).

Incluso la ley 25.326 refiere a la posible anonimización de los datos personales y opta por excluir a los datos disociados de su ámbito de aplicación, obviamente mientras esa disociación no sea fácilmente reversible, es decir, mientras no se requieran procedimientos extraordinarios para su reconversión a datos personales. Esto surge a tenor de lo dispuesto por los arts. 2 (que define a los datos personales como “información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables” y a la disociación como “todo tratamiento de datos personales de manera que la información obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable”) y 11, inc 2 e (que excluye de la necesidad de requerir consentimiento para la cesión de datos cuando “se hubiera aplicado un procedimiento de disociación de la información, de modo que los titulares de los datos sean inidentificables”).

La ley 25.326 también favorece el tratamiento de datos disociados para determinadas actividades que son de suma utilidad para la formulación de políticas públicas en su art. 28 cuando expresa: “Las normas de la presente ley no se aplicarán a las encuestas de opinión, mediciones y estadísticas relevadas conforme a Ley 17.622, trabajos de prospección de mercados, investigaciones científicas o médicas y actividades análogas, en la medida que los datos recogidos no puedan atribuirse a una persona determinada o determinable.“2. Si en el proceso de recolección de datos no resultara posible mantener el anonimato, se deberá utilizar una técnica de disociación, de modo que no permita identificar a persona alguna”.

10. La cuestión a resolver entonces radica en determinar si es factible proporcionar toda la información o parte de ella tal como se pidió al demandar frente a la presencia de datos personales sensibles en algunos de los ítems requeridos (aspecto sobre el cual es obvio que la respuesta es negativa con relación a la transferencia de datos sensibles sin ningún procedimiento de disociación), y si, en su caso, es factible recurrir a laguna técnica similar a la peticionada subsidiariamente al apelar, en la inteligencia de que, flexibilización de la congruencia mediante, la disociación podría incluirse conceptualmente en la idea de “recibir los datos… de modo y forma que sólo puedan ser utilizados a los fines propuestos en el objeto del presente”.

El tribunal que integro ya ha recurrido a esta posibilidad en un asunto similar donde en un hábeas data propio se solicitaba la cancelación de información falsa contenida en la edición digital de un diario y, en vez de ello, se concedió la desindexación de la noticia a fin de no afectar la libertad de prensa de la demandada in re “Gibbons, Malcolm Alberto c/ Diario La Página S.A. s/ Hábeas data” (Acuerdo n° 17 del 17/02/10), aunque claro, impactando tal solución en la distribución de las costas, como aquí se establecerá infra.

11. En el caso, la tensión entre el derecho de acceso a la información de la actora y el derecho a la protección de datos que tienen los registrados en las bases de datos de la demandada, volvemos a Jano y al balance que debe realizarse entre los principios que rigen ambos derechos para, de ser posible, no sacrificar totalmente a uno en desmedro del otro, teniendo en cuenta además que quienes en definitiva procuran a través de una asociación que los reúne la información requerida, tienen un vínculo directo con la demandada por ser parte de sus afiliados y ésta tiene deberes legales a su respecto derivadas de su propia ley de creación, donde su art. 7 los autoriza a “presentar iniciativas o sugerencias tendientes al mejor logro de los objetivos del sistema”, cosa que obviamente no pueden hacer sin un mínimo de información conducente a tal finalidad, que precisamente en su art. 1 fija como “objeto primordial” el de “asegurar un régimen de prestaciones de jubilaciones y pensiones basado en la previsión social y fundado en los principios de solidaridad y equidad”.

11.1. A fin de realizar esa ponderación cabe tener en cuenta que el principio de facilitación indica que “ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra, o no, en su poder o negar la divulgación de un documento de conformidad con las excepciones contenidas en la presente ley, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener la información” (art. 1, ley 25.275).

A este respecto la Relatoría para la Libertad de Expresión (RELE) de la CIDH ha establecido que cualquier restricción en el acceso a la información en poder del Estado, para ser compatible con la Convención Americana, debe superar un test de proporcionalidad en tres pasos: a) debe estar relacionada con uno de los objetivos legítimos que la justifican; b) debe demostrarse que la divulgación de la información efectivamente amenaza con causar un perjuicio sustancial a ese objetivo legítimo; y c) debe demostrarse que el perjuicio al objetivo es mayor que el interés público en contar con la información (CIDH – OEA. Informe Anual de la Comisión Internacional de Derechos Humanos 2009. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión [en línea], 30 de diciembre de 2009, p. 333, párr. 53). También la RELE advierte que el acceso a la información de interés público debe regirse bajo el principio de presunción de publicidad, aplicando las mínimas restricciones y sólo en casos excepcionales. Y a este respecto, las restricciones sólo son legítimas si se demuestra que se realizó un test adecuado en el que se evalúe, a la luz del principio de proporcionalidad, el impacto sobre los derechos afectados, atendiendo especialmente en dicho balance, al principio de presunción de publicidad.

11.2. Hay aquí un dilema generado por un conflicto de principios, en especial porque se está ante un caso donde, como lo indica Cervántes Pérez: “Ambas opciones poseen argumentos de peso para poderse inclinar en favor de cualquiera; es decir, si se enfrenta ante un dilema de apertura o reserva, cada caso presentará razones válidas para elegir cualquier opción. Lo importante es elegir la opción más racionalmente posible, demostrando que dicha opción interfiere lo menos posible con ambos principios y que las premisas empíricas y normativas fortalecen la fiabilidad de esa opción, además de que es la opción más adecuada que la otra”. Agrega el autor que cuando se está ponderando, además del subprincipio de racionalidad, debe aplicarse el de “necesidad o mandato del medio más benigno”, que “refiere a que toda intervención debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido para alcanzar el objetivo, y no debe existir otra que pueda optimizar el principio. Entonces, el medio más benigno debe cumplir por lo menos con 1) que ningún participante resulte peor que antes, y 2) que al menos uno de los participantes experimente una mejora (Nava, 2015: 181). Si existen medidas de intervención o afectación menos gravosa y se elige aquella que resulta más gravosa para los principios en conflicto, la intervención no es correcta (Cárdenas, 2014: 74). Sobre este segundo subprincipio, la SCJN ha sostenido que el examen de necesidad implica corroborar, en primer lugar, si existen otros medios igualmente idóneos para lograr los fines que se persiguen y, en segundo lugar, determinar si estas alternativas intervienen, con menor intensidad, en el derecho fundamental afectado. Lo anterior supone hacer un catálogo de medidas alternativas y determinar el grado de idoneidad de éstas, es decir, evaluar su nivel de eficacia, rapidez, probabilidad o afectación material de su objeto (SCJN, Tesis 1a. CCLXX/2016)” (Alejandro Cervántes Perez, “La prueba de daño a la luz del principio de proporcionalidad”, en https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ BJV, Universidad Nacional Autónoma de México-IIJ, 2018 https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-informacion/issue/archive DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.25940082e.2018.6.12466).

11.3. Precisamente, a fin de resolver los conflictos que pudieran suscitarse a la hora de determinar cuándo existe un interés público captado por la ley 25.275 y cuándo ese interés público debe primar sobre otros derechos e intereses protegidos o incluso modularlos, cabe recurrir tanto al “test del daño” al interés que es protegido legalmente para limitar el derecho de acceso (v.gr., como en el caso, la protección de datos personales sensibles) como al “test del interés público” presente, ya que son los utilizados por los órganos de control y por la judicatura cuando deben resolver este tipo de cuestiones.

Así, por ejemplo, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Chile ha reconocido que, si bien la información reservada obedece a uno de los fines constitucionalmente válidos para restringir el derecho a la información en la medida que busca proteger intereses generales, la reserva debe fundarse y motivarse a partir de la prueba de daño.(1a. VIII/2012, registro 2000234).

En nuestro país, la Agencia de Acceso a la Información Pública, mediante Resolución 268/19 (RESOL-2019-268-APN-AAIP), estableció una serie de criterios aplicables para realizar la prueba del interés público, recordando primeramente: “Que la ley Nº 27.275 consagra los principios rectores de publicidad, transparencia y máxima divulgación (artículo 1º), a partir de los cuales toda información en poder de los sujetos obligados se presume pública, estando a cargo de éstos invocar y justificar su reserva con sustento en alguno de los supuestos de excepción válidos previstos por ley, de acuerdo con las necesidades de la sociedad democrática y republicana, y proporcionales al interés que las justifican.

“Que, en concordancia, el artículo 13 de la referida Ley establece que los sujetos obligados sólo pueden denegar la entrega de información mediante acto fundado suscripto por la máxima autoridad del organismo, si se verificara que la misma no existe y que no está obligado legalmente a producirla o que está incluida dentro de alguna de las excepciones previstas en el artículo 8° de la Ley; asimismo señala que la falta de fundamentación determinará la nulidad del acto denegatorio y obligará a la entrega de la información requerida.

“Que vale resaltar que las excepciones previstas por ley, en tanto constituyen limitaciones al derecho de acceso a la información, son de interpretación restrictiva debiéndose, en caso de duda, decidirse siempre en favor de la mayor vigencia y alcance del derecho a la información (conf. principio in dubio pro petitor, artículo 1º)….

“Que, a su vez, la ley Nº 27.275 también prevé en su artículo 1º el principio de facilitación, según el cual ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra, o no, en su poder o negar la divulgación de un documento de conformidad con las excepciones contenidas en Ley, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener la información.

“Que, por aplicación de dicho principio, la reserva de información no puede justificarse en la sola aplicación de alguna de las excepciones a la divulgación de información previstas en el artículo 8º de la Ley; sino que es requisito también verificar que el interés público comprometido no sea mayor al daño que podría generar la publicidad, pues en tal caso correspondería de todos modos brindar acceso a la información.

“Que la prueba de interés público debe realizarse sobre la base de elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida restrictiva de acceso a la información en consideración de la finalidad que persigue y del interés público comprometido en cada caso (ver al respecto Comentarios y Guía de Implementación para la Ley Modelo Interamericana de Acceso a la Información, OEA/Ser.G, CP/CAJP-2841/10, 29 abril de 2010, pág. 11; y en igual sentido el artículo 5.9 del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, adoptado en Escazú, Costa Rica, el 4 de marzo de 2018).

“Que la idoneidad de la medida restrictiva exige que cualquier limitación al derecho de información debe ser un instrumento idóneo para cumplir la finalidad que se busca a través de su imposición; esto es, debe tratarse de una medida efectivamente conducente para obtener los objetivos legítimos e imperiosos que mediante ella se persiguen (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Marco Jurídico Interamericano sobre el derecho de libertad de expresión”, 30 de diciembre de 2009, OEA/Ser.L/V/II, CIDH/RELE/INF.2/09, párr. 87).

“Que por otra parte, para que la restricción sea legítima debe establecerse claramente la necesidad cierta e imperiosa de efectuar la limitación, es decir, que tal objetivo no pueda alcanzarse razonablemente por un medio menos restrictivo de derechos; así, entre varias opciones para alcanzar el mismo objetivo, debe escogerse la que restrinja en menor escala el derecho de información (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de “Claude Reyes y otros”, sentencia del 19 de septiembre de 2006, Serie C No. 151, párr. 91).

“Que por último, las restricciones deben ser estrictamente proporcionales al fin legítimo que las justifica, para lo cual ha de determinarse si el sacrificio del derecho a la información que ella conlleva resulta exagerado o desmedido frente a las ventajas que mediante ella se obtienen (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ‘Marco Jurídico Interamericano…’, citado supra, párr. 88)”.

Ya entre los criterios, los que resultan de aplicación al caso son los siguientes:

“1. Debida fundamentación. En el caso en que la información se encuentre en poder del sujeto obligado y éste entienda que corresponde restringir su publicidad, deberá: i. Justificar la denegatoria en la aplicación de alguno de los supuestos de excepción contemplados en el artículo 8º de la ley Nº 27.275, que deberá transcribirse. Si fuera además de aplicación una norma distinta que fundamente la excepción corresponderá también su transcripción. ii. Dar fundamento a la aplicación de tales normas de excepción de información, según las circunstancias específicas del caso. iii. Evaluar la posibilidad de cumplir con la entrega parcial de información, en su caso, mediante la utilización del sistema de tachas o disociación (conf. artículo 12 de la ley N° 27.275). iv. Dar cuenta de haber valorado el interés público comprometido en el caso, de conformidad con el Criterio 3º aprobado por la presente”.

“3. Prueba de interés público. No será suficiente el acto denegatorio que pretenda sustentarse en la sola aplicación de alguno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 8º de la ley Nº 27.275, o en su caso en la inexistencia de la información, si no se demuestra haber considerado también el interés público comprometido en el caso. La prueba de interés público consiste en la valoración de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida restrictiva de acceso a la información en función de la finalidad que persigue y del interés público comprometido en cada caso. Ese análisis deberá ajustarse al contexto y circunstancias de cada solicitud de información. No obstante, como criterio orientativo, la prueba de interés público tomará en consideración los siguientes parámetros: i. Idoneidad: La restricción al derecho de información debe ser un instrumento idóneo para cumplir la finalidad que se busca a través de su imposición. Es decir, deben identificarse y explicitarse el/los objetivo/s que la norma persigue con la reserva de la información y demostrarse que la restricción constituye -en el caso concreto- una medida efectivamente conducente para alcanzar esa finalidad. ii. Necesidad: Debe establecerse claramente la necesidad de efectuar la limitación, de lo que se sigue que el objetivo propuesto no pueda alcanzarse razonablemente por un medio alternativo menos restrictivo de derechos. Asimismo, debe considerarse que la restricción no debe aplicarse más allá de lo estrictamente indispensable para lograr el fin propuesto. iii. Proporcionalidad: La restricción del derecho a la información debe ser estrictamente proporcional al fin legítimo que la justifica. A tal fin corresponde: i) determinar la entidad e intensidad -grave, intermedia o moderada de la afectación al objetivo o interés legítimo que se pretende proteger con la reserva de la información; ii) valorar la importancia, beneficios o ventajas de la satisfacción al interés público comprometido en la entrega de la información, en consideración al tipo de información y su valor instrumental, en tanto herramienta de participación ciudadana en la rendición de cuentas de la gestión pública o bien para la satisfacción de otros derechos humanos, observando con ello los estándares y recomendaciones de organismos internacionales que sean de aplicación al caso concreto; y iii) en base al desarrollo anterior, hacer explícitas las razones de por qué la afectación al interés que se busca proteger, dada su entidad e intensidad, debería prevalecer sobre la satisfacción del interés público de brindar acceso a dicha información”.

Como puede observarse, la prueba del daño relevante al interés protegido por la excepción correspondía a la demandada, aun cuando se amparara en la excepción, pero no se ha acreditado que hubiera una medida menos restrictiva al interés público comprometido (el cual, recordemos, se encuentra reforzado por intereses particulares y sectoriales fundados en ley). Y es que, como luce obvio a estas alturas, incluso cuando esté claramente prevista una solución unívoca para un supuesto determinado (v.gr., cuando el art. 8 de la ley 27.275, al tratar las excepciones del derecho de acceso a la información pública establece que tales excepciones “no serán aplicables en casos de graves violaciones de derechos humanos, genocidio, crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad”), puede quedar espacio para la ponderación (v.gr., reservando parte de la información de los testigos y las víctimas que por su sensibilidad o riesgo amerita una protección especial), esto porque, como lo indica claramente la Agencia de Acceso a la Información Pública, los criterios de ponderación que propone deben “interpretarse teniendo en cuenta cada caso y su contexto” (RESOL-2018-48-APN-AAIP, disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/-anexos/310000-314999/312829/norma.htm.).

En efecto, cabe recurrir también para resolver el entuerto a la Resolución 48/2018 de la Agencia de Acceso a la Información Pública que estableció los criterios orientadores e indicadores de mejores prácticas en la aplicación de la ley de Acceso a la Información Pública -declarándolos obligatoriamente aplicables para todos los sujetos obligados-, entre los cuales se destacan, a los fines de la resolución de este caso, los siguientes:

“Criterio 1. DETERMINACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO.

“A los efectos de la Ley N° 27.275, el interés público podrá ser entendido como:

“1. Información que resulta relevante y beneficiosa para la sociedad en general (excluyendo el mero beneficio individual), constructiva del bien común; por ejemplo: información referente a la salud pública, medio ambiente, seguridad pública, a asuntos socioeconómicos y políticos y a la transparencia en la gestión pública.

“2. Información que afecte intereses o derechos generales.

“3. Información referida al proceso político, a la gestión pública y al diseño de los marcos institucionales que gobiernan a la sociedad.

“4. Información sobre asuntos necesarios para ejercer el control político sobre las instituciones, para participar en la toma de decisiones públicas que puedan afectar a la sociedad, o para ejercer los derechos políticos; por ejemplo: hechos que refieran a la administración de fondos públicos, a la malversación de fondos (o enriquecimiento ilícito) o al incumplimiento en el ejercicio de funciones públicas.

“5. Información bajo control del Estado relativa a su gestión.

“6. Información atinente a personas que actúan en un ámbito público, como funcionarios públicos o políticos. No obstante esto, se deben respetar las legítimas expectativas de privacidad de las figuras públicas de acuerdo a su función.

“Criterio 2. DERECHO DE INTERÉS PÚBLICO FRENTE A LA VIGENCIA DE OTROS DERECHOS O NORMATIVAS ESPECÍFICAS.

“1. Los funcionarios públicos o políticos son las figuras públicas con menor expectativa de privacidad. El ejercicio de una función pública o aspiración a un cargo político necesariamente expone a un individuo a la atención del público (también después de la muerte).

“2. Si bien los empleados públicos tienen mayor expectativa de privacidad en comparación a los funcionarios públicos, la información vinculada a remuneración, funciones y demás cuestiones de desempeño deberá considerarse pública.

“3. En los casos en que exista conflicto normativo deberán aplicarse criterios de proporcionalidad y determinar el alcance de la restricción en relación al interés público, tal cual está expresado en la Ley N° 27.275 (artículo 1°, principio de facilitación)”.

Luego de desarrollar los siguientes criterios, la norma finaliza disponiendo: “Los criterios 1 y 2 del presente anexo deberán interpretarse teniendo en cuenta cada caso y su contexto” (RESOL-2018-48-APN-AAIP, disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/-infolegInternet/anexos/310000-314999/312829/norma.htm.).

11.4. Tomando especialmente en consideración que este tipo de conflictos se resuelve caso por caso, cabe evaluar, a fin de brindar acceso, la posible anonimización de los datos como método sugerido por la actora para proporcionar la totalidad de la información requerida -solución que, reitero, no fue propuesta al ser trabada la litis, sino después, pues allá sólo peticionó la encriptación y que se acordara con la demandada “sobre el modo, forma y contenido” (fs. 40)-.

La demandada se opone tanto a la encriptación como a la disociación como medio para proporcionar los datos por cuanto, a su entender, el segundo tipo de tratamiento recién mencionado no sería efectivo y, por lo tanto, a esos datos se le seguirían aplicando las reglas de la ley 25.326 que exigen, entre otros recaudos, el consentimiento de los titulares de los datos aquí ausentes. Afirma en concreto que “resulta claro que con el cúmulo de datos que se requieren, resulta extremadamente sencillo, mediante su procesamiento y comparación con bases públicas a las que se tienen acceso, la persona a la cual pertenecen. ¿O alguien puede dudar que contando con el padrón de afiliados de la institución, no resultaría sencillo determinar identidades con el cúmulo de datos que se requiere de cada afiliado? A menos que se piense que todos los afiliados responden en la mayor parte de las informaciones a idénticos parámetros, lo que obviamente sería inverosímil… El conocido principio de ‘máximo acceso’ no implica que el mismo permita arrasar con ámbitos privados que de suyo los terceros deben respetar” (fs. 331 vta.).

Si bien su oposición tiene anclaje en la propia ley 25.326 (v.gr., mutatis mutandi, cuando el art. 17, al tratar las excepciones a los derechos de acceso a los datos propios y sus conexos dispone en su parágrafo 1: “Los responsables o usuarios de bancos de datos públicos pueden, mediante decisión fundada, denegar el acceso, rectificación o la supresión en función de la protección de la defensa de la Nación, del orden y la seguridad públicos, o de la protección de los derechos e intereses de terceros”), y en tiempos del big data el temor expresado no resulta irracional, entiendo que la reasociación de la información requeriría de medios extraordinarios que si se realiza un procedimiento previo a la cesión con la complejidad suficiente como para evitarla.

Dada la vetustez de nuestra ley de protección de datos, si recurrimos a las normas más recientes en la materia y con mayor impacto en la legislación occidental luego de su dictado, se destaca el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (679/16) que en su considerando 26 explica: “Los principios de la protección de datos deben aplicarse a toda la información relativa a una persona física identificada o identificable. Los datos personales seudonimizados, que cabría atribuir a una persona física mediante la utilización de información adicional, deben considerarse información sobre una persona física identificable. Para determinar si una persona física es identificable, deben tenerse en cuenta todos los medios, como la singularización, que razonablemente pueda utilizar el responsable del tratamiento o cualquier otra persona para identificar directa o indirectamente a la persona física. Para determinar si existe una probabilidad razonable de que se utilicen medios para identificar a una persona física, deben tenerse en cuenta todos los factores objetivos, como los costes y el tiempo necesarios para la identificación, teniendo en cuenta tanto la tecnología disponible en el momento del tratamiento como los avances tecnológicos. Por lo tanto los principios de protección de datos no deben aplicarse a la información anónima, es decir información que no guarda relación con una persona física identificada o identificable, ni a los datos convertidos en anónimos de forma que el interesado no sea identificable, o deje de serlo. En consecuencia, el presente Reglamento no afecta al tratamiento de dicha información anónima, inclusive con fines estadísticos o de investigación” (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679).

En la misma dirección, los “Estándares de protección de datos personales para los estados iberoamericanos” (aprobados por la Red Iberoamericana de Protección de datos en 2017 y en clara sintonía con el Reglamento recién citado) define en su estándar 2 a la anonimización como “la aplicación de medidas de cualquier naturaleza dirigidas a impedir la identificación o reidentificación de una persona física sin esfuerzos desproporcionados”.

También agrega al interés público como un motivo no contenido de ese modo en nuestra ley para limitar la aplicación de las reglas de protección de datos en su estándar 6.1, que dispone que a esa limitación puede recurrirse “para salvaguardar la seguridad nacional, la seguridad pública, la protección de la salud pública, la protección de los derechos y las libertades de terceros, así como por cuestiones de interés público” y luego lo reitera en el estándar 11.1.h), que alude al supuesto en que “el tratamiento sea necesario por razones de interés público establecidas o previstas en ley”, supuesto ampliado por el inc. i, que habilita también el supuesto en que “el tratamiento sea necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos” (https://www.redipd.org/sites/default/files/inline-files/Estandares_Esp_Con_logo_-RIPD-.pdf).

En el contexto fáctico y normativo que se viene describiendo entiendo, entonces, que puede llegarse, a partir de la ponderación de derechos, a una solución que permita a la actora -cuyos integrantes, recordemos, son también afiliados a la Caja de Jubilaciones y Pensiones- la posibilidad acceder a la información requerida para el cumplimiento de sus principales fines asociativos, que son coincidentes con los que pregona la ley de creación de la demandada y con los derechos reconocidos a los afiliados. Los propios estándares recién citados prohíjan este tipo de soluciones en el estándar 7, que reza: “Ponderación del derecho a la protección de datos personales. 7.1. Los Estados Iberoamericanos podrán exentar, en su derecho interno, el cumplimiento de los principios y derechos previstos en los presentes Estándares, exclusivamente en la medida en que resulte necesario conciliar el derecho a la protección de datos personales con otros derechos y libertades fundamentales. 7.2. Esta exención deberá requerir de un ejercicio de ponderación con la finalidad de determinar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la restricción o excepción conforme a las reglas y criterios que establezcan los Estados Iberoamericanos en su derecho interno”.

En el caso, esto puede lograrse especialmente a partir de la aplicación armónica de los principios emergentes tanto de las reglas emergentes la ley federal de acceso a la información pública (y del decreto provincial 692/09 en la medida en que no sean más restrictivas del derecho de acceso) como de la ley federal de protección de datos personales (en cuyo marco podría ser de aplicación el art. 11, inc. 1, literal d, de la ley 25.326 en cuanto exceptúa del principio del consentimiento a las cesiones que “deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento” y además, de haber sido ambas partes integrantes del sector público, resultaría de aplicación el literal c del mismo artículo, que dispone que no se requiere el consentimiento para la cesión cuando ésta “se realice entre dependencias de los órganos del Estado en forma directa, en la medida del cumplimiento de sus respectivas competencias”).

Es cierto que algunos de los datos peticionados no deberán ser proporcionados, puesto que servirían para la fácil identificación de los titulares de esos datos (v.gr., el número de matrícula, las fechas de inscripción de los activos, la del ingreso al sector pasivo y las de nacimiento del cónyuge y los hijos en ambos casos, las que pueden reemplazarse consignándose el año o la edad). El resto de la información que no refiere a datos personales no presenta dificultad para ser entregada por relacionarse con la actividad pública específica de la Caja a la que los afiliados, los activos y las asociaciones que los nuclean tienen derecho a acceder siempre que, de contener datos personales, estos sean disociados. Desde luego que si bien, como lo indica la demandada, algunos de esos datos podrían estar publicados activamente en su portal, en condiciones normales no se haría lugar a la pretensión, a fin de evitar incidencias se ordena que se brinden por esta vía.

Yendo –normativamente- de menor a mayor, cabe referir al decreto 692/09 que además de vetusto (ya que es anterior incluso a la primera Ley Modelo Interamericana de Acceso a la Información Pública de 2010), como se dijo anteriormente es inconvencional en los aspectos limitativos del derecho de acceso. En éste se reconoce que el mecanismo de Acceso a la Información Pública debe garantizar el respeto de los principios de igualdad, publicidad, celeridad, informalidad y gratuidad (art. 9) y además de aludir a la presunción de publicidad (art. 10), refiere al principio de accesibilidad, disponiendo que los sujetos en cuyo poder obre la información “deberán prever y promover su adecuada organización, sistematización, descripción, clasificación y disponibilidad, asegurando un amplio y fácil acceso. Y deberán disponer asimismo lo necesario para la preservación y conservación de la información” (art. 12). Finalmente, establece que “la información debe ser brindada en el estado en que se encuentre al momento de efectuarse la petición, no habiendo obligación de procesarla, ni ordenarla, ni realizar una investigación para responder al pedido, ni contestar preguntas… Cuando la información requerida contenga datos personales o perfiles de consumo, estos datos deben ser protegidos. La solicitud de acceso a la información no implica la obligación de crear o producir información con la que no se cuente al momento del pedido, salvo que exista obligación legal” (art. 13) y por supuesto, al regular las excepciones al derecho de acceso reconoce entre ellas, como lo mencionamos anteriormente, a la que afecte derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial, a la que contenga datos personales sensibles, salvo que se cuente con el consentimiento de sus titulares y a la que pueda ocasionar riesgos a la vida o seguridad de las personas (art. 14) .

Esta regla ha sido superada ampliamente en cuanto a sus principios y a los deberes de los sujetos obligados, en primer lugar por la ley 25.275, de acceso a la información pública –que si bien no ha sido objeto de adhesión provincial, contiene principios que reflejan los internacionales más recientes y por ello resulta de aplicación analógica frente a la falta de regulación legal en nuestra provincia-, reconoce precisamente en su art. 8 inc. i, entre las excepciones al derecho de acceso a la información “que contenga datos personales y no pueda brindarse aplicando procedimientos de disociación, salvo que se cumpla con las condiciones de licitud previstas en la ley 25.326 de protección de datos personales y sus modificatorias” y también en su art. 1 establece diversos principios que avalan esta solución, en concreto los siguientes: a) presunción de publicidad; b) transparencia y máxima divulgación (que implica que toda la información en poder, custodia o bajo control del sujeto obligado debe ser accesible para todas las personas y que el derecho de acceso sólo puede ser limitado cuando concurra alguna de las excepciones previstas en esta ley, de acuerdo con las necesidades de la sociedad democrática y republicana, proporcionales al interés que las justifican); c) máximo acceso (que implica que la información debe publicarse de forma completa, con el mayor nivel de desagregación posible y por la mayor cantidad de medios disponibles); d) disociación (que indica que cuando parte de la información se encuadra dentro de las excepciones taxativamente establecidas por esta ley, la no exceptuada debe ser publicada en una versión del documento que tache, oculte o disocie aquellas partes sujetas a la excepción); y e) alcance limitado de las excepciones al derecho de acceso (que norma que éstas deben ser excepcionales, establecidas previamente conforme a lo estipulado en esta ley, y formuladas en términos claros y precisos, quedando la responsabilidad de demostrar la validez de cualquier restricción al acceso a la información a cargo del sujeto al que se le requiere la información). La ley también carga a los sujetos obligados con el deber de “promover prácticas de transparencia en la gestión pública y de publicación de la información” (art. 31, inc. f) y con el de promover la transparencia activa en la gestión y la publicación de la información, aunque aclara que en esa faena debe tratarse con especial cuidado la información que contenga datos personales (art. 34).

Finalmente, la “Ley modelo interamericana de acceso a la información 2.0” aprobada en 2020 por la Asamblea General de la OEA (por lo que constituye una norma soft law claramente aplicable a nuestro país), refiere expresa y detalladamente al principio de transparencia activa entre otras medidas para promover la apertura (arts. 5 a 7), y al tratar el régimen de excepciones, estipula de modo prístino que ningún sujeto obligado puede negar la divulgación “salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la Información” (art. 26). Es decir, admite incluso la posibilidad de que se cause un daño siempre que sea menor al interés en acceder a la información. También reconoce a los sujetos obligados la posibilidad de negar el acceso a la Información pública cuando su divulgación pudiese dañar: a) el derecho a la privacidad, incluyendo privacidad relacionada a la vida, la salud o la seguridad, así como el derecho al honor y la propia imagen; y b) los datos personales cuya difusión requiera el consentimiento de sus titulares (art. 32).

Es cierto que el decreto 692/09 indica que “la información debe ser brindada en el estado en que se encuentre al momento de efectuarse la petición” (art. 13), y que “ello significa que no existe por parte de la administración pública obligación de procesarla, ni ordenarla, ni de llevar a cabo una investigación para responder al pedido, ni contestar preguntas. Tampoco, la solicitud de acceso a la información, implica la obligación de crear o producir información con la que no se cuente al momento del pedido, salvo que exista obligación legal de producirla” (Bruno y Luciano C. Rezzoagli, “El acceso a la información pública en la provincia de Santa Fe, en Papeles del Centro de Investigaciones, 2018, págs. 19/33, disponible en https://ri.conicet.gov.ar/bitstream/handle/-11336/89084/CONICET_Digital_Nro.336039ed-a3fc-4d87-b349-65907a3cb4d3_A.pdf?sequence=2&isAllowed=y), pero a partir de las exigencias derivadas de las obligaciones de transparencia activa y también de las que tiene para con sus afiliados y las asociaciones que los nuclean, no aparece gravoso ordenar a la demandada a que disocie toda la información requerida que contenga datos personales -excluyendo el número de matrícula y reemplazando las fechas de inscripción de los activos, la del ingreso al sector pasivo por el año de ingreso y las de nacimiento del cónyuge y los hijos consignándose el año o la edad- y la entregue a la actora dentro del plazo de 30 días a partir de la notificación de la presente, ya que es un lapso temporal más que suficiente para realizar dichas operaciones, cumpliendo con los requisitos de que la información sea completa, adecuada y oportuna, lo que implica, como lo explica la doctrina, que “el hecho de que ésta cumpla el requisito de «complitud» quiere significar que su contenido debe ser idóneo para satisfacer las necesidades de sus destinatarios (Galán Galán, 2000). Si se tiene en consideración, tal como expresa Lavalle Cobo (2009), el carácter instrumental del derecho de acceso a la información, como paso previo para hacer posible el ejercicio de otros derechos (tanto políticos como sociales), el material entregado al requirente le debe permitir cumplir con el propósito para el cual lo solicitó.

“La importancia que la información sea «adecuada» radica en que una información inadecuada no satisface el interés del requirente ni tampoco el interés de la propia administración. Cabe aclarar que para que una información sea adecuada debe reunir una serie de cualidades tales como exactitud, inequivocidad, actualización y ser completa (Lavalle Cobo, 2009).

“Las entidades públicas no deben entregar ni difundir solamente indicios sobre determinada información, sino aspectos que hagan posible su adecuado entendimiento (Comisión Andina de Juristas, 2003).

“La «oportunidad» de la información debe ser entendida como la exigencia de que la información debe ser suministrada en el momento que aún sea susceptible de satisfacer las necesidades del usuario (Galán Galán, 2000). Caso contrario, su demora «puede obstaculizar el ejercicio o disfrute de otros derechos, o impedir el control de la gestión pública o la realización de los fines para los que fue pedida, por ejemplo, un estudio o trabajo de investigación académico, periodístico, científico o de otra índole» (Lavalle Cobo, 2009:21)”. (Bruno y Luciano C. Rezzoagli, “El acceso a la información pública en la provincia de Santa Fe, en Papeles del Centro de Investigaciones, 2018, págs. 19/33, disponible en https://ri.conicet.gov.ar/bitstream/handle/11336/89084/-CONICET_Digital_Nro.336039ed-a3fc-4d87-b349-65907a3cb4d3_A.pdf?sequence=2&is-Allowed=y).

11.5. La solución se entronca con los fallos de la Corte nacional referidos en autos -todos anteriores a la ley 25.275-, sobre los que haremos, finalmente, una breve referencia a fin de dar una respuesta correctamente fundada.

El caso “Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción de amparo”, fallado por la Corte nacional el 05/07/07, se refiere a la libertad de prensa y al direccionamiento de la publicidad oficial -otro aspecto importante del derecho a la información-. En concreto, se condenó a la Provincia del Neuquén a que las futuras publicaciones sean adjudicadas con un criterio compatible con la libertad de prensa si se probó la inmotivada supresión y reducción sustancial de la publicidad oficial.

En el fallo, entre los diversos votos de los jueces de la Corte y en lo que puede resultar de aplicación aquí, se alerta que la moderna práctica constitucional ha advertido que los perjuicios y atentados a la libertad de prensa hallan orígenes diversos, entre las cuales se mencionan diversas manipulaciones posibles la limitación del acceso a las fuentes de información, incluidas las restricciones al acceso a la información, aclarándose en concreto que cada una de éstas “minan las bases sobre las que asienta la prensa, que sigue siendo condición necesaria para un gobierno libre y el medio de información más apto y eficiente para orientar y aun formar una opinión pública vigorosa”. Luego se remite a la “Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión”, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en respaldo a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, donde expresamente se trata el derecho de acceso a la información pública, al cual se le otorga un rol esencial en todo Estado democrático, especialmente por su carácter de bifronte (pues además de ser un derecho que puede ejercerse individualmente tiene un enorme impacto en lo colectivo). También se dice que “es esencial para la concepción republicana que inspira a nuestra Constitución Nacional que se permita el libre despliegue de un debate robusto y amplio que autorice la libre participación de aquellos interesados en recibir y dar información. Una concepción moderna de la libertad de prensa se asienta también en la apertura de los canales de información de modo que todos los habitantes de la Nación -ciudadanos y extranjeros- puedan alcanzar el necesario acceso a las fuentes de información imprescindibles para el desarrollo de todo Estado realmente democrático”.

Como lo destaca Basterra en comentario al fallo, la Corte “dictó un fallo trascendente al establecer que el Estado no puede distribuir en forma discrecional la propaganda oficial, sin que ello implique un cercenamiento a la libertad de informar de los medios de comunicación…. Ordenó al gobierno de dicha provincia a que en un plazo de 30 días presente un esquema de distribución de publicidad, que además de no ser discriminatorio, cumpla con los principios expuestos en el fallo. Asimismo, exhorta a la provincia de Neuquén a que en el futuro asigne la publicidad de un modo compatible con la libertad de expresión” (Marcela I. Basterra, “La distribución de publicidad oficial como forma de censura indirecta. A propósito del fallo “Editorial Río Negro c/ Pcia. de Neuquén”, en http://marcelabasterra.com.ar/wp-content/uploads/2016/11/La-distribucio%CC%81n-de-publicidad-oficial-como-forma-de-censura-indirecta.-Cometario-LL-Basterra.-Fallo-Editorial-RN.-c.Pcia_.-de-neuquen.-sep.2007.pdf).

Este fallo, como se puede observar, destaca la relevancia del derecho a la información tanto desde el punto de vista constitucional como desde el convencional y en concreto le da primacía sobre las decisiones del gobierno sobre cómo distribuir publicidad. La aplicación es en cierto modo lateral, pero no deja de establecer principios que luego serían legalmente reconocidos y que resultan de aplicación al caso.

En el caso “Asociación Derechos Civiles c/EN – PAMI – (dto.1172/03) s/amparo ley 16.986″, fallado por la Corte nacional el 04/12/12 con la firma de todos sus jueces, se ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados – PAMI a brindar información relativa a su presupuesto del 2009 de publicidad oficial, así como su distribución en mayo y junio de ese año, la cual le había sido requerida por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) con base en el derecho constitucional -y convencional- de acceso a la información pública.

En el caso, el PAMI había apoyado su rechazo a brindar la información requerida al entender que el decreto 1172/03, que regula el acceso a la información pública, no les es aplicable pues se refiere a las instituciones que forman parte del Estado, lo que no es su caso, a partir de que posee personalidad jurídica e individualidad financiera legalmente diferenciada de este último, pero según el fallo del Alto Tribunal, el alcance dado a la legislación federal que menciona el fallo de Cámara para exigir al PAMI que brinde la documentación solicitada por la asociación “resulta razonable y deriva del derecho de acceso a la información pública que tiene todo ciudadano de conformidad con los artículos 1, 14, 16, 31, 32, 33 y art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional”.

Asimismo, dijo que idéntico razonamiento merece el alcance supletorio del decreto 1172/03 con respecto al PAMI, “con fundamento en la naturaleza jurídica de la institución y relevancia de los intereses públicos gestionados y en la indudable interrelación de este último con el Estado Nacional”. Se aclaró además: “Aun cuando el recurrente no posea naturaleza estatal, dadas sus especiales características y los importantes y trascendentes intereses públicos involucrados, la negativa a brindar la información requerida constituye un acto arbitrario e ilegítimo en el marco de los principios de una sociedad democrática e implica, en consecuencia, una acción que recorta en forma severa derechos que son reservados –como se verá- a cualquier ciudadano, en tanto se trata de datos de indudable interés público y que hagan a la transparencia y a la publicidad de gestión de gobierno, pilares fundamentales de una sociedad que se precie de ser democrática”.

En ese marco, recordó que el derecho de buscar y recibir información ha sido consagrado expresamente por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IV) y por el artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que la Corte Interamericana ha dado un amplio contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.

Así, indicó, el reconocimiento del acceso a la información como derecho humano ha ido evolucionando progresivamente en el derecho internacional, y que la importancia de esta decisión consiste en que se reconoce el carácter fundamental de dicho derecho en su doble vertiente: como derecho individual de toda persona descrito en la palabra “buscar” y como obligación positiva del Estado para garantizar el derecho a “recibir” la información solicitada, esto porque “el fundamento central del acceso a la información en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona a conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan”.

Ya con relación a la legitimación pasiva y con base en lo expresado por la Corte IDH, indicó que “para que los Estados cumplan con su obligación general de adecuar su ordenamiento interno con la Convención Americana en este sentido, no sólo deben garantizar este derecho en el ámbito puramente administrativo o de instituciones ligadas al Poder Ejecutivo, sino a todos los órganos del poder público. Dicha amplitud supone incluir como sujetos obligados no solamente a los órganos públicos estatales, en todas sus ramas y niveles, locales o nacionales, sino también a empresas del Estado, hospitales, las instituciones privadas o de otra índole que actúan con capacidad estatal o ejercen funciones públicas”. Por otro lado, señaló antecedentes de la propia Corte en torno a la libertad de prensa y a la publicidad oficial, y sobre esa base, afirmó “que, dadas las circunstancias fácticas de la causa, no resulta razonable la negativa del recurrente a brindar la información o a brindarla en forma incompleta, pues la petición de la asociación actora cumple con las pautas internacionales antes señaladas y con el alcance dado al decreto n° 1172/03”.

Sobre este caso cabe remarcar no sólo el encuadramiento y trascendencia que se le da al derecho de acceso a la información pública, sino también el alcance que le otorga a la legitimación pasiva, donde alude -como ocurre en el caso- a la naturaleza jurídica de la institución y relevancia de los intereses públicos gestionados, y también indica que si bien el PAMI no posee naturaleza estatal -como la aquí demandada-, sus especiales características y los importantes y trascendentes intereses públicos involucrados llevan a considerar que la negativa a brindar la información requerida constituye un acto arbitrario e ilegítimo en el marco de los principios de una sociedad democrática ya que recorta en forma severa el derecho de acceder a datos de indudable interés público que hacen a la transparencia y a la publicidad de gestión.

Finalmente, en el caso “CIPPEC c/ EN – Ministerio de Desarrollo Social- dto.1172/03 s/amparo ley 16.986”, fallado por la Corte nacional el 26/03/14, se condenó al Estado Nacional -Ministerio de Desarrollo Social- a brindar la información íntegra requerida por la ONG -CIPPEC-, referida a planes sociales de asistencia a la comunidad que el Ministerio demandado administra.

La actora había requerido que se le informara: 1) padrones de beneficiarios de transferencia limitada y/o subsidios otorgados en concepto de “ayuda social a personas” durante 2006 y 2007; 2) transferencias a “Otras instituciones Culturales y Sociales sin Fines de Lucro” sean estas organizaciones locales, instituciones comunitarias o asociaciones barriales, identificando individualmente el nombre de la organización receptora, programa bajo el cual recibe el subsidio y valor monetario de cada una de las transferencias realizadas en el año 2006 y 2007. Además, había solicitado información sobre el alcance territorial y los funcionarios públicos de nivel nacional, provincial o local y representantes de organizaciones políticas, sociales o sindicales que intervengan en algún momento del proceso de la entrega de las prestaciones y de los intermediarios que otorgan los planes (municipios, organizaciones sociales, etc.).

La condena al Estado nacional -para que a través del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación se diera a conocer el modo en que ejecuta el presupuesto público asignado por el Congreso de la Nación específicamente respecto de estos programas- se fundó en variadas razones.

Por un lado, los ministros Lorenzetti, Fayt y Maqueda recordaron que en el precedente “ADC” del 4 de diciembre de 2013, el tribunal reconoció que el derecho de buscar y recibir información ha sido consagrado expresamente por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. IV) y por el art. 13.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que la Corte Interamericana ha dado un amplio contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, a través de la descripción de sus dimensiones individual y social.

Señalaron que la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas afirmó que la libertad de información es un derecho humano fundamental y la piedra angular de todas las libertades a las que están consagradas las Naciones Unidas y que abarca el derecho a juntar, transmitir y publicar noticias.

En este mismo orden de ideas, recordaron que la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos instó a los Estados a que respeten el acceso a la información pública a todas las personas y a promover la adopción de disposiciones legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva.

Agregaron que las obligaciones del Estado Nacional en la materia también han sido señaladas, en el marco de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la “Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión” elaborada por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión que reconoció que el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos y que los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de ese derecho. Y con cita del precedente “Claude Reyes vs. Chile” emitido en 2006 por la Corte IDH, destacaron que el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea (doble vertiente que debe entenderse como derecho individual de toda persona descrito en la palabra “buscar” y como obligación positiva del Estado para garantizar el derecho a “recibir” la información solicitada).

Dijeron además que el Estado y las instituciones públicas están comprometidos a respetar y garantizar el acceso a la información a todas las personas y que aquél tiene la obligación de promover una cultura de transparencia en la sociedad y en el sector público, de actuar con la debida diligencia en la promoción del acceso a la información, de identificar a quienes deben proveer la información, y de prevenir los actos que lo nieguen y sancionar a sus infractores.

También reiteraron que la información debe ser entregada sin necesidad de que el requirente acredite un interés directo para su obtención o una afectación personal, tal como lo establece el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ello por cuanto, y tal como lo señaló el Comité Jurídico Interamericano, el acceso a la información es un derecho humano fundamental que establece que toda persona puede acceder a la información en posesión de órganos públicos, sujeto sólo a un régimen limitado de excepciones, acordes con una sociedad democrática y proporcionales al interés que los justifica.

Finalmente, concluyeron en que cuando se trata de información pública el Estado Nacional está obligado a permitir a cualquier persona acceder a ella en tanto no se refiera a datos “sensibles” cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor y que en el caso la información reclamada por CIPPEC no se refería a ninguno de los aspectos señalados, no podía ser calificada como “sensible”, de modo que la negativa del Estado Nacional a acceder a lo solicitado por la actora carecía de sustento legal y las razones brindadas para fundar esa decisión aparecían como meras excusas para obstruir el acceso a la información, debiendo en este contexto prevalecer el principio de máxima divulgación de la información pública ya que la conducta asumida por el Estado Nacional atentaba inválidamente contra los valores democráticos que animan el derecho de los ciudadanos de acceder a información de interés público. Además, dada la trascendencia que revisten los programas de asistencia social a cargo del Estado Nacional para proveer a lo conducente para el desarrollo humano y lograr el objetivo del progreso económico con justicia social e igualdad de oportunidades (conf. art. 75, inc. 19, de la Constitución Nacional), la publicación de la nómina de beneficiarios no modifica ni agrava la situación de vulnerabilidad que los hace merecedores de esa ayuda pero, en cambio, permite al conjunto de la comunidad verificar, entre otros aspectos, si la asistencia es prestada en forma efectiva y eficiente, si se producen interferencias en el proceso y si existen arbitrariedades en su asignación.

Sobre este último aspecto, los ministros Petracchi y Argibay agregaron que la transparencia –no la opacidad- beneficia a los vulnerables y que ayudarlos no es ignominioso pues “la ignominia es pretender ocultar a quienes se asiste, pretendiendo que impere el sigilo en el ámbito de la canalización de los fondos públicos. Fondos que, parece innecesario aclarar, no son del Ministerio sino de la sociedad toda” (ver https://www.cij.gov.ar/nota-13116-La-Corte-orden–al-Estado-Nacional-que-haga-p-blica-informaci-n-relacionada-con-los-planes-sociales-que-administra.html).

Este precedente, además de los fundamentos generales que resultan traspolables al caso, señala con claridad que debe analizarse si se está en presencia de datos sensibles -resulta interesante sobre este punto, más allá de que pueda ser discutible, la catalogación de datos no sensibles a la titularidad de un programa social (ya que en definitiva está delatando la condición social de una persona)- pero que se debe intentar dar el máximo accesso posible a datos que son de un claro interés público, de modo que si esto puede lograrse a partir de mecanismos de desindexación efectivos, como se dispone en el caso, se está en línea con lo dispuesto por tal jurisprudencia.

En sentido similar, la Agencia de Acceso a la Información Pública comunicó una serie de criterios sobre cómo deben tratarse los datos de aquellas personas que hayan sido vacunadas contra el coronavirus COVID19 que resultan de aplicación al presente.

En concreto señaló: a) cuando un sujeto obligado ante la Ley 27.275 de Acceso a la Información Pública entrega o publica cualquier información que contenga datos personales – proactivamente o ante un pedido de acceso a la información pública- ello constituye una cesión de datos personales efectuada “en virtud de una obligación legal” (art. 1 de la Ley 27.275; y art. 5, inciso 2 (b) y art. 11, inciso 3 (a) y 3 (b) de la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales).

b) tal como ha sostenido la Agencia en diversas oportunidades, ante una colisión de ambos derechos es necesario hacer un análisis de interés público, que debe realizarse casuísticamente. En cada caso puede ser diferente el riesgo a la privacidad que puede materializarse ante la publicación o no de un dato personal, así como el interés público que puede revestir una cierta pieza de información. En un contexto de crisis sanitaria, tanto en el país como a nivel mundial, y la escasez general de vacunas, existe un gran interés público de conocer cómo se distribuyen, así como si la distribución está siendo realizada conforme al “Plan Estratégico para la Vacunación contra la COVID-19 en la República Argentina”.

c) los datos de quienes hayan sido vacunados contra el COVID19 según la normativa elaborada por el Ministerio de Salud, y cumpliendo los turnos y etapas correspondientes, podrán ser publicados de forma disociada. Es decir, se podrá publicar datos básicos como edad y sexo de la persona, fecha de vacunación, etapa del plan de vacunación, pero no aquellos datos que permitan identificarla (por ejemplo, su nombre, número de DNI o identificación tributaria). De esta manera, la ciudadanía podrá conocer si la vacuna fue administrada conforme al plan de vacunación oficial o no y, al mismo tiempo, se resguardará la privacidad de los titulares de los datos. Sin embargo, se podrán divulgar datos que permitan la identificación personal únicamente en caso que esa persona haya prestado su consentimiento libre, expreso e informado (art. 5, Ley 25.326).

d) si bien la Ley 27.275 establece en su art. 8 inciso (i) que los sujetos obligados pueden exceptuarse de proveer información cuando “contenga datos personales”, el Decreto 206/2017, reglamentario de la Ley 27.275, esclarece el alcance de dicha excepción al establecer que “[l]a excepción [de datos personales] será inaplicable… si el daño causado al interés protegido es menor al interés público de obtener la información”.

e) mediante la Resolución 48/2018, la Agencia estableció algunos criterios generales para determinar cuándo una información es de interés público (herramienta que sirve para realizar la necesaria ponderación de derechos), señalando diferentes supuestos, luego de cuyo detalle remarca que cualquier análisis que implique un test de interés público o una prueba de daño requiere tener en cuenta, también, el contexto en que se produce la colisión de derechos o de normas y que, en el supuesto analizado, la escasez de vacunas, la ausencia de previsión en cuanto a la llegada de nuevas dosis y las consecuencias sanitarias de la pandemia influyen en la resolución de este conflicto normativo y de derechos (https://www.argentina.gob.ar/noticias/acceso-la-informacion-datos-personales-y-vacunacion).

12. En mérito de todo lo expuesto, considero que corresponde revocar la solución brindada en baja instancia, condenando a la demandada a brindar la información requerida disociada -con las salvedades y excepciones mencionadas supra-, y para el caso en que la demandada así lo prefiera -ya que se trata de datos disociados y con ello ya sería en principio suficiente-, también podrán entregarse encriptados. Con respecto a las costas, debido a que la actora no solicitó la disociación de la información sino hasta después de trabada la litis, corresponde mantener la carga en costas en primera instancia y distribuirlas en el orden causado en la Alzada dado que se está prácticamente ante una solución oficiosa del caso y la resistencia de la demandada se justificó en los términos del planteo literal de la actora, existiendo razón plausible para litigar en defensa de los derechos de sus afiliados, pasivos y terceros (arts. 250 y 251, CPCC y art. 17, ley 10.456). Asimismo, cabe regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes en esta instancia en el 50% de los que les correspondiera por la primera (art. 19, ley 6767).

Voto, pues, por la negativa.

Sobre la misma cuestión el doctor Muñoz dijo: Coincido plenamente con los fundamentos expuestos por el doctor Puccinelli y voto en el mismo sentido a la segunda cuestión.

Sobre la misma cuestión, la doctora Lotti dijo: Me remito a lo expresado al tratar la primera cuestión.

Sobre la tercera cuestión, el doctor Puccinelli dijo:

Atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde rechazar el recurso de nulidad incoado por la actora y hacer lugar al recurso de apelación, revocando la sentencia impugnada y haciendo lugar a la demanda en los términos expresados en los considerandos del presente.

Las costas de primera instancia se imponen a la actora y las de la segunda en el orden causado (arts. 250 y 251, CPCC y 17, ley 10.456),

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el doctor Muñoz dijo: El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el doctor Puccinelli y así voto.

Sobre la misma cuestión, la doctora Lotti dijo: Me remito a lo expresado al tratar la primera cuestión.

En mérito de los fundamentos del Acuerdo que antecede, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, con la abstención de la doctora Lotti, RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por la actora. 2) Hacer lugar al recurso de apelación incoado por la actora, revocando la sentencia recurrida, haciendo lugar a la demanda y por consecuencia condenado a la demandada a entregar a la actora la información requerida, sometiendo a un proceso de disociación de la información que contenga datos personales, excepto la que, conforme a los considerandos no corresponde entregar o debe entregarse modificada. 3) Cargar las costas de la primera instancia a la actora y las de segunda en el orden causado (arts. 250 y 251, CPCC y art. 17, ley 10.456). 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en el 50% de los que correspondieran a la primera (art. 19, ley 6767).

Insértese, agréguese copia a los autos, hágase saber (autos: “CENTRO DE JUBILADOS DE CIENCIAS ECONÓMICAS C/ CAJA DE SEGURIDAD SOCIAL DE CIENCIAS ECONÓMICAS S/ RECURSO DE AMPARO”, CUIJ: 21–02896142–9).

OSCAR R. PUCCINELLI

GERARDO F. MUÑOZ MARÍA DE LOS MILAGROS LOTTI

(art. 26, ley 10.160)

ALFREDO R. FARÍAS

Acceso a la Justicia para materializar la tutela efectiva de los derechos.

Por Sebastian Eduardo Lagraña (*).

Introducción.

Los derechos emergen ante las necesidades, se conquistan muchas veces por intermedio de luchas y se adquieren formalmente cuando se reconocen mediante la norma.

Para contribuir a la consolidación de la justicia en una sociedad democrática se requiere que los canales y vías se encuentren también a disposición de quien no tiene los medios económicos para ejercer esos derechos reconocidos ante esas situaciones Hay una diferencia fundamental entre reconocer la igualdad formal de todos los ciudadanos ante la ley estableciendo la aplicación uniforme de las normas que se presume conocida por todos, y establecer la responsabilidad del Estado de proporcionar la asistencia jurídica con el objeto de asegurar que todos los y las habitantes conozcan sus derechos y puedan accionar los mecanismos institucionales existentes para asegurar su debido ejercicio.

Acceso a la Justicia.

Como expresión política al hablar del acceso a la justicia se refiere a un derecho de todos los habitantes de la Nación a acudir libremente a la administración de Justicia de un sistema de gobierno. Es un principio básico del estado de derecho como estado democrático, sin acceso a la justicia, las personas no tienen voz y no pueden ejercer sus derechos.

Por un lado la igualdad formal ante la ley establece la aplicación uniforme de la norma que se presume conocida por todos y todas, por otro la obligación del Estado de proveer la asistencia jurídica con el objetivo de asegurar que los y las habitantes conozcan sus derechos y puedan accionar los mecanismos institucionales existentes para asegurar su debido ejercicio. Planteado de esta manera parece ser suficiente con la posibilidad de conocer y comprender el ordenamiento jurídico que regula la vida cotidiana de las personas para determinar el ejercicio pleno de sus derechos y obligaciones, pero no es tan simple, sabemos que el sistema de normas que tutela los derechos es uno solo para todos los y las habitantes de nuestro territorio, con un marco que lo determina la constitución nacional, lo que también debemos saber es que todos los y las habitantes de nuestra nación no se encuentran en las mismas condiciones para acceder al ejercicio pleno de esos derechos.

“El acceso a la justicia, en un sentido amplio se entiende como garantía de la igualdad de oportunidades para acceder a las instituciones, a los órganos o a los poderes del Estado, que generan, aplican o interpretan las leyes y regulan normativa de especial impacto en el bienestar social y económico, igualdad en el acceso sin discriminación por razones económicas o de género. Esto se vincula al bienestar económico, la distribución de ingresos, bienes y servicios, al ámbito social, incluso a la participación en la vida cívica y política. Se relaciona por un lado con los derechos humanos y con los derechos económicos, sociales y culturales, pues el ejercicio de los derechos civiles y políticos, requiere de un cierto nivel de vida digna (artículo 22, Declaración Universal de Derechos Humanos)”, por otro lado, el acceso a la justicia también incluye el conjunto de medidas que se adoptan para que las personas resuelvan sus conflictos y protejan sus derechos ante los tribunales de justicia” en las palabras de Almirón Elodia. Ambas perspectivas no son excluyentes.

Tenemos así una afirmación, el acceso a la justicia es un derecho humano esencial, sin embargo, el ejercicio de este derecho puede verse impedido u obstaculizado por la existencia de distintas circunstancias sociales, económicas, geográficas, arquitectónicas y hasta tecnológicas que imposibilitan que una persona que sufre la vulneración de sus derechos pueda ejercer debidamente por ejemplo su defensa en juicio, acceder a un turno, contar con herramientas de conectividad o que simplemente sepa que puede iniciar acciones legales ante determinadas situaciones, estas dificultades se agudizan aún más con la pobreza y la indigencia.

El fortalecimiento para un mejor acceso a la justicia debe tener como prioridad a las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad, para que los sistemas judiciales cumplan realmente el rol de defensa de los derechos de las personas.

El marco Normativo.

El acceso a la justicia se encuentra consagrado implícitamente en la Constitución Nacional en los artículos 16, 18 y 33.

La reforma constitucional de 1994, significó un avance al asegurar la efectividad de los derechos sustanciales tanto en el ámbito de la Nación como de las provincias para transitar de un Estado de Derecho hacia el Estado de Justicia, posteriormente su consolidación y vigencia va a depender de la ciudadanía, también de los y las profesionales del derecho y jueces, atento que el conjunto de derechos reconocidos en los textos de la constitución y de los tratados internacionales no son suficientes si no se garantizara la tutela judicial efectiva, adecuada y sostenida en el tiempo a cargo de un Poder Judicial independiente.

Actualmente la Constitución Nacional en su Art 16 expresa que La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

En el Art. 18 de la Constitución Nacional establece la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos.

A su vez el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía constitucional reconoce a toda persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

No pasa solo por consagrar derechos sino por protegerlos efectivamente y así impedir que aun siendo reconocidos formalmente estos sean violados, las desigualdades para hacer valer esos derechos llevan a que nos preguntemos acerca del acceso a la justicia como derecho fundamental para garantizar el ejercicio de los restantes derechos y libertades, pensarlo como herramienta para promover la equidad, la justicia social y así aportar a la disminución de la exclusión social.

Al sistema de justicia lo manejan todas las dependencias que representan el poder judicial, como la administración dependiente del poder ejecutivo y sus ministerios, se accede al ejercicio pleno de los derechos mediante vías administrativas, judiciales y por intermedio de agentes que lo representen como también por ejemplo un abogado o abogada cumpliendo el rol de nexo para que la ciudadanía acceda a la justicia.

La Corte en el caso Ángel Siri invocando el pensamiento de Joaquín V. González ha dicho que ” las declaraciones, derechos y garantías no son- como puede creerse- simples fórmulas teóricas pues cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación” 

Surge así una dicotomía ante las expectativas, siendo que aplicable supuestamente a todos por igual, claramente podemos distinguir por un lado incluyendo a quienes pueden acudir a los tribunales de justicia para hacer valer sus derechos y por otro quienes transitan las realidades que dificultan el acceso a los tribunales y a los diferentes estamentos para hacer valer sus derechos, generando así una impostergable preocupación.

En el país gran parte de la población tiene necesidades jurídicas insatisfechas, según información del propio Ministerio de Justicia de la Nación del 2019, más del 40% de la población manifiesta haber experimentado problemas jurídicos en los últimos dos años, mientras que la cifra asciende significativamente cuando se trata de grupos postergados (en las personas con discapacidad al 48,4%, en las personas en situación de extrema pobreza al 72,7% y en la población indígena al 89,2%.

La realidad no es la misma para un ciudadano de las ciudades más importantes de Argentina, como las capitales provinciales o de gran aglomerado urbano como Rosario, si tomamos la máxima expresión como ejemplo, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que cuenta con la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, con servicios de asistencia jurídica, el Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad de Buenos Aires y el Ministerio Público de la Nación que además en el mismo territorio cuenta un programa de Acceso a la Justicia, con comisarías barriales, líneas de teléfono gratuitas y dependencias municipales o comunales con agentes que muchas veces están formados en materias situaciones específicas con equipos de niñez, adolescencia, familia y género, con trabajadores sociales, psicólogos, abogadas y abogados. Así y todo el acceso a la justicia es materia de estudio en estas circunstancias imaginemos que tan diferente es el acceso a la justicia para una mujer pobre, madres soltera, de una comunidad de pueblos originarios, que vive en la cuña boscosa, no hablante o semi hablante de nuestra lengua, con escasa o nula instrucción escolar, que para viajar tiene caminos rurales con varios kilómetros de distancia para llegar a una localidad, dependiendo de las inclemencias del tiempo por la accesibilidad y por los medios de transporte, trasladándose en medios de movilidad que muchas veces son de tracción a sangre o incluso caminando, accediendo a alguna dependencia estatal, siempre que pueda tener la fortuna de que además en esa localidad cuente con comisaría, juzgado, o centro territorial de denuncias, recordando que estos solamente funcionan los días hábiles de 07.00hs. a 12.00hs, si sumado a ello no hay personal capacitado o idóneo, tomando en consideración que hoy en la actualidad en ciertas dependencias se les exigen que soliciten turnos vía on line, por teléfono o a través de medios que requieren conectividad debido al contexto de pandemia por covid-19, sin lugar a dudas estaríamos frente a una gran muralla para acceder al sistema de justicia.

Se debe traer a colación que desde el año 2003 hasta la fecha la República Argentina ha tenido decisivos avances en pos de garantizar el acceso a la Justicia para todos sus habitantes, producto de decisiones políticas firmes, encuadradas dentro de un concepto como es el de la inclusión social, corresponde mencionar:

-La creación de una gran cantidad de Centros de Acceso a la Justicia (CAJ) que ofrecen a la comunidad asesoramiento jurídico y social gratuito para resolver diversas problemáticas que afectan a los sectores más vulnerables de nuestra sociedad” . Con servicios interdisciplinarios de atención psicosocial, compuestos por psicólogos y trabajadores sociales, en una dirección claramente inclusiva.

-El establecimiento de sistemas de mediación comunitaria, mucho más simples y ágiles que la obligatoria mediación judicial y/o extrajudicial.

-Una normativa tendiente a la solución de los conflictos relacionados con usuarios y consumidores en su relación con las empresas productoras de bienes o prestadoras de servicios.

– Campañas tendientes a publicitar la vigencia de derechos, por ejemplo con el delito de trata, violencia doméstica, la discriminación, la violencia por razones género, explotación infantil.

-La creación de sistemas de acceso a la información jurídica de consulta gratuita, dirigida, no sólo a profesionales, sino a la población en general.

-Las medidas tendientes a la democratización del Poder Judicial, que apuntan a que la administración de justicia sea más ágil y eficiente.

El acceso a la justicia tiene como protagonista trascendente al Estado, con un compromiso del poder judicial con este derecho que hace a la correcta administración de Justicia relacionado con el diseño estructural de los distintos Tribunales en toda su estructura y fueros, el cumplimiento de los tiempos procesales establecidos en las distintas normativas, junto con un cada vez más pronunciado acceso por parte de la población a la información necesaria. Revisar cada capacitación, cada curso, cada charla, los nuevos nombramientos y los concursos donde se ponga en valor la aptitud para obtener una atención innovadora con perspectiva en derechos humanos, de género e intercultural, que requieren de constancia en el tiempo porque han venido para quedarse.

Lo mismo cabe afirmar en relación al Poder Legislativo, encargado de la sanción de normas jurídicas que se enderecen en esta dirección.

La gran importancia del rol de las Universidades también tienen su rol en el cumplimiento del acceso a la Justicia, a través de los programas y talleres pueden brindar a la comunidad, sobre todo en aquellas que se asientan en radios geográficos donde el traslado hacia las zonas centrales es difícil.

Es necesario e importante el desempeño de los colegios de abogados y abogadas que no solo asista y capacite a nuestros profesionales en diferentes ramas para el ejercicio, sino también en la propia relación con nuestros asistidos, capacitar con perspectiva de género, derechos humanos, perspectiva originaria, uso del lenguaje para una debida explicación, idoneidad para asesorar tramites en otras dependencias del estado, sistema de premios y castigos dentro del ejercicio mismo de la profesión, promoción de derechos, etc.

Profundizar la mediación extrajudicial y alentar la homologación de acuerdos entre partes más simples y rápidos, que simplifiquen las contiendas entre las partes.

El rol de los medios de comunicación y las redes sociales son un espejo en el que la ciudadanía se observa a diario, es más que relevante la información que se promociona e instala a través de ellos, el impacto de las fake news en la actualidad produce daños muy significativos por su rápida circulación a través de las redes.

Las aristas para lograr un acceso a la Justicia son muchas y un avance en un mismo sentido y que además sea constante puede lograr un fuerte impacto en la sociedad, lo que también vendría a debilitar ese descreimiento instalado en la opinión pública sobre la justicia, de que el sistema no funciona o que desgasta y debilita a quien reclama.

Conclusión:

El Poder Judicial está llamado a cumplir un rol fundamental en el sistema democrático como garante último del Estado de Derecho, es su función procesar los conflictos al interior del sistema de justicia y atender las necesidades jurídicas de la población, sin embargo padece actualmente deficiencias crónicas en cuestiones fundamentales como lo son la independencia judicial, sus niveles de transparencia, sus mecanismos para la rendición de cuentas y su distancia en varios aspectos con la ciudadanía.

Los problemas de orden funcional se manifiestan en los obstáculos materiales, como la ausencia de un patrocinio gratuito en todos los fueros para quienes lo necesiten, los elevados costos de litigar, el problema de la centralización geográfica, las deficiencias de infraestructura, las nuevas tecnologías, la incapacidad para resolver problemas comunes de los ciudadanos en forma eficiente en plazos y con costos razonables, lo que remarca una lejanía del Poder Judicial respecto de la comunidad en general y en particular de las necesidades e intereses de los sectores vulnerados y postergados.

La agenda de reforma a encarar en la justicia federal va a decantar en los sistemas provinciales, por ello debe promover un servicio de justicia basado en el acceso igualitario, la proximidad, la transparencia y la eficiencia, con el fin de potenciar las capacidades del sistema para ofrecer soluciones concretas a los diversos problemas de la ciudadanía en su conjunto, con una mayor sensibilidad por las necesidades de los sectores más excluidos, se trata en definitiva de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos.

Acceso a la justicia, es una necesidad frente a la que titulares de derechos muchas veces no han actuado por diferentes razones económicas, sociales, geográficas, instructivas, o bien cuando habiéndolo hecho se encuentran disconformes, resultando como común denominador, la distancia entre la necesidad jurídica y la respuesta obtenida.

A pesar de las promesas incluidas en el texto constitucional, persisten numerosos obstáculos procesales y de funcionamiento cotidiano de los juzgados a lo largo y ancho del país que limitan seriamente un acceso igualitario al servicio de justicia, estas barreras suelen afectar especialmente a grupos vulnerables y vulnerados por razones de género, etnia, edad, discapacidad, identidad sexual, situación migratoria o socioeconómica.

Una proporción de la población opta por no intentar siquiera resolver sus problemas jurídicos, o lo hace sin asistencia o asesoramiento eficaz, obteniendo pobres resultados, frustrándose y generando un rechazo al sistema de justicia.

Muchos de los problemas jurídicos terminan resolviéndose por fuera del sistema de justicia formal, ejemplos actuales: reivindicaciones de pueblos originarios, violencia doméstica, discriminación o litigios laborales, etc., resultan así, necesidades jurídicas insatisfechas y alternativas de acceso a la justicia inapropiadas, lo cual decanta en problemas de legitimidad del sistema.

Las barreras socio-económicas relevantes se relacionan también con el costo del litigio en términos de tasas de justicia y costas procesales, la regulación actual del beneficio de litigar sin gastos y sus criterios de exclusión produce que en muchos casos personas en situación de pobreza no pueden asumir un litigio y como consecuencia sean privadas de su derecho de acceso a la justicia. Tramitar este beneficio debe dejar de implicar una carga procesal y burocrática compleja para quienes se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, es necesario reformar la normativa a fin de mejorar y simplificar el mecanismo para acceder al beneficio de litigar sin gastos, incluyendo sistemas de presunciones automáticas para su otorgamiento.

Resulta también necesario que la norma extienda dicho beneficio a las acciones colectivas especialmente dirigidas a proteger derechos de personas, intereses colectivos y comunidades vulneradas o vulnerables.

En cuanto al lenguaje técnico o académico resulta un impedimento para el acceso igualitario ya eso impide que las personas que se someten al sistema de justicia puedan entender en forma clara y sencilla lo que la justicia dispone respecto a sus derechos, lo que afecta directamente a quienes no cuentan con un nivel educativo medio o avanzado. Es necesario que una futura reforma judicial prevea la obligatoriedad utilizar un lenguaje claro, sencillo e inclusivo en todas las resoluciones, actos procesales, procedimientos e instancias judiciales o administrativas, generando distintos niveles de adaptación del contenido a comunicar o utilizar.

Tratar la descentralización geográfica en este punto, las poblaciones que se hallan más lejos físicamente de las sedes institucionales se encuentra con mayores dificultades en el acceso al servicio de justicia, particularmente en la justicia federal cualquier trámite ante las Cámaras con asiento en la Ciudad de Buenos Aires y la Corte Suprema de Justicia de la Nación implica un costo extra para quienes litigan desde otras provincias, por la obligación de establecer un domicilio procesal en la ciudad, lo cual implica muchas veces la necesidad de contratar otro patrocinio jurídico letrado en este territorio. Situaciones similares ocurren en muchas provincias, respecto de la población que se encuentra fuera de sus capitales o grandes ciudades. Por esta razón, es necesario que un plan de reforma judicial prevea la descentralización de oficinas del Poder Judicial, y especialmente la universalización de trámites que pueden hacerse de forma remota, lo que posibilitaría el acceso a las instancias judiciales reduciendo costos y complejidades propias del traslado para quienes necesiten litigar lejos de donde habitan.

Las capacitaciones, concursos internos e ingreso al sistema de justicia deben actualizarse en su contenido y requisitos, en muchos casos los títulos y cargos no garantizan idoneidad, entonces cobran mayor relevancia los antecedentes, por lo que se debe formar a cada integrante para que pueda aportar al sistema de mayor flexibilidad desde el lugar que ocupa y el cargo que desempeña.

Finalmente, un obstáculo fundamental para un acceso igualitario a la justicia refiere es el conocimiento de las poblaciones respecto de las herramientas con las que cuentan para ejercer sus derechos, es necesario informar, formar y capacitar masivamente sobre el derecho a la asistencia jurídica, sus características, la disponibilidad de servicios y el modo de acceder a ellos, utilizando todas las vías de comunicación y difusión existentes, garantizando que sean accesibles. Esta responsabilidad alcanza a los tres poderes del Estado y la reforma debería buscar los canales para que se articulen políticas públicas de amplio alcance geográfico y social en las que colaboren múltiples instituciones para generar una ciudadanía que pueda apropiarse del lenguaje y las herramientas del derecho y así logren empoderarse.

El estado nacional y los estados provinciales se deben políticas públicas en ese sentido respaldadas por un compromiso de actores sociales, públicos y privados.

Si bien el derecho es para todos los y las habitantes el mismo, varían las situaciones y contextos de quienes resultan titulares de los mismos, la tarea urgente es materializar la garantía constitucional que tiene cada integrante de la sociedad a la tutela judicial efectiva de sus derechos independientemente cual sea su condición y lugar en que se encuentre.

De este contexto de pandemia tiene que emerger la oportunidad de revisar y proponer políticas públicas que vengan a otorgar un mejor servicio de justicia.

(*) Abogado, notario, mediador, Vicepresidente del instituto de Derecho Constitucional del Colegio de abogados de la provincia de Santa Fe. 1era Circunscripción. Juez de Faltas de la Comuna de Llambi Campbell. Formador en el marco de la Ley Micaela. Secretaría de Estado de Igualdad y Género de la provincia de Santa Fe.

Bibliografía;

ALMIRON, Elodia. Cuestiones de género y el acceso a la justicia como derecho, artículo publicado en la Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”, Año V, Número Especial, Buenos Aires, 2011. www.saij.gob.ar

BIRGIN, Haydee, GHERARDI Natalia. El acceso a la justicia como un derecho humano fundamental: retos y oportunidades para mejorar el ejercicio de los derechos de las mujeres. Abogadas, Presidenta y Directora Ejecutiva de ELA – Equipo Latinoamericano de Justicia y Género. Artículo publicado en: Etchegoyen, Aldo (Coord.). (2008) Mujer y Acceso a la justicia. Buenos Aires: El Mono Armado. 1era edición.

BARBIERI, Pablo Carlos. El acceso a la justicia y la inclusión. 11 de marzo de 2015. www.saij.gob.ar

GRILLO Iride Isabel María. El derecho a la tutela judicial efectiva. 2004. Jueza en lo Civil y Comercial de la Sexta Nominación, de Primera Instancia de la Primera Circunscripción, de la Provincia del Chaco- Profesora Adjunta Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la U.N.N.E.

Paginas:

-ACIJ Por la igualdad y la justicia. “Reformar la Justicia Miradas y propuestas para pensar un poder judicial, accesible, igualitario, transparente, independiente y comprometido con los derechos”. Julio de 2020.

–Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación, Secretaría de Acceso a la Justicia. Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires “Diagnóstico de necesidades jurídicas insatisfechas y niveles de acceso a la justicia”. 2016 y 2019.

– Eugenio Zaffaroni- El rol de las universidades frente a la crisis- Nota en la UNLaR TV.

El Consejo Consultivo para el Fortalecimiento del Poder Judicial y del Ministerio Público fue creado por el Presidente Alberto Fernández como respuesta al fuerte reclamo social (al que aquí adherimos siempre) para la urgente mejora del Servicio de Justicia en Argentina.

Se convocó a un grupo de juristas realmente notables, intachables, entre los cuales hubo dos de los mejores constitucionalistas de la actualidad, y amigos de esta página, como son los doctores Andrés Gil Domínguez y Gustavo Ferreyra.

Los resultados del enorme trabajo desplegado fueron un documento extenso, muy bien redactado, de enorme profundidad académica, y con un claro diagnóstico e interesantísimas propuestas para mejorar el sistema judicial argentino.

Esta es la reforma que la justicia necesita para que haya Justicia.

Podrá volverse realidad normativa? Lo dudo, pero hay aquí un enorme campo para trabajar y extraer ideas indispensables.

Compartimos las conclusiones con nuestros lectores.

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CAPÍTULO IV
RECOMENDACIONES GENERALES Y PARTICULARES
1. La tarea encomendada al Consejo Consultivo para el Fortalecimiento del Poder Judicial y del Ministerio Público
El art. 4 del Decreto 635/2020 establece que el Consejo Consultivo para el Fortalecimiento del Poder Judicial y del Ministerio Público (en adelante Consejo Consultivo) debe elaborar un dictamen con propuestas y recomendaciones, sobre la base de los siguientes ejes: a) Corte Suprema de Justicia; b) Consejo de la Magistratura de la Nación; c) Ministerio Público de la Nación; d) eficaz cumplimento del mandato constitucional respecto del juicio por jurados; y e) finalización del proceso de transferencia de competencias en materia penal no federal a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y manera de reasignar funciones a los valiosos recursos humanos con los que cuenta el actual fuero Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.
Dicha norma también establece que el dictamen debe adoptar la forma de propuestas y recomendaciones por mayoría de los integrantes del Consejo Consultivo, incluyendo las propuestas y recomendaciones que cada integrante quisiera expresar de forma individual o conjunta. En este sentido, cabe destacar que el Consejo Consultivo no titulariza facultades dirimentes o definitorias respecto de los temas sobre los cuales fue convocado y debatió, por lo tanto, la totalidad de las propuestas y recomendaciones que se realizan tienen por objeto elevarle al presidente de la Nación un conjunto de alternativas posibles para su eventual instrumentación.
2. Primer eje: Corte Suprema de Justicia de la Nación
En el presente eje se analizaron y debatieron los siguientes temas (art. 4.2, Decreto 635/2020):
a) El establecimiento para la selección de sus integrantes, de criterios de diversidad de género y representación federal.
b) Evaluación integral de las normas que reglamentan la competencia atribuida por la Constitución Nacional ya sea en materia originaria o bien por apelación ordinaria y extraordinaria.
c) Análisis y eventual reformulación del sistema de desestimación in limine (certiorari).
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d) Análisis de normas en materia de audiencias orales para el tratamiento de los casos trascendentes.
e) Trámite de los recursos y fijación de plazos procesales máximos para su resolución, particularmente, en materia penal.
Aquí corresponde decir que las propuestas y recomendaciones de los consejeros Bacigalupo y Ferreyra, respectivamente, resultan sistémicas, entendido ello como una revisión integral del diseño institucional y de su funcionamiento. Por ello y, ampliamente ponderadas por el pleno se llegó a la conclusión conjunta de que desagregarlas en tópicos individuales para su acumulación a los parámetros antes reseñados importaba una disminución de su sentido trascendente. En virtud de ello, se ha resuelto consensuadamente que una mejor exposición e ilustración de quien ha requerido estas opiniones ameritaba la completitud discursiva de las propuestas y recomendaciones en los respectivos “Dictámenes” individuales que con sus fundamentos se han añadido en el capítulo III al que se remite y forman parte del presente, sin perjuicio de las coincidencias sobre tópicos particulares que, por lo dicho, solo pueden ser evaluadas en el marco conceptual en que fueron sugeridas.
2. 1. Propuestas y recomendaciones sobre una ley orgánica
Las consejeras Battaini, Herrera, Kogan, Sbdar y Weinberg y los consejeros Arslanian, Beraldi, Gil Domínguez y Palermo recomiendan que se sancione una ley orgánica que, a efectos de terminar con la dispersión normativa que rige en la actualidad, regule de forma integral la estructura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo relativo a su composición, organización, funcionamiento, jurisdicción y competencia; que contemple los siguientes aspectos:
A) Selección de integrantes y composición 1) Se propone reglamentar la facultad que confiere el art. 99 inc. 4 de la Constitución Nacional al Poder Ejecutivo recogiendo los parámetros establecidos en el Decreto 222/2003 observándose para la integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación los principios de: a) paridad de género; b) integración federal y c) pluralismo ideológico, con las siguientes consideraciones: Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación en estos términos.
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a) Con relación al género, deben tenerse presentes los argumentos vertidos en el Capítulo II sobre perspectiva de género, en particular, la paridad de género. Tratándose de un órgano colegiado impar se debería contar con una mayoría alternada en razón del género. b) Con respecto a la integración federal, deben tenerse presentes los argumentos vertidos en el Capítulo II sobre federalismo. Resultaría apropiado establecer un mecanismo concreto por el cual se logre la representación de las distintas regiones conforme lo establece el art. 124 de la Constitución argentina. 2) Fortalecer el sistema de audiencias públicas en el proceso de designación del juez o jueza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las que deberían ser más de una (1) y llevarse a cabo en distintos puntos del interior del país. 3) Analizar la posibilidad de que, dentro de este proceso, se regule el deber de los/as candidatos/as de contestar las preguntas que se realicen en la audiencia sin ampararse en la supuesta “preopinión” de temas. 4) Adoptar los mismos criterios de selección mencionados en los puntos anteriores para la designación de los conjueces que integren la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 5) Regular de manera restrictiva el trámite para el nombramiento de los/las magistrados/as que hayan alcanzado los setenta y cinco (75) años de edad de conformidad con lo previsto en el art. 99 inc. 4 de la Constitución Nacional. Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg recomiendan, en lo que respecta a la composición general del cuerpo, profundizar la iniciativa del Decreto 222/03 en cuanto incorpora la exigencia de que sus miembros reflejen, en la medida de lo posible, diversidades de género, especialidad y procedencia regional en el marco de un país federal, mediante su regulación legal.
Asimismo, aconsejan incorporar las medidas de acción positiva que, en el marco de lo establecido en el art. 75 inc. 23 de la CN, garanticen una participación de género equitativa en el Tribunal y que, entre otras alternativas válidas, podrían contemplar:
a) Incorporar la perspectiva de género al Decreto ley 1285/58 o norma general que en el futuro lo reemplace, definiendo porcentajes mínimos a garantizar para proteger la participación equitativa.
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b) Establecer mecanismos que garanticen la cobertura de las vacantes definitivas según las pautas de la ley 27.412. B) Cuestiones generales Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Gil Domínguez y Palermo recomiendan que, en este punto, la ley orgánica debería establecer: 1) Los requisitos formales que deben cumplir los escritos de interposición del recurso extraordinario federal y del recurso de queja por denegación de recurso extraordinario federal con la consecuente derogación de la Acordada 4/2007. Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación. El consejero Gil Domínguez recomienda que el recurso extraordinario federal sea interpuesto directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación para ser evaluada su admisibilidad y posterior tramitación. En el supuesto de no ser aceptada dicha recomendación, adhiere a la eliminación del depósito como requisito para la interposición del recurso de queja por denegación de recurso extraordinario federal El consejero Palermo, parcialmente de acuerdo con la propuesta del consejero Gil Domínguez, recomienda que se analice la posibilidad de que, una vez dictada la sentencia definitiva, se habilite un plazo considerable, que puede ser de treinta (30), sesenta (60) o noventa (90) días, para interponer una acción autónoma directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de la cual, en reemplazo del recurso extraordinario federal , se peticione el tratamiento de la cuestión constitucional que se plantea en el caso. 2) La ampliación del plazo de interposición del recurso extraordinario federal y del recurso de queja por denegación de recurso extraordinario federal. En el primer caso, el plazo habrá de oscilar entre los veinte (20) y treinta (30) días, y en el segundo caso, el plazo habrá de oscilar entre los diez (10) y quince (15) días sin que deba considerarse la extensión del plazo por distancia. Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación. 3) La determinación de un plazo razonable para la resolución de las causas que llegan a la Corte Suprema de Justicia de la Nación especialmente, aquellas que
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tienen naturaleza penal, y para emitir dictamen por parte de la Procuración General de la Nación y la Defensoría General de la Nación. Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación en estos términos. 4) La eliminación del depósito como requisito para la interposición del recurso de queja por denegación de recurso extraordinario federal. Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación en esos términos. Al respecto, aconsejan reconsiderar la pertinencia de requerir un depósito para acceder a la justicia por vía del recurso de queja. 5) La intervención que debe darse en los trámites del recurso extraordinario federal y del recurso de queja por recurso extraordinario denegado a la Procuración General de la Nación. Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación en estos términos. 6) La regulación formal de los procesos que tramitan en competencia originaria, en competencia apelada extraordinaria y en competencia dirimente. Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación. 7) La actuación de manera unipersonal por integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la resolución de las cuestiones que se encuentran reglamentadas en el art. 24, inc. 5 del decreto 1285/58, en cuanto refiere a los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las Cámaras Nacionales de Apelaciones y en el art. 24 inc. 7, y en lo relativo a las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlo, con las salvedades establecidas en el referido dispositivo legal de manera análoga a los principios establecidos en la ley 27.384, el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación debería sortear la causa entre los/as magistrados/as del Alto Tribunal, según su ingreso y bajo un sistema de compensación de forma tal que la adjudicación sea equitativa. Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
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8) La regulación de las audiencias públicas que incluya: a) su obligatoriedad en supuestos de trascendencia institucional con visión federal; b) su obligatoriedad en caso de que sea requerida por un porcentaje mínimo del padrón electoral; la mayoría de la Cámara de Diputados; el Procurador/Defensor General; el Defensor del Pueblo y entes provinciales; c) un plazo razonable para resolver si la Corte Suprema de Justicia de la Nación convoca a una audiencia pública; d) la obligación de una fundamentación en caso de rechazo ante una solicitud concreta; e) la obligatoriedad de tratar en la sentencia los argumentos vertidos en la audiencia pública, de modo que la misma no se transforme en una mera formalidad; f) el tipo de audiencias que pueden llevarse a cabo (conciliadoras, supervisión de cumplimiento de sentencia, análisis de leyes inconstitucionales); g) que las audiencias públicas se realicen en la jurisdicción donde el caso tramitó y h) obligatoriedad de llevar a cabo una audiencia pública como mínimo, una (1) vez al año en cada una de las regiones del país a efectos de analizar el funcionamiento del servicio de administración de justicia, brindar las explicaciones y recibir sugerencias. Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación. Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg recomiendan respecto de las audiencias públicas y los amigos del tribunal lo siguiente: a) Para optimizar el régimen de las audiencias públicas y de los amigos del tribunal proponemos el dictado de una ley especial que regule sus aspectos más sobresalientes, teniendo en cuenta la trascendencia institucional con visión federal y su posterior reglamentación por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. b) En relación a los tipos de audiencias públicas, recomendamos agregar la de supervisión del cumplimiento de la sentencia y audiencias conciliatoria. Podría evaluarse también establecer por medio de las facultades reglamentarias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la fundamentación en el rechazo de la solicitud de audiencias y la consideración en la convocatoria a las mismas de que exista una participación que garantice la inclusión en todos los aspectos y sobre todo de género en el marco coyuntural actual.
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9) La regulación de los amigos del tribunal, estableciendo que las personas que desempeñen dicha función no pueden adherir a ninguna de las partes del litigio y que no pueden recibir remuneración alguna por su participación, La consejera Sbdar agrega que la ley debería establecer que el amigo del tribunal no reviste carácter de parte ni puede asumir ninguno de los derechos procesales que corresponden a éstas y que su actuación no devengará costas ni honorarios judiciales.
10) La Corte Suprema de Justicia de la Nación debería con la apertura del año judicial, establecer una agenda de causas indicando cuáles son los casos mínimos cuya resolución será abordada en el año calendario.
El consejero Palermo recomienda el deber de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de establecer una agenda pública al comienzo del año judicial, que incluya todos aquellos casos sobre los cuáles resolverá en ese periodo, conforme a lo expresado en el punto sobre el certiorari.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
11) La consejera Herrera y los consejeros Arslanian, Beraldi, Gil Domínguez y Palermo recomiendan analizar la posibilidad de: a) establecer un sistema de deliberación judicial abierta para casos de especial trascendencia institucional; b) derogar las Acordadas 32/2014 y 12/2016 y, en su lugar, establecer una legislación que regule las acciones colectivas, en sintonía con lo sugerido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Halabi, Ernesto c/ PEN” (CSJN Fallos 332: 111), “Padec c/ Swiss Medical” (CSJN Fallos 336:1236) y “Municipalidad de Berazategui” (CSJN 337:1024); y c) incorporar la facultad de realizar consultas no vinculante a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por parte de los diversos órganos de gobierno, respecto a la constitucionalidad de proyectos de ley, aprobación de convenios o tratados, reglamentos del Poder Ejecutivo o entes descentralizados u otros instrumentos normativos que puedan dictarse en el ámbito de su competencia.
El consejero Arslanian considera que es impropio que una ley derogue una acordada dictada por la Corte Suprema, siendo en consecuencia conveniente que el Congreso de la Nación legisle en materia de procesos colectivos, conforme los parámetros que fija la Constitución Nacional y la jurisprudencia de la Corte, para que ésta luego apruebe Acordadas que se ajusten al nuevo marco normativo.
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12) La Auditoría General de la Nación debería articular mecanismos efectivos cuando realiza el control externo de las cuentas presupuestarias del Poder Judicial de la Nación, en general, y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en particular.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
13) La Dirección de Asistencia Judicial en Delitos Complejos y Crimen Organizado (DaJuDeCo) no debería depender de la Corte Suprema de Justicia de la Nación correspondiendo analizar su mejor inserción institucional en una ley.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
2.2. Propuestas y recomendaciones sobre la competencia originaria
La consejera Sbdar y el consejero Beraldi entienden que la competencia originaria y exclusiva de la Corte no puede ser ampliada ni restringida fuera de los límites del texto del art. 117 de la Constitución Nacional. En esa inteligencia y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido hasta la fecha desde las decisiones legislativas adoptadas en esta materia (vgr., art. 1, ley 48 -año 1863- y art. 24 inc. 1, decreto-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467 -año 1958-), la jurisprudencia sentada por nuestro Alto Tribunal en distintos precedentes (conf. Fallos 301:312; 313:495 y 825; 326:1750; 328:422; 331:2526; 335:1521, entre otros) y el estatus adquirido por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a partir de la reforma introducida al texto constitucional en el año 1994, se recomienda que la ley orgánica sistematice todos los casos que queden sometidos a la competencia originaria.
El consejero Arslanian sostiene que la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no puede ser ampliada por la ley, porque está limitada por la Constitución, pero sí puede ser limitada mediante una interpretación restrictiva de los casos que suscitan la actuación en instancia única de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Tal fue lo sucedido en el caso “Barreto, Alberto Damián c/ Provincia de Buenos Aires” (CSJN, Fallos 329:759), en donde restringió el concepto de “causa civil” que gozaba de una antigüedad centenaria. De allí que la ley orgánica debe regular restrictivamente los casos de competencia originaria, en especial cuando colisiona con otros principios o garantías constitucionales, como lo es la garantía de la doble instancia,
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en materia penal, o el propio rol institucional que le cabe a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La consejera Herrera y los consejeros Gil Domínguez y Palermo recomiendan incorporar como parte de la ley orgánica una acción declarativa de inconstitucionalidad pura o abstracta en la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que tenga por objeto exclusivo la impugnación constitucional y convencional de leyes, instrumentada como una acción popular, sin plazo de caducidad, con reenvío al Congreso en caso de declaración de inconstitucionalidad o inconvencionalidad para que dicho órgano en un plazo máximo de tres meses acepte la sentencia o ratifique la ley con una mayoría de dos tercios de los miembros presentes y sin procedencia de medidas cautelares ni de efecto suspensivo resultante de la mera interposición.
Las consejeras Battaini y Weinberg sugieren que, dentro de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se explore la incorporación de una acción declarativa de inconstitucionalidad.
2.3. Propuestas y recomendaciones sobre la competencia apelada ordinaria
El Consejo Consultivo teniendo en cuenta los criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “Itzcovich” (Fallos 328:566) y “Anadón” (Fallos 338:724), recomienda derogar todos los incisos de la norma que regula la competencia por apelación ordinaria (vgr., art. 24 inc. 6, decreto-ley 1285/58). Complementariamente, las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Gil Domínguez y Palermo en función de lo expuesto, consideran que también correspondería reformar el art. 33 de la ley 24.767, estableciendo que la sentencia que recaiga en los juicios de extradición pueda ser impugnada por vía del recurso de casación ante la Cámara Federal de Casación Penal (sin perjuicio de la vía establecida por el art. 14 de la ley 48).
2.4. Propuestas y recomendaciones sobre la competencia apelada extraordinaria 2.4.1. Cuestiones generales
Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Gil Domínguez y Palermo recomiendan:
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1) Incluir en la ley orgánica que derogaría el actual art. 14 de la ley 48 las siguientes cuestiones cuando:
a) La decisión jurisdiccional que causa agravio sea contraria a las disposiciones contenidas en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional conforme lo establece el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, como así también, a las interpretaciones que de éstos efectúan los organismos de aplicación que establecen dichos Instrumentos Internacionales.
b) La decisión jurisdiccional que causa agravio se aparte de una sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso análogo sin aportar argumentos nuevos que justifiquen el cambio de postura.
El consejero Arslanian propone modificar el Decreto 1285/58, estableciendo que todos los órganos jurisdiccionales que componen el Poder Judicial de la Nación, tienen el deber de seguir los propios precedentes y los de los tribunales de alzada o superiores en la organización judicial, estableciendo tanto la vinculatoriedad vertical de los precedentes dentro del propio fuero, como la vinculatoriedad horizontal entre las diversas salas de las cámaras de apelación, conforme las reglas y excepciones que se deben fijar.
2) Establecer en la ley orgánica que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (vgr., caso “Ferrari, María Alicia y otros c/ Levinas, Gabriel Isaías s/ rendición de cuentas” y “Chocobar, Luis Oscar s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Chocobar, Luis Oscar s/ homicidio agravado (art.80 inc.7) y robo con armas. Querellante: Kukoc, Ivone Rosario”), constituye el superior tribunal de la causa de la justicia nacional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los efectos de la interposición y tramitación del recurso extraordinario federal consolidando y ampliando el estándar constitucional desarrollado por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Bazán Fernando s/ amenazas” (CSJN, Fallos 342:509). Además, debería establecerse que la entrada en vigencia sea progresiva y en el marco de los acuerdos de transferencia de competencias que se suscriban entre el gobierno nacional y el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El consejero Arslanian considera que debe acelerarse el traspaso de la Justicia Nacional de la Capital Federal, en todos sus fueros, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme lo establece la Constitución Nacional y la jurisprudencia y Acordadas de
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la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, hasta que dicho proceso de transferencia de competencias y recursos finalice, las respectivas Cámaras Nacionales de Apelaciones y de Casación Penal deben seguir actuando como superiores tribunales de la causa a los fines del recurso del artículo 14 de la ley 48.
El consejero Beraldi considera que corresponde efectuar una observación especial con relación a la justicia nacional con competencia penal en el ámbito porteño. En este sentido, dado que el proceso de transferencia se encuentra iniciado y en pleno desarrollo correspondería excluir al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como tribunal de alzada de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional.
Con el mismo objetivo las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg sugieren eliminar la jurisdicción por arbitrariedad de sentencia creada pretorianamente. Con este fin podría evaluarse establecer que la cuestión federal que habilite la competencia debe surgir necesariamente del objeto del proceso y no de la misma sentencia que se recurre.
Por otro lado, que por vía legislativa se disponga que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires constituye el superior tribunal de la causa de la justicia nacional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los efectos de la interposición y tramitación del recurso extraordinario federal. Ello teniendo en cuenta que el 28,46% de los expedientes que resolvió la Corte Suprema en el año 2019 provenían de las Cámara Nacionales con jurisdicción en la Ciudad de Buenos Aires.
2.4.2. Sobre un tribunal intermedio
Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Gil Domínguez y Palermo recomiendan la creación de un tribunal intermedio según las siguientes posturas:
A) Tribunal Federal de Sentencias Arbitrarias
La consejera Herrera y el consejero Gil Domínguez recomiendan la creación de un Tribunal Federal de Sentencias Arbitrarias que revisará las decisiones jurisdiccionales dictadas por las Cámaras de Apelaciones Federales, la Cámara de Casación Penal y los Superiores Tribunales de Justicia. El tribunal estaría dividido en salas por materia (penal, civil, comercial, laboral, contencioso administrativo, tributario y seguridad social) y los jueces y juezas integrantes de este Tribunal serán designados conforme lo establece el artículo 99 inciso 4 de la Constitución argentina respecto de los jueces anteriores.
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B) Supremo Tribunal Federal
El consejero Palermo propone crear un Supremo Tribunal Federal competente para el tratamiento de sentencias arbitrarias y para realizar una tarea de genuina casación penal y no penal, además de tener la tarea de unificar la jurisprudencia. La función de revisión de la arbitrariedad de las sentencias definitivas debe limitarse a las dictadas por los tribunales federales de todo el país y a la unificación de la interpretación del derecho federal. La composición de este tribunal debería garantizar el pluralismo que se encuentra presente en la sociedad civil.
C) Tribunal de Casación para la justicia federal no penal
C.1) El consejero Arslanian postula la creación de una segunda Cámara Federal de Casación en materia no penal, dividida en salas temáticas, con la finalidad que, junto con la existente (de competencia penal), mediante la sanción de la respectiva ley, revise las decisiones jurisdiccionales dictadas por las Cámaras de Apelaciones Federales. Como se dijo, la nueva Cámara de Casación estará dividida en salas por materia (civil, comercial, laboral, contencioso administrativo, tributario y seguridad social). Tales tribunales, amén de las funciones propias de toda casación tendrán, también, la función de controlar la arbitrariedad de las sentencias, y dicha decisión será irrecurrible ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, salvo que se encuentren involucradas cuestiones federales. Ello deberá ser dispuesto por la propia ley, que establezca el carácter final y definitivo de las sentencias que dicte la cámara de casación en las que se haya alegado la arbitrariedad del fallo recurrido que, como se dijo, no podrá ser motivo de recurso extraordinario. El mismo rol cumplirá la Cámara Federal de Casación Penal en el marco de su competencia.
C.2) El consejero Beraldi recomienda la creación de un tribunal que sería competente en los recursos de casación, inconstitucionalidad y revisión interpuestos contra las sentencias definitivas o equiparables a tales dictadas por las Cámaras Federales de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en lo Contencioso Administrativo Federal y de la Seguridad Social, con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las Cámaras Federales de Apelaciones con asiento en el interior del país. El Tribunal de Casación Federal debería estar dividido en Salas, según los criterios de competencia ya establecidos, a saber: civil y comercial, contencioso administrativo y seguridad social. Además, de conformidad con la jurisprudencia establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “P.S.M.” (CSJN, Fallos: 342:2389), se recomienda
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modificar el Código Procesal Penal de la Nación, introduciendo la posibilidad de interponer un recurso de casación “horizontal” cuando la Cámara Federal de Casación Penal ejerza competencia positiva y dicte un pronunciamiento que no cuenta con el requisito del doble conforme. De tal manera se evita la necesidad de acudir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía del art. 14 de la ley 48.
C.3) La consejera Sbdar considera que es conveniente la creación de un tribunal de casación intermedio, como instancia de unificación de la jurisprudencia respecto del derecho federal y también del derecho común que deban aplicar los jueces federales, cuya actividad jurisdiccional habrá de estar ceñida a toda la competencia no penal del fuero federal. Con el enfoque trifásico de la casación, el tribunal intermedio de casación no penal, tendrá a su cargo el control nomofiláctico y la función uniformadora de las decisiones judiciales como fuente de seguridad, certeza e igualdad; siendo que tales cometidos son operativos en el marco del ejercicio de función jurisdiccional en las resoluciones de concretos casos, quedando por tanto aprehendidas también aquellas que no son derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa. El Tribunal de casación no penal podrá dividirse en tantas salas de acuerdo a las distintas competencias de las Cámaras federales de apelaciones. Este nuevo tribunal intermedio no podrá conocer de las sentencias de los superiores tribunales de Provincia porque al funcionar como cámara de casación se apartaría del REF del art. 14 Ley 48.
D) En contra de un tribunal intermedio
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg rechazan toda iniciativa tendiente a la implementación de tribunales intermedios entre las Supremas Cortes Provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires y la Corte Suprema de Justicia Nacional, en tanto son contrarios a la Constitución Nacional (artículos 5 y 121).
Ello implica menoscabar el sistema federal y desconocer la autoridad de los tribunales superiores locales como última instancia antes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Además, la creación de un tribunal de sentencias arbitrarias implica institucionalizar esta doctrina de contornos difusos y aleatorios pues, tal como lo explica Carmen Argibay, “utilizar la doctrina de la arbitrariedad para conocer en alguna causa ha venido a mostrar que en sí misma es arbitraria, ya que no puede predecirse cuándo
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la aplicará y cuándo no lo hará. La lectura desapasionada de los fallos por arbitrariedad que, como dije, han proliferado en los últimos tiempos permite deducir que subyace una (y casi) única razón para abrir esos recursos: la sentencia sujeta a revisión ha hecho una interpretación de la ley que es distinta de la que preconizan los ministros de la Corte”.
Asimismo, de implementarse únicamente en el fuero federal, dudan que agregar instancias beneficie al justiciable que se vería obligado a transitar por los estrados judiciales durante largo tiempo en la búsqueda del reconocimiento de sus derechos.
En lugar de ello, proponen redefinir las herramientas disponibles, para optimizar el servicio de justicia.
2.4.3. Certiorari
Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi y Gil Domínguez recomiendan mantener, en general, el instituto regulado actualmente por los arts. 280 y 285 del Código Civil y Comercial de la Nación -CPCCN- (certiorari) pero como parte de una etapa de admisibilidad previa a la tramitación en el que también se analicen los requisitos formales de procedencia del recurso extraordinario federal y del recurso de queja por denegación de recurso extraordinario federal y no como una potestad procesal para resolver las cuestiones de fondo con las siguientes consideraciones particulares:
El consejero Arslanian a tal fin, propone la mejora del principal instrumento de selección de causas reconocido en nuestro medio a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como es el llamado certiorari argentino (art. 280, CPCN), mediante la enunciación más precisa de los parámetros que rigen su aplicación, la incorporación de prácticas más transparentes en esta materia y la concentración del examen de admisibilidad en una fase temprana del trámite.
Coinciden las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg que en la redefinición del art. 280 del CPCCN se encuentra la base para que todas las decisiones de la Corte Suprema cumplan con el deber de fundamentación.
Proponen dejar de lado “la sola invocación de la norma” para fundamentar el rechazo y reemplazarlo por la expresión de las principales conclusiones del estudio de la causa, que en la práctica siempre realiza la Corte previo a proponer la aplicación de la norma del 280.
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Agregan que otra propuesta para mantener el certiorari negativo, pero cumplir con el deber de motivación, podría ser mediante la exigencia de identificación clara del supuesto en el que se encuadra el rechazo y del dictado de una norma que le de contenido específico a los conceptos que lo habilitan. Es decir, definir normativamente qué es un agravio federal “insuficiente”, “insustancial” y “trascendente” y establecer que para valerse del art. 280, la Corte debe especificar en cual de esos conceptos sustenta su rechazo del recurso.
Por lo tanto, coinciden con la propuesta presentada por el consejero Arslanian para analizar la procedencia o improcedencia del recurso extraordinario y proponen que también por vía legal se disponga que ciertas causas queden excluidas de la posibilidad brindada por la norma del art. 280. Esto significa que, para los casos así determinados, no sería posible su rechazo aduciendo alguno de los supuestos contemplados en la norma en virtud de los derechos en juego. Estas causas serían: a) recursos por vulneración de los derechos fundamentales; b) recursos que involucren derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos; y c) recursos presentados en causas penales.
El consejero Beraldi y la consejera Herrera recomiendan introducir las siguientes modificaciones: a) reglamentar de manera más clara las causales que justifican el rechazo del recurso o la queja (falta de agravio federal suficiente, cuestión federal insustancial y cuestión federal intrascendente); b) en los casos de queja por denegación del recurso extraordinario, la sola invocación de esta norma alcanzará para que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según su sana discreción, rechace la vía intentada; c) en los supuestos de recursos extraordinarios, se deberá dar una mínima fundamentación acerca de las razones por las cuales el Alto Tribunal se aparta de la decisión judicial que concedió en la instancia anterior la referida impugnación y d) para el tratamiento de ambos casos (apartados b y c), la Corte debería definir un instrumento informático de acceso público en el que se informen los casos en los que se aplican los arts. 280 y 285, condensándose su resumen, antecedentes relevantes, puntos sometidos a consideración del Tribunal y copia del recurso.
El consejero Gil Domínguez recomienda mantener el instituto regulado estableciendo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación podrá rechazar el recurso extraordinario federal o el recurso de queja por recurso extraordinario federal denegado mediante resolución debidamente fundada cuando las cuestiones planteadas carezcan de fundamento o se opongan a consolidada jurisprudencia en la materia.
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La consejera Sbdar y el consejero Arslanian consideran que resulta necesario una revisión y reformulación de los arts. 280 y 285 del CPCCN en el sentido de que la Corte, mediante resolución fundada, podrá inadmitir el recurso extraordinario o desestimar la queja, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. Respecto de estos tres motivos del certiorari (falta de agravio federal suficiente, cuestiones planteadas insustanciales, cuestiones planteadas carentes de trascendencia) se estima conveniente que exista un registro o base de datos generada por la propia Corte Suprema de Justicia, permanentemente actualizada, de acceso público para todos los/las operadores/as jurídicos del país.
El consejero Palermo propone la derogación del actual art. 280 y cc. del CPCCN y su reemplazo por una legislación que establezca que, una vez una vez que la acción autónoma ha sido interpuesta directamente ante la Corte Suprema, debe seguirse el siguiente procedimiento: a) correr vista a la Procuración General para que -antes del cierre del año judicial- sugiera la apertura o no de la instancia en todos los casos, para lo cual puede recurrir a la herramienta de la acumulación de causas bajo un solo dictamen; b) durante el mes de enero, la Corte publicará una agenda de casos en los que se compromete a intervenir para el año judicial entrante, para lo cual también puede agrupar casos que se verán afectados por la misma decisión; c) todos aquellos que no se encuentren incluidos expresamente en esa agenda, quedan desestimados de pleno derecho; d) la fijación de agenda debe explicar las razones por las que acepta y desecha casos, pero no al modo de una admisión o rechazo individual en cada uno, sino como forma de rendición pública de cuentas frente a la ciudadanía de su actuar; e) en todos los casos incluidos en la agenda, la Corte debe resolver dentro del año judicial, luego de un proceso que incluya las herramientas para la democratización de su funcionamiento que se sugieren en el apartado respectivo.
Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Gil Domínguez y Palermo recomiendan regular como parte de la ley orgánica la figura del “certiorari positivo”.
2.4.4. Obligatoriedad de los precedentes
La consejera Herrera y el consejero Gil Domínguez recomiendan establecer como parte de la ley orgánica que los fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y las decisiones adoptadas por los órganos de aplicación de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional por imperio
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del art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional son obligatorios para los tribunales anteriores en los casos análogos pudiendo estos apartarse de dichos precedentes aportando nuevos argumentos y aplicando el principio pro persona emergente del art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
El consejero Arslanian considera que la obligatoriedad de los precedentes se encuentra limitada a los dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de Derecho Federal, y a los fallos que dicta la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los que la República Argentina haya sido parte, sirviendo la jurisprudencia del tribunal regional de protección de los Derechos Humanos como una valiosa guía para la interpretación y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y otros pactos internacionales.
La consejera Sbdar considera que si bien los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en nuestro sistema jurídico no constituyen una norma de derecho que genere obligación, en línea de coherencia con el supuesto de inadmisión del recurso extraordinario federal y de desestimación de la queja por recurso extraordinario federal denegado, previstos en los arts. 280 y 285 del CPCCN respectivamente, referido a que la cuestión planteada resultare insustancial, esto es, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se hubiere pronunciado en un caso idéntico, razones de seguridad jurídica, igualdad y economía llevan razonablemente a concluir que las interpretaciones constitucionales de la Corte deban ser seguidas por los demás tribunales inferiores.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg exponen que si se admitiera dotar de efecto vinculante a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, su regulación debe conjugarse con un equilibrio respetuoso del sistema federal. En este sentido, siguiendo las pautas de la doctrina del margen de apreciación local, independientemente de la observancia que en la práctica se advierte a los precedentes de la Corte, su obligatoriedad no podría exceder de los tribunales federales.
2.4.5. Recurso extraordinario por salto de instancia (per saltum)
El consejero Arslanian propone modificar los artículos implicados en su regulación en lo que atañe a su modo de interposición y plazos, facultando a la Corte a disponer la suspensión de la sentencia recurrida en cualquier momento del trámite.
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Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Beraldi, Gil Domínguez y Palermo proponen: a) establecer un plazo breve para su resolución, una vez admitido su trámite; b) excluir de su ámbito medidas cautelares y c) contemplar su inadmisibilidad cuando se plantea en forma simultánea con un recurso de apelación.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg se expresan a favor de mantener la figura prevista en el artículo 257 bis del CPCCN, incorporado por ley 26.790, como vía procesal excepcionalísima y de interpretación restrictiva para aquellos casos en los que la tutela de tales principios requiera una respuesta judicial idónea, oportuna y eficaz que no pueda ser obtenida por otro medio.
2.5. Propuestas y recomendaciones sobre la competencia dirimente
Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Beraldi, Gil Domínguez y Palermo recomiendan establecer como parte de la ley orgánica que, en las causas que tramitan en la competencia dirimente (art. 127 CN) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es obligatoria la convocatoria de audiencias públicas y la intervención de amigos del tribunal. Además, conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la competencia dirimente prevista en el art. 127 CN “reviste diversa naturaleza de la jurisdiccional”, y es una delicada tarea que implica una función de naturaleza prudencial. Ello así, la Corte Suprema “debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto”, modulando “la estructura procesal de su ejercicio, de acuerdo a las particulares características de la situación concernida” (“La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/uso de aguas”, CSJN, Fallos: 340:1695).
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
2.6. Propuesta y recomendaciones sobre una agenda de innovación
Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Gil Domínguez y Palermo recomiendan de conformidad con lo expuesto en el Capítulo II, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación diagrame y aplique en un plazo breve una agenda de innovación basada en la inteligencia artificial y el small data. En este marco, se debería receptar:
a) Una base de datos de acceso público y actualización permanente que permita tomar conocimiento sobre los criterios de admisibilidad del recurso extraordinario federal que establece la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. resolución equiparable a sentencia definitiva, supuesto de gravedad institucional, etc).
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b) Un registro nacional de domicilios electrónicos de carácter obligatorio para los entes públicos, asociaciones civiles y sociedades.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg recomiendan el diseño e implementación de una herramienta adecuada mediante el laboratorio de Inteligencia Artificial de la Universidad de Buenos Aires que tenga como base a la inteligencia artificial “Pretoria”, utilizada por el Tribunal Constitucional Colombiano.
Complementariamente con lo hasta aquí expuesto, las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg sugieren:
a) Unificación normativa: el legislador nacional reglamentó la jurisdicción apelada de la Corte mediante el dictado de la ley 48, la ley 4055, el decreto ley 1285/58 y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 254 a 257 ter y 280 a 287). Recomendamos la sanción de una norma que sistematice los instrumentos de rango infraconstitucional aplicables.
b) Trámite del recurso. Plazo para su interposición: repensar los plazos actuales, analizando específicamente la razonabilidad de los diez días hoy previstos por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para fundar el recurso extraordinario. Se estima que duplicar dicho lapso daría respuesta al planteo de los letrados sin generar una dilación inconveniente.
c) Plazo para resolución de recursos: definir plazos razonables que establezcan un límite temporal máximo para el dictado de las sentencias por parte de la Corte.
En materia penal, el problema de la demora en la resolución de las causas pendientes ante la Corte Suprema y la concepción del mismo tribunal sobre la noción de “sentencia firme”, da lugar a múltiples inconvenientes que impactan en la autonomía de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en garantías fundamentales de los encausados. Al respecto, aconsejamos adoptar el criterio expuesto por la Dra. Carmen Argibay en su voto en el precedente “Chacoma” (CSJN, Fallos 332:700).
3. Segundo eje: Consejo de la Magistratura de la Nación
Se analizaron y debatieron los siguientes temas (conf. art. 4.3, Decreto 635/2020):
a) La conveniencia, o no, de modificar la estructura y composición del cuerpo y armonizar su funcionamiento con el de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
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b) Evaluación acerca de los cargos de consejeros y analizar si los mismos deben ser de dedicación exclusiva.
c) Análisis sobre la forma de dotar de una mayor agilidad, publicidad y transparencia a los concursos de selección y a los procesos de enjuiciamiento de magistrados, con posibilidad de brindar una mayor participación a las universidades públicas y a las organizaciones no gubernamentales cuyo objeto estatutario se vincule directamente con el servicio de administración de justicia.
d) Incorporación de perspectiva de género en la composición del Consejo y en los actos que hacen a su funcionamiento;
e) Inclusión de criterio federal para la composición y funcionamiento del Consejo de la Magistratura de la Nación.
3.1. Estructura y composición del cuerpo Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan sobre la integración y funcionamiento del Consejo de la Magistratura de la Nación, las siguientes propuestas:
1) Modificar la integración actual del Consejo de la Magistratura basado en un criterio de igualdad de todas las representaciones (3 estamentos y el ámbito académico y científico), las que deberían tener igual cantidad de miembros (25% del total reservado para cada una de ellas); siendo esta paridad la que mejor recepta la noción de “equilibrio” que demanda el art. 114 de la Constitución Nacional.
Las consejeras Kogan y Weinbeg no emitieron recomendación.
La consejera Battaini aconseja que dicha integración sea mediante ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Las consejeras Kogan y Weinberg consideran que cuando el art. 114 CN refiere a los representantes de los “órganos políticos resultantes de la elección popular”, exige incluir todos aquellos elegidos mediante el sufragio popular, lo que incluye tanto a legisladores como al Poder Ejecutivo. En ese orden, sostienen que corresponde mantener dentro de la integración del Consejo a quien represente al Poder Ejecutivo. Por otro lado, postulan que cuando el constituyente dispone que el Consejo de la Magistratura será integrado “por jueces de todas las instancias” incluye a la Corte Suprema de la Nación. Por ello
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recomiendan que así se disponga por vía legal. Partiendo de la base de que el Consejo debe actuar de manera coordinada con la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es conveniente establecer un vínculo directo de comunicación entre ambos organismos.
2) Se sugiere integrar el cuerpo con un total de dieciséis (16) consejeros/as, cuatro (4) de cada una de las representaciones mencionadas. La Presidencia contaría con doble voto para dirimir supuestos de empate.
Las consejeras Kogan y Weinberg respecto al número ideal de consejeros que debieran integrar este organismo consideran que se trata de una cuestión opinable y le corresponde al Poder Legislativo determinarlo. Recomiendan que, si la propuesta de dieciséis (16) miembros fuera tenida en cuenta, no es aconsejable aumentar el número de representantes de personas del ámbito académico y científico en desmedro de la representación que debería tener el Poder Ejecutivo. Asimismo, si se decidiera ampliar el número de estos representantes académicos y científicos debería precisarse de forma clara, teniendo en cuenta el criterio federal y de paridad de género, la forma de designar a estos consejeros. Además, creen que éstos no deberían ser considerados para la presidencia del Consejo pues no integran ninguno de los tres estamentos previstos en la Constitución Nacional.
3) A los efectos de asegurar la participación igualitaria de todos los estamentos en la conducción del órgano, se sugiere que la Presidencia sea ejercida de forma rotativa entre todas las representaciones, por plazo de un (1) año y con alternancia de género. El orden del ejercicio de la Presidencia se resolverá por sorteo, el que deberá realizarse al inicio del mandato del Consejo, por única vez.
Las consejeras Kogan y Weinberg refieren que si se decidiera ampliar el número de estos representantes académicos y científicos éstos no deberían ser considerados para la presidencia del Consejo pues no integran ninguno de los tres estamentos previstos en la Constitución.
4) A los fines de dar un trato igualitario a todas las personas que revisten cargos de consejeras/os se sugiere que todas las representaciones sean con dedicación exclusiva.
Las consejeras Kogan y Weinberg de conformidad con el término “representación” del art. 114 CN, consideran que la misma debe recaer directamente sobre las personas que constituyen el estamento que representan, debiendo ser ejercido por quienes son parte
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de aquél; esto es, por un representante del órgano que forme parte del mismo. Ello, en el entendimiento de que el equilibrio de fuerzas puede ser mejor garantizado por las personas que son parte de aquéllas y porque desde un punto de vista agiliza el procedimiento evitando sumar más intermediaciones e intermediarios. En este sentido sostienen que, si lo que se tiene en consideración al postular la dedicación exclusiva es la posibilidad de que quienes integran el cuerpo le dediquen todo su tiempo y estén presentes constantemente para evitar dilaciones en la labor, hay que considerar que el Consejo de la Magistratura cuenta con una planta de personal numerosa para llevar adelante sus tareas cotidianas, y que lo que debe estar garantizado es la presencia de quienes representan a los estamentos en las reuniones del cuerpo, pues es allí donde se toman las resoluciones de trascendencia. Estiman que la concurrencia a dichas reuniones es posible sin necesidad de que exista una dedicación exclusiva de quienes representan los órganos que enumera la Constitución Nacional, y que para el caso de que sus representantes no pudieran estar presentes existen las figuras de los suplentes, con cuyo uso no se perdería el plus que otorga contar con la presencia de alguien que represente directamente y no derivadamente a un estamento. La figura del suplente existe por lo que sólo habría que brindarle mayor participación y nombrar a quienes suplen considerando la paridad de género y la representación federal, lo que además llevaría a tener un cumplimiento mayor de estos dos ejes que atraviesan todas las temáticas que deben considerar.
5) Todas las representaciones deberían respetar la paridad de género y el federalismo. En esta línea se observa que los proyectos de ley sobre paridad de género presentados en el Congreso de la Nación deben involucrar tanto al Poder Judicial y al Ministerio Público como al Consejo de la Magistratura de la Nación.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
6) Respecto de la representación política en el Consejo de la Magistratura de la Nación se sugiere que: a) su integración debería reflejar mayoría y minoría parlamentaria, siempre respetándose la conformación de género y el federalismo; y b) pueda ser asumida por los/las propios/as legisladores/as o por representantes de este estamento.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
7) Respecto de la representación de los/as abogados/as resultaría adecuado que se integre por miembros de la Federación Argentina de Colegios de Abogados
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(FACA) y del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) respetando los principios de igualdad de género y federalismo.
El consejero Ferreyra observa que la representación de los abogados/as debe integrarse con “miembros de la matrícula federal” -en lugar de aludirse a miembros de “FACA y “CPACF”- y, asimismo, dejar expresamente aclarado que los representantes de tal estamento “serán elegidos por el voto directo de los matriculados”, respetando los principios de igualdad de género y federalismo.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
8) En relación con la representación de los/as académicos/as y científicos/as se sugiere integrarla con miembros provenientes no sólo del ámbito del Derecho (por ejemplo, del Consejo Permanente de Decanos y Decanas de universidades nacionales o del Consejo Inter Universitario Nacional) sino también de otras profesiones y especialidades, sin que sea necesario para los últimos contar con el título de abogado. A tal efecto, debería priorizarse la integración de académicos y científicos que observen versación y compromiso en temáticas de género, diversidad sexual, de derechos humanos y avances científicos aplicables al servicio de administración de justicia.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
9) En lo que respecta al mandato de los consejeros, se sugiere que la permanencia del cargo debería ser de cuatro (4) años sin renovación; o bien con posibilidad de renovar por otro período idéntico mediando un intervalo garantizando así el principio de periodicidad de los mandatos.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
10) En relación con el proceso de designación de los/las consejeros se considera propicio generar una instancia pública durante la cual la comunidad interesada pueda conocer a quienes integrarán el Consejo de la Magistratura de la Nación. En tal sentido, la designación de los/las consejeros/as debería tener como requisito la realización de una audiencia pública con el objeto de que la comunidad conozca a quienes lo habrán de integrar.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
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11) Sobre los mecanismos de toma de decisiones y funcionamiento se sugiere que: a) el quórum que se debería establecer es el de la mitad más uno de la totalidad del cuerpo; b) ningún estamento pueda tener mayoría propia; y c) ningún estamento pueda tener capacidad de bloqueo funcional.
La consejera Battaini adhiere a lo expresado en el inciso a). Al respecto, considera apropiado establecer un quórum de la mitad más uno de la totalidad del cuerpo. Se mantendría así el número que habilita el funcionamiento desde la vigencia de la ley 26.080, de aplicación en la actualidad según lo dispuesto en “Rizzo”.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
12) La conformación de las comisiones de Selección y Escuela Judicial, Disciplina y Acusación, Administración y Financiera y Reglamentación deberían respetar el equilibrio entre los diferentes estamentos, la paridad de género y el federalismo.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
13) Se debería limitar la cantidad de asesores por consejero/a.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
14) Se debería reducir -y reasignar en caso de corresponder- la planta permanente del Consejo de la Magistratura de la Nación estableciéndose también su dedicación exclusiva.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
15) Se debería establecer una cantidad mínima de reuniones periódicas, máxime al tratarse de un órgano cuya conformación se propone que sea con dedicación exclusiva, y teniéndose en cuenta el avance tecnológico, algunas reuniones podrían realizarse en modalidad digital.
Las consejeras Kogan y Weinberg recomiendan establecer una cantidad mínima de reuniones periódicas, aun cuando no tengan dedicación exclusiva, y teniendo en cuenta el avance tecnológico en el que algunas reuniones podrían realizarse en modalidad digital
16) Se deberían profundizar acciones tendientes a transparentar el funcionamiento general del Consejo de la Magistratura de la Nación -como, por ejemplo, las dispuestas por Resoluciones CM 171/2020, 186/2020 y 210/2020- máxime cuando cuenta con áreas o unidades creadas a este fin como la Agencia de Acceso
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a la Información Pública y la Unidad de Consejo Abierto y Participación Ciudadana.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
3.2. Armonización de su funcionamiento con la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Administración de los recursos y ejecución del presupuesto)
Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Bacigalupo, Beraldi, Ferreyra, Gil Dominguez y Palermo sostienen acerca de las facultades de superintendencia, reglamentarias y de administración presupuestaria lo siguiente:
1) De conformidad al art. 108 de la Constitución Nacional, el Poder Judicial de la Nación es ejercido por una Corte Suprema de Justicia de la Nación y por los demás tribunales inferiores.
2) La Corte Suprema de Justicia de la Nación es la cabeza del Poder Judicial en materia jurisdiccional. Por su parte, el Consejo de la Magistratura de la Nación tiene a su cargo la administración del Poder Judicial de la Nación. Esta interpretación es la que se deriva de lo expresado por la Constitución Nacional en el primer párrafo del art. 114, como así también en los incisos 3 y 6. Esta debería ser la base sobre la cual se edifique o diseñe la política judicial.
Las consejeras Kogan y Weinberg sostienen que el Consejo de la Magistratura es una repartición que integra el Poder Judicial de la Nación. La máxima autoridad de esa rama de gobierno es la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 108 CN) y esta circunstancia no se vio alterada con la reforma constitucional de 1994. El Poder Judicial de la Nación mantiene como única cabeza a la Corte Suprema. A partir de ello se coincide en que se debería sancionar una ley que ponga fin a los insostenibles debates y pujas en torno al manejo del presupuesto y funcionamiento administrativo del Poder Judicial de la Nación entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Consejo de la Magistratura de la Nación.
3) Esta normativa debería tener en cuenta, entre otras, las facultades que en su momento fueron transferidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al Consejo de la Magistratura de la Nación. Se trata de las siguientes funciones/atribuciones: a) Cuerpo de Auditores (Acordada 21/2003); b) Oficinas de Mandamientos y Notificaciones, y de Subastas Judiciales (Acordada 23/2003); c) Archivo General del Poder Judicial (Acordada
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25/2003); Superintendencia correspondientes al Tribunal en los términos del convenio celebrado con la Policía Federal Argentina (Acordada 9/2004); d) Otorgamiento de licencias respecto de todos los integrantes y personal de los tribunales inferiores excepto integrantes y personal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debiendo comunicarse al CNM las licencias que otorguen las cámaras a sus vocales, como así la de magistrados/as de instancias inferiores (Acordada 12/2004); y e) ejercicio de las facultades atinentes al régimen de percepción de bonificaciones en concepto de títulos, con excepción de las relacionadas con los funcionarios y demás agentes dependientes del Tribunal (Acordada 24/2004).
4) Los consejeros Arslanian y Ferreyra respecto de la Obra Social del Poder Judicial, consideran que su estatuto actualizado conforme a acordadas CSJN 27/2011, 29/2011 y 39/2014 la define como un organismo con autonomía de gestión, individualidad administrativa y financiera, conforme las decisiones que adopte el Directorio, debería preservarse en el ámbito de las facultades de la Corte Suprema de Justicia reglamentar su funcionamiento y administrar su presupuesto debido a que dicho órgano no se subsume en los conceptos de “administración judicial” y “organización judicial” previstos en los incisos 3 y 6 del artículo 114 de la Constitución Nacional.
5) Se observan tres tipos de facultades: a) superintendencia, b) reglamentarias y c) de administración presupuestaria; estas deberían ser rediseñadas sobre la base de lo que establece la Constitución Nacional (conf. arts. 113 y 114). En este marco, las recomendaciones serían las siguientes: i) Modificar la legislación que asigna presupuesto para competencias no jurisdiccionales a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, salvo aquellas que regulan su estructura interna (vgr. 11.672, 23.853 -según decreto 557/2005-, 26.855) y dependencias específicas; ii) Armonizar la legislación en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación: (a) reglamente el funcionamiento de su estructura interna; y (b) elabore, administre y ejecute su propio presupuesto; iii) armonizar la legislación en el sentido de que el Consejo de la Magistratura: (a) elabore, administre y ejecute el Presupuesto de todo el Poder Judicial de la Nación; (b) disponga los nombramiento, ascensos y sanciones a todas las personas que trabajan en el Poder Judicial de la Nación, con excepción del
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ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; (c) tenga facultades de superintendencia sobre todos los tribunales y juzgados del Poder Judicial de la Nación, con excepción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
6) La Auditoría General de la Nación debería articular mecanismos efectivos cuando realiza el control externo de las cuentas presupuestarias del Poder Judicial de la Nación, en general, y del Consejo de la Magistratura de la Nación, en particular.
7) Se deberían readecuar fondos asignándoles destino a infraestructura informática, edilicia y todo aquello que fuera pertinente para la implementación de las tecnologías necesarias para optimizar el servicio de justicia y concretar los procesos de digitalización e innovación.
La consejera Battaini se expresa sobre estas cuestiones del siguiente modo:
De conformidad al art. 108 de la CN, el Poder Judicial de la Nación es ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores.
Independientemente del carácter de cabeza del Poder Judicial asignado a la Corte, el artículo 114 establece el Consejo de la Magistratura como organismo encargado de la Selección de Magistrados y la Administración del Poder Judicial.
El carácter de administrador del Poder Judicial otorgado al Consejo de la Magistratura fue objeto de amplios debates en el seno de la Convención Constituyente. Independientemente de las distintas posiciones al respecto, primó la postura de no limitar la competencia del órgano a la selección de magistrados/as, tal como lo expresa el art. 114 y la normativa reglamentaria (ver art. 30 ley 24.937).
Esta interpretación es la que se deriva de lo expresado por la Constitución Nacional en el primer párrafo del art. 114, como así también en sus incisos 3 y 6. De este modo, la CSJN en su carácter de cabeza del Poder Judicial representa el órgano de mayor jerarquía en el orden jurisdiccional y el CMN detenta la administración del Poder Judicial en los términos constitucionales. Esta debería ser la base sobre la cual se edifique o diseñe cualquier política judicial.
En este sentido, se debería sancionar una ley que ponga fin a los debates y pujas en torno al manejo del presupuesto y funcionamiento administrativo del Poder Judicial de la Nación entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Consejo de la Magistratura de la Nación. Esta normativa debería tener en cuenta, entre otras, las facultades que en su momento fueron transferidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al Consejo de la Magistratura de la Nación – Cuerpo de Auditores (Acordada 21/2003); Oficinas de
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Mandamientos y Notificaciones, y de Subastas Judiciales (Acordada 23/2003); Archivo General del Poder Judicial (Acordada 25/2003); Superintendencia correspondientes al Tribunal en los términos del convenio celebrado con la Policía Federal Argentina (Acordada 9/2004); Otorgamiento de licencias respecto de todos los integrantes y personal de los tribunales inferiores excepto integrantes y personal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debiendo comunicarse al CNM las licencias que otorguen las cámaras a sus vocales, como así la de magistrados/as de instancias inferiores (Acordada 12/2004); y ejercicio de las facultades atinentes al régimen de percepción de bonificaciones en concepto de títulos, con excepción de las relacionadas con los funcionarios y demás agentes dependientes del Tribunal (Acordada 24/2004).
Se siguen los consensos alcanzados en el marco del trabajo del Consejo Consultivo cabe mencionar que se observan tres tipos de facultades: 1) de superintendencia, 2) reglamentarias y 3) de administración presupuestarias, que deberían ser armonizadas sobre la base de lo que establece la Constitución Nacional (conf. arts. 113 y 114). En este marco, sin perjuicio de los debates legislativos pertinentes, las recomendaciones serían las siguientes:
a) Armonizar la legislación que atribuye competencias no jurisdiccionales a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, salvo aquellas que regulan su estructura interna (vgr. 11.672, 23.853 -según decreto 557/2005-, 26.855) y las oficinas específicas.
b) Armonizar la legislación en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación: (a) reglamente el funcionamiento de su estructura interna; (b) elabore, administre y ejecute su propio presupuesto, (c) reglamente el funcionamiento y administre el presupuesto de la Obra Social del Poder Judicial.
c) Armonizar la legislación en el sentido de que el Consejo de la Magistratura: (a) elabore, administre y ejecute el Presupuesto de todo el Poder Judicial de la Nación; b) disponga los nombramiento, ascensos y sanciones a todas las personas que trabajan en el Poder Judicial de la Nación, con excepción del ámbito de la Corte Suprema; (c) tenga facultades de superintendencia sobre todos los tribunales y juzgados del Poder Judicial de la Nación, con excepción de la Corte Suprema.
Respecto de la Obra Social del Poder Judicial, considerando que su estatuto actualizado conforme a acordadas CSJN 27/2011, 29/2011 y 39/2014 la define como un organismo con autonomía de gestión, individualidad administrativa y financiera, conforme las decisiones que adopte el Directorio, estiman que debería preservarse en el ámbito de las facultades de la Corte Suprema de Justicia reglamentar su funcionamiento
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y administrar su presupuesto debido a que dicho órgano no se subsume en los conceptos de “administración judicial” y “organización judicial” previstos en los incisos 3 y 6 del artículo 114 de la Constitución argentina.
Se debería exigir la correcta auditoría del presupuesto del Poder Judicial de la Nación por parte de la Auditoría General de la Nación, haciéndose efectivos los diferentes convenios arribados para tal finalidad o bien celebrando nuevos convenios en los que se incorpore la innovación tecnológica como factor de control efectivo.
Por otro lado, se deberían readecuar fondos asignándoles destino a infraestructura informática, edilicia y todo aquello que fuera pertinente para la implementación de las tecnologías necesarias para optimizar el servicio de Justicia y concretar los procesos de digitalización e innovación tecnológica.
Todo lo aquí expuesto, independientemente de aquellas herramientas financieras que permitan a la CSJN equilibrar los recursos en el tiempo para garantizar adecuados niveles de prestación del servicio de justicia y resguardar la independencia del Poder Judicial, con sustento en la normativa vigente.
De manera adicional, se estima pertinente bregar por la coordinación y re definición de los sistemas de vinculación entre las distintas jurisdicciones en las que se encuentra organizado el Poder Judicial de la Nación -definiendo sistemas que permitan agilizar la administración de los recursos y la atención de las necesidades específicas de cada una- y con la totalidad de los Superiores Tribunales de las provincias, pretendiendo un trabajo articulado tendiente al fortalecimiento institucional del Poder Judicial.
Las consejeras Kogan y Weinberg postulan que, de acuerdo con la Constitución Nacional, el Consejo de la Magistratura de la Nación tiene facultades de selección y disciplinarias con relación a los magistrados, no así con respecto a los demás empleados y funcionarios que integran el Poder Judicial. Es la Corte Suprema la que concentra la función de superintendencia y es quien decide cómo ejercerla. Muchas de esas funciones se encuentran delegadas en las Cámaras de Apelaciones.
Consideran, desaconsejable, en tanto no surge de la Constitución, que el legislador intervenga en la regulación sobre el ejercicio de estas funciones propias de otro poder del Estado.
En relación a la facultad de administración del Poder Judicial, las consejeras Kogan y Weinberg resaltan que esto ha dado lugar a distintos altercados e intercambios entre la Corte Suprema y el Consejo. Por ello recomiendan que sería saludable, a los fines
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de armonizar su funcionamiento, que una ley estableciera los lineamientos generales de las funciones de administración que le corresponden a ambos.
Entrar en los detalles de aquella reglamentación excede el propósito para el cual nos han convocados y requiere de un amplio debate en el seno de cada una de la Cámaras a las que cabe encomendarles su tratamiento.
Sugieren que una posible solución para lograr esta “armonía” entre la Corte y el Consejo puede venir dada por la incorporación, dentro del estamento de los jueces que integran el Consejo, de un juez de la Corte Suprema. Es probable que muchos de estos conflictos y reyertas se diluyan con su intervención en la toma de decisiones de este organismo.
Las consejeras Kogan y Weinberg sobre el criterio federal en la composición y funcionamiento, consideran que está dado por la representación del Senado en el Consejo de la Magistratura, entendiendo que una medida que podría aportar a mejorar la influencia del criterio referido sería federalizar el funcionamiento de la Escuela Judicial con el objeto de revalorizar los recursos académicos existentes en las diferentes provincias. En cuanto a los representantes del ámbito académico y científico, una forma de contemplar e implementar un criterio federal en su elección se presentaría mediante su selección teniendo en cuenta a aquellos que integran las distintas universidades nacionales que existen en las distintas provincias y en la Ciudad de Buenos Aires.
También destacan la federalización en la planta del Consejo de la Magistratura; a este respecto, consideran que la planta funcional del Consejo de la Magistratura también debiera estar compuesta con un criterio federal, con el fin de que ello se plasme en el funcionamiento de la institución. Por ello, deben tomarse medidas positivas a este respecto con relación a su planta.
3.3. Proceso de selección y Escuela Judicial
Las consejeras Battaini, Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan sobre el proceso de selección y el funcionamiento de la Escuela Judicial, las siguientes propuestas:
A) Sobre el proceso de selección
1) Priorizar el sistema de concursos anticipados, el que se encuentra expresamente previsto como atribución del Plenario del Consejo de la Magistratura Nacional (conf. art. 7 inc. 6 de la ley 24.937). Este llamado debería realizarse en el marco
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de jurisdicciones y materias específicas; y del concurso se obtendría un orden de mérito con un plazo cierto de vigencia y habilitante para cubrir vacancias que se produzcan en la órbita de tal jurisdicción.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
2) Establecer plazos razonables para la duración de los procesos de selección incluyendo: a) la remisión de ternas por parte del Consejo de la Magistratura Nacional y b) el envío de pliegos por el Poder Ejecutivo Nacional al Senado de la Nación.
El consejero Gil Domínguez agrega que debería preverse que, vencido el plazo estipulado, el Consejo de la Magistratura de la Nación debería enviar ternas conformadas por quienes han obtenido mayor puntaje y, en el caso del Poder Ejecutivo Nacional, remitir al Senado de la Nación el pliego del/la primero/a de la terna.
Las consejeras Kogan y Weinberg consideran que establecer consecuencias automáticas frente al incumplimiento del plazo es contrario a lo dispuesto por el artículo 99 inciso 4 de la CN el cual es categórico al establecer, como facultad exclusiva del Poder Ejecutivo, el nombramiento de “los demás jueces de los tribunales federales inferiores”. Se estaría alterando el mecanismo constitucional de designación de jueces, pues se le quita el papel preponderante que la misma Constitución le otorga a dicho poder del Estado.
La consejera Battaini destaca que debería contemplarse alguna alternativa que, sin perjuicio de las atribuciones propias del Poder Ejecutivo en el proceso de selección de jueces, garantice la operatividad del sistema.
3) Con relación al fortalecimiento del enfoque de género en el proceso de selección se recomienda implementar acciones positivas como ser: a) planificación institucional; b) incorporación de la paridad de género en la ley 26.861 de Ingreso democrático e igualitario al Poder Judicial y al Ministerio Público, debiéndose revalorizar este tipo de normativa que profundiza las nociones de igualdad y democracia; c) dar cumplimiento con la capacitación obligatoria que establece la “ley Micaela” (ley 27.499) a todos los/las integrantes del Poder Judicial de la Nación: empleados/as, funcionarios/as y magistrados/as; d) incentivar, motivar y estimular la inscripción de mujeres y otras identidades LGBTIQ + al establecer que, si en un concurso no se logra la convocatoria de un cupo mínimo de esta
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población, se procede a su suspensión por un plazo razonable con el objeto de lograr que mediante diferentes acciones se pueda garantizar dicho cupo, de lo contrario, el concurso sigue su proceso con la inscripción alcanzada; e) ampliar el cupo laboral trans (decreto 721/2020) en el ámbito del Poder Judicial y del Ministerio Público; f) analizar el modo de incorporar las tareas de cuidado en la evaluación de los antecedentes; g) receptar la paridad de género en la conformación del jurado; h) integrar las ternas con aspirantes de diverso género e i) diseñar otras acciones positivas -normativas y reglamentarias- que aseguren la participación activa e igualitaria de la mujer en los ámbitos de decisión y planificación del Consejo y el Poder Judicial de la Nación.
Las consejeras Kogan y Weinberg estiman que con relación al fortalecimiento del enfoque de género en el proceso de selección, se podría analizar la pertinencia o habilidad de ciertas acciones positivas (conf. art. 75 inciso 23, CN) tales como que la diversidad de género aplique para la integración del Consejo, para la integración de los jurados en los concursos, para la presentación de ternas de candidatos, para la conformación del jurado de enjuiciamiento y para el manejo del personal que integra el Consejo.
En ese sentido, señalan que para promover la toma de decisiones con perspectiva de género corresponde evaluar la composición del Consejo en tanto la integración de base tiene repercusión en el desenvolvimiento del cuerpo y en sus actos como tal.
Entienden que, para que exista diversidad de género al momento de seleccionar jueces y se tomen decisiones teniendo en cuenta esta perspectiva, se deben implementar acciones positivas para que la diversidad se dé también en el marco de su estructura funcional.
4) De conformidad con la “agenda digital e innovación tecnológica” y la necesidad de dotar de una mayor agilidad, publicidad y transparencia a los concursos de selección y a los procesos de enjuiciamiento de magistrados” (conf. decreto 635/2020) se proponen las siguientes acciones: a) Transmitir en vivo y/o grabar el acto de selección de los/as integrantes del jurado, como así también las entrevistas (tanto con la comisión como con el pleno) -conf. Resolución CM 171/2020-.A tal fin, se debería establecer un link especial y de fácil acceso para el correspondiente control ciudadano posterior sobre aquello que la/el candidata/o expresó en el concurso; y b) Incorporar herramientas de innovación tecnológica (como por ejemplo una Inteligencia artificial para la evaluación de los antecedentes y la confección de los exámenes escritos).
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Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
5) Implementar un sistema de confección de exámenes por medio del cuerpo de académicos que compone la lista para integrar el jurado según sus especializaciones. De esta forma, se elaborarían con anterioridad a la conformación, permaneciendo en sobre cerrado para ser sorteados el día del examen. En consecuencia, el Jurado que evaluará y corregirá la prueba escrita no sería quien confeccione los temas a examinar.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
6) Establecer que previo a la entrevista personal la comisión de selección se le remitan preguntas para ser realizadas a los/as concursantes. En dicho proceso debería intervenir las universidades nacionales y organizaciones de la sociedad civil.
Las consejeras Kogan y Weinberg sugieren que previo a la entrevista personal en la comisión de selección, debieran remitirse preguntas para ser realizadas a los concursantes. si fueran varias las organizaciones, se podrían seleccionar las preguntas relevantes para ser respondidas en el momento por quienes concursan. La incorporación de estas preguntas debería ser obligatoria y desinsacularse–previo a la entrevista personal de los concursantes– la universidad que va a participar en ella, teniendo ese organismo voz para dar puntuación. ello en tanto este es un modo específico y real de dar intervención a la ciudadanía, teniendo una incidencia concreta en el proceso de selección.
7) Modificar la perspectiva endogámica que prima en la etapa de evaluación de antecedentes y beneficia a las personas que se encuentran dentro del sistema judicial. A tal efecto se propone receptar un sistema más equilibrado que asigne puntaje a quienes tienen trayectorias laborales vinculadas con la práctica tales como participación en patrocinios gratuitos, en organizaciones de la sociedad civil directamente vinculadas con la práctica jurídica de la temática que se concursa, dirección y participación en proyectos de extensión e investigación afines, mayor valor al ejercicio de la profesión liberal, entre otros.
Complementariamente, la consejera Herrera y los consejeros Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo sugieren que, en lo que respecta a la valoración de los antecedentes académicos, debería relativizarse el valor de la especialización de la Escuela Judicial. Además, recomiendan establecer dentro de las categorías de antecedentes académicos y
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profesionales un porcentaje significativo reservado a la acreditación de formación y desempeño en temáticas relativas a géneros y derechos humanos; su acreditación debería ser considerada de forma amplia (vgr. participación en organismos versados en esas temáticas, representación o asesoramiento en causas vinculadas, entre otros).
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
8) La prueba de oposición debería involucrar la resolución de casos u otros planteos que permitan evaluar la formación integral y sistémica comprometida con los derechos humanos.
El consejero Palermo considera que debería establecerse la obligación de realizar la prueba de oposición en la sede del tribunal a cuya jurisdicción pertenece el llamado a concurso.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
9) Revisar el proceso de selección y rediseñarlo sobre la base de las siguientes consideraciones:
El proceso tendría tres etapas. Una primera etapa ante la Comisión de Selección a los efectos de establecer un orden de mérito de las personas candidatas que deberían integrarse de los siguientes dos ítems: 1) PRUEBA DE OPOSICION y 2) ANTECEDENTES.
Una segunda etapa también ante la Comisión de Selección que consista en un EXAMEN ORAL PÚBLICO al cual concurran los primeros concursantes según el orden de mérito establecido.
El puntaje de estas etapas se explicita en el siguiente cuadro:
Acción
Puntaje
Observaciones
Prueba de oposición
100 puntos o
40 %
Examen escrito que se debería evaluar la idoneidad técnica para resolver los casos vinculados específicamente con la competencia para el cargo que se concursa
Antecedentes
100 puntos o
40 %
Evaluación de la trayectoria laboral y académica al que debería asignársele idéntico puntaje.
Examen oral público
40 puntos o
20 %
Entrevista ante la Comisión de carácter pública para evaluar: (a) la formación jurídica integral vinculada específicamente con la competencia para el cargo que se concursa y (b) conocimientos sobre el
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control de constitucionalidad y el control de convencionalidad interno y (c) conocimientos sobre aspectos transversales a la función judicial, como valores democráticos, historia institucional, perspectiva de género, Derechos Humanos, perspectiva de clase, desigualdades por redistribución (económicas, sociales y culturales) y/o por reconocimiento (interseccionalidad, perspectiva de género).
Sería un importante aporte democrático la participación de la sociedad civil mediante el planteo de preguntas sobre temas específicos y generales.
La tercera etapa consiste en una audiencia pública ante el plenario del Consejo de la Magistratura que podría realizarse también de modo virtual para evitar el traslado hacia la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de las personas que concursan. En esta instancia debería establecerse la potestad del Consejo de la Magistratura de la Nación de poder excluir del orden de mérito, mediante resolución fundada y de carácter excepcional, a las personas candidatas que durante el periodo transcurrido entre la etapa de evaluación del perfil profesional y la audiencia pública o durante el transcurso de esta última evidencien perfiles contrarios al sistema democrático, el orden constitucional o los derechos humanos. Debería garantizarse la participación de la sociedad civil y de organismos públicos que tengan posibilidad de preguntar al candidato/a sus puntos de vista sobre asuntos que consideran relevantes.
Desde el punto de vista esquemático y según los órganos intervinientes, la propuesta sería la siguiente:
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
PRUEBA DE OPOSICION
PRUEBA DE OPOSICION
ANTECEDENTES
ANTECEDENTES
EXAMEN ORAL
EXAMEN ORAL PÚBLICOPÚBLICO
ETAPAS ANTE LA COMISIÓN
ETAPA ANTE EL PLENARIO
Psicológico y Psicotécnico
AUDIENCIA
PÚBLICA
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10) Incorporar sistemas de rendición de cuentas por parte de los/las magistrados/as mediante diferentes acciones tales como: a) realización de encuestas anónimas a usuarios del sistema sobre atención al/los justiciables organizadas por el Consejo de la Magistratura de la Nación en alianza con universidades nacionales y/u organizaciones de la sociedad civil de reconocida trayectoria en administración de justicia; b) información periódica y de acceso público sobre cantidad de sentencias dictadas al año, plazos, y otras variables que permitan conocer el funcionamiento de los tribunales y c) acreditación de cursos de actualización.
11) Las recomendaciones vertidas sobre el proceso de selección de magistrados/as se extienden a los procesos de selección de fiscales/as y defensores/as en lo que sea pertinente.
El consejero Palermo recomienda, en adhesión a las recomendaciones ya enunciadas que comparte en general, la posibilidad de analizar una modificación en la integración de la actual Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial, avanzando hacia una Comisión de Selección de Magistradas y Magistrados y Formación del Poder Judicial. A tales fines, podría evaluarse la pertinencia de la siguiente composición: a) dos (2) representantes del sector político; b) dos (2) representantes del sector de las/os abogadas/os; c) dos (2) representantes del sector judicial; y d) cuatro (4) representantes del sector académico y científico. También se recomienda revisar las pautas de integración de las listas de jurados, a efectos de que se integren no solo con profesionales del Derecho sino también con personas formadas en otras áreas de conocimiento, tales como antropología, sociología, psicología, contabilidad, entre otros; de acuerdo al cargo que se concurse. Asimismo, y a efectos de garantizar la integración federal de la lista de jurados debería establecerse como regla la imposibilidad de que todas las personas que integren un jurado pertenezcan a la misma jurisdicción federal. Finalmente, a los fines de evitar la reiteración de jurados en los concursos, se sugiere que debería establecerse un límite anual máximo de participaciones por jurado.
B) Sobre la Escuela Judicial
1) Ampliar el espectro de destinatarios de las actividades que se desarrollan, promoviendo una institución más accesible, participativa y democrática.
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El consejero Palermo recomienda la reconfiguración de los cupos asignados en el Programa de formación de aspirantes a la magistratura, incrementando las plazas reservadas para personas que no se desempeñen en el Poder Judicial de la Nación.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
2) Mejorar y optimizar los recursos humanos y materiales, profundizando las alianzas con las universidades nacionales.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
3) Federalizar su funcionamiento con el objeto de revalorizar los recursos académicos existentes en las diferentes provincias tanto como integrantes del cuerpo docente, como en la integración de los jurados.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
4) Prever la capacitación obligatoria de jueces y juezas.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
5) Establecer para los jueces y juezas un examen de actualización periódica. El juez o jueza que no lo apruebe debería cursar los cursos de capacitación indicados por el Consejo de la Magistratura de la Nación.
El consejero Palermo sugiere, además, que debería evaluarse y redefinirse el perfil estructural de la Escuela Judicial. Ello podría consumarse a través de la adopción de medidas en dos niveles diferenciados:
– Sobre el diseño institucional:
– Modificar la integración del Consejo Académico:
a) Resultaría adecuado proponer una nueva integración con mayor representación del ámbito académico interdisciplinario y que incorpore personas versadas en derechos humanos y cuestiones de géneros. La representación de los estamentos de jueces/zas y abogados/as debería contar con una representación de dos (2) lugares cada una y evaluarse la pertinencia de mantener la representación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
b) A efectos de fortalecer la integración interdisciplinaria del Consejo, debería evaluarse la eliminación de la remisión a los requisitos para ser ministro/a de la Corte Suprema de Justicia como condición para formar parte del mismo, pues para ello se requiere el título de abogado/a.
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c) Debería preverse una pauta de paridad de género para su integración y de federalismo (debiendo integrarlo personas de al menos cinco (5) circunscripciones de las Cámaras de Apelaciones Federales diferentes). La paridad de género en el plantel de profesores/as debería garantizarse.
– Sobre las políticas de capacitaciones:
– Deberían incorporarse instancias de capacitación obligatoria especializada en temas de géneros, interseccionalidad, Derechos Humanos y acceso a la justicia, para todas las personas que desempeñan tareas en el ámbito del Poder Judicial de la Nación.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
3.4. Facultades disciplinarias y jurado de enjuiciamiento
Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan sobre las facultades disciplinarias y el jurado de enjuiciamiento las siguientes propuestas:
1) Los procesos disciplinarios deberían tener un plazo de un (1) año, entendiéndose que el plazo de tres (3) años que establece el art. 7 en los incisos 15 y 16 de la ley 24.937 se advierte demasiado extenso, con las consecuencias negativas que se deriva de la existencia de un proceso disciplinario o de remoción abierto durante tanto tiempo.
2) Los procesos disciplinarios deberían admitir que el o los denunciante/s tengan una mayor participación en el proceso administrativo sancionador. Idéntica posibilidad debería acordársele a organizaciones de la sociedad civil con reconocida trayectoria en el ámbito de la transparencia de los sistemas de administración de justicia. En este marco, se propone incorporar dos figuras: a) denunciante adherente y b) amigos del tribunal con el objeto de ampliar el debate al incluir a las universidades y organizaciones de la sociedad civil especializadas y brindar mayor publicidad y control sobre la actuación del jurado de enjuiciamiento.
El consejero Palermo propone que se habilite a la Comisión para solicitar opinión técnica o especializada de acuerdo con los motivos o hechos denunciados a organismos públicos, instituciones académicas, universidades; y abrir los procesos a la participación de veedores.
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Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación en estos términos, sino que recomiendan que quien denuncia tenga alguna participación en el proceso administrativo sancionador.
3) El jurado de enjuiciamiento debería estar integrado con igualdad de representación por los estamentos previstos por el art. 115 de la Constitución Nacional.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación en estos términos, al respecto del Jurado de Enjuiciamiento y aconsejan evaluar la conveniencia de que el mismo vuelva a tener carácter de órgano permanente.
El consejero Palermo propone, además de las recomendaciones antes formuladas que comparte en su totalidad, las siguientes sugerencias:
– Sobre el rechazo in limine y las desestimaciones de las denuncias se propone propiciar su uso razonable, considerando como primordial el deber de fundamentar los mismos, así como la puesta en conocimiento de la persona u organización denunciante.
– A los fines de mejorar el acceso a la información y el deber de informar se sugiere (i) llevar un registro público de denuncias con sus respectivas resoluciones; (ii) sistematizar y publicar la información resultante del registro periódicamente; y (iii) identificar con claridad en el temario de las reuniones de la Comisión, los hechos y las personas denunciadas cuyo expediente será objeto de consideración.
– Avanzar sobre el sistema sancionatorio analizando la posible ampliación de las sanciones disciplinarias disponibles mediante la incorporación de las siguientes opciones, entre otras: a) la capacitación obligatoria en temáticas vinculadas a los temas denunciados; b) la generación de planes de acción referidos al tema denunciado con formulación de propuestas superadoras; c) la inhabilitación para concursar durante un plazo específico; y d) la suspensión de la persona denunciada. Asimismo, se sugiere habilitar la participación de la víctima o de la sociedad civil en la formulación de sanciones de carácter reparador.
– Repensar el sistema de evaluación del desempeño, propiciando evaluaciones no solo cuantitativas sino incorporando dimensiones cualitativas, tales como: a) la actualización permanente; b) el dictado de sentencias con perspectiva de género; c) la integración de estándares en materia de derechos humanos yd) el trato con el personal y las personas justiciables.
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Las consejeras Kogan y Weinberg respecto del Jurado de Enjuiciamiento, aconsejan evaluar la conveniencia de que el mismo vuelva a tener carácter de órgano permanente. Ello así, toda vez que advierten que antes de la reforma legislativa del 2006 —la cual le quitó tal carácter y unió las comisiones de Disciplina y Acusación—, la cantidad de juicios que se sustanciaron fue de 25 que dieron lugar a 13 remociones. Esto, en un período de 8 años. En cambio, desde que operó la modificación legal se realizaron 11 juicios y se resolvieron 5 destituciones en 12 años. Además, cabe mencionar que en los años 2008; 2012; 2013; 2018 y 2019 no hubo juicio alguno.
La consejera Herrera y los consejeros Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan que, en virtud de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado argentino en materia de derechos humanos, se regule como causal gravísima de mal desempeño conductas que importen graves o reiterados incumplimientos a las exigencias emergentes de los instrumentos internacionales, como así también, la emisión de resoluciones que impliquen un manifiesto apartamiento de tales directivas. En dichos casos, el Consejo de la Magistratura de la Nación debería disponer de oficio la apertura o eventual reapertura inmediata de procesos disciplinarios, en particular, ante la condena o el reconocimiento internacional de responsabilidad del Estado por investigaciones deficientes en materia de grave vulneración de los derechos humanos. En los casos aquí contemplados no deben ser de aplicación las disposiciones que tienen plazos de caducidad en los procesos. Por último, se debería regular que la decisión de archivo o desestimación de esta clase de procesos disciplinarios solo pueden llevarse a cabo mediante mayorías especiales agravadas.
3.5. Otras recomendaciones
Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan considerar que la dedicación exclusiva en el cargo de los jueces y juezas sólo es compatible con una dedicación simple en una universidad pública o privada. No pueden ocupar cargos de gestión en las universidades públicas o privadas, ejercer cargos directivos en asociaciones civiles sin fines de lucro (salvo aquellas que tengan como objeto social la representación sectorial). Esta misma previsión cabe para los/as fiscales/as y defensores/as.
La consejera Herrera y los consejeros Beraldi, Gil Domínguez y Palermo recomiendan que el Consejo de la Magistratura en ejercicio de su facultad reglamentaria dicte la normativa correspondiente a códigos de ética que deberán cumplir
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magistrados/as, funcionarios/as y empleados/as del Poder Judicial de la Nación. En este sentido, se deberá organizar en el ámbito judicial un registro digital de audiencias que habilite una base de consulta pública siguiendo los lineamientos dictados por las normas que regulan el acceso a la información pública.
La consejera Herrera y los consejeros Beraldi, Gil Domínguez y Palermo recomiendan que en el supuesto de que se establezca un fondo compensador federal para la justicia argentina a efectos de superar las desigualdades existentes en la prestación del servicio de justicia, sea el Consejo de la Magistratura la autoridad de aplicación que coordine su distribución con cada jurisdicción provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La consejera Herrera y los consejeros Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan que el Consejo de la Magistratura de la Nación asegure el funcionamiento de una secretaría de Derechos Humanos en los juzgados y tribunales orales donde tramitan causas vinculadas con delitos de lesa humanidad y terrorismo de Estado.
Las consejeras Kogan y Weinberg no emitieron recomendación en estos términos. 4. Tercer eje: Ministerio Público
En el presente eje se analizaron y debatieron los siguientes temas (art. 4.4, Decreto 635/2020):
a) La conveniencia, o no, de modificar el actual régimen legal de designación de sus titulares y la posibilidad de que sus mandatos sean temporarios.
b) Respecto del Ministerio Público Fiscal realizar una evaluación acerca de la posibilidad y conveniencia de incorporar a su estructura a la actual Oficina Anticorrupción y a la Unidad de Información Financiera.
c) Respecto del Ministerio Público de la Defensa analizar la posibilidad de integrar, mediante convenios, al servicio de defensa oficial, a los Colegios Públicos de Abogados de las respectivas jurisdicciones.
d) Incorporación de perspectiva de género en la composición del Ministerio Público Fiscal y del Ministerio Público de la Defensa en los actos que hacen a su funcionamiento.
4.1. Consideraciones generales sobre el funcionamiento (arts. 4.1 y 4.3, Decreto 635/2020)
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Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Dominguez y Palermo recomiendan a partir de la descripción y valoración de los problemas que se observan en el funcionamiento del Ministerio Público Fiscal y del Ministerio Público de la Defensa, acelerar la implementación del sistema acusatorio y el diseño definitivo de sus estructuras, para lo cual se sugiere:
1) Avanzar en la conformación definitiva de las estructuras orgánicas que establecen las leyes 27.148 y 27.149. Ello, a efectos de superar, de manera definitiva, la tradición “judicialista” que mantiene la organización del Ministerio Público a imagen y semejanza del Poder Judicial y, de manera prioritaria, avanzar en la implementación y puesta en funcionamiento del sistema acusatorio federal. En este sentido, desde un punto de vista normativo correspondería derogar, en sus partes pertinentes, el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 257/2015.
2) Fortalecer la estructura del Ministerio Público Fiscal en cuanto a las competencias no penales conferidas por la ley (conf. arts. 30 y 31 ley 27.148).
3) Restablecer los niveles de autarquía financiera del Ministerio Público Fiscal y del Ministerio Público de la Defensa que les conferían los textos originales de los arts. 39 de la ley 27.148 y 65 de la ley 27.149, que fueran suspendidos por el DNU 257/2015.
4) En materia de concursos públicos para la selección de los postulantes a los cargos de magistrados del Ministerio Público, el ejercicio de facultades disciplinarias sobre tales magistrados y la administración de los recursos y ejecución del presupuesto que les asignan las leyes respectivas al Ministerio Público Fiscal y al Ministerio Público de la Defensa, corresponde tener en cuenta las propuestas y recomendaciones que se han efectuado sobre el particular al analizar el funcionamiento del Consejo de la Magistratura de la Nación.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo recomiendan:
1) Se disponga un plan de implementación del nuevo código procesal penal federal, que no quede sujeto a ningún acuerdo posterior. Se sugiere, además, que el Ministerio Público participe activamente en la determinación del mencionado plan de implementación del código y en las reuniones de la Comisión de Monitoreo. Ello, para que la opinión institucional de la Procuración y de la
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Defensoría sea tenida en cuenta al momento de decidir cuándo y dónde conviene continuar con la implementación gradual del nuevo código. De esa manera, se podrán ir resolviendo también las cuestiones institucionales, operativas, edilicias, tecnológicas, presupuestarias y de recursos humanos que se presenten en la instauración de este nuevo sistema procesal.
2) Se torna imperioso contar con un Fiscal General Coordinador en cada una de las jurisdicciones.
3) La inmediata puesta en práctica de la estructura que establece la ley 27.148, cuya implementación quedó supeditada a la entrada en vigencia del sistema acusatorio.
4) Proceder a la integración del Consejo General del Ministerio Público Fiscal lo más rápido posible. Para reglamentar el trámite, proponemos que se invite a los aproximadamente 135 Fiscales Generales, que actualmente se encuentren en funciones en todo el país, a presentar su postulación, y a los, aproximadamente, 340 Fiscales de Primera Instancia y Generales a emitir su voto para elegir a los miembros del Consejo, teniendo en cuenta la perspectiva de género y la representación federal. La reglamentación debería contemplar que, para la elección de los Fiscales Generales, se tengan en cuenta las distintas regiones del país, para así lograr una descentralización efectiva y contar con los conocimientos sobre las diversas condiciones locales.
5) Fortalecer el enfoque federal en el diseño de la política criminal y en la persecución de los delitos federales. Para eso es necesario reforzar el rol de las Procuradurías especializadas en las distintas materias dándoles mayor intervención en todas las investigaciones.
6) Respecto de los titulares de las Procuradurías, se propone, por un lado, evitar una designación discrecional del titular y, por el otro, establecer algún mecanismo que garantice idoneidad del funcionario que ocupe el cargo. Además, modificar el requisito previsto en el art. 23 Ley de Organización del Ministerio Público Fiscal (LOMPF) que dispone que sólo puedan ser titulares de las Procuradurías quienes tengan cargo de Fiscal General.
7) Promover un diseño organizacional entre Fiscalías, Procuradurías, Unidades Fiscales, Fiscal Coordinador de Distrito y las áreas administrativas de la
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Procuración que sea flexible, dinámico, coordinado y eficiente, en el cual las funciones administrativas no se mezclen con las funciones jurisdiccionales.
8) Al igual que para los concursos de jueces, se recomienda prever la posibilidad de realizar concursos anticipados en las jurisdicciones con mayor cantidad de cargos y establecer plazos acotados para las distintas etapas del proceso de selección.
9) La generación de marcos normativos adecuados para asegurar y promover la cooperación internacional, propiciando el trabajo con equipos de investigación de otros países.
10) La creación de una policía judicial; se trata de un cuerpo de Policías que responden a la Procuración General de la Nación. Esto podría instrumentarse de distintas maneras. Una opción podría ser que se asigne una sección de la Policía Federal a la Procuración (dicha sección respondería a dos jefes: al jefe de policía y Procurador General). Otra posibilidad sería crear una nueva policía (distinta de la federal), destinada a asistir a fiscales, a investigar y trabajar en forma coordinada con la DATIP. Esta policía judicial deberá estar dotada de insumos esenciales para investigar delitos federales.
11) La sanción de una ley que regule el procedimiento de audiencia pública e impugnaciones de candidatos, pues de esta manera se impide, a futuro, que este mecanismo de intervención de la ciudadanía y publicidad en la designación de estos altos funcionarios pueda ser dejado sin efecto unilateralmente mediante una norma de igual jerarquía. Además, la legislación que regule el mecanismo de audiencia pública exija al candidato la presentación de un programa completo de su gestión.
12) Sostener e implementar adecuadamente la presentación del informe anual ante el Congreso dispuesta por el artículo 36 de la ley 27.149.
Los consejeros Arslanian y Ferreyra proponen:
1) Incorporar la autarquía financiera en la LOMPF con un porcentaje que deberá calcularse teniendo en consideración la implementación del sistema acusatorio.
2) Eximir al Ministerio Público Fiscal del pago de tasa de justicia cuando promueve acciones en cumplimiento de sus funciones.
3) Eliminar el requisito de ser fiscal general para ser titular de procuraduría y para ser fiscal de distrito.
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4) Establecer un sistema de designación para los titulares de Procuradurías –con excepción de la PIA- basado en la idoneidad mediante concurso interno y establecimiento de un plazo de duración de 5 años renovable.
5) Modificar el mecanismo de selección de fiscales:
– convocatoria automática con la generación de una vacante;
– establecimiento de plazos más acotados;
– incorporación de perspectiva de género en la evaluación de antecedentes;
– incorporación de experiencia en gestión judicial en la evaluación de antecedentes;
– establecimiento de cupos en las ternas para mujeres.
6) Fijar las pautas de la carrera fiscal.
7) Ampliar las facultades de los fiscales auxiliares y asistentes fiscales.
8) Incorporar el fiscal auxiliar en materia no penal para lograr especializar el rol no penal del Ministerio Público Fiscal.
9) Conveniencia de mantener el Consejo de Fiscales.
10) Establecer un cronograma legal de implementación del sistema procesal penal acusatorio que garantice su implementación en todo el país en un plazo de dos (2) años.
11) Crear el cuerpo de investigadores y policía judicial.
12) Dividir el territorio nacional por distritos que se correspondan con las provincias, eliminando así la organización refleja del Poder Judicial. 4.2. Modificación del régimen legal de designación de sus titulares del Ministerio Público Fiscal y del Ministerio Público de la Defensa regulado por las leyes 27.148 y 27.149 y de la duración de sus mandatos 4.2.1. Consideraciones generales Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan modificar el actual régimen legal al considerar que existe una habilitación constitucional para legislar en materia de nombramiento, términos de mandato y destitución de las cabezas del Ministerio Público Fiscal. 4.2.2. Duración del cargo
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Las consejeras Battaini, Herrera, Kogan, Sbdar y Weinberg y los consejeros Arslanian, Bacigalupo, Beraldi, Ferreyra y Palermo se pronuncian por la temporalidad de los mandatos de los titulares de los dos organismos que conforman el Ministerio Público. Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra y Palermo recomiendan que el mandato para el cargo de Procurador General y Defensor General observe las siguientes consideraciones: 1) El mandato tenga una duración de cinco (5) años renovables por un periodo (en la misma forma en que fueron nombrados). 2) Las elecciones de los titulares de ambos Ministerios Públicos no sean en años electorales o, al menos, no vincularlos de manera directa con el año que se elige la cabeza del Poder Ejecutivo. Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo recomiendan la alternancia en el poder que requiere todo sistema republicano, dado que los titulares del Ministerio Público son los únicos funcionarios con mandato vitalicio que dirigen un órgano unipersonal equiparado a un poder del Estado. Que la alternancia tenga un plazo temporal suficiente para la implementación de una política institucional determinada y que la designación no se realice en años electorales. Debido a la necesidad de una modificación legal, proponemos para ambos titulares de los Ministerios Públicos, se disponga un tiempo fijo de duración en su cargo sin opción de renovación. Lo importante es que no concuerde con años electorales y que dure el tiempo necesario para implementar un plan de política criminal.
El consejero Gil Domínguez recomienda que al ser el Ministerio Público un órgano extrapoder, independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera y conforme surge de los debates de la Convención Constituyente de 1994 el Procurador General de la Nación y del Defensor General de la Nación deben duran en su cargo hasta los setenta y cinco (75) años. Asimismo, sostiene que la modificación en este punto de lo dispuesto por las leyes 27.148 y 27.149 implica una conculcación del principio de progresividad y no regresividad institucional. 4.2.3. Mayorías para la designación Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra y Palermo recomiendan modificar el actual régimen legal y establecer que el Procurador General de la Nación y del Defensor General de la Nación sean designados por el Poder
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Ejecutivo Nacional con acuerdo de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros del Senado de la Nación.
Sucede que al pronunciarse este Consejo Consultivo -casi por unanimidad- en favor de la temporalidad de los mandatos de los titulares de los Ministerios Públicos, resultaría incongruente y poco operativo mantener el actual sistema de mayorías para su designación, ya que podría darse la situación de un/a magistrado/a interino/a que termine desempeñándose por un plazo igual o superior al que se establece para el titular. De tal manera, se caería en la paradoja de que por una declamada defensa del sistema democrático se termine impidiendo que los titulares de los Ministerios Públicos sean designados de conformidad con el procedimiento que vote el Congreso de la Nación. Por lo demás, diecinueve (19) provincias, representadas en el Senado de la Nación, han optado por un régimen de mayoría simple, razón por la cual el estándar aquí propiciado supera el que ellas mismas han regulado en la esfera local. (conf. Capítulo III sobre Fundamentos apartado 4.1.1.f.).
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y los consejeros Bacigalupo y Gil Domínguez consideran que el mecanismo actual que rige su designación (art. 11 de la ley 27.148 y art. 26 de la ley 27.149) —en tanto requiere que el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación sean designados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes— es el adecuado y no debe ser modificado.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg proponen mantener la mayoría de dos tercios de los Senadores presentes para dar acuerdo al candidato que presente el Poder Ejecutivo para cubrir estos cargos en tanto requiere de mayor consenso, de mayor participación de las provincias, otorga mayor legitimación democrática y respeta el paralelismo de las formas. Sostienen que el rol que le asigna al Ministerio Público el texto constitucional y el que le otorgan las leyes reglamentarias de su funcionamiento (leyes orgánicas y el nuevo Código Procesal Penal Federal) ha robustecido con los años la relevancia de este organismo. Por lo tanto, los resguardos en cuanto a la necesidad de garantizar su independencia e idoneidad para poder —en el caso del Procurador— llevar adelante la política criminal del Estado, conducen a pensar un mecanismo de selección de quien integre este cargo que requiera del mismo consenso político que los jueces del Máximo Tribunal Nacional. Sólo de esta forma se consigue que aquel que representará los intereses generales de la sociedad cuente con mayor legitimidad democrática (conf.
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argumentos desarrollados en los párrafos 47 a 58 del Dictamen conjunto de las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg sobre el eje Ministerio Público).
El consejero Gil Domínguez complementa sosteniendo que al ser el Ministerio Público un órgano extrapoder, independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera y conforme surge de los debates de la Convención Constituyente de 1994 el Procurador General de la Nación y del Defensor General de la Nación deben ser designados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo de los dos tercios (2/3) de los miembros del Senado de la Nación. Asimismo, sostiene que la modificación en este punto de lo dispuesto por las leyes 27.148 y 27.149 implica una conculcación del principio de progresividad y no regresividad institucional.
4.2.4. Remoción Las consejeras Battaini, Herrera, Kogan, Sbdar y Weinberg y los consejeros Arslanian, Bacigalupo, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan mantener el actual régimen legal y que el mecanismo de remoción del Procurador General de la Nación y del Defensor General de la Nación sea el juicio político previsto por los arts. 53 y 59 de la Constitución argentina.
4.3. Perspectiva de género Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan de conformidad con el enfoque transversal expuesto en el capítulo II referido a la perspectiva de género:
1) Introducir acciones positivas para contrarrestar el denominado “techo de cristal” que se observa el ámbito del Ministerio Público.
2) Unificar “en espejo” la actualización del régimen de licencias con perspectiva de género teniéndose en cuenta las diversas formas de organización familiar (familias homoparentales, monoparentales, ensambladas y la puesta en crisis del binarismo hombre- mujer según la ley 26.743 de identidad de género).
3) Garantizar criterios de igualdad para el ejercicio de las licencias laborales con el objeto de: a) promover un régimen de licencias paritario a partir del nacimiento de hijos/as con la finalidad de reafirmar que las tareas de cuidado sean compartidas, para lo cual es necesario establecer un número mínimo de meses no transferible entre los/as progenitores/as para garantizar la equidad en esta
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distribución; b) promover un régimen de licencias parentales formulado a partir de un criterio de ejercicio compartido e igualitario de las tareas de cuidados (por ejemplo: reconocimiento de licencias para acompañar ambos a los/las hijos/as en sus actividades educativas o asistir a reuniones en establecimientos educativos durante horarios laborales) siendo que medidas de esta índole podrían tener impacto directo para revertir la histórica asignación de roles en la división sexuada del trabajo sobre el goce del régimen de licencias.
4) Promover la diversidad de género en la integración de las Fiscalías y Defensorías (o Comisiones o Direcciones) especializadas para evitar reforzar estereotipos en la asignación de responsabilidades funcionales (por ejemplo, que sólo se integren con mujeres las Fiscalías especializadas en género y sólo hombres en narcotráfico).
5) Realizar investigaciones y diagnósticos no sólo para proponer modificaciones en las reglamentaciones y prácticas vigentes que no logran acortar la brecha de desigualdad por motivos de género, sino también que permitan evaluar el impacto de tales cambios legales- institucionales.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo recomiendan la implementación de la perspectiva de género de modo transversal, en todos los tópicos relacionados a la composición y el funcionamiento de los Ministerios Públicos, entre otras acciones, mediante: a) planificación Institucional; b) implementación de acciones positivas —normativas y reglamentarias— que aseguren la participación activa e igualitaria de la mujer en los ámbitos de decisión y planificación de los Ministerios; c) implementación de acciones que aseguren la participación activa e igualitaria en la integración de los jurados de los concursos que se lleven a cabo; d) incorporación de la perspectiva de género como uno de los tópicos obligatorios a evaluar en los postulantes de los concursos que se realicen; y e) capacitación obligatoria sobre perspectiva de género en todos los niveles, jerarquías y funciones de los Ministerios Públicos.
4.4. Conveniencia de incorporar la Oficina Anticorrupción a la estructura del Ministerio Público Fiscal Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan que:
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1) La Oficina Anticorrupción debería permanecer en la esfera del Poder Ejecutivo ejerciendo exclusivamente competencias no penales y debería titularizar la obligación funcional de remitir a la Procuraduría de Investigaciones Administrativas del Ministerio Público Fiscal el caso que considere susceptible de ser enmarcado en una eventual denuncia o querella penal.
2) La Procuraduría de Investigaciones Administrativas del Ministerio Público Fiscal no debería titularizar competencias administrativas sancionatorias las cuales serán competencia exclusiva de la Oficina Anticorrupción y debería titularizar la obligación funcional de remitir a la Oficina Anticorrupción todo caso que considere susceptible de ser enmarcado en un eventual sumario administrativo.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo no emitieron recomendación.
3) La organización, funcionamiento y competencias de la Oficina Anticorrupción debería ser establecida por una ley.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo no emitieron recomendación.
4) Se debería llevar adelante un rediseño funcional de lo Oficina Anticorrupción a los fines de que las funciones jurisdiccionales queden bajo la órbita de la Procuraduría de Investigaciones Administrativas y que la primera se circunscriba a funciones de índole administrativas. Mediante esta clara división de funciones se podría evitar el solapamiento o confluencia de competencias con las consecuencias negativas que se deriva de ello, en especial, la conculcación del principio de igualdad de armas que compromete el debido proceso.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo no emitieron recomendación en estos términos.
5) Se debería rediseñar las atribuciones y facultades de la Oficina Anticorrupción concentrándose en funciones administrativas y de control sobre la administración pública, siendo la encargada de promover políticas de transparencia, ética e integridad a los efectos de garantizar una prevención y lucha eficaz contra la corrupción.
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Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo no emitieron recomendación.
6) Se debería establecer un mecanismo de designación de la persona a cargo de la Oficina Anticorrupción mediante un acto complejo con intervención del Congreso (específicamente la Cámara de Senadores prestando acuerdo) y tener el cargo por un plazo de duración desvinculado del mandato presidencial (por ejemplo, 6 años). Un mecanismo que podría ser tomado como ejemplo es la designación del presidente del Banco Central prevista por el art. 7 de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo no emitieron recomendación.
7) El mecanismo de designación de la persona titular de la Oficina Anticorrupción debería contar con un procedimiento de participación social que habilite la publicidad de los antecedentes de los candidatos y un procedimiento de presentación de adhesiones e impugnaciones.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo no emitieron recomendación.
8) El mecanismo de remoción de la persona a cargo de la Oficina Anticorrupción no debería depender exclusivamente de la voluntad del titular del Poder Ejecutivo, sino que, debería adoptar la forma de un acto complejo debidamente fundado. Un mecanismo que pueda ser tomado como ejemplo es la remoción del presidente del Banco Central prevista por el art. 9 de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo no emitieron recomendación.
9) La Procuraduría de Investigaciones Administrativas del Ministerio Público Fiscal debería tener dentro de la estructura del Ministerio Público Fiscal un mayor grado de autonomía funcional que la ostentada normativamente en la actualidad para poder de esta manera, compatibilizar su tarea con la nueva estructura funcional propuesta para la Oficina Anticorrupción.
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Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo no emitieron recomendación.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo recomiendan resolver la superposición de competencias entre la Oficina Anticorrupción y la Fiscalía de Investigaciones Administrativas; empero, para ello no aconsejan que la Oficina Anticorrupción pase a integrar la estructura del Ministerio Público. Es decir, consideran que la Oficina Anticorrupción debe continuar funcionando como hasta ahora con facultades administrativas, de planificación y ejecución de políticas de transparencia y ética en el ejercicio de las funciones públicas y de investigación. El impulso de procesos judiciales debe estar a cargo de la Procuraduría de Investigaciones Administrativas.
La Procuraduría de Investigaciones Administrativas es un organismo especializado que, por su carácter, asegura independencia y objetividad en el desarrollo de las funciones de investigación e impulso de actuaciones administrativas y penales. En efecto, al formar parte del Ministerio Público Fiscal, actúa con independencia de los poderes o funcionarios que serán objeto de investigación.
Consideran que la regulación debe prever que exista una actuación coordinada entre estos. Ello, en tanto la Oficina Anticorrupción recaba información que puede sugerir la posible comisión de un delito contra la administración pública. En tal caso, debe preverse la obligación de denunciar esta circunstancia ante la Procuraduría de Investigaciones Administrativas. Esta obligación de denunciar, si bien es propia de todo funcionario público, cabe reafirmarla como obligación de los funcionarios del organismo y prever, a tal efecto, un canal de diálogo ágil entre ambas reparticiones.
4.5 Conveniencia de incorporar la Unidad de Información Financiera a la estructura del Ministerio Público Fiscal
Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan que: 1) La Unidad de Información Financiera sea un órgano autónomo e independiente, dotado de recursos financieros, humanos y técnicos propios, así como de un cuerpo de medidas legales que les permita crear políticas, programas y estrategias antilavado de dinero, desarrollar trabajos de investigación y análisis de fondo, capaz de iniciar y ejercer acciones judiciales en todo momento.
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Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo no emitieron recomendación.
2) La Unidad de Información Financiera establezca mecanismos de cooperación y protocolos de actuación para desarrollar en forma coordinada en el ámbito judicial sus misiones y funciones con la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (PROCELAC).
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo no emitieron recomendación,
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo exponen que en virtud de las características propias de la Unidad de Información Financiera —organismo con autonomía y autarquía financiera (art. 5 de la Ley 25.246)—; las competencias y facultades que posee en la reunión de información y el acceso a datos sensibles, así como en la elaboración de análisis preventivos (arts. 13 y 14); y por estar integrada por expertos en el tema y funcionarios de diversas áreas de gobierno (art. 8), recomiendan que permanezca como en la actualidad, no resultando conveniente su traspaso a la órbita del Ministerio Público Fiscal, con el cual colabora estrechamente.
4.6 Ampliación del servicio de defensa oficial del Ministerio Público de la Defensa mediante la celebración de convenios con Colegios Públicos de Abogados de las respectivas jurisdicciones Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan respecto de la ampliación del servicio de defensa oficial del Ministerio Público de la Defensa las siguientes propuestas:
1) Mantener el régimen de defensores públicos coadyuvantes en las dos variables existentes (los defensores coadyuvantes funcionarios del Ministerio Público y los defensores coadyuvantes abogados emergentes de convenios celebrados entre el Ministerio Público de la Defensa, la Federación Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal).
La consejera Herrera y los consejeros Ferreyra y Gil Domínguez recomiendan incluir también a las Facultades de Derecho de las Universidades Nacionales que brindan servicios de patrocinio jurídico gratuito.
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2) Ampliar la defensa pública ante necesidades concretas del cuerpo de defensores coadyuvantes abogados a través de convenios específicos con universidades públicas u organismos de la sociedad civil de reconocida trayectoria.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo no emitieron recomendación.
3) La defensa pública no penal debería adoptar un rol más activo en términos de cantidad de defensores/as, funciones y presupuesto con el objeto de garantizar el acceso a la justicia de los sectores más vulnerables a través de la promoción de procesos colectivos que tengan por objeto alcanzar decisiones jurisdiccionales que tengan respuestas estructurales.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo no emitieron recomendación.
4) Fortalecer los equipos técnicos existentes y ampliar cargos técnicos periciales a otras especialidades (por ejemplo, accidentología vial, informáticos, balística, etc) y generar alianzas o vinculaciones con organismos que puedan brindar este tipo de servicios como el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas de Argentina (CONICET) que cuenta con investigadores especializados en este tipo de incumbencias.
La consejera Herrera y los consejeros Ferreyra y Gil Domínguez proponen agregar también a las Universidades Nacionales, en razón de su especialización técnica y autonomía institucional.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo no emitieron recomendación.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg y el consejero Bacigalupo recomiendan mantener el sistema público de defensa integral tal como está actualmente regulado y la impulsión y fortalecimiento del sistema de Defensores Coadyuvantes, reforzando las estructuras propias con que ya cuenta el Ministerio Público de la Defensa. En esta inteligencia, sugieren la integración de listas de Defensores Públicos Coadyuvantes con abogados funcionarios del Ministerio Público de la Defensa y abogados de la Matrícula, estos últimos mediante convenios con Colegios Públicos y Asociaciones/Consejos de Abogados de cada jurisdicción.
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4.7. Otras recomendaciones
La consejera Herrera y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan que en el ámbito del Ministerio Público Fiscal se aseguren los recursos materiales y humanos necesarios para continuar con la tramitación de las causas vinculadas con delitos de lesa humanidad y terrorismo de Estado. 5. Cuarto eje: Juicio por jurados
En el presente eje se analizaron y debatieron distintos criterios para dar cumplimiento de la manera más eficaz al mandato constitucional previsto por los arts. 24, 75.12 y 118 (art. 4.5, Decreto 635/2020).
5.2. Implementación del juicio por jurados Las consejeras Battaini, Herrera, Kogan y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan la implementación por ley del juicio por jurado en el orden federal.
La consejera Weinberg recomienda, cualquiera sea el modelo que se decida implementar en el orden federal, no debe perderse de vista la clase y características de los delitos sobre los que versan las investigaciones y procesos penales en el fuero criminal y correccional federal cuya competencia es de excepción. Dentro del universo de delitos federales, resulta recomendable prever la aplicación de este sistema de enjuiciamiento a delitos de corrupción cometidos por funcionarios públicos. De esta manera, se fortalece la participación de la sociedad civil y se da respuesta a una demanda constante vinculada a la transparencia en el ejercicio de la administración pública; la cual, muchas veces, no encuentra satisfacción en la respuesta jurisdiccional.
El consejero Bacigalupo manifiesta que a su juicio el jurado no es una condición de la legitimidad de la justicia penal. Entiende que el constituyente dejó abierta la cuestión en los arts. 24 y 118 CN, para que el legislador estimara la oportunidad y la regulación concreta de la participación de los ciudadanos en la administración de justicia. Si fuera estimado que éste es un momento adecuado para introducir la institución, considera que el sistema aconsejable es el del escabinado en el que el tribunal judicial es integrado, para cada juicio, con un número determinado de ciudadanos elegidos al azar.
5.3. Aspectos particulares del juicio por jurados
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Con las divergencias expresadas en el apartado anterior, las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan sobre la base de lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Canales, Mariano Eduardo y otro s/ homicidio agravado-impugnación extraordinaria” (CSJN Fallos 342:697) y lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “V.R.P., V.P.C. vs. Nicaragua” (Corte IDH, sentencia del 8 de marzo de 2018 sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) que la ley que implemente el juicio por jurado contemple los siguientes aspectos:
1) Sobre el juzgamiento o sometimiento obligatorio o voluntario en una primera etapa de implementación, se expusieron cuatro (4) posturas: a) obligatoriedad, al considerar que el juicio por jurados es un modelo institucional de administración de justicia que expresa la participación del pueblo en la justicia penal ejerciendo el derecho a juzgar (consejera Battaini y consejero Ferreyra); b) renunciable al considerar que es un derecho del acusado pero siempre que se cuente con el acuerdo del fiscal (acusador público) (consejera Kogan); c) que el juicio por jurados no es un derecho del acusado, de modo que no es en sí mismo renunciable. Sin embargo, en caso de acuerdo entre el acusado y el fiscal, previo escuchar a la víctima, podrá llevarse a cabo, en lugar del juicio por jurados, un juicio abreviado o un juicio técnico común (consejero Palermo) y d) renunciable al considerar que es un derecho del acusado sin ninguna condición o limitación (consejeras Herrera y Sbdar y consejeros Arslanian, Beraldi y Gil Domínguez).
La consejera Weinberg no realizó recomendación al respecto.
2) La mayoría exigida para dictar el veredicto de culpabilidad debería ser la unanimidad del jurado.
La consejera Kogan propicia un sistema de unanimidad sólo para los casos de penas a prisión perpetua y para el resto una mayoría agravada de diez (10) votos por la culpabilidad.
3) Se propone un sistema de jurado clásico o puro integrado por doce (12) integrantes titulares y cuatro (4) a seis (6) suplentes.
4) Excluir los procesos que involucran a los adolescentes entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años.
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5) Sobre la competencia material se han esgrimido diferentes posturas: a) las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Beraldi, Ferreyra y Palermo recomiendan que en una primera etapa, los delitos a ser juzgados por el sistema de jurados sean aquellos cuya pena máxima en abstracto sea igual o superior a doce (12) años de prisión y a medida que se vaya afianzando la práctica de este sistema de enjuiciamiento popular, el mismo debería extenderse, tal como lo marca la Constitución Nacional, a la totalidad de los delitos; b) las consejeras Battaini y Kogan y el consejero Gil Domínguez recomiendan que la competencia material del juicio por jurado esté configurada por los delitos cuya pena sea igual o mayor a seis (6) años; el consejero Gil Domínguez ampliando su recomendación manifiesta que existe una relación directa entre la defensa del sistema democrático prevista por el art. 36 párrafo quinto de la Constitución argentina respecto de los “delitos de corrupción” y la institución del juicio por jurado, la consejera Battaini observa que, de manera complementaria a lo expuesto corresponde remarcar que la mayoría de los delitos con penas menores a 10 (diez) años, terminan disolviéndose por juicio abreviado; c) el consejero Arslanian propicia que la competencia del jurado popular no sea inferior a la pena de quince (15) años de prisión; y d) la consejera Weinberg propone que la competencia del jurado sea fijada, en el orden federal, exclusivamente para: todos los delitos previstos por los artículos 248, 250, 251, 252 (segundo, tercer y cuarto párrafo), 254, 256, 256 (bis), 257, 258, 258 (bis), 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 268 (1), 268 (2), 268 (3), 269 y 279 (Inciso 3); y todos los delitos cometidos por funcionarios públicos federales en ocasión del cumplimiento de la función pública, junto con los delitos conexos que con ellos concurran, siempre que la pena máxima prevista para el caso sea igual o mayor a 6 años.
El consejero Gil Domínguez recomienda la procedencia del juicio por jurados para los supuestos no penales que incluyan a los derechos de incidencia colectiva en general previstos por la Constitución Nacional.
Las consejeras Battaini y Weinberg y los consejeros Ferreyra y Gil Dominguez no encuentran obstáculo para incorporar el instituto del juicio por jurados para casos del fuero civil.
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6) Integración del jurado con paridad de género, tanto para los titulares como los suplentes, e incorporar parámetros que aseguren una integración plural exigiendo de este modo que al menos la mitad del jurado pertenezca al entorno social y cultural del imputado.
Las consejeras Battaini y Kogan consideran que la paridad debe analizarse a partir de la orientación de género autopercibida coherente con la ley de identidad de género (2012), lo que a la vez implica evitar la reducción binaria “hombre/mujer”, debiendo incorporarse el género “indeterminado” particularmente cuando en el proceso se vean involucradas personas con tal calidad.
La consejera Battaini y el consejero Arslanian consideran, asimismo, que el género debe ser determinado por su DNI y se entiende que la participación como integrante del jurado está dada a partir del pleno ejercicio de los derechos ciudadanos y políticos. Ello, sin perjuicio de destacar la necesidad de adecuar los sistemas a los fines de receptar en su totalidad los avances que, en materia de derechos, se genera para el sector referenciado.
7) La edad mínima y máxima del jurado debería ser entre veintiuno (21) y setenta y cinco (75) años.
Las consejeras Battaini y Kogan consideran que la edad es de dieciocho (18) a setenta y cinco (75) años; si bien algunas legislaciones -como la bonaerense- parten de veintiuno (21) años, sin embargo, parece razonable ampliar el rango etario tanto en su base como en su tope (algunas legislaciones establecen 65, otras 70).
La consejera Weinberg no realizó recomendación al respecto.
8) El requisito mínimo para formar parte del jurado debería ser solo la capacidad de leer y escribir y ser legos en derecho.
La consejera Weinberg no realizó recomendación al respecto.
9) Incorporar en los planes de estudio contenidos básicos sobre juicio por jurados.
Las consejeras Battaini y Kogan sugieren que las personas preseleccionadas para integrar un jurado deberían recibir una capacitación previa, la que consistirá en una instrucción básica sobre el desarrollo del proceso y las tareas que deberán realizar los jurados. Esta, será brindada dentro de la órbita del Poder Judicial de la Nación,
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preferentemente a través de las Escuelas Judiciales de cada Provincia. En su defecto, podría ser a través de la CSJN o de la Oficina de Juicio por Jurados.
La consejera Weinberg no realizó recomendación al respecto.
10) Se debería otorgar una compensación económica.
La consejera Kogan considera que, si bien se trata de una carga pública, aquellos jurados que no estén en relación de dependencia deben ser remunerados por su labor tomando en cuenta el salario promedio de un magistrado de primera instancia.
La consejera Battaini considera que cualquiera sea la condición laboral de la persona que participe como jurado, el Estado Nacional deberá garantizar una compensación económica por la tarea desempeñada.
La consejera Weinberg no realizó recomendación al respecto.
11) Sobre la recusación con causa y sin causa, las primeras no pueden ser limitadas y respecto de la segunda se recomiendan hasta cuatro (4) para cada parte.
La consejera Kogan recomienda seguir la línea del sistema bonaerense donde se prevén cuatro (4) recusaciones sin causa para cada parte.
La consejera Battaini considera que el número de recusaciones sin causa por parte debe ser de 2 (dos) por cada parte.
La consejera Weinberg no realizó recomendación al respecto.
12) Sobre la valoración de la prueba el sistema que debe regir es el de “íntima convicción” que no requiere la expresión de los motivos que conformaron el convencimiento sobre la resolución adoptada para el caso.
La consejera Weinberg no realizo recomendación al respecto.
13) Para la eventualidad de que el jurado no pueda superar el estancamiento y alcanzar un veredicto unánime en un plazo razonable, se propone la consulta al Ministerio Público Fiscal sobre si continuará el ejercicio de la acción. En caso positivo, se procede a la disolución del jurado y a la realización de un nuevo juicio por única vez, y en caso negativo, se dispone la absolución de la persona acusada sin más trámite.
La consejera Kogan propone que, en el caso de veredictos por mayoría de diez votos si no se arriba a ese número debe repetirse el proceso de deliberación y votación tres
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veces. Finalizado el mismo, si se llegó a un número de nueve por la culpabilidad (es decir, les faltaba uno para declararlo culpable) se declara estancado, y se lo hace saber al juez. Si el Ministerio público Fiscal o el acusador particular insiste con la acusación se delibera y vota una vez más y de persistir en ese caso se procede a la disolución del jurado y se convoca uno nuevo. Si éste nuevo jurado también se estanca, corresponde la absolución.
La consejera Weinberg no realizó recomendación al respecto.
14) Sobre la impugnabilidad de la decisión y su compatibilización con la garantía de doble conforme, se recomienda el establecimiento de un recurso efectivo contra la decisión que permita cuestionar las instrucciones al jurado, la sentencia cuando se estima que deriva de un veredicto de culpabilidad arbitrario o apartado de la prueba producida en el debate, y tanto cuestiones jurídicas como aspectos probatorios controversiales para el acusado. A tales fines, se aconseja la inclusión de previsiones sobre utilización de registros digitales.
La consejera Weinberg no realizó recomendación al respecto.
15) Se aconseja que la parte acusadora no cuente con la facultad de impugnar la sentencia. 6. Quinto eje: Transferencia
En el presente eje se analizaron y debatieron distintas alternativas para la finalización del proceso de transferencia de competencias en materia penal no federal a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la manera de reasignar funciones a los valiosos recursos humanos con los que cuenta el actual fuero Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal teniendo en cuenta las Acordadas 4/2018 y 7/2018, como así también, el fallo “Bertuzzi, Pablo Daniel y otro c/ EN – PJN y otro s/ amparo ley 16.986” (CSJN Fallos CAF 11174/2020/1/RS1, 3 de noviembre de 2020).
6.1. Alternativas
Las consejeras Herrera y Sbdar y los consejeros Arslanian, Beraldi, Ferreyra, Gil Domínguez y Palermo recomiendan las siguientes propuestas:
1) Se debería sancionar una ley que establezca un plazo máximo de tres (3) años para dar por finalizado el proceso de transferencia de competencias.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
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2) El régimen de transferencia de competencias y los recursos que la involucra debería acompañar la puesta en funcionamiento del sistema acusatorio.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
3) Sería una alternativa posible que la mayor cantidad de los recursos humanos con alta especialización con que cuenta el fuero penal ordinario pasen al ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
4) El Estado Nacional debería traspasar las partidas presupuestarias necesarias para la correspondiente transferencia de competencias en los términos previstos en el art. 75 inc. 2 de la Constitución Nacional a los fines de evitar una duplicación de erogaciones.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
5) Los convenios de transferencia que se suscriban deberán garantizar, entre otras cosas, que para todos/as los magistrados/as que se traspasen a la órbita local se respete el ejercicio de las mismas funciones jurisdiccionales que estos/as desarrollan en el ámbito nacional, más allá de los cambios de denominaciones que corresponda adoptar.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron recomendación.
El consejero Gil Domínguez expresa que no es constitucionalmente posible la transferencia definitiva de los jueces y juezas de la justicia nacional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la justicia federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires conforme lo dispuso la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Bertuzzi”.
La consejera Herrera y los consejeros Beraldi y Palermo efectúan las siguientes recomendaciones:
1) En atención al tiempo transcurrido desde que comenzara el referido proceso de transferencia, resulta justificado que el Poder Ejecutivo Nacional haya propuesto al Congreso de la Nación un proyecto de ley estableciendo un plazo máximo de tres (3) años para su finalización.
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2) Sería apropiado establecer un plazo idéntico para la transferencia del resto de las materias no penales.
3) Los/as magistrados/as que no acepten ser transferidos al ámbito del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, una vez finalizadas las causas a su conocimiento deberían ser incorporados/as al ámbito de la justicia penal federal, a efectos de desarrollar funciones en el marco del nuevo Código Procesal Penal Federal.
4) Dado que la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no puede ser transferida al ámbito de la justicia penal porteña -ya que no existe un órgano similar en ese ordenamiento-, sería conveniente unificar dicho Tribunal con la Cámara Federal de Casación Penal. Ello, una vez que se encuentren finalizadas las causas a su conocimiento y, como se dijo anteriormente, con el propósito de facilitar la implementación del nuevo sistema de enjuiciamiento penal.
5) Teniendo en cuenta la circunstancia excepcional que significa este proceso de transferencia de competencias respecto del cual no existen expresos antecedentes normativos ni jurisprudenciales, resultaría conveniente que el Congreso de la Nación dicte una ley que resuelva la situación planteada de manera definitiva. Ello así, pues se trata de reasignar funciones a magistrados/as que fueron constitucionalmente designados/as en órganos jurisdiccionales que terminarán siendo suprimidos o bien unificados.
6) La ley deberá definir el trámite correspondiente para realizar el traspaso de los/as magistrados/as y las funciones que habrán de asumir en el marco del nuevo sistema de enjuiciamiento penal.
La consejera Sbdar coincide con las recomendaciones antes enunciadas señalando que la situación planteada habrá de estar definitivamente resuelta en la ley referida en los puntos 5 y 6.
Las consejeras Battaini, Kogan y Weinberg no emitieron en primer lugar se advierten los siguientes inconvenientes previos o preexistentes al tratamiento de la cuestión que deben considerarse para poder efectuar la transferencia:
a) Carácter estrictamente hipotético de la evaluación a partir de la insoslayable implementación del sistema acusatorio en el fuero federal -a través del Código Procesal
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Penal Federal-, el cual otorgaría mayores precisiones acerca de la cantidad y cualidad de magistrados, funcionarios y empleados necesarios para poner en práctica la transferencia y ahondar sobre su modalidad de ejecución.
b) Imprescindible coordinación entre los actos de implementación del sistema acusatorio mencionado, la transferencia de jueces y la puesta en marcha de los Juzgados que dirijan según la materia.
c) El análisis a realizar, además del sistema de transferencia de los jueces en particular, exige abordar el tratamiento que se le dará al resto de funcionarios y empleados de cada juzgado; así como a todos los integrantes de los Ministerios Públicos -magistrados, funcionarios y empleados- cuyas pautas debieran ser coincidentes.
Ello implicara, también, evaluar la posibilidad de que mediante convenios, leyes o acuerdos, los magistrados, funcionarios y empleados del poder judicial puedan pasar a cumplir funciones en los Ministerios Públicos, donde posiblemente sea necesario contar con mayores recursos humanos -con base en la implementación del sistema acusatorio-.
Advierten que la gran cantidad de vacantes que hoy registra la justicia nacional, puede resultar beneficioso en lo que respecta a una mayor agilidad y simpleza en la transferencia de magistrados, así como en la disolución de los tribunales u órganos judiciales que no poseen titulares designados, más allá de la reubicación de su planta de empleados. Este aspecto debería ser considerado ante la posibilidad de nuevos concursos.
En relación a las posibilidades de traspasos de personal y las propuestas que se han efectuado en los términos de las Acordadas 4 y 7 de 2018, recomiendan lo siguiente:
1) Resulta conveniente el consentimiento de los jueces.
2) Los traspasos de justicia nacional a CABA sean con intervención del Poder Ejecutivo y el Consejo de la Magistratura, sin necesidad del Senado, por tratarse del mismo ámbito jurisdiccional.
3) Los traspasos de justicia nacional al fuero federal lo sean mediante la intervención del Consejo de la Magistratura, el Poder Ejecutivo y el Senado de la Nación, dando así cumplimiento a lo previsto en el art. 99 inc. 4 CN. Sin embargo, no existiría aquí la necesidad de concurso previo, por cuanto se presume la capacidad e idoneidad de los jueces ya nombrados.
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4) Como alternativa igualmente válida, se propone evaluar la posibilidad de propiciar algún modelo de retiro voluntario de la función, manteniendo aportes hasta el cumplimiento de los requisitos para acceder a la jubilación ordinaria.
5) El precedente Bertuzzi. La sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fecha 3 de noviembre de 2020, brinda pautas que deberá considerar el legislador al momento de definir los conceptos, mecanismos y consecuencias del sistema de traspaso y subrogancias de magistrados/as, poniendo fin a las dudas que la implementación de estas figuras genera. Ello, sin perjuicio de la definición final que, en su caso, adopte la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Uno de los grandes juristas y políticos que ha dado Santa Fe es Danilo Kilibarda.

Hombre de intachable recorrido democrático, siempre se distinguió por su inteligencia y bonhomía.

Fue convencional constituyente provincial en 1962, el más joven, y secretario de esa Convención Reformadora.

Y siempre, gran defensor de esa Reforma, que no por nada perduró tanto en nuestro sistema constitucional provincial.

En la nota que hoy tenemos el honor de publicar, explica la interpretación cabal de las cláusulas sobre fueros de los legisladores provinciales santafesinos.

Adelante, Danilo.

APOSTILLAS SOBRE LOS FUEROS PARLAMENTARIOS.

1°- Los “fueros parlamentarios” han ganado la primera plana de la opinión pública santafesina.

¿Qué son los “fueros”?

En verdad los llamados “fueros” no son tales, porque en la República los “fueros personales” y los “títulos de nobleza”, como “las prerrogativas de sangre”, fueron abolidos por la Constitución histórica de 1853 (Artículo 16), que proclamó, siguiendo nuestra tradición constitucional a partir de mayo de 1810, que “todos sus habitantes son iguales ante la ley”. Aunque sabemos que somos iguales, pero no tan iguales…

Nuestra doctrina autoral se ha encargado de precisar que los “fueros” no son como históricamente se conocieron los “fueros personales”; sino que son “inmunidades”, ”poderes” o “garantías” de las que gozan órganos o instituciones fundamentales del sistema político del gobierno para poder cumplir sus funciones sin obstáculos que la amañen, dificulten o impidan.

Esas “inmunidades” protegen el legítimo y normal desarrollo de las funciones de los órganos constitucionales del sistema republicano y democrático.

Nuestra legislación regula este instituto de diversas maneras.

Señalemos, en primer lugar, que de esta “protección” goza no sólo el Poder Legislativo, mediante los procedimientos de la “suspensión de inmunidades”, “dispensa de inmunidades” y “quita de inmunidades” –desafuero-; sino también el Poder Judicial, cuyos miembros previamente deben ser sometidos a un “ante juicio”, ya sea un juri de enjuiciamiento, los jueces de grado o un “juicio político” , los jueces de la Corte (C.P. Artículo 91); y el Poder Ejecutivo : el gobernador, sus sustitutos legales y los ministros (C.P. Artículo 98). La Constitución extiende esta garantía para el Fiscal de Estado y los miembros del Tribunal de Cuentas (C.P. Artículo 98). Creemos que esta “garantía”, llamada por algunos “privilegio”, no puede ser extendida a otros funcionarios por una norma infra constitucional.

2°. Veamos brevemente las “inmunidades” relacionadas con el Poder Legislativo y sus miembros.

La Constitución Provincial dedica los Artículos 50 y 51 para la regulación del poder sancionatorio de cada Cámara y de los supuestos de procedencia de la dispensa, suspensión y exclusión de las inmunidades. En el Artículo 52 contempla los casos de “incompatibilidad” funcional, determinando expresamente que si de da alguna de esas situaciones el legislador “queda por este solo hecho separado de éste”.

3°. Las Cámaras, como todo órgano de poder, goza de un poder de policía, que comprende el derecho sancionatorio respecto de sus miembros, del personal del cuerpo y de terceros.

El derecho sancionatorio respecto de sus miembros está establecido en el Artículo 50 de la C.P.

Cada Cámara puede, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros – es decir, de la totalidad de sus miembros- “corregir a cualquiera de éstos, y aún excluirlo de su seno, por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones”. El su segundo párrafo sanciona con la “cesación del mandato” al legislador que incurra en inasistencia “a la mitad de las sesiones del peródo ordinario”, salvo los casos de licencia o suspensión en el cargo.

La acción típica que puede ser objeto de sanción es un “desorden de conducta” cometido en el ejercicio de sus funciones. Este concepto abarca comportamientos que repugnan a las reglas sociales vigentes en un tiempo y lugar determinados. Comprenden no sólo conductas tipificadas como ilícitas, sino también reñidas con la moral pública, la ética social y las buenas costumbres.

La violación reiterada de normas reglamentarias, la falta de respeto o el trato indecoroso hacia los colegas u otras autoridades, expresiones o tratamientos discriminatorios hacia terceros , desobedecer y no acatar disposiciones que regulan el comportamiento público, infraccionar normas de tránsito valiéndose de su calidad de funcionario, pueden tipificar algunos casos de desorden de conducta. Recientemente, ante un caso de falta de decoro, la Cámara de Diputados de la Nación excluyó de su seno al Diputado AMELI. En el caso VARELA CID la C.S.J.N. entendió que el legislador no podía ser enjuiciado en los tribunales por las opiniones o discursos, pero sí “pasible de las sanciones por desorden de conducta” (E.D. 150:323).

Los hechos deben haber sido cometidos “en el ejercicio de sus funciones”.

Las sanciones pueden ser de variada entidad, según la gravedad del hecho. El Cuerpo, en cada acontecimiento, valorará las circunstancias del caso, pudiendo ir desde una advertencia, apercibimiento, multa, suspensión sin goce de haberes, hasta la expulsión.

Debe siempre asegurarse el derecho de defensa, de producir prueba y de alegar del imputado (debido proceso).

4°. Las “inmunidades” están regladas en el Artículo 51 de la C.P.

Ya dijimos que las “inmunidades” son verdaderas garantías o poderes que protegen al sujeto –Diputado o Senador -en razón de su función. Se trata, pues, de “poderes” o “potestades” inherentes a la función, que reguardan el normal funcionamiento del sistema republicano democrático de gobierno, del que el parlamento es un órgano fundamental. Por esa misma razón,

por gozar sus miembros de estos “privilegios”, “prerrogativas” o “poderes”, tienen un mayor deber de comportarse con la dignidad debida. A mayores derechos, mayores deberes

4.1. En el primer párrafo del Artículo 51 se establece un tipo de inmunidad que podríamos llamar “inmunidad absoluta”, tanto o aún más amplia que la contemplada en el Artículo 68 de la C.N.

Dice nuestra Carta :”Ningún miembro de ambas Cámara puede ser acusado, perseguido o molestado por las opiniones o los votos que emita en el ejercicio de sus funciones”.

Es una fórmula que venimos heredando desde la Constitución de 1819. Tiene larga tradición.

Se resguarda la libertad de actuación del legislador, que en ese marco de actuación no podrá ser objeto de demanda, ni civil ni penal, ni perseguido ni molestado en ningún ámbito, ni público ni privado. Por ejemplo: no podrá ser discriminado, vedándosele el acceso a sitios privados de acceso público, como comercios, estadios deportivos, etc.; o sometido a vejámenes, afrentas, “escraches”, etc.

La CSJN, siguiendo la buena doctrina, en “VARELA CID” sostuvo, como lo anticipamos, que “las opiniones o discursos en el desempeño de la función no pueden ser enjuiciados ante los tribunales y sólo pueden ser pasibles de las sanciones por desorden de conducta” (E.D. 150:323). Este mismo criterio mantuvo en “CARRIO”, en que entendió que la protección de inmunidad por los dichos del legislador se extendía aun cuando hubieran sido pronunciados en el ámbito de una asamblea gremial (L.L. 2004-E-564).Lejos había quedado aquel nefasto antecedente del caso “BALBIN”, en el jefe de la bancada de diputados nacionales de la UCR, fue desaforado por sus dichos en un Congreso Agrario realizado el 30 de agosto de 1949 en el Centro Asturiano de Rosario. El Juez Federal N° 1 de esa ciudad, Dr. Alejandro Ferraronz, pidió su desafuero por la presunta comisión de los delitos de desacato y sedición. La Cámara de Diputados presidida por Héctor Cámpora le dio un trámite “exprees” y expulsó de su banca al acusado. En los escasos minutos que se le permitió hablar, pronunció aquella recordada frase:” Si con irme hoy aquí pago el precio…han cobrado barato, fusilándome aún no estarían a mano”. Balbín nunca más ocuparía un cargo público. Permaneció 297 días preso; primero en Rosario y luego en Olmos. Casi un cuarto de siglo después el viejo adversario despediría a un amigo, en las exequias del Presidente Perón. El tiempo había borrado los agravios y los rencores. Pero no borra los hechos.

4.2. En los párrafos siguientes del Artículo 51 se prevén los casos en que las Cámaras autorizan, suspenden o disponen el cese de la inmunidad.

El párrafo segundo es el que guarda relación con los hechos de dominio público y que trataremos de analizar muy sumariamente. Dice el texto:” Sin autorización de la Cámara a que pertenece, acordada por dos tercios de los votos de los presentes, no puede ser sometido a proceso penal”.

El antecedente de esta norma es el Artículo 70 de la C.N., que reza: ”Cuando se forme querella por escrito contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento”.

La previsión de este párrafo debe armonizarse con las previsiones de los párrafos siguientes , para comprender acabadamente el sentido de la norma, así como relacionarse con la norma fuente o antecedente, que es la del Artículo 70 de la C.N.

¿Cuál es el alcance de la expresión “ser sometido a proceso penal”? Una interpretación amplia y extensiva nos llevaría a sostener que ningún legislador podría ser siquiera citado a comparecer, en cualquier carácter, en un proceso penal, lo que evidente nos lleva a una situación absurda e inaceptable. Los legisladores no tienen “fueros personales”, sino garantías relacionadas con el ejercicio de sus funciones constitucionales. Una interpretación más restrictiva y ajustada a la finalidad del instituto en análisis, limita la garantía al derecho a no ser restringido en su libertad con motivo del sometimiento a un proceso penal. Es la interpretación más acorde con las previsiones contenidas en los párrafos siguientes de la norma.

En efecto, lo que la norma protege es la inmunidad de arresto, de “restricción de la libertad personal”, salvo caso de flagrancia “en el acto de cometer un delito que no fuera excarcelable”(C.P. Artículo 51,párrafo tercero) .

A contrario sensu nos preguntamos,¿ podría el Cuerpo prohibir al legislador comparecer espontáneamente a un proceso penal, ejerciendo el derecho a defensa? El derecho de defensa tiene jerarquía constitucional y es anterior al ordenamiento positivo. Nace de la propia naturaleza humana. El Artículo 7° de la C.P. prescribe que: “El Estado reconoce a la persona humana su magnífica dignidad y todos los órganos del poder público están obligados a respetarla y protegerla”. Y agrega en los párrafos tercero y cuarto: “La persona humana puede siempre defender sus derechos e intereses legítimos, de cualquier naturaleza, ante los poderes públicos, de acuerdo con las leyes respectivos. Los derechos fundamentales de libertad y sus garantías reconocidos por esta Constitución son directamente operativos”. Y los legisladores son personas humanas…

Por si esto no bastara el Artículo 16 de la C.P., cuando habla de los “deberes” del individuo, nos dice: “El individuo tiene deberes hacia la comunidad. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades puede quedar sometido a las limitaciones, establecidas por la ley exclusivamente, necesarias para asegurar el respeto de los derechos y libertades ajenas y satisfacer las justas exigencias de la moral y el orden público y del bienestar general”.

En definitiva, ninguna norma prohíbe la comparecencia del “inmune” a un proceso. Lo que la norma impide es obligarlo, bajo privación de su libertad – arresto o prisión- a hacerlo. Para esos supuestos deberá solicitarse la “dispensa “ de la inmunidad. Así lo ha sostenido la doctrina de los autores y de los pretores desde siempre. En el caso “SARMIENTO vs. OROÑO” la CSJN aclaró que los legisladores tienen “inmunidad de arresto”, no de proceso (F. 14:223). En “ALEM” fue más allá y sostuvo que la inmunidad de arresto no estaba limitada por el estado de sitio (F.54:432). Recordemos el hecho más reciente en el tiempo, el caco “ANGELOZ”, en el que el Cuerpo “suspendió” su inmunidad por el plazo de sesenta días para que se sometiera al juicio penal que lo tenía como imputado y obtenida la sentencia absolutoria volvió al seno del Senado.

Las normas de los Artículos 69 y 70 de la C.N., como bien lo señala el constitucionalista santafesino Dr. Domingo Rondina, ha sido objeto de reglamentación mediante la sanción de la Ley N° 25.320 (B.O. 13-09-2000), cuya constitucionalidad fue expresamente reconocida por nuestros tribunales. Esta Ley, en su Artículo 1°, prescribe que cuando es sometido a un proceso penal un funcionario “aforado”, el tribunal competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusión. Entiende que el llamado a indagatoria “no se considera medida restrictiva de la libertad”, “pero en el caso de que el legislador no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero”. Es decir, por gozar del beneficio de “inmunidad de arresto”, no podrá ser conducido por la fuerza pública.

Una interpretación razonable y armónica de las normas locales nos lleva a concluir que la “dispensa” que debe acordar el Cuerpo es para autorizar una “medida restrictiva de la libertad” del legislador. Bueno sería que la Legislatura de la Provincia sancionara una ley reglamentaria similar a la vigente en la Nación, para evitar situaciones equívocas, reñidas con el sistema republicano y democrático. Ayudaría a sumar transparencia a la función pública y aventaría sospechas de impunidad y complicidad. Está en la competencia legislativa hacerlo. En ese caso se deberá adecuar el texto de los Artículos 27, 28 y 29 del Código Procesal Penal al nuevo marco legal.

4.3. La “autorización” para “someterse a proceso penal”, como “para ser detenido”, debe ser acordada “por dos tercios de los votos de los presentes” (C.P. Artículo 51). No se exige, como en el caso del Artículo 50, una mayoría agravada de las “dos terceras partes de sus miembros”, es decir de “la totalidad” de los miembros del Cuerpo. Ninguna disposición legal o reglamentaria puede alterar esta norma, por el principio de jerarquía normativa.

5°. Concluyendo estimamos que ante una sospecha fundada de la participación en

la comisión de un ilícito penal, el funcionario señalado puede comparecer espontáneamente, sin necesitar de la dispensa, permiso a autorización previa del órgano al que pertenece. El derecho de defensa de sus derechos e intereses es prevalente a cualquier otro derecho o prerrogativa.

Las inmunidades constitucionales protegen al funcionario de medidas restrictivas de su libertad, que no podrán ser consumadas sin dispensa del órgano del que forma parte el afectado.

La “dispensa” ,”suspensión” o “cese” de las inmunidades no importan una “sanción” o ”condena” del sujeto, sino una simple medida que posibilita y no impide un proceso de investigación .Hace bien a las prácticas republicanas y democráticas allanarse a la investigación de hechos criminales.

Los órganos de Poder deben ser celosos custodios del prestigio de las instituciones, sobre todo cuando pesa sobre la clase política una severa crisis de credibilidad. No vaya a ser que el grito de ayer: ¡ que se vayan todos!, se convierta hoy en una exigencia. Todos los actores de este proceso deben actuar con celosa responsabilidad. Los que tienen la potestad de investigar y acusar deben hacerlo con mesura y prudencia, sin incurrir en vedetismo ni en abuso de poder. Por su parte, quienes puedan ser objeto de esas investigaciones, deben facilitar esos procedimientos y no abroquelarse corporativamente impidiéndolos, porque podrían ser sospechados de complicidad con la impunidad. Nada es más agobiante para un funcionario intachable que tener la espada de Damocles sobre su honorabilidad. En ese supuesto, ejerciendo el derecho fundamental de defensa, iría corriendo, hasta en calzoncillos, si no tuve tiempo para vestirme, a gritar mi inocencia a todos los vientos.

D.H.Kilibarda

FUEROS CONSTITUCIONALES

Hagamos un pequeño artículo de doctrina constitucional con forma de “hilo” sobre FUEROS LEGISLATIVOS a raíz del caso que conmueve a Santa Fe: Peiti, Ponce Asahad y las acusaciones hacia el Senador Provincial Traferri.

En Argentina no existen fueros personales. Es una regla constitucional nacional expresa en el artículo 16. Ninguna persona, por ser quién es, puede verse exenta de las mismas reglas que los demás.

Eso no podría establecerlo ninguna provincia, porque la Constitución Nacional lo impide en todo el territorio.

Pero existen algunos fueros funcionales, temporarios, vinculados a la tarea que la comunidad les asigna a algunos de sus miembros.

Los constitucionalistas por eso preferimos no decirles “fueros” sino inmunidades, o indemnidades. Para no confundirlos con los prohibidos fueros personales.

Todos los funcionarios estatales electivos (no solamente los del Poder Legislativo) tienen alguna protección contra el arresto, para asegurar que puedan cumplir sus funciones sin ser impedidos por una simple orden de detención dictada por un juez.

Fueros tienen también los miembros del Poder Ejecutivo, los funcionarios judiciales, y de otros órganos o niveles estatales. Aquí hablaremos principalmente de los ‘fueros’ (inmunidades) de los legisladores.

La idea de la Constitución es que si te pueden detener sin tramitar un juicio, o sin pruebas contundentes, sería muy fácil impedir que cumplas la función para la que fuiste electo.

Si un juez puede detener sin más trámite a 3 ó 4 diputados una tarde, puede provocar que cambie el resultado de una votación para un proyecto de ley.

El fuero es una protección a la libertad física, para que el legislador pueda llegar a su lugar de trabajo y cumplir con la función para la que lo elegimos los votantes.

Entonces, esos fueros funcionariales, actúan impidiendo el arresto hasta que un órgano constitucional, distinto al judicial, autorice la detención. Salvo que te encuentren in fraganti cometiendo un delito muy grave.

Pero las Constituciones redactan esta protección de manera a veces muy amplia. Y parecería que además de protegerlos del arresto, a veces los protegen directamente de estar en juicio, de declarar, de presentarse.

Por eso, antiguamente, los constitucionalistas hablábamos de “inmunidad de arresto” pero también de “inmunidad de proceso”.

La Constitución Nacional en su artículo 69 establece: “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.” (inmunidad de arresto)

Y en el 70 dice: “Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.” (inmunidad de proceso)

Según la literal letra constitucional, nunca se puede arrestar, y sin autorización de la Cámara no se puede avanzar del primer paso en un juicio contra un legislador.

La Constitución de Santa Fe en su artículo 51, segundo párrafo dice: “Sin autorización de la Cámara a que pertenece, acordada por dos tercios de los votos de los presentes, no puede ser sometido a proceso penal.” (inmunidad de proceso)

Pero en el tercer párrafo reza: “Sin la misma autorización tampoco puede ser detenido, o de alguna manera restringido en su libertad personal, salvo si es sorprendido en el acto de cometer un delito que no fuere excarcelable, en cuyo caso se comunicará a la Cámara respectiva, con sumaria información del hecho, a fin que resuelva sobre la inmunidad del detenido.” (inmunidad de arresto).

Vemos que la Constitución de Santa Fe es casi tan restrictiva como la Nacional, aunque un poco menos, quizás por los 100 años que separan ambos textos.

Esa situación en que ni siquiera se los podía citar a declarar mientras fuesen funcionarios electos, se fue volviendo intolerable para la ciudadanía. En especial a finales de los 90 cuando tantas acusaciones de corrupción caían sobre el gobierno saliente.

Por eso el Congreso Nacional sancionó la ley 25320 que establece claramente que el fuero solamente protege del arresto, y que volvió letra muerta al artículo 70 de la Constitución Nacional.

Dice el artículo 1 de la ley 25320: “Cuando, por parte de juez nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se impute la comisión de un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político, el tribunal competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusión. El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador, funcionario o magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero, remoción o juicio político. En el caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podrá seguir adelante hasta su total conclusión. El tribunal solicitará al órgano que corresponda el desafuero, remoción o juicio político, según sea el caso, acompañando al pedido las copias de las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la medida. No será obstáculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien se le imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles. No se podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sin la autorización de la respectiva Cámara.”

Algunos constitucionalistas consideraron que esa ley 25320 era inconstitucional porque despojaba a los legisladores de una protección constitucionalmente establecida, contradiciendo el artículo 70.

Pero la Cámara de Casación Penal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y la mayoría de los doctrinarios del Derecho Constitucional, acompañaron ese criterio y quedó en claro que el fuero no impide que el funcionario esté en juicio.

Porque la interpretación más amplia del artículo 70 implicaba casi un fuero personal prohibido, ya que estar en juicio no le impide al legislador cumplir su función.

Así vemos a Menem (Senador) o a CFK (antes Senadora, ahora Vicepresidenta) con un montón de juicios penales en trámite. Deben ir al juez cada vez que los llama, designar abogado defensor, etc.

Pero si el juez considera que es necesario meter preso al funcionario porque no va cuando lo citan, o porque ya hay suficientes pruebas de un delito grave (De Vido), tiene que pedirle al órgano que lo autorice.

De este modo la inmunidad de proceso, aunque sigue estando en el texto constitucional, se ha vuelto una norma sin aplicación, y solamente subsiste la inmunidad de arresto, que asegura la subsistencia de la función legislativa.

Porque debemos asegurar el funcionamiento legislativo, porque el órgano (cada Cámara) es el titular de los fueros, ya que es la función de ese ente lo que se tutela.

Eso no quita que los fueros tienen también una dimensión subjetiva. Porque el individuo legislador también tiene sus derechos. Para cumplir su función puede negarse a ir preso. O para defenderse mejor puede querer ir a declarar aunque no lo llamen.

No olvidemos que el legislador también es una persona que tiene derecho de defensa en juicio, y que ese derecho no puede ser limitado en su perjuicio con la excusa de protegerlo como legislador.

Si el funcionario no puede defenderse en juicio por ser legislador, y quiere defenderse, estaríamos obligándolo a renunciar a su cargo electivo para defenderse, lo que no sería proteger la función ni a los votantes.

Por eso los fueros pueden quitarse por la Cámara, a pedido del órgano judicial competente. Pero también existe la figura de la “dispensa”, en que el mismo legislador le pide a la Cámara que lo desvista de sus fueros.

Eso puede ser útil para el ser humano legislador que quiera demostrar la falsedad de una acusación. Pero también es deseable para la sociedad que quiere que se investigue y se llegue a la verdad real en todos los procesos.

En estos días, en Santa Fe, se ha insistido mucho en que es necesario el desafuero del senador provincial para poderle tomar declaración imputativa. Para imputarlo. Para que declare.

Y quienes sostienen esta teoría hacen una lectura muy literal de “no puede ser sometido a proceso penal.” Impiden de ese modo el avance de las causas penales y al mismo tiempo el funcionamiento de las instituciones.

Nosotros preferimos una lectura más integral, acorde con el estado actual del Derecho Constitucional Argentino. Teniendo en cuenta que el criterio nacional marca el camino respecto al principio de igualdad ante la ley en todo el territorio.

Y si un artículo como el 70 nacional, que protege más intensamente que el segundo párrafo del 51 santafesino, fue dejado de lado, con más razón debemos buscar la forma de interpretar la Constitución Santafesina para no afectar los procesos investigativos.

En toda Argentina están prohibidos los fueros personales. Ninguna norma nacional podría establecerlos. Solamente se permiten las inmunidades funcionales. Y si la norma provincial impide que el legislador esté en juicio, esa norma es inválida.

Por eso consideramos que una interpretación armónica debe centrarse en la palabra “sometido”. Según la RAE dicho término en todas sus acepciones implica acciones contra la voluntad del sujeto.

Entonces, el legislador no puede ser “sometido” contra su voluntad a proceso. Si él no quiere ser enjuiciado, si no quiere ir a declarar, no puede obligarlo ningún juez. En ese caso, será necesario el desafuero.

Dejemos en claro que la “dispensa” no puede incluir el arresto. El legislador no puede permitir su propio arresto, porque ahí sí estaría afectando el funcionamiento de la Cámara que integra, y eso es decisión de la Cámara.

Pueden dispensarse mediante dispensa las inmunidades que no son funcionales, las que no afectan la tarea legislativa. Pero no podría dispensarse la inmunidad de arresto que depende del órgano y no del individuo.

Pero si voluntariamente el legislador se somete al proceso iniciado, no es necesario que la Cámara le quite los fueros. Estamos compatibilizando la idea de la dispensa con la protección de la función, de la búsqueda de la verdad real, y del individuo.

Apéndices

Período de sesiones

Un pedido de desafuero puede tratarse en período extraordinario de sesiones? Entiendo que ello no es posible, salvo que la propia Cámara lo decida por considerarlo un asunto de grave interés público (art.40, 4to parr.).

Porque la regla general es que en período extraordinario solamente se tratan proyectos de ley enviados por el Gobernador, y no otros temas, para evitar que el Legislativo actúe en ese tiempo sin consenso con el Ejecutivo.

Mayoría

La Constitución Provincial, en el artículo 51, establece que el retiro de la inmunidad lo decide la Cámara a la que pertenece el legislador con el voto de dos tercios de los presentes.

Sin embargo, el Reglamento Interno del Senado Santafesino en su artículo 197 dice que la Cámara tiene quórum con 11 senadores presentes, salvo en ciertos casos (entre ellos art.51 de la Constitución).

Para estos casos entonces deben estar todos presentes para que haya quórum. Es decir: el reglamento respeta la manda constitucional de dos tercios sobre presentes, pero establece un quórum agravado.

Peticionante

Quién y cómo puede pedir el desafuero?

La autoridad que pide debe ser competente para decidir lo que pide, y eso debe demostrarlo. Si el fiscal pide para imputar, es competente. Pero para arrestar deberá pedirlo un juez.

Como toda decisión de un órgano estatal (art. 95 CPSF) el pedido debe ser fundamentado, siquiera mínimamente, para que los miembros de la Cámara analicen la seriedad y procedencia del pedido.

Finalmente señalo que el pedido es por escrito, pero que si la Cámara necesita mayores precisiones, puede pedirle al funcionario judicial que comparezca a brindarlas.

Proceso o arresto

También es importante que el pedido de desafuero aclare si es para “someter a proceso” (pedido innecesario en nuestra interpretación) o para arrestar al legislador.

La diferencia es relevante ya que el desafuero para proceso no implica desafuero para arresto. Y algunas accesorias como allanar domicilios, teléfonos, están dentro de la libertad física, domiciliaria del legislador.

Propugnamos que no hace falta pedir desafuero para proceso, pero si se pide, entendemos que debe concederse SIEMPRE.

El desafuero para arresto, que impide cumplir la función al legislador, debe ser analizado con más profundidad.

Recordando también que la prisión solamente debería disponerse si el sujeto es peligroso, si puede profugarse o si puede obstruir a la Justicia (y un legislador no puede obstruir a la Justicia por sí mismo ya que es un voto más dentro de una Cámara).

Reemplazo del legislador preso

Si la Cámara autoriza el desafuero, en la misma decisión la Cámara dice si se lo suspende en sus funciones o no, aunque si el desafuero es para arresto difícilmente pueda cumplir sus funciones.

Pero mientras no sea una prisión por condena, con sentencia definitiva, la vacante no se produce, y por lo tanto no puede ser reemplazado.

Si el Senador entonces va preso preventivamente, su departamento queda sin representación y la Cámara con 18 miembros.

Espero colaborar con estas ideas a un debate técnico y serio sobre los conflictos que se producen cuando el Poder Judicial debe investigar a las otras instituciones, y viceversa.

Busquemos la verdad, desde y con las instituciones. Pero hagamos todo lo posible todos para que sea Justicia.

Domingo Rondina, abogado constitucionalista, Santa Fe

La Corte Suprema Nacional conduce a Santa Fe hacia una autonomía municipal anárquica. El más allá de RIVADEMAR.

En el fallo ‘APM c/ FESTRAM’ la Corte Suprema de Justicia de la Nación resuelve textualmente:

“2- Exhortar a las autoridades provinciales (de Santa Fe) a dictar las normas necesarias para el debido cumplimiento del mandato que emerge del art. 123 de la Constitución Nacional.”

Esta ‘exhortación’ tiene efectos neutrónicos en la distribución territorial del poder santafesino, que veremos en los próximos meses cómo impactará.

Desde Rivademar que no teníamos una sentencia con tanto impacto en la temática municipal. Es una suerte de “Rivademar in the sky with diamonds”…

Vamos al principio:

La Provincia de Santa Fe tiene 365 gobiernos locales (entre Municipios y Comunas).

Los trabajadores municipales se agrupan en 43 sindicatos por regiones, abarcando más de un distrito.

Hasta el año 1986, cada Municipio negociaba con el Sindicato de su zona la paritaria, y según como fuese la relación de fuerzas, un barrendero cobraba más o menos que el del pueblo vecino.

Con la ley provincial 9996 se decide unificar la paritaria municipal para todo el territorio provincial. Los Municipios y Comunas son representados por 8 miembros paritarios, y los trabajadores son representados por la Federación FESTRAM que agrupa a la casi totalidad de los 43 sindicatos. El Gobierno Provincial actúa como facilitador del diálogo.

De este modo, todos los trabajadores de municipios y comunas tienen sueldos similares en toda la Provincia, cuando realizan la misma tarea.

En 2008 se origina un problema porque APM -uno de esos Sindicatos- sale de FESTRAM, y se opone a que la Federación siga cobrando a sus afiliados un aporte solidario que (como muchos gremios) percibe de los trabajadores del sector que no están afiliados a los sindicatos paritarios.

La principal justificación de ese aporte solidario es que la Federación negocia provincialmente en beneficio de todos los trabajadores municipales, sean afiliados o no a sus sindicatos de base. Y por lo tanto, quienes no aportan a los sindicatos paritarios, deben compensar el beneficio que implican los aumentos salariales obtenidos en paritaria. Evitar los ‘free riders’.

En el juicio, iniciado en 2008, el juez de primera instancia le da la razón a la Federación. La Cámara laboral anula el aporte solidario. La Corte Provincial vuelve a darle la razón a la Federación. En 2014 el expediente sube a la Corte Nacional.

Durante 6 años los autos esperan resolución, hasta el 29 de octubre de 2020.

Allí el Procurador Víctor Abramovich expone que el aporte solidario impuesto a los afiliados de un gremio no adherido a la Federación es inconstitucional por violatorio de la libertad de elección sindical. No cuestiona que ese aporte solidario se imponga a los no afiliados. Pero sí lo considera nulo cuando recae sobre un afiliado a otro sindicato ajeno al sistema de FESTRAM.

También Abramovich considera que la representación única de FESTRAM asignada por la 9996 sobre los trabajadores afiliados a APM viola el principio de representación gremial plural en el sector público y de preferencia a favor del sindicato de base para la negociación paritaria.

Los Ministros Rosenkrantz y Highton remiten al dictamen del Procurador y votan por la anulación del fallo recurrido.

Pero Maqueda, y los dos ministros santafesinos (Lorenzetti y Rosatti) van más allá en solo dos carillas…

Dicen que “La falta de adaptación de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, vigente desde 1962, al standard del art. 123 de la Constitución Nacional, importa -entre otras consecuencias- mantener formalmente la vigencia de leyes que, como la que es materia de análisis en la causa, no operan como garantías de funcionamiento y autodeterminación sino como un valladar de la autonomía.”.

Y por ello entienden que: “la conformación de una comisión paritaria para toda la provincia, integrada por 8 representantes de intendentes y comunas e idéntico número de representantes de los trabajadores designados por la federación de actuación provincial (art. 132 bis de la ley provincial 9286, agregado por la ley 9996/86), conspira contra la posibilidad de que los distintos municipios negocien colectivamente, en su carácter de empleadores, con sus trabajadores, sustrayéndole atribuciones mínimas de gestión y administración de sus asuntos locales.”

En conclusión: ya no podrá cobrarse aporte solidario a los municipales afiliados a un sindicato no federado en FESTRAM. Pero tampoco podrá seguirse con la paritaria municipal a nivel provincial tal como la diseñó la ley 9996.

Y, como corolario inesperado, la Corte está anunciando la inconstitucionalidad de toda ley provincial que imponga obligaciones o reste derechos a la autodeterminación de Municipios y Comunas.

La paritaria provincial de los empleados municipales creada por la ley 9996 en 1986 acaba de desaparecer como tal. Si bien la Corte no declara expresamente su inconstitucionalidad, dice que obligar a los Municipios a sentarse en la mesa provincial es inconstitucional. Así que ahora los entes locales libremente deberán decidir si quieren volver a sentarse o no con la FESTRAM, o con sus sindicatos de base. Y los Sindicatos con personería gremial no afiliados a FESTRAM podrán obligar a los Municipios de su territorio a sentarse en paritarias con ellos. Esto no tiene efectos retroactivos, pero empieza a surtir efectos prácticos ya.

Pero lo más grave es que la Corte fulmina todo el sistema de Municipios y Comunas santafesino, ya que dice que todas las leyes en que la Provincia impone algo a Municipios y Comunas son inconstitucionales.

Así que las obligaciones de los municipios con sus trabajadores ya no dependen de la ley provincial, pero tampoco el régimen electoral, el sistema tributario, las reglas de habilitación de comercios, las zonas urbanas y los loteos, las habilitaciones de todo tipo, las reglas entre vecinos, etc. Todos los temas que hacen a las ciudades acaban de ser devueltos por la Corte a los Municipios santafesinos. No más injerencia provincial.

Estamos de acuerdo con ello, aunque la presión judicial para que así sea puede llevar a situaciones complejas.

Tendremos que avanzar hacia políticas de coordinación, a leyes que requieran adhesión por ordenanza, a un federalismo de concertación municipal. Aunque el camino, al principio, puede resultar un poco anárquico…

Para la Provincia de Santa Fe los efectos de este fallo son similares a los del famoso caso ‘Fraticcelli’ que derribó todo nuestro sistema procesal penal y nos obligó a sancionar un sistema nuevo, y a la creación de innumerables cargos y estructuras para reemplazar al obsoleto sistema de juez de instrucción.

Claramente la decisión de la Corte Nacional fue un típico caso de ‘extra petita’: decide algo mucho más amplio de lo que las partes estaban discutiendo.

Incluso puede criticarse porque la Corte impone a una Provincia una decisión tan grave siendo que no le permitió a esa Provincia ser parte del litigio.

El fallo claramente expande sus efectos a todas las normas santafesinas que afectan de algún modo la autonomía municipal. Pero también machaca a las mismas normas de toda Provincia que no haya consagrado la amplia autonomía municipal que el 123 de la Constitución Nacional aseguró en 1994.

Los efectos respecto a los aportes solidarios que cobran muchos gremios, también son significativos: la Corte dice que está bien cobrarle a los no afiliados a ningún gremio para evitar los ‘free riders’, pero define que es ilícito cobrar aporte solidario a un afiliado a otra organización sindical.

Y validando el dictamen de Abramovich da relevancia y actualidad a las ideas de plurirrepresentación sindical en el sector público y de prioridad del sindicato de base por sobre las federaciones en paritarias.

Respecto a la paritaria municipal santafesina, probablemente la solución será sencilla: bastará con que se modifique la ley 9996 y los Municipios y Comunas deban adherir a la Mesa Paritaria voluntariamente para negociar con la Federación Provincial, y acatar en tal caso la decisión de la Mesa; o no adherir y negociar a solas con su sindicato de base. Habrá que pensar en que la paritaria provincial no sea una obligación impuesta a los Municipios sino una decisión de ellos para agruparse como cámara patronal del sector.

Por ahora, el expediente volverá a la Corte Santafesina la cual seguramente lo devolverá al juzgado de primera instancia para que resuelva nuevamente lo peticionado por APM respecto al aporte solidario, decisión que nuevamente podrá apelarse si no se ajusta a lo decidido por la Corte Nacional.

Pero las consecuencias del fallo APM c/ FESTRAM en el resto de la normativa provincial santafesina y de otras provincias está por verse: cualquier municipio podrá reclamar la nulidad de las leyes provinciales que le imponen restricciones a su amplia autonomía constitucionalmente consagrada.

En Santa Fe, para cumplir con el mandato del 123 no será necesario reformar la Constitución Provincial, todo puede hacerse directamente desde la Legislatura. Los convencionales del 62 fueron sabios: el artículo 106 establece que es la ley la que regula el régimen municipal, y a la Legislatura entonces le corresponde decidir el grado de autonomía que le reconoce a las ciudades y pueblos de todo el territorio santafesino.

Un fallo enorme, con un texto breve, que llevará a la también santafesina Rivademar más allá del cielo de 1994.

Domingo Rondina

www.constitucional.com.ar

Breve nota sobre el amparo “Negri c Camara de Diputados” que pueden bajar y leer completo clickeando aquí: DEMANDA

Vamos a las apostillas constitucionales: 👇👇👇👇👇

1) Al principio de la pandemia, la Cámara en sesión -por mayoría- habilitó las sesiones mixtas y virtuales. Lo hizo mediante un “protocolo” que duraba 30 días.

2) La misma Cámara delegó en la Comisión de Labor Parlamentaria (que integran todos los bloques) la posibilidad de prorrogar el Protocolo, lo cual debía aprobarse “por consenso”.

3) al vencer el primer mes, la Comisión de Labor Parlamentaria dispuso una prórroga de 30 días, que se aprobó por unanimidad.

4) al concluir esta prórroga, la Comisión de Labor Parlamentaria vuelve a prorrogar por 30 días, pero no la aprueba por unanimidad sino por mayoría.

5) Así se plantea entonces la discusión: qué significaba “por consenso”??? Según Negri consenso es sinónimo de unanimidad. Y como la prórroga fue aprobada en Comisión por mayoría, plantean la nulidad de la prórroga y de la sesión de la HCDN realizada posteriormente.

6) Lo cierto es que la expresión “consenso” no es un término jurídico. Ni en el Derecho Constitucional, ni en su rama instrumental derivada -Derecho Parlamentario- existe el término técnico ‘consenso’.

7) Las normas se aprueban por mayoría simple o por mayoría agravada o por unaninimidad. Si no se dice otra cosa, todo se aprueba por mayoría simple. La unanimidad es la excepción: la Constitución en ningún caso la exige, y el Reglamento de la HCDN la impone en un solo caso (204).

8) La palabra “consenso” (que tanto gusta a los politólogos, pero que muy lejos está de nuestra ciencia jurídica mayoritarista) debe ser interpretada solamente como una amable convocatoria al diálogo. Pero la mayoría requerida, a falta de otra regla, es la mayoría simple.

9) Por lo tanto interpreto que resulta válida la decisión de la Comisión de Labor Parlamentaria que prorrogó por mayoría el Protocolo para sesiones virtuales. El “consenso” es la mayoría.

10) Tampoco me parece relevante que la sesión de la Comisión de Labor Parlamentaria se haya hecho de manera virtual estando vencidos los 30 días. El principio de validez de los actos, y la presencia de todos los bloques en la reunión, afirma su eficacia.

11) También es dudosa la legitimación de los Diputados actores: desde ‘Polino’ la Corte ha dicho que el legislador no puede judicializar una decisión que fue derrotada en el Congreso. Aunque en este caso habría dudas sobre la formalidad de la actuación, lo que podría habilitarlos.

12) También digamos que la sesión de la Cámara cuya validez cuestionan los actores, contó con quórum sumando los presentes virtuales con los presentes físicos. Los principios de validez de los actos y de consentimiento propio hacen válida entonces la sesión.

13) De algún modo “Negri” es la contracara de “CFK”: en este caso se pretende impedir las sesiones virtuales, en Presidenta del Senado se trataba de habilitarlas.

14) Pero la Corte en “Presidenta del Senado” dijo que la Cámara tiene la posibilidad de modificar su reglamento y habilitar las sesiones virtuales. Y en este caso no estamos ante una modificación reglamentaria propiamente dicha, sino ante un híbrido “protocolo”.

En síntesis: yo soy partidario de que los legisladores sesionen, y de que den el ejemplo evitando las reuniones multitudinarias.

También creo que si Alberdi o Zuviría hubiesen conocido ZOOM habrían permitido las sesiones virtuales, porque la Constitución no puede atarse a 1853.

FIN

#RondinaConstitucion

TEXTO DEMANDA

INTERPONEN ACCIÓN DE AMPARO
Señor Juez:
MARIO RAÚL NEGRI, DNI. 10.992.917, CRISTIAN ADRIÁN RITONDO,
DNI 17.856.203, MAXIMILIANO CARLOS FRANCISCO FERRARO, DNI
25.044.243, PABLO GABRIEL TONELLI, DNI 10.995.287, MARIANA STILMAN,
DNI 24.9136.611 y ALBERTO GUSTAVO MENNA, DNI 17.574.126, todos por
derecho propio y en nuestro carácter de diputados nacionales y Presidentes de los bloques
parlamentarios que integramos el interbloque de Juntos por el Cambio, con domicilio en
nuestros públicos despachos sitos en Av. Rivadavia 1864, Ciudad de Buenos Aires, con
el patrocinio letrado de los DRES. JUAN VICENTE SOLA Y ANTONIO MARÍA
HERNÁNDEZ., Matrículas Federales CSJN T° 24 F° 288 y T° 65 F° 174 y
constituyendo domicilio electrónico en 20085213203 y 20264820724, respectivamente,
ante V.S. nos presentamos y decimos:
I.- OBJETO
En los términos del Art. 43 de la Constitución Nacional, por las razones de hecho
y de derecho que seguidamente expondremos, venimos a promover acción de amparo
contra el ESTADO NACIONAL/HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS DE
LA NACIÓN, con domicilios en calle Posadas 1641 y Av. Rivadavia 1864,
respectivamente, de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de que V.S., al dictar
sentencia en las presentes actuaciones declare la nulidad absoluta e insanable de la
decisión de Labor Parlamentaria de fecha 1° de septiembre de 2020, que dispuso la
Prórroga del Protocolo de Funcionamiento de Parlamentario Remoto, aprobado el
13 de mayo de 2020 por Resolución HCDN 1680-D-20, OD 6, por carecer del consenso
que requería dicha decisión. Y como consecuencia de ello, de la Sesión Especial llevada
adelante por medios remotos ese mismo día 1° de septiembre de 2020. Esa nulidad
también alcanza a los actos producidos por el Presidente de la Cámara que nos
consideró ausentes en la Sesión, cuando es de público y notorio que estábamos
presentes en el Recinto, en cumplimiento de nuestras funciones, ya que el Protocolo
citado había caducado el 7 de agosto pasado.

Ello, en tanto el tratamiento dado a la prórroga referida como la celebración
de la sesión de referencia y los actos señalados que desconocieron nuestra legítima
representación popular y ejercicio de funciones legislativas, lo han sido en abierta
violación de los Arts. 1, 22, 31, 33, 36, 37, 44, 45, 63, 64, 66 y 75 y concordantes de la
Constitución Nacional y Arts. 14, 15, 19, 22 y 36 bis del Reglamento de la Cámara
de Diputados de la Nación. Se ha tratado de la vulneración de nuestros derechos
como diputados nacionales y del pueblo que legítimamente representamos, en uno
de los episodios de mayor gravedad institucional que registra nuestra historia y que
ha herido la democracia argentina, como se fundamentará más adelante.
Advertirá V.S., que los suscriptos no buscamos impedir el funcionamiento de la
H. Cámara de Diputados que integramos, sino todo lo contrario, pero siempre en base al
cumplimiento estricto de las normas constitucionales que regulan el funcionamiento del
Poder Legislativo, a su Reglamento respectivo y a sus prácticas institucionales e
históricas.
Todo ello, a los fines de garantizar la validez de las normas que se pretenden
sancionar, las que en orden a las irregularidades y nulidades que aquí se denuncian,
podrían verse reiteradamente cuestionadas en los tribunales, por los particulares sujetos a
sus disposiciones y con afectación de elementales principios democráticos y de seguridad
jurídica.

II.- HECHOS.
El día viernes 28 de agosto del corriente año recibimos una citación firmada por
el Secretario Parlamentario de la Cámara de Diputados de la Nación, Dr. Eduardo
Cergnul, para concurrir a una sesión especial convocada para el día 1° de septiembre del
corriente año a las 13 hs a pedido del Diputado Máximo Carlos Kirchner y otros, para dar
tratamiento a los Proyectos de Ley que tramitan en los Exptes. 73-S-20 sobre
sostenimiento y reactivación productiva de la actividad turística nacional y 03-PE-20 de
modificación del Capítulo XIII del Régimen Federal de Pesca (ley 24.922).
El Reglamento de la Cámara de Diputados sólo contempla la deliberación
presencial en el recinto ubicado en el Congreso de la Nación Argentina. Sin embargo,
como será relatado seguidamente, los 90 diputados de Juntos por el Cambio1 que
1 Diputados presentes: ANGELINI, Federico; ARCE, Mario; AUSTIN, Brenda; BANFI, Karina
Verónica; BAZZE, Miguel; BENEDETTI, Atilio; BRAMBILLA, Sofía; BURGOS, María

nos hicimos presentes en el recinto para sesionar, fuimos tenidos como ausentes por
el Presidente de la Cámara, llevándose adelante la sesión en forma absolutamente
irregular y en violación de las disposiciones del Reglamento que nos rige. Es que se
aplicó el Protocolo que había sido inconstitucionalmente prorrogado y se consideró
presentes a quienes se encontraban conectados a través de un sistema remoto que ya no
estaba vigente.
La cronología de los hechos es la siguiente:
Con motivo de la pandemia del coronavirus COVID-19 y de las restricciones a los
derechos de circulación y reunión –entre otros- que se dispusieron mediante el dictado
del decreto 297/20 a partir del 20 de marzo de este año, la presidencia de la Cámara dictó
la Resolución 615/20 suspendiendo las actividades legislativas. Esto se desprende de sus
considerandos y parte dispositiva, en donde puede leerse textualmente que “se hace
indispensable suspender las actividades de la Honorable Cámara de Diputados de la
Nación”.
Esta suspensión, dispuesto en abierta contradicción a lo que dispone el Art. 63 de
la Constitución Nacional que ordena que las Cámaras del Congreso se reúnan “por sí
mismas” entre el 1° de marzo y el 30 de noviembre de cada año, pudo ser superado merced
a la aprobación de lo que dio en llamarse Protocolo de Funcionamiento Parlamentario
Remoto –Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio Coronavirus COVID19-, que

Gabriela; CACACE, Alejandro; CACERES, Adriana Cintia; CAMPAGNOLI, Marcela;
CAMPOS, Javier; CANO, José; CANTARD, Albor; CARRIZO, Carla; CARRIZO, Soledad;
CASTETS, Laura; CORNEJO, Alfredo; DE LAMADRID, Álvaro; DE MARCHI, Omar; EL
SUKARIA, Soher; ENRIQUEZ, Jorge; FERNÁNDEZ Carlos; FERNÁNDEZ LANGAN,
Ezequiel; FERRARO, Maximiliano; FLORES, Héctor; FRADE, Mónica Edit; FREGONESE de
MARCUARD, Alicia; FRIGERIO, Federico; GARCÍA, Alejandro; GARCÍA, Ximena;
GONZÁLEZ, Álvaro Gustavo; IGLESIAS, Fernando; JOURY, Ma. De las Mercedes; JUEZ, Luis
Alfredo; LACOSTE, Jorge; LASPINA, Luciano Andrés; LATORRE, Jimena; LEHMANN,
Lucila; LENA, Gabriela Mabel; LÓPEZ, Juan Manuel; LOSPENNATO, Silvia Gabriela;
MANZI, Ruben; MAQUIEYRA, Martin; MARTIN, Juan; MARTINEZ VILLADA, Leonor;
MARTÍNEZ, Dolores; MATZEN, Lorena; MEDINA, Martin Nicolás; MENDOZA Josefina;
MENNA, Gustavo; MESTRE, Diego; MONALDI, Osmar; MORALES GORLERI, Victoria;
NAJUL, Claudia; NEGRI, Mario; NUÑEZ, José Carlos; OCAÑA, María Graciela; OLIVETO,
Paula; PATIÑO, José Luis; PETRI, Luis Alfonso; PICCOLOMINI, Carla; POLLEDO, Carmen;
QUETGLAS Fabio; REY, María Luján; REYES, Roxana; REZINOVSKY, Dina; RITONDO,
Cristian Adrián; RIZZOTTI, Jorge; ROMERO, Víctor Hugo; RUARTE, Adriana; SAHAD, Julio;
SALVADOR, Sebastián Nicolás; SÁNCHEZ, Francisco; SCAGLIA, Gisela; SCHIAVONI,
Alfredo; SCHLERETH, David; STEFANI, Héctor; STILMAN, Mariana; SUÁREZ LASTRA
Facundo; TERADA, Alicia; TONELLI, Pablo Gabriel; TORELLO, Pablo; TORRES, Ignacio;
VARA, Jorge; VILLA, Natalia Soledad; WOLFF, Waldo Ezequiel; YACOBITTI, Emiliano;
ZAMARBIDE, Federico; ZUVIC, Mariana.

habría de complementar provisoriamente al Reglamento, habilitando de este modo las
sesiones y reuniones de comisiones “telemáticas”.
Resulta oportuno señalar a dicho fin, que en la sesión del día 13 de mayo del año
en curso, se votó el apartamiento al Reglamento con más de tres cuartos de los votos para
poder así aprobar el Protocolo provisorio elaborado y sesionar conforme las disposiciones
del mismo.
Esto nos permite formular una primera conclusión: el pleno de la Cámara de
Diputados admitió que el Reglamento no prevé otra forma de sesionar que no sea la
presencial. De otra forma no hubiese sido necesario apartarse del Reglamento para luego
acudir a aprobar un protocolo específico que, complementando provisoriamente el
Reglamento, permitiese dicha modalidad.
En tal sentido, es de señalar que el artículo 14 del Reglamento de la Honorable
Cámara de Diputados de la Nación, establece que los diputados no constituirán Cámara
fuera de la sala de sesiones, “salvo los casos de fuerza mayor”. Por lo que no contempla
la posibilidad de otra forma para sesionar que no sea mediante la reunión en forma
presencial de los diputados; sea en la Sala de Sesiones, sea en otro recinto. Norma que se
decidió no reformar.
El Protocolo en cuestión, fue aprobado en la Sesión del día 13 de mayo de este
año, sobre la base de un proyecto formulado por iniciativa de Diputados y Diputadas de
distintos bloques políticos en la Comisión Especial sobre Modernización del
Funcionamiento Parlamentario.
Este acuerdo quedó plasmado en un Proyecto de Resolución que se presentó el
día 29 de abril y tramitó como Expte. 1.680-D-20.
Por su parte, ese mismo día la Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamento
emitió Dictamen unánime, en una reunión de Comisión que por supuesto se celebró en
forma presencial; el que pasó al pleno como Orden del Día N° 6.
La Resolución aprobatoria del Protocolo estableció pautas de funcionamiento para
las sesiones telemáticas, a realizarse a través de una plataforma y admitiendo sólo una
cantidad limitada de autoridades, diputados y diputadas asistentes en forma presencial en
el recinto de la Cámara. El Reglamento de la Cámara no tuvo modificaciones, y se
prescribió que fuese norma de aplicación subsidiaria en todo lo que no se encontrase
regulado en el Protocolo.

Básicamente, el Protocolo dió lugar a una modalidad de deliberación en
Comisiones y Sesiones consistentes en una videoconferencia que se efectúa a través del
sistema Cisco Webex, y de una aplicación que vincula un dispositivo en poder del
legislador con la VPN de la Cámara de Diputados, a través de la cual registra su presencia
(o retiro) del recinto virtual a los fines del cómputo del quorum, como así también el voto
cuando el mismo se dispone de modo nominal.
Esta modalidad de deliberación virtual o telemática fue asumida como
provisoria, y por tal motivo con fecha de expiración a los 30 días desde su
aprobación.
En el inciso C. del capítulo “Consideraciones generales” de la resolución
aprobatoria del protocolo, quedó prevista la alternativa de disponer sus prórrogas,
aunque sujeta a dos condiciones concurrentes: persistencia del ASPO y consenso de la
Comisión de Labor Parlamentaria.
Esto significó que el cuerpo delegó en la Comisión prevista en el Capítulo VIII
del Reglamento, la determinación de disponer prórrogas por períodos de 30 días, las
que debían ser adoptadas “por consenso”.
Dice la cláusula en cuestión: “El protocolo estará vigente desde su fecha de
aprobación mientras dure el aislamiento social, preventivo y obligatorio en todo o en
parte del territorio nacional, por períodos de treinta (30) días prorrogables, que serán
refrendados por consenso de la Comisión de Labor Parlamentaria”.
En aplicación de ello, luego del vencimiento del Protocolo tuvo lugar la
primera y hasta aquí única prórroga. La misma se acordó el día jueves 2 de julio del
corriente, de lo quedó constancia en la correspondiente acta.
En dicha reunión participaron los diputados Sergio Tomás Massa, Álvaro Gustavo
González, Máximo Carlos Kirchner, María Cristina Álvarez Rodríguez, Mario Raúl
Negri, Cristian Adrián Ritondo, Maximiliano Ferraro, José Luis Ramón, Ricardo
Wellbach, Luis Di Giácomo, Alma Sapag, Nicolás Del Caño y Romina Del Plá.
En el párrafo pertinente, se lee en el acta que “La Presidencia da por iniciada la
reunión y todos los participantes, luego de un intercambio de comentarios sobre la
situación actual de la pandemia declarada de COVID19 por la que se está atravesando,
de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 14 del Reglamento Interno y las sesiones
realizadas en forma remota y presencial según el Protocolo de Funcionamiento

Parlamentario Remoto, acuerdan según el consenso alcanzado (el resaltado nos
pertenece) los dos siguientes puntos:
1) Aprobar la prórroga del Protocolo de Funcionamiento Parlamentario Remoto
que la Cámara aprobara el 13 de mayo ppdo. conforme se establece en las
condiciones generales, punto C, del mismo, por 30 días corridos desde la fecha
de suscripción de éste Acta.
2) Dejar constancia que, desde la fecha de suscripción de esta Acta y por el plazo
mencionado, las reuniones que realicen las distintas comisiones que conforman
la Cámara en las cuales se proceda a considerar y despachar expedientes, dichos
dictámenes tendrán plena validez”.
Como el acta terminó de suscribirse por las partes el día 7 de julio, la vigencia
se computó desde esta fecha, con lo que su vigencia feneció el día 7 de agosto. La
última sesión virtual que se llevó a cabo fue la del día 4 de agosto, que culminó en la
madrugada del día posterior.
Como dijimos, ésta fue la primera y única prórroga habida del Protocolo, con lo
que cuando recibimos la citación del día 28 de agosto convocando a Sesión Especial para
el día 1° de septiembre, tuvimos que desplazarnos desde nuestros respectivos lugares de
residencia –algunos de ellos a 2700 kms. como es el caso de la diputada Reyes de Río
Gallegos, Santa Cruz- por vía terrestre y en nuestros vehículos hacia la ciudad de Buenos
Aires, por la inexistencia de medios de transporte aéreos y terrestres. Todo destinado al
cumplimiento de nuestra obligación constitucional de tomar parte de la Sesión convocada
para el martes 1° de septiembre.
No existía otra alternativa por cuanto el Protocolo de Funcionamiento
Parlamentario Remoto ya no estaba vigente, como consecuencia de haber
transcurrido los 30 días y no haberse dispuesta una nueva prórroga.
Circunstancias todas que fueran puestas de manifiesto al Presidente de la Cámara
mediante nota presentada el mismo día y suscripta por los Presidentes de los bloques que
integran el interbloque de Juntos por el Cambio, que firman la presente. En dicha nota
nos reserváramos el derecho de accionar judicialmente “contra cualquier intento de
vulnerar las reglas que este cuerpo ha fijado para el funcionamiento telemático…”.
En igual sentido, ya el día 24 de agosto, es decir, cuatro días antes de la citación,
habíamos impugnado la reunión remota de la Comisión Bicameral de Trámite
Legislativo, precisamente, porque el Protocolo había perdido vigencia. Asimismo, las

autoridades del Interbloque le presentaron al Presidente de la Cámara una nota en los
mismos términos.
Sin haber emitido respuesta alguna, el Presidente de la Cámara de Diputados
convocó a la Comisión de Labor Parlamentaria para el mismo día de la sesión, a las 11
hrs.
En dicha reunión, luego de varias horas de deliberación, las partes no pudieron
alcanzar el acuerdo por consenso que demanda el punto C.
Ello en tanto como fue expuesto y surge de la versión taquigráfica, debido al
carácter excepcional de la modalidad telemática, y de los sucesos acaecidos durante
el desarrollo de este tipo de sesiones en los que se verificaron dificultades de
conectividad, legisladores que no pudieron hacer uso de la palabra por este motivo,
legisladores que no pudieron “loguearse en la VPN” para emitir sus votos en los
distintos proyectos en tratamiento y hasta un “apagón”. Así como la sustancial
limitación en el uso de la palabra a tiempos muy exiguos y fuera del Reglamento
para no “fatigar” al sistema. Por ello los tres Presidentes de nuestros bloques de
Diputados plantearon que la prórroga debía condicionarse o bien a un listado de
temas a tratar durante los 30 días de la eventual prórroga, o a un listado de temas
que debían quedar excluidos de la modalidad por su evidente dificultad, sin
perjuicio de la atribución reglamentaria del Presidente del Cuerpo de convocar a
esos fines a Sesiones presenciales.
A estas limitaciones del sistema virtual corresponde agregar las dificultades para
que las comisiones se reúnan con normalidad. De hecho, en la reunión de la Comisión de
Labor Parlamentaria del día 1° de septiembre quedó expuesto que había pendientes
pedidos de habilitación de sistema para reunir comisiones que databan en algunos casos
de más de un mes.
Específicamente, se pretendía conjurar y prevenir la posibilidad de tratar mediante
esta herramienta provisoria, excepcional y limitada, adoptada en el marco de la pandemia,
proyectos de trascendencia institucional y gran complejidad técnica, como es el caso de
la denominada “reforma judicial” o previsional.
La solicitud estuvo también basada en lo acontecido a este respecto en el Senado
en materia de modalidad telemática, en donde de madrugada y con denegación del uso de
la palabra de senadores y senadoras de la oposición, se introdujeron modificaciones al
dictamen en tratamiento adicionando la creación de diez juzgados federales, tres cámaras

y una sala; imposibilitando además, que aquellos supieran en qué consistían los cambios
incorporados “total van a votar en contra”, según expresó la presidenta del Cuerpo.
De este modo, al no ser aceptada por el resto esta proposición de los presidentes
de tres bloques –que en su conjunto y como Interbloque Juntos por el Cambio totalizan
116 diputados y diputadas-, no fue posible alcanzar el consenso de la Comisión de Labor
Parlamentaria.
Los diputados y diputadas de los bloques UCR, PRO y CC dejaron expresamente
solicitado que se hiciera constar en el acta la disidencia del Interbloque JxC con la
prórroga del protocolo en los términos propuestos por el bloque del FdT.
Esto significa que al término de la reunión de la Comisión de Labor
Parlamentaria continuaba sin vigencia el Protocolo de Funcionamiento
Parlamentario Remoto por no haberse cumplimentado uno de los dos requisitos
exigidos por el apartado C del mismo. Razón por la cual, cuando finalmente se
convocó al inicio de la sesión, alrededor de las 19:30 hrs., nos sentamos en nuestras
bancas dentro del recinto para asistir a la sesión en forma presencial. Tal como lo
habíamos notificado.
Allí vimos que estaban encendidas las pantallas que se usaban durante la vigencia
del protocolo y que en un tablero electrónico situado a la izquierda del estrado de la
presidencia, aparecía un registro de diputados y diputadas asistentes que no éramos
nosotros ni los restantes 84 diputados y diputadas de nuestros bloques, sino otros
que no estaban sentados en sus bancas.
A pesar de ello, el Presidente dio por iniciada la sesión manifestando que con un
quorum de 131 diputados se daba por iniciada la sesión, lo que motivó que desde las
bancas pidiésemos la palabra para expresar que ello no era cierto; que el art. 15 del
Reglamento dispone que “para formar quórum legal será necesaria la presencia de la
mayoría absoluta de sus miembros, entendiéndose como tal cuando los miembros
presentes superen a los miembros ausentes”; que era patente y quedaba en evidencia a
simple vista que en el recinto de sesiones no había al menos 129 diputados presentes que
sobre un total de 257 es el número mínimo de asistentes para dar cumplimiento a lo que
prevé el art. 15; que debía hacer cumplir con lo que ordena el art. 22 del Reglamento, esto
es, dar lectura por Secretaría a la nómina de diputados presentes y ausentes para además
constatar y certificar lo que estábamos afirmando y viendo con nuestros propios ojos: la
no formación del quorum reglamentario.

Sin embargo, desde la Presidencia no se atendieron tales pedidos y se avanzó en
la realización de dos actos que por el debido respeto a nuestros Símbolos Patrios nos
impidieron continuar con los reclamos de viva voz: el izamiento de la Bandera Nacional
y la entonación del Himno Nacional.
Luego de eso, uno a uno fuimos señalando la flagrante irregularidad de una sesión
que no podía darse válidamente por iniciada en razón de la inexistencia de quórum.
No obstante, y en forma previa a enumerar los señalamientos, advertencias,
reservas y pedidos que los diputados y diputadas formularon a lo largo de más de seis
horas a la presidencia de la Cámara por esta manifiesta irregularidad, tomamos
conocimiento de una situación quizá más grave: los 90 diputados y diputadas de
nuestros bloques (UCR, PRO y CC) que estábamos sentados en nuestras bancas
dentro del recinto, NO estábamos considerados como PRESENTES. Nuestra
condición era de AUSENTES.
Se incumplió así con la letra y espíritu de lo dispuesto por el artículo 19 del
Reglamento de la H. Cámara de Diputados, que al regular la duración de las licencias
establece que con la sola presencia del diputado en el recinto, el mismo debe considerarse
presente, aún si estuviera durante el plazo de goce de una licencia otorgada, la que
caducará en ese mismo instante y por ese sólo hecho.
Vale decir, se lesionó lo que probablemente constituya la más elemental de
las atribuciones, derechos y obligaciones conferidas por la Constitución Nacional a
un legislador: la de ejercer su mandato de representación popular en plenitud, sin
ningún tipo de estorbo o impedimento, todo lo cual supone ser tenido por presente
cuando está participando de una sesión, para de este modo poder efectuar mociones
y, especialmente, votar.
Las respuestas que se brindaron desde la Presidencia fueron descomedidas y
burlonas, y consistieron en “ponga el dedito”, probablemente como resultado de que se
esbozó también que el Protocolo estaba vigente porque así lo habían resuelto los restantes
participantes de la Comisión de Labor Parlamentaria en la reunión que había finalizado
hacía unos minutos y en la que como se dijo más arriba, los Presidentes de tres bloques
habían manifestado su disenso.
Esto nos conduce a otra cuestión que no puede soslayarse en esta relación de los
sucesos acaecidos en esa jornada: el Presidente del cuerpo aludía a lo resuelto en la
Comisión de Labor Parlamentaria prorrogando el Protocolo de Funcionamiento

Parlamentario Remoto sin que se hubiese leído al inicio de la sesión el acta que así
lo acreditase.
Más aún, el acto fue publicada solo tres días después de la sesión y por la hora
en que allí se registra como estampadas las firmas digitales de los diputados Ricardo
Wellbach (20:56 hrs.), Luis Di Giacomo (21:09 hrs), Alma Sapag (21:55) y Carlos
Gutiérrez (22:09), al momento en que el presidente de la Cámara dio por iniciada la
sesión -19:30 hrs.-, la misma no se había aún materializado. Esto es, con
prescindencia del debate que se dio en la Cámara en torno al significado del término
consenso, lo cierto es que ni siquiera se había materializado el propio instrumento
al que aludió el presidente de la Cámara para invocar la aprobación de la prórroga
del protocolo.
Sobre todo porque a los diputados Negri, Ritondo y Ferraro no se les entregó jamás
el acta para la firma, pese al reclamo realizado en tal sentido. Y esas firmas debían ser
puestas más allá de que su postura fuese disidente. Esto que decimos abona la idea de la
inexistencia de un acta de prórroga, aún en términos mayoritarios.
Esta circunstancia no puede soslayarse, ya que sin acta no existía un
instrumento normativo habilitante de una sesión remota y con ello, la propia
argumentación del presidente del Cuerpo en el sentido de que se había resuelto por
mayoría la prórroga quedaba también sin sustento.
En cualquier caso, una decisión de prórroga adoptada sin el consenso que
demanda el punto C) de la resolución aprobatoria del Protocolo carece de validez y
descarta que hubiese estado vigente al momento de inicio de la sesión.

III.- DERECHO.
III.1. La acción de Amparo
En cuanto al derecho aplicable, mencionamos con respecto a la vía elegida del
amparo, que se encuentra constitucionalizado en la Ley Suprema de la Nación en su Art.
43.
Recordemos que el amparo había nacido como creación pretoriana de nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Siri” y “Kot”, y que luego en una
segunda etapa se dictó la Ley No 16.986 que estableció limitaciones al respecto, para

luego advenir la tercera etapa con la Reforma Constitucional de 1994, que de manera
indudable extendió esta garantía fundamental de nuestro derecho procesal constitucional.
La norma suprema ha admitido el amparo tanto contra actos del Estado como de
particulares, ha amplificado su legitimación activa y ha posibilitado la declaración de
inconstitucionalidad de normas o actos lesivos, entre otras modificaciones sustanciales,
como lo señala la doctrina de manera unánime.
En este caso, nos encontramos con una situación de violación de derechos de
rango constitucional -que como veremos emergen tanto de la Ley Suprema como de
Tratados internacionales- en forma arbitraria, ilegal y manifiesta, por parte de las
autoridades de la Cámara de Diputados de la Nación y especialmente de su Presidente,
no existiendo otro medio judicial idóneo por nuestra parte, para impedir una lesión
irreparable a los derechos en cuestión2
.

Requisitos Formales de Admisibilidad de la Acción de Amparo
Como queda acreditado en esta demanda y es de público y notorio, la prórroga del
Protocolo en cuestión fue sin debido consenso, y la sesión especial llevada adelante el 1°
de septiembre como consecuencia de aquella, han impedido nuestra participación en
el debido proceso constitucional de formación y sanción de las leyes, y restringe el
ejercicio del cargo que detentamos, situación que encuadra claramente en la
violación a derechos y garantías expresamente reconocidos por la Constitución (cfr.
artículo 43 de la C.N.), razón por la cual estamos habilitados a interponer la acción
de amparo incoada.
La legitimación para actuar que se invoca, está referida a un derecho o garantía
personal, propio, directo, es decir lo que habitualmente se denomina derecho subjetivo.
Para lo cual los tratados internacionales de derechos humanos cuyo rango constitucional
fuera reconocido por el artículo 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna han consagrado la
tutela judicial. En efecto, este derecho ha sido consagrado por el artículo 10 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 2 inciso 3 y el artículo 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 inciso 1 de la
2 Véase Osvaldo Gozaini, “La influencia de los instrumentos internacionales de derechos
humanos sobre los procesos constitucionales”, en la obra “Constitución de la Nación Argentina y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Dirección Daniel Sabsay,
Coordinación Pablo Manili, Tomo 2, Buenos Aires, 2010, págs. 384 y sgts.; Adolfo A. Rivas, “El
amparo individual en el Art. 43 de la Constitución Nacional”, en la obra antes citada, págs.. 414
y sgts.; y Néstor Pedro Sagués, “Derecho Procesal Constitucional”, Ad Hoc, Buenos Aires,
2006.Humberto Quiroga Lavié, entre otros.

Convención Americana de Derechos Humanos en tanto establece que “Toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”.
Lo expuesto, nos inviste de legitimación procesal, conforme surge precisamente
del artículo 43 de la Constitución Nacional, cuando determina que: “Toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial
más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitución, un tratado
o una ley…”.
Se trata de solicitar la intervención del Poder Judicial a los efectos de que sean
protegidos adecuadamente nuestros derechos, y por lo mismo estamos facultados a
accionar mediante esta vía. Más adelante volveremos sobre esta cuestión.
Los demás requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción se verifican
en el presente caso, en cuanto:
a) Se trata en esta acción de un acto de autoridad pública, pues el acto
impugnado es la decisión de la Comisión de Labor Parlamentaria de fecha 1° de
septiembre de 2020, que dispuso la prórroga del PROTOCOLO DE
FUNCIONAMIENTO PARLAMENTARIO REMOTO, sin el consenso exigido; así
como la sesión de la misma fecha, celebrada con las violaciones reglamentarias referidas
in extenso.
b) Actualidad e inminencia de la lesión: resulta evidente que la lesión de
derechos producida a raíz de la señalada decisión es actual, en tanto a causa de los hechos
expuestos en el apartado correspondiente se nos ha impedido con fecha 1° y 2° de
septiembre desempeñar las funciones que nos competen por imperio constitucional y
mandato popular. Respecto a la actualidad del daño, cabe señalar que el mismo acto que
la produce implica, asimismo, la configuración de un daño pasado, presente y futuro: es
decir, posee continuidad en el tiempo.

Ciertamente, el acto que prorroga irregularmente el protocolo posee vigencia, en
sus propios términos y en base al lapso temporal determinado en el protocolo en trato,
por el plazo de 30 días. Ello significa que, sin perjuicio de la imposibilidad funcional
padecida por esta parte en la señalada fecha, ya consumada, la prórroga irregular
configura per se, la imposibilidad de esta parte de ejercer funciones constitucionales de
conformidad al Reglamento de la Cámara durante dicho plazo, lo que supone no sólo una
lesión pasada, sino también una presente y una futura.
c) Ilegalidad manifiesta: La ilegalidad manifiesta se muestra con total claridad
en tanto, tal como fue expuesto en el apartado de derecho, la palabra “consenso” incluida
en el punto C de las condiciones generales del Protocolo de Funcionamiento
Parlamentario Remoto no requería actividad exegética alguna para determinar su
significado y alcance. En este sentido, la Corte ha sostenido históricamente que “… la
primera fuente de interpretación de la ley es su letra y las palabras deben entenderse
empleadas en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria, y cuando la ley
emplea varios términos sucesivos es la regla más segura de interpretación la de que esos
términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de
ampliar, de limitar o de corregir los conceptos, por cuanto, en definitiva, el fin primordial
del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador” (Fallos 200:165). También
ampliaremos más adelante esta cuestión.
Ello produjo como resultado un avasallamiento institucional perpetrado por el
Presidente de la Cámara y sus aliados que desembocó en el episodio groseramente
ilegal en el que se ha negado y niega el ejercicio constitucional de funciones a por lo
menos 90 diputados dentro del recinto de la cámara en ocasión del tratamiento de dos
proyectos de ley, teniéndose al mismo tiempo como “presentes” a diputados que no se
encontraban en el recinto en dicho momento en aplicación de un protocolo cuya vigencia
se encontraba caduca ipso jure.
Así, los hechos descriptos dan cuenta también de una violación palmaria a la
integralidad del Reglamento de la Cámara de Diputados, puesto que se llevó a cabo una
sesión paralela íntegramente en contradicción con su letra, y con ello al Capítulo Primero
del Título Primero de la Segunda Parte de la Constitución Nacional, en tanto imposibilitó
el funcionamiento regular de la Cámara de Diputados.

Es tan evidente la ilegalidad denunciada, que no resulta exageración alguna
afirmar que lo sucedido la anterior semana es un grave atentado institucional a la
Cámara de Diputados de la Nación, que viola el orden constitucional y democrático
especialmente resguardado por el Art. 36 de la Ley Suprema.
Además de desconocerse la presencia en el Recinto de 90 Diputadas y
Diputados, se ha tratado de un conjunto de diputados que, al margen de los
procedimientos legales establecidos para el funcionamiento de la Cámara, han
sesionado virtualmente, arrogándose las atribuciones que la Constitución Nacional
ha concedido al cuerpo.
No pueden encontrarse, así, en el acto impugnado, criterios de justicia, o que
obedezcan a principio jurídico alguno, que lo rescaten de la inconstitucionalidad. Por el
contrario, se advierte claramente una conducta omisiva en cuanto al apego al debido
proceso de formación y sanción de las leyes, que debiera garantizarse.
d) En el caso no hay necesidad de mayor amplitud de debate o prueba: la
comprobación de la arbitrariedad manifiesta, y la lesión actual y futura de los derechos
constitucionales (presupuestos de la procedencia de la acción incoada) no requieren de
una actividad probatoria amplia, ni tampoco se requiere un debate que exceda los límites
procesales del amparo.
En efecto, los hechos expuestos en el correspondiente apartado no solo no
presentan complejidad probatoria, sino que por su propia naturaleza son de público y
notorio conocimiento y han sido difundidos en todos los medios de comunicación
masivos.
En consecuencia, para arribar a una sentencia que se pronuncie sobre la
procedencia de la pretensión deducida, el procedimiento de la acción de amparo resulta
suficiente y adecuado para garantizar la defensa en juicio de las partes en el marco de un
proceso justo.
e) No existe una vía judicial más idónea: Debido a la celeridad que la resolución
de la causa requiere, las vías judiciales ordinarias no son idóneas para lograr el
restablecimiento de nuestros derechos constitucionales.
No es un acto muy complejo establecer que, para la situación planteada, NO existe
un remedio judicial alternativo que sea expedito, rápido y que, garantizando una decisión

oportuna de jurisdicción, resguarde los derechos fundamentales conculcados, tema que
analizaremos en detalle más adelante.
En este sentido, pensemos qué consecuencias traería la utilización de la vía
ordinaria, aun en el supuesto de alcanzar una sentencia de primera instancia favorable: un
proceso lento y engorroso que duraría como mínimo dos años y que impediría la tutela
judicial efectiva.
La celeridad necesaria en la presente causa está dada por el hecho de que la
afectación violenta de nuestros derechos como diputados y diputadas nacionales es
asimismo inescindible del correcto funcionamiento de las instituciones de la Nación; en
efecto, la exclusión sistemática del 45% de los diputados del ejercicio de nuestras
funciones y la constitución de una Cámara de Diputados que de facto se atribuya sus
facultades no configura una situación que pueda ser sustanciada por un proceso
distinto al de amparo.
Así, no existen en el caso recurso o remedios judiciales que permitan obtener la
protección inmediata del derecho de que se trata de forma tal que autoricen a prescindir de
la acción de amparo (artículo 2, inc. “A”, ley 16.986).
En todos los casos, el requisito de idoneidad exige un juicio comparativo entre el
amparo y otros procesos (los ordinarios). Las circunstancias del caso, fundamentalmente
la índole y contenido de la pretensión de fondo, permiten apreciar la falta de idoneidad
de los remedios procesales ordinarios, y con ello, acreditar que la acción expedita y rápida
prevista específicamente en el Art. 43 de la CN, es la vía judicial más idónea en el caso
concreto.
En definitiva, cualquiera sea la interpretación que V.S. asignara a este requisito;
sea relacionándolo con la celeridad de la tutela, con el contenido de la pretensión, o con
los fines generales del proceso judicial, lo cierto es que el caso llevado a su conocimiento
se sustenta perfectamente sobre los fundamentos del amparo en general, y que éste resulta
la instancia adecuada para verificar los presupuestos sustanciales de procedencia,
garantizando de manera suficiente la defensa, lo que lo erige en el medio judicial más
idóneo para la tutela.
f) No se verifica el supuesto previsto por el inciso c) del artículo 2o de la Ley
16.986, en tanto en el presente caso, la intervención judicial no compromete el

desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado. Todo ello, sin perjuicio de
considerar que aquí rige directamente el Art. 43 de la Constitución, y que dicha Ley
requiere su urgente reforma para su adecuación a la Ley Suprema de la Nación. Por el
contrario, por las razones que han sido expuestas, la omisión de intervención judicial
oportuna perpetuará el funcionamiento irregular del uno de los máximos órganos de
gobierno de la Nación.
III. 2. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA.
Tal como lo hemos explicado al inicio de la demanda, promovemos esta acción
no como ciudadanos que buscan el cumplimiento abstracto de la ley o que son portadores
de un interés institucional que no pueden representar. Muy por el contrario, accionamos
en defensa de un interés propio, personal y diferenciado que da lugar a una colisión
efectiva de derechos, en la inteligencia dada a estos términos por la jurisprudencia de la
Corte Suprema (Fallos 2-253; 24-248; 94-444; 95-51 y 290; 130-157; 243-177; 256-103;
263-397, etc.).
En efecto, solicitamos tutela judicial debido al perjuicio que se nos causó en
términos personales, en nuestra condición de diputados de la Nación, como
consecuencia del proceder irregular, abusivo y antirreglamentario del presidente de la
Cámara de Diputados que tuvo por efecto dar comienzo a una sesión sin quórum
reglamentario y sin registrar nuestra presencia en el recinto. Lo cual tuvo como resultado
directo e inmediato ―como quedó dicho más arriba en el relato de los hechos― el
manifiesto y arbitrario desconocimiento de nuestros derechos como legisladores (arts. 44,
75 y concordantes de la Constitución Nacional).
En otras palabras, se nos impidió ejercer el mandato que nos ha dado el pueblo de
participar personal y efectivamente de las sesiones legislativas, expresar nuestro punto de
vista mediante el voto y, en definitiva ser parte de la decisión necesariamente colectiva
de la Cámara de Diputados (arts. 189, 194, 197 y concordantes del Reglamento).
Este derecho subjetivo, que hace a la esencia del régimen democrático
representativo y republicano (arts. 1 y 22 de la Constitución Nacional), consiste en que la
persona que ocupa un cargo legislativo tiene el deber y el derecho de poder emitir
libremente en el recinto “opiniones o discursos” (art. 68 de la Constitución Nacional)
ejerciendo plenamente sus derechos políticos (art. 37 de la Constitución Nacional), y en

definitiva, votar en un sentido determinado para aprobar o desechar las iniciativas
legislativas (arts. 77 a 84 de la Constitución Nacional).
Insistimos. Es un interés bien concreto, personal, inmediato y sustancial el
que intentamos preservar: el de hacer posible nuestro derecho político a actuar
como legisladores, en el ámbito del órgano que integramos, y a fin de persuadir en
determinado sentido a nuestros colegas y determinar la aprobación o rechazo de
proyectos de ley con nuestro voto.
No es posible calificar a esta cuestión como abstracta, enteramente ajena a los
tribunales. La Constitución Nacional ha establecido a favor de los legisladores,
individualmente considerados, la plenitud de ejercicio de los derechos políticos (art. 37
de la Constitución Nacional) así como una prerrogativa o derecho subjetivo a expresar en
el trámite de sanción de las leyes sus puntos de vista y argumentos y, por sobre todas las
cosas, a votar para ser parte de la decisión del órgano.
Cualquier acto que implique la exclusión arbitraria o haga imposible la
intervención de un legislador en el trámite de una ley, atenta contra su derecho personal
y constitucional a emitir opinión y decidir mediante el voto, por tanto, es contrario a la
Constitución Nacional y debe ser así declarado por los jueces, sobre todo cuando es fácil
colegir que la imposibilidad de participación de un representante del pueblo deja a dicho
pueblo sin representación suficiente y constitucional, siendo que el principio de soberanía
del pueblo debe prevalecer sobre otros derechos, tal como lo prevé la propia Constitución
en su Art. 33.
En el caso de autos corresponde examinar la cuestión relativa a la legitimación del mis
representados, diputados del Congreso Nacional, en tanto ello constituye un presupuesto
para la configuración de un “caso”, “causa” o “controversia” en los términos del
artículo 116 CN, lo cual se erige en un recaudo insoslayable para el acceso a la justicia.
En tal sentido se impone verificar si existe “un nexo lógico entre el status afirmado [por
el litigante] y el reclamo que se procura satisfacer”, el cual “resulta esencial para
garantizar que [aquél] sea una parte propia y apropiada que puede invocar el poder
judicial federal” (“Flast v. Cohen”, 392 US 93, citado en “Gómez Diez”, Fallos 322:528,
considerando 9).

Se ha señalado que la legitimación para promover la actuación de la justicia fue
tradicionalmente entendida como la aptitud procesal para acceder a la jurisdicción y como
condición necesaria para que los jueces se pronuncien sobre la pretensión articulada. Por
ello, ese instituto se encuentra íntimamente vinculado con la existencia de un “caso” o
“controversia” que vislumbre que quien acciona judicialmente resulte ser el titular del
derecho que alega conculcado o posea un interés propio en el reclamo que realiza (CAF
Sala IV in re: “Comunidad Mapuche Peñihuen y otro c/ EN y otro s/ Proceso De
Conocimiento” del 16/07/15).
Ahora bien, cabe observar que en principio, con arreglo a la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, la legitimación de los legisladores en cuanto tales sólo es
admisible en ciertos supuestos. Existe una nutrida línea de precedentes del Alto Tribunal
que ha rechazado la legitimación de éstos, cuyos hitos son los casos “Thomas” (Fallos:
333:1023), “Dromi” (Fallos: 313:863), “Polino” (Fallos: 317:335); “Gómez Diez” (Fallos:
322:528), “Garré” (Fallos: 323:1432) y “Raimbault” (Fallos: 324:2381). En dichos fallos,
el Alto Tribunal consideró que la legitimación fundada en el carácter de miembro
integrante de la Cámara de Diputados de la Nación era inadmisible, ya que esa función
de Diputado que inviste no le confiere legitimación como “representante del pueblo”,
habida cuenta que el ejercicio de la mencionada representación encuentra su quicio
constitucional en el ámbito del Poder Legislativo para cuya integración en una de sus
cámaras fue electo. Asimismo, ha aclarado que, por esa misma razón, la mencionada
calidad parlamentaria tampoco lo legitima para actuar en resguardo de la división de
poderes ante un eventual conflicto entre normas dictadas por el Poder Ejecutivo y leyes
dictadas por el Congreso (en igual sentido Fallos: 320:2851; 321:1252; 324:2048). Señaló
también que un legislador carece de legitimación activa cuando lo que trae a
consideración de un tribunal de justicia es la reedición de un debate que ha perdido en el
seno del Poder Legislativo por el juego de las mayorías y minorías respectivas. Sin
embargo, y por el contrario, la Corte Suprema destacó que dicha legitimación podría
eventualmente resultar admisible cuando se trata de la afectación de un interés concreto
y directo a su respecto (Fallos 333:1023, cit.).
En este punto cabe observar que la cuestión aquí planteada no se corresponde
con las situaciones resueltas en los precedentes mencionados de la Corte Suprema.
En efecto, es factible distinguir distintas situaciones, en cuanto a la legitimación de

los legisladores, que pueden dar lugar a diferentes soluciones en cuanto a la posibilidad
de admitir su legitimación.
Esta es la misma conclusión, por otra parte, a la que se ha llegado en los Estados Unidos,
lo cual resulta relevante porque la Constitución de aquel país “brindó la mayor fuente de
la Constitución Nacional” (CSJ, Fallos 316-2940).
En la segunda edición de su tratado, Tribe distinguía diferentes capacidades en las que
podía actuar un legislador:
1) cuando invocan la afectación de un derecho o interés individual derivado de su
actividad;
2) cuando invocan un derecho o interés de sus votantes;
3) cuando invocan su condición para cuestionar conductas del Poder Ejecutivo que
afectan su desempeño;
4) cuando invocan su derecho o interés en ejercer, con plenitud, las competencias que la
Constitución les otorga3
.

Por su parte, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha reconocido la
legitimación activa de los legisladores cuando existe una injuria tal que implique la
anulación o privación del voto, en el precedente “Coleman v. Miller” (307 US 433; 1939).
En este verdadero leading case, se entendió que los legisladores tienen un estricto, directo
y adecuado interés personal, tutelable judicialmente, en mantener la efectividad de sus
votos. Tal criterio, por su parte, fue reiterado en “Raines v. Byrd” (521 US 811; 1997),
en el que ese alto tribunal consideró que el legislador puede acudir a la Justicia siempre
que invoque un derecho del que resulte “titular de modo personal, tal como su bancada
como miembros del Congreso en representación del electorado que los ha elegido”.
A ello cabe agregar la doctrina sentada en el caso “Powell v. Mc. Cormack”, (395
US 486), en el cual aquella Corte sostuvo que un miembro del Congreso tiene
legitimación para cuestionar judicialmente su exclusión de la Cámara de Representantes,
descartando la no judiciabilidad de la cuestión.
Por último, resulta de interés traer a colación la jurisprudencia de los tribunales
3 Tribe, Laurence, American Constitutional Law, Second Edition, The Foundation Press, New
York, NY, 1988, pág. 150.

federales del Circuito de Washington DC. Como es sabido, dada su competencia
territorial, este tribunal es considerado como el de mayor autoridad en la materia del
estudio de la legitimación activa de las demandas promovidas por legisladores federales4
En el punto que aquí nos interesa, este prestigioso tribunal federal ha aplicado la doctrina
del caso “Coleman”, aceptando las demandas de aquellos legisladores que han
demostrado que se les ha privado de su derecho a participar de una sesión y votar, y
especialmente, cuando ello ocurre por la violación a los procedimientos.
5

Por su elocuencia, y especial aplicabilidad al punto relativo al interés individual
que asiste al legislador para asegurar su derecho a participar y votar, vale la pena citar lo
afirmado por el juez Tamm: “no existe un interés más esencial que pueda ser reivindicado
por un legislador que su derecho a la eficacia de su voto” (caso “Kennedy”, cit., p. 436,
el subrayado nos pertenece).
Esta posición fue reconocida por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación
que señaló: “… un legislador no tendría legitimación activa cuando lo que trae a
consideración de un tribunal de justicia es la reedición de un debate que ha perdido en
el seno del Poder Legislativo por el juego de las mayorías y minorías respectivas; por el
contrario, tal legitimación podría eventualmente resultar admisible cuando se trata de la
afectación de un interés concreto y directo a su respecto” (Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/
amparo Fecha: 15 de junio de 2010 Publicación: Fallos: 333:1023). Y un ejemplo de ese
interés directo y concreto es que se les impida participar en la sesión a pesar de estar
presentes en sus bancas en el recinto de la Cámara de Diputados durante una sesión
convocada al efecto.
En el mismo sentido la Sala V de la Cámara Federal en lo Contencioso
Administrativo concedió la legitimación activa de un legislador en el caso “Solá, Felipe”,
Causa No 81283/2016/CA1 del 2017. Al respecto, Bidart Campos comentó que los
legisladores poseen un “derecho de función”, entendido como el derecho a ejercer la
función que como propia del Congreso comparten con los demás miembros del mismo.
Añadió que “cada vez que un legislador, o varios, entienden que se está sustrayendo al
Congreso el ejercicio de una competencia que le incumbe como órgano colegiado y
4 Cfr. David G. Mangum, “Comment, Standing Versus Justiciability: Recent Developments in
Participatory Suits Brought by Congressional Plaintiffs”, 1982 BYUL Rev. 371, pág. 376.
5 Cfr. casos “Kennedy v. Sampson” 511 F.2d ,430 de 1974 y “Harrington v. Bush”, 553 F.2d
190, 210 de 1977.

complejo, ese legislador y esos legisladores disponen de legitimación para acudir a la
justicia y para reivindicar la posibilidad de participar en la decisión congresional
impedida u obstruida por interferencia del Poder Ejecutivo. Que la Cámara o el
Congreso, en cuanto órganos, pudieran también tener legitimación, no alcanza para
negar la individual de los legisladores”6
En el mismo sentido se ha pronunciado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, sala III, a instancias de la senadora Rojkés de
Alperovich (caso “Pichetto, Miguel Á. y otro v. Estado Nacional ―Poder Legislativo,
Senado―, del 29/04/2010). En esa oportunidad, el tribunal entendió que existía en
cabeza de la legisladora “un derecho adquirido a participar y votar” y que la existencia
de tal derecho tenía la virtualidad de acordarle legitimación activa para peticionar ante la
justicia. Tanto es así que se resolvió que debía eliminarse toda “…imposibilidad de
participar y votar en ellas (las sesiones de comisión) en ejercicio de la función legislativa
que personalmente le corresponde en virtud de su designación…” (caso cit., el subrayado
nos pertenece).
Sintetizando la jurisprudencia argentina y estadounidense, sostiene Bianchi que “no
caben dudas de que cuando un legislador acciona defendiendo un interés estrictamente
personal, como pudo ser el caso de Powell en los Estados Unidos, debe acordársele
amplia legitimación. En este caso, el legislador es equivalente a un ciudadano más, que
está defendiendo sus derechos”.
7

En definitiva, conforme la jurisprudencia y la doctrina citada, no resulta una
cuestión controvertida que los diputados están legitimados para accionar judicialmente
cuando se han afectado sus atribuciones legislativas, como se invoca en el caso; a fin de
solicitar la tutela de sus derechos como tales.
Teniendo ello en cuenta, la acción de amparo aquí planteada no busca por vía
judicial subsanar un resultado legislativo adverso, no se trata, en las palabras de la Corte
Suprema, de un grito de auxilio de diputados que se quejan de “haber fracasado en

6 Bidart Campos, Germán, “La legitimación procesal activa de los legisladores”, LL 1997-F-
564.

7 Alberto Bianchi, “¿Pueden los tribunales federales intervenir en conflictos de poderes? Apuntes
en torno a la legitimación procesal de los legisladores con especial referencia al amparo”, LL
1998-D, p. 1245).

persuadir a sus colegas” (in re “Gómez Diez”, Fallos 322:528, considerando 17, con cita
de “Barnes v. Kline”, 759 F.2d 21, 28 – DC Circ. 1984). De lo que aquí se trata es de
recomponer y proteger un derecho subjetivo previo y esencial de todo legislador: el
derecho a ser escuchado en el recinto, a debatir con sus pares y emitir su voto. Este
derecho inalienable, inherente a la función legislativa y que se encuentra incorporado al
patrimonio de cada Legisladora o Legislador a partir de su jura en el recinto de la Cámara
de Diputados ha sido violentado por la Presidencia del Cuerpo.
En efecto, bajo el aparente argumento de una ilegítima ultraactividad de un
reglamento fenecido, como ya fuera reconocido por la Cámara Contencioso
Administrativo Federal- Sala IV, en autos “FRADE, Mónica Edith s. Amparo”, con
fecha 3 de septiembre pasado, se han violentado las bases del Sistema Republicano,
toda vez que los aquí demandantes se encontraban en el Congreso Nacional en
cumplimiento de sus mandatos constitucionales.
El intento de evitar la sesión de una asamblea por la clausura del local en que
debe sesionar no es nuevo. Por el contrario, está en los orígenes del parlamentarismo
moderno. El 20 de junio de 1789 cuando los diputados del tercer estado convocados
como Asamblea Nacional se presentaron a sesionar encontraron un destacamento de
guardias en las puertas, se enteraron de la suspensión de las sesiones por el monarca y
temieron la disolución de la Asamblea. Espontáneamente y guiados por su presidente el
astrónomo Jean Bailly se dirigieron a la cancha del juego de pelota, único lugar abierto
que podía contenerlos y allí sesionaron de pie y sin guardia especial. Este es el origen del
Juramento del Juego de Pelota inmortalizado en el cuadro de David. Declaró la Asamblea
Nacional que nada puede impedir que continúen sus deliberaciones, cualquiera que sea el
lugar en que se encuentre. En cualquier parte donde se reúnan sus miembros, allí sesiona
la Asamblea Nacional.
En este caso puede afirmarse que los ecos de las tragedias padecidas en el lento
camino hacia las democracias republicanas llegan al presente convertidos en farsa.
La farsa que enfrentamos por medio de esta acción, para desbaratar el ominoso
silenciamiento de un grupo de legisladores que se hicieron presentes en la Cámara
de Diputados y no pudieron ejercer sus mandatos.
Frente a esta situación cobran vigencia las palabras de un Fallo fundacional del
Sistema Republicano, dictado por la Corte Suprema de Justicia en el célebre caso

“Alem” del 15 de diciembre de 1893. Dijo el Tribunal que “En nuestro mecanismo
institucional, todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes
delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria. Al constituir el gobierno
de la Nación, ese pueblo dividió los poderes de esa soberanía en los tres grandes
departamentos en los cuales depositó el ejercicio de todas sus facultades soberanas, en
cuanto se refiriesen a dictar, ejecutar y aplicar las leyes en el orden nacional. Y con el
objeto de asegurar la estabilidad de ese mismo gobierno que el pueblo creaba, éste
estableció, en la misma constitución, ciertos artículos que limitaron sus propias
atribuciones soberanas, negándose a si mismo el derecho de deliberar ó de gobernar por
otros medios que los de sus legítimos representantes y declarando suspensas sus propias
garantías constitucionales allí donde una conmoción interior ó un ataque exterior, que
pusiese en peligro el ejercicio de la Constitución ó de las autoridades que ella crea, haga
necesario declarar el estado de sitio. De esta serie de prescripciones constitucionales
resulta que las facultades del estado de sitio, en cuanto se refiere a las autoridades
creadas por la Constitución, deben ejercitarse dentro de ella misma. El estado de sitio,
lejos de suspender el imperio de la Constitución, se declara para defenderla, Y lejos de
suprimir las funciones de los poderes públicos por ella instituidos, les sirve de escudo
contra los peligros de las conmociones interiores o de los ataques exteriores”.
Siguiendo la senda marcada por la Corte Suprema de Justicia, puede afirmarse que
cuando el Congreso Nacional declaró la emergencia pública en materia económica,
financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social
mediante la Ley 27541 tuvo en cuenta, entre sus objetivos esenciales, el sostenimiento de
las instituciones básicas del Estado de Derecho y el resguardo de los principios
republicanos de Gobierno. En este sentido, debe concluirse que ninguna emergencia
puede alzarse como justificación para prohibir el desenvolvimiento de las funciones
que la Constitución Nacional otorga a los actores como representantes elegidos
directamente por el pueblo de las Provincias y la Ciudad de Buenos Aires.
III. 3. LA REVISIÓN JUDICIAL DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO EN
LA JURISPRUDENCIA Y LA JUSTICIABILIDAD DE ESTE CASO.
Como es sabido, antiguamente, en el siglo XIX, se resolvió que el trámite de
sanción de las leyes era una cuestión que se encontraba, en principio, fuera del ámbito de
control los tribunales, por ser una materia “política no justiciable” (conf. CSJ caso

“Cullen v. Llerena” de 1893)8
.

No obstante, tal criterio ha quedado completamente superado en la actualidad,
toda vez que en varias ocasiones la Corte Suprema hizo excepción al principio según el
cual las cuestiones atinentes al proceso legislativo o a funciones privativas del Congreso
constituyen una materia en principio ajena a la facultad jurisdiccional de los tribunales de
justicia.
La evolución constitucional se ha hecho eco, del voto minoritario del célebre
precedente “Cullen v. Llerena”, en el que ya por entonces se sostuvo; “La base de toda
autoridad está en el derecho original del pueblo para establecer su gobierno, fundado en
aquellos principios que él creyere convenientes y adecuados a los fines de su propia
felicidad.
La Constitución Nacional es la manifestación escrita de aquella voluntad del
pueblo. Por ella, al reconocerse el hecho histórico de la existencia de la Nación y de las
Provincias, se determinaron las facultades respectivas de cada uno de sus gobiernos,
señalándose límites insalvables a la autoridad del uno y del otro, de manera que, en el
funcionamiento coordinado de ambos, pudieran girar dentro de la misma esfera, sin
chocar en sus evoluciones respectivas.
Pero se objeta que, no todas las causas que versan sobre puntos regidos por la
Constitución, pueden producir casos judiciales, por cuanto hay muchos actos emanados
de los poderes políticos de la Nación que no pueden servir de materia a un juicio ante
los Tribunales Federales.
La objeción es perfectamente pertinente y exacta. Las funciones políticas
privativas de los departamentos políticos del Estado, no son susceptibles de un juicio
ante los tribunales, cuando en el ejercicio de esas funciones no han puesto la ley o el acto
ejecutado en conflicto con la Constitución misma.

8 Por el contrario es justiciable la decisión del Congreso sobre los efectos de la intervención
federal, tal como lo decidió la Corte Suprema en el caso de la intervención en Santiago del
Estero “Zavalía, José Luis c/ Provincia de Santiago del Estero y Estado Nacional s/ Amparo”
en 2004. Allí la Corte analizó el debate parlamentario que declarara la intervención a la
Provincia de Santiago del Estero y ordeno “suspender el llamado a elecciones para
convencionales constituyentes, dispuesto por la ley local 6667…”

Pero cuando una ley o un acto del Poder Ejecutivo estén en conflicto con las
disposiciones, derechos y garantías que la Constitución consagra, siempre surgirá un
caso judicial, que podrá ser llevado ante los tribunales por la parte agraviada”.
9
(
En los casos más modernos, la Corte Suprema resolvió que constituye una materia
justiciable el examen de la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e
indispensables que condicionan la creación de la ley en el ámbito del Congreso (Fallos
256-566), o la invalidez de determinadas promulgaciones del Poder Ejecutivo (Fallos
268-351, 189-156), pues la primera misión consiste en ejercer el control de
constitucionalidad, descalificando todo acto que se oponga a la Ley Suprema.
Esta fue la jurisprudencia que se consolidó en los casos “Ciriaco Colella”, fallado en
1967; “Polino”, de 199410; “Servicio Nacional de Parques Nacionales”, de 1995 y
“Nobleza Piccardo”, de 1998; “Famyl S.A.”, de 2000; entre otros que mencionaremos.
En particular, la Corte Suprema ha considerado plenamente justiciables una
gama de casos que ―al igual que el sub lite― no pretenden reemplazar la
competencia de la rama legislativa, ni mucho menos las atribuciones de fondo que
la Constitución le asigna, sino que se limitan a asegurar el cumplimiento de los
Reglamentos que las cámaras legislativas se han dado a sí mismas en cumplimiento
del artículo 66 de la Constitución Nacional y la observancia de los procedimientos
reglados que allí se han fijado.
Así, la Corte Suprema admitió en numerosas ocasiones el control judicial de
validez constitucional de los procedimientos que lleva a cabo el Congreso en ejercicio
de facultades privativas (Fallos 324-3358, 327-1914, 329-3221), inspirada en el
conocido precedente de la Suprema Corte de EEUU, “Powell v. McCormak” (395
US 486), que entre otros aspectos determinó la competencia del Poder Judicial para
interpretar la Constitución y la revisión judicial de las decisiones de las cámaras del
Congreso por estar afectados derechos subjetivos. Ello tanto al interpretar normas de la
Constitución Nacional como los Reglamentos de las cámaras del Congreso, que revisten
carácter federal.
En esta línea de precedentes, y en especial respecto del control judicial sobre el

9 Disidencia del Ministro Dr. Varela conf. CSJ caso “Cullen v. Llerena” de 1893, Fallos 53:420.
10 Según lo expuesto en el Voto del Ministro Dr. Nazareno.

procedimiento de sanción de las leyes, reviste especial importancia el recaído en autos
“Nobleza Picardo SA c/ Estado Nacional ―Dirección General Impositiva― s/
repetición”, (Fallos 321-3487). La Corte Suprema consideró la cuestión de trámite
legislativo como justiciable y resolvió que “resulta con toda nitidez que no hubo acuerdo
entre la Cámara de Diputados y el Senado acerca del momento en que fenecería el
restablecimiento de la vigencia de las normas a que se refiere el art. 37 de la ley 23.763.
Es indudable entonces que ha mediado una manifiesta inobservancia de los aludidos
requisitos mínimos e indispensables para la creación de la ley, ya que al no haber sido
aprobado el proyecto por ambas cámaras, no pudo ser pasado al Poder Ejecutivo para
su examen y promulgación (conf. art. 69 Constitución Nacional, texto 1853-1860, y
artículo 78 del texto posterior a la reforma de 1994)”.
Más aún, la Corte Suprema ha revisado el cumplimiento estricto del reglamento
del Senado en el caso “Binotti”, de 2007, afirmando que este tipo de planteos
reglamentarios son judiciables: “Esa facultad del tribunal se ejerce no sólo cuando la
norma a interpretar es de aquéllas contenidas en la ley fundamental, sino cuando como
en el ‘sub lite’ se trata de preceptos reglamentarios federales dictados por una Cámara
en ejercicio de las facultades que aquélla le otorga en su art. 66. Si el Senado ha
autorregulado su funcionamiento a través del dictado de un reglamento, una hipotética
violación del mismo que lesionara derechos individuales no podría quedar exenta del
control de los magistrados de la república”.
11

A lo cual se suma, el criterio sostenido por la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, Sala III, en la causa “Pichetto” en la cual se afirmó
que “existe caso judicial que habilita la intervención de los tribunales, habida cuenta que
el presidente del Senado de la Nación ha convalidado a través del dictado del DPP 15/10,
un procedimiento reglamentariamente irregular…”.
12

En el reciente caso “Fernández de Kirchner, Cristina s/ Acción declarativa de
certeza”, a propósito de las facultades privativas del Congreso de la Nación, la Corte
recordó y ratificó lo señalado en Fallos 324:3358, “Constantino Lorenzo”, de que es una

11 CSJN, caso “Binotti, Julio C. v. Estado Nacional”, Fallos, el subrayado nos pertenece).
12 Caso citado anteriormente, el subrayado nos pertenece.

cuestión justiciable determinar si una Cámara del Congreso de la Nación ha actuado, o
no, dentro de su competencia, en los siguientes términos13:
“Las diversas excepciones a la deferencia que el Poder Judicial guarda respecto
de las facultades privativas de otros Poderes del Estado se sintetizan en dos supuestos.
Esta Corte, en primer lugar, debe velar porque ninguno de los poderes del Estado
actúe por fuera de las atribuciones que la Constitución les confiere y, en segundo
lugar, debe velar porque ninguno de esos poderes al ejercer esas facultades que la
Constitución les asigna de forma exclusiva se desvíe del modo en que esta autoriza a
ponerlas en la práctica (criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte en diversos
pronunciamientos y reiterado más recientemente en el caso “CEPIS”, en Fallos:
339:1077”.
En este caso, la situación planteada afecta la libre expresión de la voluntad de
los legisladores y legisladoras integrantes del Poder Legislativo, por el
avasallamiento a través de las vías de hecho de su labor parlamentaria, efectuada
por la Presidencia de la Cámara, en desviación de facultades que la Constitución le
asigna.
Allí radica la imperiosa necesidad que un juez de la Nación dirima esta
controversia sustentada en la violación del Reglamento de la Honorable Cámara de
Diputados, que afecta su funcionamiento como Poder Constituido, y que convalida el
accionar impuesto por el bloque mayoritario, que ha sorteado el estándar pautado por los
miembros de la H. Cámara de Diputados, para apartarse del Reglamento, en condiciones
temporales y excepcionales específicas.
En efecto, la materia a dilucidar no puede ser considerada bajo ningún
aspecto, del ámbito propio y exclusivo de la Cámara de Diputados; por cuanto la
cuestión a debatir es si el incumplimiento del Reglamento, ocasionada por la nulidad
de la decisión de prorrogar el referido Protocolo, afecta el adecuado funcionamiento
de la institución legislativa.
El agravio que fundamenta la presente acción tiene un doble carácter pues afecta
no solamente al ejercicio de la función pública de cada una de los Diputadas y Diputados
que sentados en sus bancas en la sesión del 1° de septiembre, sino que también afecta al
13 Cfr. Párrafo tercero del Considerando 2 del Voto de Mayoría..

funcionamiento del Poder Legislativo, por cuanto, toda norma emanada del Cuerpo
resulta en estas condiciones viciada.
La violación del Reglamento, a través de la renovación de un Protocolo
Excepcional, que no fue aprobada por consenso, tal como el mismo requería por expresión
y voluntad del Cuerpo legítimamente expresada, hiere fatalmente la legalidad del
funcionamiento de la Cámara de Diputados, causando un agravio concreto e inminente.
En síntesis, resulta de todo lo expuesto que la jurisprudencia vigente admite la
revisión judicial del trámite de sanción de las leyes y, en particular, tal como se ha
planteado en el sub lite, en lo que hace al cumplimiento del Reglamento dictado por la
Cámara de Diputados de la Nación a tal efecto.
III. 4. LA VIOLACIÓN DEL REGLAMENTO DE LA CAMARA DE DIPUTADOS
Se ha dicho que la sanción de los Reglamentos parlamentarios por cada
Cámara del Congreso constituye la más auténtica manifestación de su
independencia y autonomía normativa, toda vez que lo hacen por imperativo
constitucional (Art. 66), sin intervención de ninguna otra autoridad y debiendo sólo
ajustarse, a los preceptos establecidos por la Constitución Nacional y las leyes dictadas
en consecuencia.
Bien expresó Bidegain, que los Reglamentos pertenecen al tipo de las “leyes
constitucionales complementarias”, en razón de que su sanción está ordenada por Ley
fundamental.14 Asimismo Linares Quintana expresó, siguiendo a Mohroff, que las
normas de procedimiento parlamentario, escritas o no escritas, pueden ser
consideradas como el termómetro más seguro de la civilidad y de la libertad.15
V.S. advertirá la extraordinaria gravedad institucional de los hechos
producidos que han afectado los valores mencionados en la cita precedente, en uno
de los episodios más escandalosos de nuestra historia legislativa.
Conforme lo señalado y las constancias acompañadas, se encuentra acreditado que
la Presidencia de la Cámara nos consideró ausentes a las diputadas y diputados que

14 Bidegain Carlos M., “El Derecho Parlamentario Argentino” en Anales de la Academia de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Nro. 37, Buenos Aires, La ley, 1999, p. 49.
15 Linares Quintana, Segundo, “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, edición
1987, Tomo IX, págs..334/5.

estuvimos en el recinto sentadas/os en nuestras bancas, haciendo uso de la palabra
durante más de seis horas16

, una apreciación carente de toda congruencia y sentido lógico
a la bien podría calificarse como absurda. Pero por otra parte, fueron tenidas como
presentes las diputadas y diputados que no estaban en el recinto y que en cambio estaban
conectados en forma remota.
Y tal como lo sostuvimos, a raíz de esta circunstancia, es posible advertir las
siguientes violaciones del Reglamento de la H. Cámara de Diputados de la Nación:
a) Que la sesión comenzó y se desarrolló sin el quorum exigido por los arts. 64 de la
Constitución Nacional y 15 del Reglamento por haber tan solo 97 diputados y
diputadas presentes (los 90 de los tres bloques del Interbloque Juntos por el
Cambio y los diputados Nicolás del Caño, José Luis Ramón, Cecilia Moreau,
Cristina Álvarez Rodríguez, Daniela Villar y Sergio Massa), esto es, menos de los
129 que resulta ser el piso mínimo para dar observancia a esa regla.
b) Que por tal motivo el Presidente de la Cámara debió rectificar la afirmación de
que había quórum, declarar fracasada la sesión y autorizar las expresiones en
minoría de los diputados y diputadas presentes, tal como lo prevé el art. 36 bis del
Reglamento. Ante la postura empecinada del mismo, hicimos uso de la palabra
invocando que lo hacíamos como expresiones en minoría y a los fines de dejar
sentada la palmaria ilegalidad de lo actuado, formulando expresa reserva de
que no consentíamos que se hubiese conformado quorum, que fuese legal la
sesión, que se nos considerase ausentes, que estuviese prorrogado el Protocolo
de Funcionamiento Parlamentario Remoto y que en consecuencia fuese
válido tener por presentes a quienes estaban conectados por vía remota y no
presentes físicamente en el recinto; que no convalidaríamos esta grave
irregularidad por afectar la atribución de diputados y diputadas de ser tenidos por
presentes al estar en sus bancas en el recinto y la propia normalidad institucional
que manda observar el art. 36 de la Constitución Nacional; que el Presidente
incurría en una falsedad en oportunidad del desempeño de su cargo al dar por
formado el quorum constándole que no había un mínimo de 129 legisladores
presentes y que del mismo modo cometía otra certificación falsa si daba por
ausentes a los presentes y por presentes a los ausentes; que habríamos de impugnar
judicialmente lo actuado y que lo llamábamos a la reflexión y a reconsiderar

16 Tal como puede constatarse en la versión taquigráfica respectiva.

persistir en este atropello institucional y de ese modo evitar la vergüenza
institucional resultante.
c) Que debió darse cumplimiento al art. 22 del Reglamento y ordenar hacer leer por
Secretaría la nómina de quienes estaban presentes y quienes ausentes. Sin
embargo, pese a los múltiples pedidos que se efectuaron en este sentido, el
Presidente se negó sistemáticamente a hacer cumplir ese deber a la Secretaría,
seguramente para evitar el ridículo de hacerle decir a un tercero que las personas
que tenía a la vista a pocos metros de su estrado según su posición estaban
ausentes. Más allá de los registros fílmicos de la Cámara, de los medios de
comunicación y de la versión taquigráfica de la sesión, a todo evento debimos
requerir la presencia de un escribano público para dejar constatada, certificada y
asentada nuestra presencia y la de los ochenta y cuatro diputados restantes del
Interbloque Juntos por el Cambio en el recinto de sesiones.
d) Que debía darse lectura al acta de la Comisión de Labor Parlamentaria para poner
en conocimiento del Cuerpo la Resolución que según sus dichos había habilitado
la prórroga del funcionamiento telemático de la Cámara. Pese a los pedidos y a
que más allá de las posiciones divergentes en torno a los alcances interpretativos
de la voz “consenso”, lo cierto es que este instrumento era dirimente a los fines
de tener por vigente al Protocolo. El acta de prórroga de la Comisión de Labor
Parlamentaria era una condición necesaria para que fuese válida la sesión del 1°
de septiembre bajo modalidad telemática –aunque no condición suficiente per se,
ya que además debía resultar de la misma el consenso, es decir, el acuerdo de
todos sus miembros-, pero lo cierto es que esa acta jamás fue leída o exhibida, lo
cual, como dijimos, nos habilita a suponer que la sesión comenzó sin ese
instrumento.
El Presidente de la Cámara y los diputados ausentes que hablaban por medio de
pantallas situadas alrededor del recinto, dieron por toda respuesta que el Protocolo estaba
vigente porque se había prorrogado por acuerdo de los restantes miembros de la Comisión
de Labor Parlamentaria.
Esto a pesar de que, reiteramos, el acta en cuestión no se había leído ni exhibido,
ni al inicio de la sesión ni durante su desarrollo. Eran manifestaciones carentes de todo
asidero instrumental, en el mejor de los casos voluntaristas, pero que no se compadecían
con absolutamente ninguna evidencia empírica.

III. 5. LA VIOLACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 1680-D-20 Y LA INVALIDEZ DE
LA PRÓRROGA DISPUESTA
Cuando finalmente accedimos a la copia de dicha Acta el día 4 de septiembre, por
haber sido subida a la página Web, pudimos advertir además, que la misma no refleja lo
ocurrido en la reunión de Labor Parlamentaria del 1° de septiembre. Por lo que la misma
observa un grave vicio de falsedad ideológica, que la torna inválida.
En efecto, puede leerse que se dejó asentado que en el día 1° de septiembre se
reunieron los integrantes de la Comisión de Labor Parlamentaria, consignando un listado
incompleto de quienes realmente participaron de la reunión; para luego señalar que la
mayoría de los participantes acuerdan aprobar la segunda prórroga del Protocolo por 30
días hábiles, sin haber dejado asentado el disenso expresado por nuestros bloques,
entendido como falta de consenso, pese a que se solicitó en más de una oportunidad que
así se hiciera.
Dicha acta, además, ni siquiera cuenta con la firma de los integrantes de nuestro
interbloque que sí figuran como presentes, en tanto hubieran advertido de dicha maliciosa
omisión y por lo mismo, entendemos nunca llegó a sus manos para ser suscripta.
En el audio de un fragmento de dicha reunión que se acompaña como parte de la
documental, puede escucharse claramente, que cuando la diputada Moreau solicitó dar
por terminada la reunión expresó:
“Presidente le voy a pedir que demos por terminado, obviamente dar el uso de la
palabra a los diputados, pero que giremos el acta de labor y que se evalúe poner la
cláusula de nuestro bloque que deja habilitada la manera mixta de sesión”.
A lo que la diputada Silvia Lospennato, de nuestro interbloque advirtió:
“Me parece que le debíamos una respuesta más completa al Diputado Bucca porque se
de buena fe, digamos y su intención de acercar las posiciones, pero la verdad que las
propuestas que nos hacen es nada digamos no?.
Nosotros decíamos si se garantizaba la presencialidad pero quienes no pudieran asistir
por los motivos que hoy justifican todas las normas nacionales para no asistir a un
trabajo, asistir a un lugar o inclusive habíamos puesto manifestando la razón fundada
ampliándolo muchísimo más, al infinito, podíamos llegar a acordar. Pero la verdad que
la respuesta es no y eso es lo que volvió a empantanar esa discusión, y me parecía que
merecía conocer, tener esa respuesta concreta.

Y lo segundo es que en virtud de que hay una moción de la diputada Cecilia Moreau
queremos que conste el disenso del Interbloque de Juntos por el Cambio para la
renovación del protocolo.
Con nuestro disenso el protocolo no puede ser renovado, no es válido y todo lo que
suceda de ahora en adelante en la sesión será judicializado lamentablemente. Hubiera
preferido, aunque sea que acordáramos por hoy y siguiéramos discutiendo, o que
postergáramos la sesión de hoy y siguiéramos discutiendo. Cualquier solución era mejor
que la que nos vemos obligados a tomar de judicializar. ¿Saben por qué? Porque nada
de lo que se vote hoy va a ser válido, va a estar cuestionado. Ningún beneficiario va a
poder recibir nada de lo que se le pretenda dar, sumado a que manifiesto las dos leyes
no tienen los 2/3 (dos tercios) sobre tablas por lo cual no se van a poder tratar.
Así que me parece que vamos a ir a una judicialización para nada además, ni siquiera
va haber una ley. Les pediría que vuelvan a considerar la posibilidad de acordar por el
día de hoy y establecer el diálogo a partir de mañana. Si esta reconsideración no
avanza, que quede manifiesto el disenso de los 116 (ciento dieciséis) diputados de
Juntos por el Cambio a esta modalidad.”
Asimismo, mediante la lectura de la síntesis de la reunión que se hiciera en otro
documento labrado de la reunión, que también se adjunta, se pueden advertir estas
circunstancias.
Y es de señalar que cuando se le reclamó a la Presidencia la falta de las firmas de
los integrantes de nuestros bloques, argumentaron que el acta de prórroga anterior (por la
cual se consensuó la primer prórroga del Protocolo) no tenía todas las firmas de todos los
bloques; pero la diferencia fundamental está en que en aquella oportunidad, tal y como
refleja el propio acta del 2 de julio, todos los participantes acordaron prorrogar el
Protocolo y por ende, existió el consenso requerido para hacerlo.
Fue así que prescindiendo de las condiciones del punto C de la Resolución en que
en la sesión del 13 de mayo había aprobado el Protocolo, las que fueron cumplidas en la
primera prórroga del 2 de julio, expresaron los diputados y diputadas ausentes del recinto
que aparecían en pantallas, que los demás presidentes de bloque habían dado la venía para
la prórroga y que en todo caso ello configuraba un consenso porque eran todos salvo el
Interbloque de Juntos por el Cambio.

Ello implica desconocer la clara letra de la norma –la primera fuente de
interpretación según la Corte Suprema-, y el alcance y significado de la voz
“consenso”.
Según la Real Academia Española la definición es “Acuerdo adoptado por
consentimiento entre todos los miembros de un grupo”. https://dle.rae.es/consenso
En el plano jurídico la RAE lo define como una “Modalidad de adopción de
decisiones o acuerdos en el ámbito internacional que se caracteriza por la no oposición
de ninguno de los componentes del cuerpo decisorio a la adopción del acuerdo o
decisión” (Diccionario Panhispánico del Español Jurídico)
https://dpej.rae.es/lema/consenso
Como afirmamos en la sesión, consenso significa ausencia de disenso, una
voluntad común de los integrantes de un colectivo –en la emergencia los integrantes de
la Comisión de Labor Parlamentaria-.
Bajo esta premisa y en esta inteligencia fue que se empleó esta expresión para
aprobar el protocolo en la sesión del 13 de mayo.
Puede leerse que tal fue la intención en las deliberaciones llevadas a cabo los días
23; 28 y 29 de abril de este año en la Comisión Especial sobre Modernización del
Funcionamiento Parlamentario que preparó el proyecto de lo que finalmente sería el
protocolo.
Así, puede leerse a la diputada Daniela Marina Vilar (bloque FdT, Buenos Aires),
presidenta de la Comisión, expresar que “Es importante que tengamos en cuenta que este
protocolo requiere del consenso y de la firma –en este caso digital- de todos y todas los
que estamos acá, fundamentalmente porque es el espíritu de este protocolo”.
En el mismo orden, en la deliberación de esa misma Comisión del día 29 de abril,
el diputado Germán Pedro Martínez (bloque FdT, Santa Fe), dejó expuesto con meridiana
claridad que “consenso” no es lo mismo que la regla de mayoría, mucho menos cuando
se hace referencia a la Comisión de Labor Parlamentaria, que por sus características
específicas y no tratarse de un ámbito de emisión de dictámenes, se maneja por la regla
del consenso: “[…] Me parece muy importante seguir apostando a que la Comisión de
Labor Parlamentaria sea un ámbito de construcción de consensos y no de mayorías. Es
muy importante que podamos seguir en esa línea. Además, es una oportunidad histórica
que tiene la Cámara de Diputados. Es una de las reglas no escritas en el reglamento, que
a pesar de diferencias circunstanciales de mayorías y minorías, se ha ido respetando. Así
que creo que es muy bueno que respetemos esa tradición no escrita y que no generemos

situaciones de mayorías o de minorías agravadas que puedan llegar a complicar el
funcionamiento futuro de la Comisión de Labor Parlamentaria”; a lo que en la misma
línea la diputada Silvia Lospennato (bloque PRO, Buenos Aires) acotó que “Respetan los
acuerdos y, de alguna manera, -como decía el diputado Martínez-, eso deriva en el
respeto del consenso que siempre es la regla de la labor parlamentaria. Luego, los
presidentes de los bloques tendrán que seguir trabajando sesión tras sesión”.
Bajo esos auspicios tomó forma entonces el punto C. del Protocolo de
Funcionamiento Parlamentario Remoto. Claramente, la alusión a “consenso” como
mecanismo decisorio no tenía otro significado que el que le asigna la RAE.
Pero además, es la interpretación que avala institucionalmente la Cámara de
Diputados de la Nación en el Reglamento Comentado por Guillermo Carlos Schinelli,
editado por la Dirección de Información Parlamentaria de la Secretaría Parlamentaria
(https://www.hcdn.gob.ar/institucional/reglamento-comentado. html): “La CLP es un
ámbito en el cual las decisiones se adoptan por asentimiento (en otras palabras,
consenso). Es un campo propicio para la negociación, sin producirse votaciones
formales”.
En el mismo orden, diversos instrumentos jurídicos tienen al consenso por un
acuerdo de voluntades que abarca a la totalidad de las partes. La definición jurídica adopta
así el mismo sentido que el que tiene la voz “consenso” para la RAE.
Así, pueden listarse los siguientes instrumentos del derecho internacional público,
en tratados de los cuales la República Argentina es signataria: Tratado para la
Constitución de un Mercado Común entre la República Argentina, la República
Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay (art.
16); Estatuto del Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos (art.
17); Tratado Antártico (art. XX.1) y Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar (art. 161, que define al consenso como “ausencia de toda objeción formal”).
Por otra parte, en las instancias previas a la sesión y luego de no haberse alcanzado
un acuerdo en la reunión de la Comisión de Labor Parlamentaria, el presidente del Cuerpo
admitió en conferencia de prensa que “uno de los bloques de esta Cámara no ha arribado
al consenso para participar de la sesión de manera telemática o remota”.
Una integrante del oficialismo, la diputada Cecilia Moreau (bloque FdT, Buenos
Aires) también admitió en su intervención en la reunión de Cámara al momento de las
expresiones en minoría, que “no se había alcanzado el consenso”. Dijo la diputada
Moreau que “En primer lugar ratificar lo que por Secretaría se leyó que el acta de la

Comisión de Labor Parlamentaria fue firmada por la mayoría de los presidentes de
bloque que hoy participaron en esa reunión. Es cierto que no tiene consenso”. Empleó
la misma voz que utiliza el punto C. y de este modo reconoció que no se había dado el
supuesto de consenso entendido como acuerdo del conjunto o falta de disenso de uno o
más miembros.
Lo llamativo del caso es que el propio Presidente de la Nación admitió tal
circunstancia al día siguiente, en un discurso pronunciado con motivo del Día de la
Industria, en el que incluso sostuvo que la sesión no había tenido lugar precisamente por
no alcanzarse el quorum legal por falta de prórroga del protocolo. Más aun, instó a los
diputados a concurrir al recinto a sesionar.
Por lo demás, aún en la interpretación que se insinuó desde la presidencia de la
Cámara y por parte de algunos de los diputados y diputadas del oficialismo según la cual
el consenso es una suerte de mayoría calificada y que en el caso se habría verificado
porque la prórroga contó con el aval de todos los bloques menos tres de ellos, ha de decirse
que esos tres bloques que no prestaron su acuerdo nuclean a 116 diputados y diputadas
sobre un total de 257.
Es evidente que aun partiendo de esa premisa desajustada, tampoco existió una
mayoría notoria, pues no puede calificarse de esa manera algo que excluye de la
consideración al 45% de los diputados y diputadas.
Mucho menos si se considera que el Protocolo fue aprobado en la sesión del 13
de mayo por la casi unanimidad de 248 diputados y diputadas sobre 250 presentes.
Es una interpretación que se alza contra lo que significa el rol de la Comisión de
Labor Parlamentaria, ámbito en el cual no se vota sino que se alcanzan acuerdos por
consenso, precisamente porque no puede asignársele un valor igual a un bloque de un
solo integrante que a un bloque que tiene 116.
Tal como se expresó en las intervenciones en minoría realizadas en la sesión, el
propio tablero ubicado a la izquierda del estrado en el cual se nos señalaba como ausentes,
reflejaba la ausencia del consenso al expresar dos mitades casi idénticas.
Más aún, cuando el Presidente de la Cámara dio por iniciada la sesión, el tablero
que reflejaba a los diputados que estaban ausentes del recinto y vinculados al sistema
telemático, eran 131, con lo que era manifiesto que además de los 116 diputados y
diputadas del Interbloque Juntos por el Cambio, había otros 10 diputados que no
convalidaban el acuerdo: Rodríguez, Sarghini y Camaño (el bloque Consenso Federal
completo), Contigiani (monobloque Frente Progresista Cívico y Social y Estévez

(monobloque Socialista), todos ellos integrantes del Interbloque Federal. Tampoco estuvo
conectada la diputada Beatriz Ávila del monobloque Partido por la Justicia Social.
No se trató solo de una cuestión cuantitativa. Debe tenerse presente también que
todos ellos representan bloques integrantes de dos Interbloques.
Debe partirse de la base que el Reglamento de la Cámara de Diputados, así como
el de la Cámara de Senadores, en virtud del artículo 66 de la Constitución Nacional, no
es de cumplimiento disponible para quienes poseemos mandato como representantes del
Pueblo de la Nación argentina. Es decir, los reglamentos son leyes complementarias de
la Constitución y obligan a su estricto cumplimiento, como reglas imperativas para el
funcionamiento de los cuerpos legislativos.
No se trata de una imposibilidad física, en tanto quienes estábamos presentes en
el recinto podríamos habernos conectado a la sesión de facto llevada a cabo por el
Presidente: se trata de una obligación jurídica de respetar el Reglamento.
La idea del consenso y del respeto a las minorías tiene una larga tradición
constitucional, ya que la Constitución equilibra cuidadosamente las ramas del gobierno a
través de supermayorías o mayorías calificadas y consenso. Ello con el gran objetivo de
impedir que mayorías accidentales puedan destruir el gobierno representativo. Esta
fue una preocupación fundamental en el pensamiento de James Madison, expuesta en El
Federalista No. 10. Y por eso proyectó una república más amplia y abarcativa que
equilibrara las facciones entre sí, para que ninguna de ellas pueda oprimir a las otras.
En consecuencia, si el Presidente celebra una sesión al margen de su competencia
y en connivencia con la mayoría política a la que pertenece él y sus aliados,
desconociendo a otros bloques políticos, rompe con el sistema republicano diseñado por
la Constitución. Por consiguiente, dicha sesión de facto debe ser declarada nula, además
de las otras responsabilidades que correspondan.
Consecuentemente, es falso el argumento según el cual fue nuestra elección no
conectamos a la sesión de facto habiendo tenido la oportunidad de participar en ella, pues
antes que la voluntad personal de los funcionarios, e independientemente de ella en lo
concerniente a las normas de orden público, se impone el Estado de Derecho.
Ello no se ve conmovido por el hecho de que no haya existido consenso de esta
parte para la renovación de la prórroga del protocolo, puesto que dicho supuesto se
encontraba específicamente regulado en el protocolo, y se trata de una cuestión política

que en forma alguna puede entenderse como una habilitación a la celebración de una
sesión al margen de la ley.
Y en todo caso, no encontrándose vigente el Protocolo, por no lograrse el consenso
necesario para su prórroga, lo que debió haber hecho el oficialismo es haber convocado
a sesión presencial para votar el apartamiento del Reglamento nuevamente, con tres
cuarto de los votos válidos emitidos, para en todo caso, aprobar un nuevo Protocolo sin
el consenso de Juntos por el Cambio y el resto de los diputados que tampoco convalidaron
la prórroga indebida17. O en su caso, aprobar una modificación del Reglamento de la
Cámara con el tratamiento y las mayorías necesarias.
Si el 45% de los integrantes de la Cámara, evita que el oficialismo pueda
cumplimentar dichos pasos reglamentarios, es porque tiene un peso de importancia en las
decisiones legislativas.
Finalmente, es de señalar, que una decisión judicial adoptada el día 3 de
septiembre pasado, es decir con posterioridad los hechos que relatamos, tuvo por no
vigente al Protocolo por falta de prórroga.
La Sala IV de la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo de la Capital
Federal, en los autos “Frade, Mónica Edith s/ amparo”, Expte. N° CAF 1878/2020/CA1,
sostuvo “En este sentido corresponde advertir que el “Protocolo de Funcionamiento
Parlamentario Remoto” para la realización de sesiones virtuales en la Honorable
Cámara de Diputados de la Nación, aprobado el 13/5/2020, no se encuentra vigente en
la actualidad por no haber ocurrido la condición necesaria y obligatoria para ello, de
acuerdo a lo que estableció de manera expresa el legislador en su propio texto (vgr;
refrendo por consenso de la Comisión de Labor Parlamentaria para su nueva prórroga
de 30 días; según el punto C, de las “Consideraciones Generales” del Protocolo cit.)”
(el resaltado le corresponde al Tribunal).
Además de ello, reafirmamos que es fundamental para nuestros Bloques
Legislativos volver a las sesiones presenciales, como lo dispone el Reglamento, ya
que no se puede continuar con el sistema anterior, que impide el funcionamiento
adecuado para el tratamiento legislativo, no sólo de los proyectos vinculados a la
emergencia sanitaria, sino de otros de especial trascendencia institucional.

17 En este sentido, puede advertirse que no se han asistido al recinto pero tampoco se han conectado por
Webex ni VPN, los diputados Camaño, Rodriguez y Sarghini (Consenso federal); Contigiani (Frente
progresista cívico y social); Ávila (Partido por la justicia social) y Estévez Enrique (Socialista).

Obsérvese que una extensa cantidad de países han continuado las sesiones
presenciales y sólo excepcionalmente se han admitido procedimientos remotos.18
.
Podemos mencionar en tal sentido a Australia, Austria, Alemania, Andorra, Costa Rica,
Egipto, Estados Unidos, Reino Unido, Nueva Zelanda, Finlandia, Francia, Irlanda, Israel,
Italia, Holanda, Méjico, Portugal, Suecia, Suiza y Uruguay, entre otros ejemplos.
III. 6. LAS VIOLACIONES PRODUCIDAS QUE AFECTAN AL ORDEN
CONSTITUCIONAL REPRESENTATIVO, REPUBLICANO Y FEDERAL
Ya adelantamos que se han violado los siguientes Artículos de la Constitución
Nacional: 1, que establece como nuestra forma de gobierno la representativa,
republicana y federal, porque es evidente que este atentado institucional significa un
agravio a dichos principios fundamentales; 22, pues el pueblo no delibera ni
gobierna sino por medio de sus representantes, que en este caso han sido
absolutamente desconocidos; 31, porque se ha violado la supremacía constitucional;
33, porque allí se insiste en los derechos que nacen de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno; 36, porque incuestionablemente se ha tratado de
actos nulos que han afectado el orden constitucional y el sistema democrático; 37,
puesto que se han violado los derechos políticos del pueblo que eligió a sus
representantes para cumplir trascendentes funciones, que se vieron impedidas; 44 y
45, puesto que se afectado esas normas que regulan el adecuado funcionamiento del
Congreso y de la Cámara de Diputados; y 63, 64, 65, 66 y 75 y concordantes, ya que
se han violado las normas de funcionamiento legislativo, las prerrogativas y el
ejercicio de las competencias respectivas.
A ello hay que sumar lo antes expuesto en cuanto al Reglamento de la Cámara,
entres otras cuestiones analizadas, además de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos con jerarquía constitucional también desconocidos, que revelan
de manera incuestionable el grado de anomia y decadencia institucional que se ha
alcanzado.19

18 Véanse en la Web los informes de la “Inter-Parlamentary Union”, “Country compilation of
parliamentary responses to the pandemic”, además de los correspondientes a las Librerías del Congreso
de los Estados Unidos y del Reino Unido, entre otros.
19 Véase Carlos Santiago Nino, “Un país al margen de la ley”, Emecé, Buenos Aires, 1992 y
Antonio María Hernández, Daniel Zovatto y Eduardo Fidanza, “Segunda encuesta de cultura
constitucional. Argentina una sociedad anómica”, Eudeba, Buenos Aires, 2016

III. 7. LA MISION DEL PODER JUDICIAL
Vale la pena recordar a Joaquín V. González al respecto, en su célebre Manual:
“No son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantías, simples formulas
teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza
obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces
deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas
interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto, porque son la
defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no,
un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina”.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido recientemente en los
los autos : “Frente para la Victoria – Distrito Río Negro y otros c/ Río Negro,
Provincia de s/ amparo”20:
“ 8)… Cabe recordar que la necesidad de brindar una respuesta jurisdiccional oportuna
ante conflictos de materia electoral ha sido reconocida por esta Corte en varios
pronunciamientos. Tal como ha sido señalado con anterioridad, y reiterado el día de la
fecha en la causa CSJ 125/2019 “Unión Cívica Radical de la Provincia de La Rioja y otro
c/ La Rioja, Provincia de s/ amparo”, si bien “el derecho electoral tiende a garantizar la
efectiva vigencia del principio democrático de la representatividad popular (…) también
tiene como finalidad conducir regladamente el conflicto que toda competencia por el
poder supone, a través de medios pacíficos y ordenados según el imperio de las leyes. En
este aspecto, la normativa electoral busca dar certeza y poner fin a las disputas mediante
la rápida definición de situaciones jurídicas que trascienden el interés de los partidos, y
afectan el normal desenvolvimiento institucional” (Fallos: 331:866; 318:860 y 314:1784,
énfasis agregado)”.

“ 31) Que cabe reiterar que “interpretar la Constitución no puede significar adjudicarle
todos los alcances que, a juicio de la magistratura, pudiesen parecer meramente
convenientes o deseables pues ello desconocería el principio de la soberanía del pueblo
según el cual no son los tribunales los titulares del poder constituyente. Es inadmisible
entonces que, so color de ejercer la prerrogativa de revisar e interpretar el texto

20 CSJ 449/2019 ORIGINARIO.

constitucional, los jueces puedan modificarlo. De lo contrario, la Constitución podría ser
alterada de una forma diferente a la que ella prevé, quedando la voluntad del pueblo
declarada en ella sometida al simple arbitrio de un magistrado” (Fallos: 336:1756)”.
“32) Que en las condiciones hasta aquí expuestas, el exceso en sus facultades en que ha
incurrido la jurisdicción provincial al habilitar la oficialización de la candidatura del
actual gobernador resulta evidente, ya que mediante el pronunciamiento emitido se
pretende suplir la voluntad del constituyente expresada claramente en la previsión
contenida en el artículo 175 en examen. Es imposible concebir un Poder Constituido que
pueda, por designio e inercia, dejar sin efecto lo preceptuado por el Poder Constituyente
(cfr. causa CSJ 58/2013 (49-U)/CS1 “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago
del Estero c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, del 5 de
noviembre de 2013).
Y Considerando “33) Que finalmente, y ante la trascendencia que presenta la cuestión
sometida a consideración del Tribunal, se impone reiterar que “la obligación de respetar
y acatar el proyecto de república democrática que establece la Constitución Nacional pesa
también sobre los partidos políticos, por su condición de instituciones fundamentales del
sistema democrático (art. 38 de la Constitución Nacional). Es por ello que sus conductas
deben reflejar el más estricto apego al principio republicano de gobierno y evitar cualquier
maniobra que, aun cuando pueda traer aparejado algún rédito en la contienda electoral,
signifique desconocer las más elementales reglas constitucionales” (Fallos: 336:1756,
considerando 15).
IV.-PRUEBA:
A fin de acreditar la veracidad de nuestros dichos, se adjuntan y ofrecen las
siguientes probanzas:
a. DOCUMENTAL
Se acompaña copia de la siguiente documentación:
1.- Resolución de Presidencia de la HCDN 615/2020 por la que se suspenden las
actividades de la H. Cámara de Diputados de la Nación
2.- Expediente 1680-D-2020. Proyecto de resolución del Protocolo de Funcionamiento
remoto ingresado a la HCDN elevado por la Comisión Especial de Modernización del
Funcionamiento Parlamentario

3.- Orden del día N° 6 que contiene el dictamen de la Comisión de Peticiones, Poderes y
Garantías sobre Protocolo de Funcionamiento Parlamentario Remoto
(https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-138/138-6.pdf)
4.- Acta del 2 de julio de la Comisión de Labor Parlamentaria por la cual se prorroga el
protocolo de funcionamiento Parlamentario Remoto.
5.- Correo electrónico del 28 de agosto por el cual se cita a reunión de Comisión de Labor
Parlamentaria para el 1° de septiembre a las 11hs.
6.- Link de acceso a la grabación de la videoconferencia de la reunión de labor
parlamentaria del 1° de septiembre:
https://www.hcdn.gob.ar/secparl/dgral_info_parlamentaria/dip/labor/
7- Acta de reunión de los Señores Presidentes de los Interbloques y Bloques que
conforman la Comisión de Labor Parlamentaria celebrada el 1 de septiembre de 2020.
8.- Constancia certificada ante escribano público de la presencia de los diputados del
interbloque Juntos por el Cambio en el recinto el 1° de septiembre de 2020.
9.- Versión taquigráfica de la reunión de la Comisión Especial de Modernización del
Funcionamiento Parlamentario del 23 de abril de 2020. (En
https://www.hcdn.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cmparl/reuniones/vt/versio
n-23-04-2020.pdf)
10.- Versión taquigráfica de la reunión de la Comisión Especial de Modernización del
Funcionamiento Parlamentario del 28 de abril de 2020. (En
https://www.hcdn.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cmparl/reuniones/vt/reunio
n-28-4-2020.pdf)
11.- Versión taquigráfica de la reunión de la Comisión Especial de Modernización del
Funcionamiento Parlamentario del 29 de abril de 2020. (En
https://www.hcdn.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cmparl/reuniones/vt/reunio
n-29-04-2020.pdf )
12.- Desgrabación de la reunión de la Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamento del
23 de abril de 2020.
(https://www4.hcdn.gob.ar/comisiones/permanentes/cppyreglamento/cppyregla-%2029-
04-20.pdf )

13.- Fragmento de la conferencia de prensa del Presidente de la HCDN al concluir la
reunión de Labor parlamentaria del 1° de septiembre (En

14.- Versión Taquigráfica de la Reunión de Cámara del 1° de Septiembre (En
https://www4.hcdn.gob.ar/sesionesxml/provisorias/138-8.htm)
15.- Fragmento de la intervención de la Dip. Cecilia Moreau en la reunión de Cámara del
1° de septiembre (versión completa en https://youtu.be/0-UyVarq4YY).
16.- Fragmento de la intervención del Presidente de la Nación en el Acto por el Día de la
Industria el 2 de septiembre de 2020 (versión completa en
https://www.youtube.com/watch?v=7ckDQfiBPLY )
17.- Acta de votación del Protocolo de Funcionamiento Parlamentario Remoto en Sesión
de Cámara del 13 de mayo de 2020. (En https://votaciones.hcdn.gob.ar/pdf/acta/3975)
18.- Audio de la intervención de la Dip. Lospennato en la Reunión de la Comisión de
Labor Parlamentaria del 1 de Septiembre de 2020.
19.- Resolución de la H. Cámara de Diputados de la Nación por la que se aprueba el
protocolo de Funcionamiento Remoto en sesión del 13 de mayo de 2020 (En
https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2020/BAT2020/PDF/1680-
D-2020.pdf)
20.- Versión Taquigráfica de la reunión de la Comisión de Labor Parlamentaria del 1° de
septiembre de 2020.
21.- Impugnación presentada por los legisladores integrantes de la Comisión Bicameral
Permanente de Trámite Legislativo a la reunión de comisión del 24 de agosto de 2020.
22.- Expediente 4533-D-2020 presentado por los Presidentes de los Bloques integrantes
de Juntos por el Cambio sobre impugnación de la reunión y dictámenes de la Comisión
Bicameral Permanente de Trámite Legislativo del 24 de agosto de 2020.
23.- Citación a Sesión Especial para el martes 1° de septiembre, remitida por el Sr.
Secretario Parlamentario de la H. Cámara el viernes 28 de agosto.

24.- Fragmento de la intervención de la Dip. Lospennato en la reunión de Labor
parlamentaria del 1° de septiembre por la que se solicita quede constancia en el Acta el
disenso de los Diputados de Juntos por el Cambio.
25.- Resolución Sala IV Cámara Contencioso Administrativo Federal – CAF
1878/2020/CA1 “Frade, Mónica Edith s/ amparo” del 3 de septiembre de 2020.
26.- Página Web Oficial de la H. Cámara de Diputado de la Nación, www.hcdn.gob.ar ,
que acredita la condición de Diputados y Diputada de la Nación de los firmantes.
b. INFORMATIVA
Solicitamos se libren los siguientes oficios:
A) A la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, con domicilio en Av. Rivadavia
1864 de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de solicitar se informe sobre la calidad de
Diputados y Diputadas de los actores, si fuese desconocida, pese a ser de público y
notorio, como así también si se desconociese la autenticidad de las piezas acompañadas,
mediante la remisión de copias certificadas.
B) De resultar desconocida la autenticidad de algunas de las publicaciones periodísticas
acompañados como prueba, solicitamos se oficie a la empresa, diario, portal de internet,
entidad u organismo respectivo, a fin de que se expidan sobre su autenticidad.

V.- RESERVA DEL CASO FEDERAL
En consideración de lo expuesto, y para el supuesto de que V.S. no hiciera lugar
al planteo interpuesto, introducimos el caso federal y hacemos reserva de ocurrir ante la
CSJN por la vía que autoriza el artículo 14 de la ley 48, por violación de los principios
constitucionales mencionados ut supra y de los instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional otorgada por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.
VI.- PETITUM
Por lo tanto y en atención a los fundamentos expuestos a lo largo del

presente, a V.S. pedimos:
1° Se nos tenga por presentados, por parte y por constituido el domicilio a los
fines procesales.

2° Se tenga por ofrecida y acompañada la prueba y se ordene su producción y
agregación.
3° Se tenga presente la reserva del caso federal.
4° Oportunamente, se haga lugar a la demanda en todas sus partes y se declare
la invalidez y nulidad de la prórroga del Protocolo de Funcionamiento Parlamentario
Remoto, así como también de la Sesión Especial referida y de todos los actos que
impidieron nuestra función legislativa.
Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA.

El misionero
(Pedro Bonifacio Palacios – Almafuerte – 1911)

Para Bartolito Mitre, en la gloria.

“¡Escúpeme en la frente!”
(Ricardo Gutiérrez)

“4…. No hay caridad verdadera que no se enferme o que no se manche.
5.—Para subir hasta Jesús hay que bajar hasta Dimas, y para llegar hasta Dimas hay que dejar muy arriba el éter irrespirable de los inocentes y de los puros.
9.—El Dolor no huele a vinagre aromático, ni habla en verso, ni se lamenta en música, ni va a cenar a la fonda, como los cómicos, después de llorar.
18.—El corazón del bueno es comparable a las vendas que circundan las heridas; a medida que éstas van cicatrizando, aquellas van arrojándose impregnadas de pus y de sangre.
20 —No creas en la predicación de aquel abate perfumado de heliotropo, que sube a su púlpito con el corazón lleno, todavía, de las suaves impresiones de las Conferencias de San Vicente y de las fiestas de caridad de las duquesas, y que cruza, después, como un César, sudoroso entre sus encajes, por aquella elegantísima multitud cuya emoción artística él ha producido y cuy a admiración él ha conquistado. No creas en esa predicación… ¡es una página de Rossini!
21 —Cree, sí, en el propio San Vicente de Paul; sí, en el apostolado de aquel sacerdote ciego de caridad, enloquecido de evangelización, que ora se lanza por los desiertos de África y ora se mete en los tugurios de la ciudad, que son los desiertos de la civilización, para salir de ellos torturado de dudas, cubierto de maldiciones y carcomido de remordimientos.”
(Almafuerte. Evangélica XV).

I
De compasivos canes escoltado,
Sobre un bloque de piedra de la vía,
Zozobrante, vencido, en agonía,
Un Siervo del Señor cayó postrado.

Cual desgranada, mísera mazorca
Que saltó del maizal en el camino,
Parecía, más bien, el Peregrino,
Desecho deleznable de la horca.

Y era desecho mismo. La tonsura
No inmuniza del dolo y los pesares:
Del sagrado mantel de los altares
Se desprende, también, polvo y basura.

Como Pablo, el Apóstol de las Gentes,
Aquel vil protegido de sus perros,
Por mares, por estepas y por cerros
Corrió tras ilusiones eminentes…

¡Y allí, con su sayal hecho jirones
Y apoyando en un can la flaca diestra,
Aquel Fraile de Dios era la muestra
De cómo trata Dios los corazones!

II
Tal vez, una visión de faz macabra
Le sacó de su grande abatimiento,
Y al despertar aquel, su pensamiento
Se deshizo en el mar de la palabra.

Mudo debiera estar; pero, recuerda,
Y hablaría, quizás, amordazado…
Porque impera una ley que al derrotado
Le impone repicar la misma cuerda.

Y es propio del Dolor, joven o viejo,
Despedir melancólico relente
Y derramar, lo mismo que una fuente,
La cáustica lejía del consejo.

¡Virtud de la Tristeza, que percibe
Con profética luz, remotas huellas,
Como se ven más claras las estrellas
Desde la sombra fría de un aljibe!

III
Cual pudiera un bohemio, el Franciscano,
Se puso a platicar con su jauría…
¡No caemos del todo, sino el día
Que cuando pasa un can, pasa un hermano!

¡El ser Hombre es gemir, maguer los nombres
Con que tu pobre condición revistes;
Y por eso las bestias, que son tristes,
Cuando sospechan un dolor, son hombres!

Y yendo, sin querer, al punto fijo,
Como quien sus heridas palpa y frota,
Destilando su hiel, gota por gota,
A sus perros y a Dios, el Fraile dijo…

¡Dijo con tal verdad, que desde entonces
Pienso que las protestas de los viles,
Deben ser perpetuadas con buriles
En duras piedras y solemnes bronces!…

IV
«En este bajo, relativo suelo,
También para ser santo hay que ser listo:
No basta ir a una cruz para ir a Cristo,
Ni basta la bondad para ir al Cielo.

«La misma compasión requiere astucia
Para sellar con gloria su cruzada,
Si no quiere, después, ser arrojada
Sucia y hedionda, como venda sucia.

«Los sicarios del Bien han de ser yermos,
Duros, como filósofos estoicos:
Los médicos más nobles, más heroicos,
No lamen el sudor de sus enfermos.

«La Luz no triunfa, el Ideal no medra,
Sin un cierto brutal extorsionismo:
Cual un César sin ley, el pastor mismo
Gobierna con su palo y con su piedra.

«Reservan las Deidades sus primeros,
Sus más graves designios, en sus palmas;
Y reclutan su ejército en las almas
Que aceptan no valer, como los ceros:

«Espíritus soberbios de modestia,
Gemas incorruptibles de diamante,
Dentro de la caterva delirante
Que por lo mismo que delira, es bestia;

«Seres pura razón, seres jocundos,
Sin rebeldías necias de lacayo,
Que van sin pensamiento, como el rayo,
Que giran sin dolor, como los mundos;

«Corazones de ley que se consuelan
Con saber que después tendrán ventura,
Que no dieron jamás en la locura
De pretender dolores que no duelan;

«Focos de claridad, de luz terrible
Dentro su estolidez de sulpicianos,
Que saben que los ímpetus son vanos,
Que todo se ha concluido en lo posible;

«Almas sin ansiedad, almas estrella,
Que siguen mansamente su trayecto,
Sin comprender la fiebre del insecto
Que busca luz, para morir en ella…

«La azucena, la nieve y el armiño
Pierden su nitidez al microscopio:
El afán del análisis es propio
Del imbécil, del pérfido y del niño.

«Como chispa fugaz y estrofa trunca
Palpita lo Absoluto entre los pechos:
La verdad miserable de los hechos
No es la misma Verdad, ni será nunca.

«Inhumano, inconcreto, el Sacerdote
Ame a Dios sólo en Dios, y no en ninguno;
Y si al triunfo de Dios es oportuno…
¡Bese con la traición del Iscariote!»

Clamó, con el valor de los insanos,
El viejo Apóstol, sin temer su mengua,
Mientras los canes, con cristiana lengua,
Le ungían caridad sobre las manos.

V
Y siguió, con apostrofes más duros,
Y hablando a todos, pues hablaba solo:
«Más fría que los témpanos del polo
Tiene que ser el alma de los puros.

«Virtud es solidez, feroz arraigo
Que ninguna potencia desarraiga;
Y el puro ha de decir: caiga quien caiga,
Yo me quedo en mi torre… ¡y no me caigo!

«Con Amor, nada más, nadie resiste
La sugestión de una conciencia en ruina:
Vale más inyectarse de morfina
Que de una sola lágrima del triste.

«Con atrayente, gemidor murmurio,
Rueda la vida trágica del foso,
Y un perfume sutil y capitoso
Brota de los andrajos del tugurio.

«Unas mórbidas vírgenes aciagas
Riman en el Dolor coro nefando:
Hay un Luzbel sagaz que va volcando
Polvo de compasión sobre las llagas.

«La misma reacción sobre la injuria,
La propia indignación por el despojo,
En las fibras enfermas, siempre al rojo,
Se condensan y estallan en lujuria.

«Yo no sé de las raudas espirales
Por donde gira Dios sus voliciones…
¡Pero, yo sé de azules contriciones
Que acabaron en sucias bacanales!

«Pero, yo sé que a las virtudes áridas
Circundan Magdalenas infinitas,
Que vierten, las traidoras, las malditas,
Lágrimas de ansiedad como cantáridas.

«El débil no es inocuo, no es inerme
Como una frágil, vagabunda pompa;
No hay báculo de apoyo que no rompa,
Ni pecho compasivo que no enferme,

«Baja la Compasión a la Miseria,
Blanca la Compasión y perfumada,
Y resurge a la luz toda manchada,
Toda llena de taras y de histeria.

«Nadie podrá decir, yo soy el Pleno,
Yo soy el Intachado de seguro;
Pues el que quiera conservarse puro,
Muchas veces tendrá que no ser bueno.

«Hay, entre la Equidad y la Justicia,
Nada más que una feble sutileza…
¡Y entre la Caridad y la Pureza,
Un abismo, sin fondo, de inmundicia!»

Calló el Apóstol, y en su adusto ceño,
Como en un tronco escuálido de otoño,
Se sospechaba el cárdeno retoño
De un deleitable, de un nefando sueño.

VI
Mas, levantando el sórdido capucho,
Toca de su radiante, calva testa,
Dijo, con voz de llanto y de protesta:
«Yo soy el miserable que amó mucho.

«Soy el que puso paz en la discordia,
Pan en el hambre, alivio en las prisiones,
Y en la obsesión tenaz, más que razones,
Puso, sin razonar, misericordia.

«Yo derramé, con delicadas artes,
Sobre cada reptil una caricia:
No creí necesaria la Justicia
Cuando reina el Dolor por todas partes

«Con sublime, suprema Democracia,
Cualquier hombre fue hombre en mi presencia:
No dividí jamás en mi conciencia,
Cual un escriba infame, la Desgracia.

«Yo miré con espanto al miserable,
Con el espanto del Caín primero,
Cual si yo—¡pobre sombra, todo entero!—
Fuese de su miseria responsable.

«Yo entendí que los éxitos ultrajan
La equidad del Señor y de sus dones;
Pues, por un triunfador hay mil millones
Que más abajo de sí mismos, bajan.

«Yo repudié al feliz, al potentado,
Al honesto, al armónico y al fuerte…
¡Porque pensé que les tocó la suerte,
Como a cualquier tahúr afortunado!

«Yo tuve la tendencia, la costumbre,
De poner mi saliva en las montañas;
Pero, les di sin pena mis entrañas,
Cada vez que dejaron de ser cumbre.

«Yo veneré, genial de servilismo,
En aquel que por fin cayó del todo,
La cruz irredimible de su lodo,
La noche inalumbrable de su abismo.

«Yo devolví su cetro a la Locura,
Fomentando en las almas anormales,
El gesto imperatriz de los fatales,
La rigidez papal de la tonsura.

«Yo hice del corazón y la cabeza
Para la turpitud, sagrados muros;
Porque juzgué que los que nacen puros
Tienen su protección en su pureza.

«Yo quebré la violencia de los rayos
Que lanzan a lo mísero las leyes,
Postrándome a los pies de tales reyes…
¡Que no podrían ser ni mis lacayos!

«Yo me puse a la zaga de la Ciencia,
Manteniendo los fueros de lo Impío:
Cuando la vi negar el Albedrío,
Vi que no puede haber sino Inocencia.

«Yo tendí sobre todos, como un manto,
Mi noción supersabia del Derecho:
Dije, que a cada mácula de un pecho
Corresponde una lágrima de llanto.

«Yo renuncié a las glorias mundanales
Por el arduo desierto solitario,
Para sembrar, también, abecedario,
Donde mismo se siembran los trigales.

«Yo tuve mi covacha siempre abierta
Para cualquier afán, falaz o cierto,
Y tan franco, tan libre, tan abierto,
Mi hermoso corazón como mi puerta.

«Yo deliré de hambre sendos días,
Y no dormí de frío sendas noches,
Para salvar a Dios de los reproches
De su hambre humana y de sus noches frías.

«Yo recibí el sarcasmo pestilente
Que de los senos presidiarios corre,
Como el santo de piedra de una torre
Las caricias del sol sobre su frente.

«Y a pesar de ser bálsamo y ser puerto,
De ser lumbre, ser manta y ser comida…
¡A mí nadie me amó sobre la vida,
Ni nadie me honrará después de muerto!»

Como rueda, filtrando los breñales,
El manantial nervioso y cristalino,
Comenzó, por la faz del Peregrino,
A desatar el llanto sus raudales.

Y a la intensa emoción que trascendía
De aquel solemne rostro taciturno,
Un aullido de pánico nocturno
Lanzó, como un lamento, la jauría.

¡No hay gemido, no hay sombra, no hay entierro,
No hay soledad, no hay llama que se apague,
Que no reciban, sin que nadie pague,
Los misereres clásicos del perro!

VII
Y el Apóstol siguió con voz airada,
Por poner a sus lágrimas un punto:
«¡Soy lo que ya no es!… ¡Soy el trasunto
De la soberbia de Satán, domada!

«La Caridad es Dios, y es la más bella,
La más profunda nota del Calvario;
Pero, piense, también, el temerario,
Que Jesús no es camino, sino estrella.

«La Caridad es Dios, como el capullo
Tiene que ser perfume y hermosura;
Pero, la caridad de la criatura
Surge del Egoísmo, y es Orgullo.

«La Caridad es Dios: sin el afecto,
Sin la nefanda sensación del lodo…
¡Sí, Dios es Caridad; mas sobre todo,
Es Suma Voluntad de lo Perfecto!

«Sepa la Humanidad, la loba hirsuta,
Víctima de los delirios de sus tenias:
Su morbosa explosión de neurastenias
No puede ser jamás Vida Absoluta.

«Sepa la Humanidad que yo me temo,
Que cuando el día sin dolor encuentre,
Se ponga a contemplar su propio vientre,
Presentando la espalda al Bien Supremo.

«Sepa que su labor, que sus heridas,
Que la trama sutil de sus pasiones,
Vibran, con prodigiosas radiaciones,
Al porvenir más hondo referidas.

«Sepa que lo doliente, que lo triste,
Retoma fuerzas nuevas en la tumba…
¡Que caiga, que retorne, que sucumba,
Si el ambiente de fragua no resiste!

«¡Y sepa que cualquier razonamiento
Consigue la verdad y tanto brilla,
Como la luz fugaz de una cerilla
Sobre la luz astral del firmamento..!»

VIII
Y transportado al fondo del Nirvana,
O, como buen genial, contradictorio,
Prosiguió razonando perentorio,
Sin ver, en su razón, Razón humana:

«Los hijos de la Sombra y el Prostíbulo,
Miente la Compasión, no se redimen:
Nacieron con el síntoma del Crimen
Y el fervor inefable del Patíbulo.

«Como la herida que se cierra en falso,
Cualquier choque fortuito los encona:
Anhelan, como el genio una corona,
Su Hospital, su Presidio y su Cadalso.

«Y el Mal es mal: lo mísero, lo inmundo,
Lo formado de pústulas y lamas,
Debe rodar al centro de las llamas
Para salvar de su contagio al mundo.

«Hay un fin, hay un plan, hay un camino,
Hay un punto de cita, hay un miraje,
Hay un afán de búfalo salvaje…
¡El afán migratorio del Destino!

«Y hay que llegar al fin, reacio potro,
Saltar hacia lo azul, sin miedo alguno:
El bien de las crisálidas es uno,
Y el bien de los arcángeles es otro.

IX
«Caridad, Compasión: palabras huecas,
Llanto de cocodrilo plañidero…
¡Si una santa mujer, si un jardinero,
Abonan su jardín con hojas secas!

«Felicidad total: maldito nombre,
Consigna del cobarde y del tirano…
¡La perfección en sí del cuadrumano,
Tal vez hubiese suprimido al Hombre!

«Ser algo es ser esclavo: no hay libertos…
¡Todo marcha en la lógica Suprema:
Desde el collar de soles de un sistema,
Hasta cualquier montón de insectos muertos!

«En vano, Chusma sacra, en vano jipas…
Tienes que trasponer los Infinitos,
Como avanza el rocín bajo tus gritos,
Arrastrando al andar sus propias tripas!

«En las olas que te alzan y voltean,
Ruedas al más allá, roja burbuja,
Sin saber la razón que te rempuja,
Como no sabe un buey por qué le arrean.

«En vano, Viejo Adán, en vano exhalas
Blasfemias de Titán al monte asido:
El que vendrá después, el Prometido,
Sólo será un cerebro con dos alas.

«El Mejor no eres tú, pálido rastro,
Tímida tentativa en la redoma,
Como cualquier semilla no es la poma,
Ni cualquier fuego cósmico es un astro.

«Vas a tu Superior, a tu Distinto;
Y ese no te tendrá ni amor ni envidias,
Como los blancos mármoles de Fidias
Nunca se doblan a palpar su plinto.

«Tú caerás en la sombra, y el Ser Nuevo
No ha de pensar que fue tu desarrollo,
Con la suma sapiencia con que un pollo
Rompe y olvida la prisión del huevo.

«Tú caerás en la sombra, como el cable
Que fue para escalar muro enemigo,
Como caen las películas del trigo
En la racha de viento inescrutable.

«Tú caerás en la sombra impenetrada
Donde yace la cáscara ya rota…
¡Donde van las palabras del idiota,
A la nada sin nada de la Nada!»

Cual un Moisés altísimo y tonante
Destacado en la luz del horizonte,
Parecía que hablase desde un monte,
Trágico de razón, el Mendicante.

X
Y cual un César loco, cuyo manto
Desgarra él mismo y en el lodo arroja,
Se puso a deshojar, hoja por hoja,
Su propio enorme corazón de santo:

«Como madre sensual dejé mi beso
Sobre cada bubón de los leprosos:
Y aquellos besos… ¡ah! son espantosos,
¡Pudren hasta la médula del hueso!

«Iracundo de Amor, rompiendo trabas,
No puse a mi bondad ninguna linde:
Y la fría Razón, que no se rinde,
Deshonró mi tonsura con sus babas.

«Como el ángel de Asís, el gran cristiano,
Quise decir también ‘hermano Vicio’,
Y produje la sombra y el desquicio
Dentro de mi cerebro soberano.

«Cargué la Cruz sobre mi espalda recia,
Con la fe de un jayán de ardientes nervios:
Y aquella Cruz no es carga de soberbios…
¡No es un deporte olímpico de Grecia!

«La pensé un talismán, que, no sé cómo,
Consagra privilegios nunca vistos:
Y Ella, sobre los falsos Jesucristos,
Pesa como cien lápidas de plomo.

«Quise imperar sobre la res vencida
Poniéndole mi gloria por escudo:
Y aquí yazgo, famélico, desnudo,
Promiscuando su cueva y su comida.

«Pretendí ser el Único, el más solo,
El que no se apoyase en vida alguna:
Y estoy, como un expósito sin cuna
Bajo la noche frígida del Polo.

«Soñé forjar, por fin, no sé qué obra,
Con mi sola, gentil conducta extraña:
Y este mundo burgués, que no se engaña,
Me pisa, sin mirar, como a su sombra.

«¡Por eso masco la áspera corteza
De mi propio desprecio indefinible,
Con la vil sensación de lo imposible
Clavada, como un clavo, en mi cabeza!…»

No pudo proseguir… Seco, rabioso,
Como el gemir de formidable llanta,
Restalló, de repente, en su garganta,
Suma de sus angustias, un sollozo.

Aquel hondo mugido vibró tanto,
Que traspasó recónditos confines,
Y sus propios hermanos, los mastines,
Se volvieron al Fraile con espanto.

XI
Se repuso por fin, y resumiendo
En epílogo intenso su discurso,
Comenzó a despedirse del concurso
Que a su largo gemido fue surgiendo:

«Todo es contradictorio, todo vago,
Todo se ve al través de una penumbra:
La misma antorcha que en la noche alumbra
Sirve para el incendio y el estrago.

«Siembran dos jardineros su simiente,
Idénticas las dos, una mañana:
Y el primero cosecha una manzana,
Y el otro, miserando… ¡una serpiente!

«Yo no sé qué pragmáticas malditas
Fulminan a mis obras más amables,
Cual migración de bestias formidables
Sobre una floración de margaritas;

«Mas yo sé que mi cruz, justa o injusta,
Me postra de rodillas en el barro,
Como sabe la res que tira un carro,
Que le rasgan las carnes con la fusta;

«Mas, yo sé que mi verbo, que mi lema,
No tienen alma ya donde prosperen,
Como saben los Césares que mueren
Que no se pondrán más una diadema;

«Y yo sé que mi propio epitalamio
Canto aquí, de mis bodas con la tumba…
Como el pobre albañil que se derrumba
Sabe que va cayendo del andamio.

XII
«De la más ruin pasión a la más alta
Pasan frente de mí sin que yo sepa.
Llegué por fin. Ya estoy sobre la estepa
Donde la sombra de sí mismo falta.

«Fui grande en el soñar y fui pequeño
El día de la acción, y eso me pierde…
¡Pero, no quiero yo que se recuerde
Que ya es una virtud tener un sueño!

«Que sobre mí su maldición irradie
La conciencia vulgar, la ley del hombre,
Perdí persona, posición y nombre,
Y, para bien del Bien, ya no soy nadie.

«Nadie soy, en verdad, pues no me queda
Ni un ápice de luz, ni un leve perno:
La musa de lo cósmico y eterno
Cerró sus alas… ¡encallé mi rueda!

«Se desató el ciclón. Dios me desgaja,
Y el Criterio de Dios no se interrumpe…
¡Si el volcán de sus cóleras irrumpe,
Arde su Creación como una paja!

«Yo mismo, sin piedad, no me perdono
Este luchar frenético de Olimpia:
Criminal es un bien que nada limpia,
Castigo es una cruz que no es un trono.

«Sin ley, ni hogar, ni patria, ni destino,
Como las hojarascas de la selva,
Dejaré de sufrir cuando me vuelva
Polvo bien pisoteado del camino!…

XIII

«Pero, no quiero yo, de ningún modo,
Que me perdonen teólogos ateos…
¡A quien se absuelve, al absolver los reos,
Es al sublime Artífice de Todo!

«Prefiero que los sabios, casi estetas,
Que llaman al dolor ‘idiosincrasias’,
Pongan motes en griego a mis desgracias…
Para cobrar más caro sus recetas.

«El Perdón es la mácula de cieno
Puesta sobre la clámide de un nombre…
¡Porque tengo amarguras, ya soy Hombre,
Y porque soy un hombre, ya soy bueno!

«Hablen los impecados, a porfía;
Desescamen la red de sus escamas…
¡Digan si saben, al dejar sus camas,
Cuál será su belleza de aquel día!

«Cuando el Hijo de Dios, el Inefable,
Perdonó, desde el Gólgota, al perverso…
¡Puso, sobre la faz del Universo,
La más horrible injuria imaginable!

«Sepa por primer vez, el presidiario,
Y alce su frente mustia y lapidada:
El más vil… es una alma destinada
Como el propio Jesús, a su Calvario!

«Somos los Anunciados, los Previstos,
Si hay un Dios, si hay un Punto Omnisapiente;
Y antes de ser, ya son, en esa Mente,
Los Judas, los Pilatos y los Cristos!»

XIV

Dijo, y al ver que con cobarde espanto
Murmuraba la turba, gritó fiero:
«¿Dónde está el miserable que primero
Vino a regar mi pecho con su llanto?

«¿Dónde está, dónde rasca los residuos
De su mordiente lepra inveterada…?
¡Para lanzar a él toda esta nada,
Y untarle mis consuelos más asiduos!

«¿Dónde está, dónde gime, sin la sombra
De mi pecho de madre sin rencores?
¡Para tejerle un camarín de flores,
Y tenderme a sus pies como su alfombra!

«¿Dónde oculta sus pálpitos de lobo?
¿Dónde esgrime su trágica energía?…
¡Para ponerme yo como vigía,
Mientras urde su crimen y su robo!

«¿En qué frío pretorio, en qué portales
Tiembla bajo la toga de sus jueces?…
¡Para decir, para gritar mil veces:
El Juez y el Criminal son anormales!

«¿Qué rincón de hospital le da su asilo?
¿Quién estudia su mal como en un perro?…
¡Para ponerme yo bajo del hierro,
Que desgarra esas carnes con su filo!

«¿Dónde está su cadáver sin mortaja,
Caliente, todavía, y ya deshecho?…
!Para rajar el roble de mi pecho,
Y labrarle los muros de su caja!

«¿Dónde están sus despojos sin hermanos,
Sin nadie que a gemir se les arrime?…
¡Para poner mi corazón sublime,
Como una flor de púrpura en sus manos!

XV

«¿Quién proclama el imperio de lo Injusto?
¿Quién afirma que a Dios todo le cuadre?..
¡Si Dios no puede herir, sin ser mal padre,
Ni siquiera la rama de un arbusto!

«¿Por qué concebirán todas las mentes
Apóstrofes al Crimen, fulminarios?
¡Si los propios chacales sanguinarios,
Como un blanco vellón, son inocentes!

«¿Qué moral puede ser esa siniestra
Que mata todo impulso en la criatura?…
¡Si la sola razón que no es locura,
Es hacer Razón misma, de la nuestra!

«¿Quién habla de Deberes, de Derechos,
De arrojar a los malos a una pira?…
¡Si ellos viven sus vidas, sin mentira!
¡Si no pueden dejar sus propios pechos!

«¿Qué sable justiciero es esa daga
Que sólo hiere frentes sin diadema?…
¿Por qué no abisma el sol, cuando nos quema?
¿Por qué no seca el mar, cuando nos traga?

«¿Por qué le ha de dejar el Universo
Vasto campo a la luz para que vibre,
Y el corazón de Adán no ha de ser libre,
Y el alma ha de rimarse como un verso?

«¿Qué Ciencia miserable es esa ciencia
Que nada sabe más que el primer día?…
¿Qué remedia con ver una insanía
Donde antes vio pasión y no demencia?

«¿Por qué no es el amparo y el abrigo
Del insólito y túrpido y obscuro?
¿Por qué no se levanta como un muro,
Entre cada infeliz y su castigo?

«¿Porqué no dice, cuando el viento brama,
Que hay una aberración en el ambiente,
Y dice que hay un loco delincuente
Cuando la sangre ajena se derrama?

«¿Qué hace de su saber, que yo no envidio,
De sus ansias de honor, que no son pocas,
Que no empieza a curar las almas locas
Y hunde para in eternum el Presidio?…»

XVI

Todos le contemplaban descubiertos,
Cual si les atrajese algún abismo,
Y él, entonces, se alzó sobre sí mismo,
Y exclamó con los brazos bien abiertos:

«Ven a mí, recua inmensa, hija del llanto,
Escala del feliz, Luzbel hediondo…
¡Tengo todo el secreto de tu fondo,
Por la misma razón de que soy santo!

«Ven a mí, rey enfermo, vil canalla,
Quiero que con tus lágrimas me mandes:
Yo soy como aquel grande entre los grandes
Que no dobló su frente en la batalla.

«Sombra y luz, piedra y alma, seso insano
Y ángel lleno de dudas y malicia:
Yo no sé de Razón ni de Justicia…
¡Sólo quiero saber que soy tu hermano!

«Chusma ruin, que tus dedos como sondas
Hurguen en las heridas de mi brega,
Y palparás al menos, si eres ciega,
Que las hechas por ti, son las más hondas.

«En tu árido desierto, soy la palma,
Que fue sombra, fue templo y fue cenáculo;
Ven a mí, que devore tu tentáculo
Los ubérrimos dátiles de mi alma.

«Mi concepto del triunfo no consiste,
Ni en lucir, ni en mandar, ni en tener suerte:
Yo soy el triunfador y soy el fuerte,
Porque no me acobardo de lo triste.

«Ven a mí, monstruo amigo, no estoy muerto,
Como no muere nunca una gran lira:
Que otros vivan la ley, que es la mentira,
Yo vivo los impulsos, que es lo cierto.

«Aquí estoy, si me manchan tus minucias,
Tus terribles minucias, más me place:
El obrero mejor, el que más hace,
Tiene las manos, más que todos, sucias.

«Y odie el feliz, que es bestia, esta mi fiebre;
Y me ultraje y repudie, y dé de coces…
¡Yo amo la libertad, como los dioses,
Y el feliz, como el asno, su pesebre!

«No me causa pavor, ni me difama,
Envolver con mi llanto tu persona:
No soy el Cristo-dios, que te perdona…
¡Soy un Cristo mejor, soy el que te ama!

«Quiero que el salivazo inexorable
Que cae sobre tu testa, desde arriba,
Mi soberana testa lo reciba,
Primero que la tuya irresponsable.

«Pise sobre mi cuerpo, no perdone,
Toda la Sociedad, pise y apriete:
No habrá de conseguir que la respete,
Ni logrará jamás que te abandone.

«Aquí estoy, que tu enorme espumarajo,
Cual una enorme injuria, se derrame…
¡Enorme cruz, enormemente infame,
Quiero flotar en ti, como un andrajo!

«Bajé al abismo, con el alma llena
De una perpetua luz que no se agota:
Soy miseria, soy ruina, soy derrota…
¡Pero, por ley fatal, soy azucena!

«Me quebré, me rompí, como una clara,
Bruñida copa de cristal sonante;
Pero, me queda inspiración bastante,
Para incendiar el Sol, si se apagara.

«No hay Jordán que me lave de los rastros
De tu cáustico roce de vestiglo:
Pero, yo rodaré, de siglo en siglo,
Proyectándote luz, como los astros.

«¡Pulpa sin gratitud, no sabrás nunca
Que yo luché con Dios, que te moldea!»…
Y se quedó de pie, como una idea
Que se va del cerebro y queda trunca.

Pedro Bonifacio Palacios, Almafuerte, El Misionero, 1911

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