sábado, mayo 30, 2026
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madres bien plantadas

MADRES BIEN PLANTADAS
plantando por sus hijes

 

MADRES BIEN PLANTADAS

MACAME SANTA FE

 

En el año 2018 el doctor Jorge Henn, que entonces era diputado provincial, nos pidió colaboración para presentar un amparo en representación de la Asociación Civil MACAME Santa Fe.

Son un grupo de mujeres, madres de niños con enfermedades, que cultivan cannabis en sus casas para aliviar los padecimientos de sus hijes.

Interpusimos entonces un amparo por la Asociación y por tres de las madres pidiendo que se despenalicen las conductas que ellas realizan cotidianamente: el cultivo doméstico de cannabis para realizar preparados terapéuticos que proporcionan a sus familiares.

La cautelar que solicitábamos (suspensión de persecución penal mientras dure el trámite de la causa) fue rechazada. Pero seguimos avanzando hasta la sentencia de primera instancia, la que resultó desfavorable.

Básicamente el juez Federal N° 1 de Santa Fe nos dijo que debíamos esperar a obtener productos industriales y que no podían las madres seguir cultivando porque ello estaba claramente prohibido por la ley 23737 de estupefacientes.

Apelamos la resolución ante la Cámara Federal de Rosario, y los camaristas también sentenciaron contra las madres, considerando que preparar remedios es una actividad que solamente pueden hacer los laboratorios habilitados.

Ambas instancias se muestran afectadas por la fama de la marihuana, siendo que las aceites y tinturas no tienen ninguna propiedad estupefaciente. En verdad, es más parecido su uso al de una infusión de Valeriana o de tilo, que a un medicamento.

Interpusimos entonces Recurso Extraordinario Federal Ley 48, y la Cámara nos concede la elevación para ir por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En febrero de 2022, la Corte eligió a nuestra causa MACAME para su mecanismo de audiencias públicas, de modo de ampliar la base de debate público sobre el autocultivo de cannabis, y lograr una resolución que actualice la imperatividad legal vigente.

Durante los días 27 y 28 de abril de 2022 deberemos comparecer ante la Corte para exponer nuestros argumentos. Junto con las madres estaremos los abogados Domingo Rondina, Guillermina Fregona y Mariano Bär.

Del otro lado estarán la Procuración General de la Nación, y la Defensoría General de la Nación, que ya dictaminó en favor de la despenalización que piden las madres.

Y estará la Provincia de Santa Fe, a través de su Fiscalía de Estado, la cual fue citada como tercero desde la primera instancia, y lamentablemente siempre se opuso al pedido de las madres, y -contrariando las leyes y decretos provinciales a favor del cannabis medicinal- dijo que no tenía nada que opinar sobre nuestro pedido.

Además, quienes se han presentado para hablar como Amigos del Tribunal, serán escuchados en esos días de audiencia, por lo menos aquellos más relevantes que la Corte seleccione para exponer presencialmente.

La sociedad nos estará mirando. Tenemos que construir un nuevo derecho a la salud, que respete las opciones privadas de las personas que sufren, y que les permita utilizar plantas que pueden sanar o -por lo menos- disminuir el dolor.

Compartimos a continuación la demanda, y el haciendo click AQUÍ el expediente completo para descargarlo.

También todos los AC en causa MACAME están aquí, escritos presentados por Amici Curiae. Fueron 18, dos en contra (diciendo que cultivar con la finalidad medicinal implica peligro de expansión de las drobas) y dieciséis a favor de MACAME, algunos muy relevantes.

 

NOTA: si querés colabora con las mamás de MACAME podés hacer una pequeña trnaferencia de dinero al CVU “macamealacorte”.

 

DEMANDA 

 

Ref.: MACAME y otras c/ PEN s/ amparo

Promueve acción de amparo contra el Estado Nacional Argentino – Poder Ejecutivo;

Solicita medida cautelar muy urgente;

Hace reservas del caso federal.

PRODUCCIÓN DOMÉSTICA DE ACEITE DE CANNABIS PARA USO MEDICINAL PERSONAL

Sr. Juez Federal:

Asociación Civil MACAME, personería jurídica Resolución IGPJ N° 866/2017, representada por su presidenta María Laura Acosta y su secretaria Yanina Viviana Bustos, quienes también comparecen por derecho propio y en representación de sus hijos menores “NN” y “TC”, respectivamente, Jorgelina María Mercedes Mosconi y Valeria Córdoba, por derecho propio y en representación de sus hijos menores “MDAM” y “DC”, todos con el patrocinio letrado de los Doctores Domingo Rondina, Jorge Henn y Mariano Bär, abogados, con domicilio legal que se constituye en calle Francia 3352 de la ciudad de Santa Fe, Provincia de Santa Fe, y domicilio electrónico en CUIT 20-24214505-5 –Dr. Rondina-, CUIT 20-20319381-6 –Dr. Henn- y CUIT 20-31567640-2 –Dr. Bär-, ante V.S. comparecemos y respetuosamente decimos:

I) LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA.

Que, tal como surge de la documental acompañada, comparecemos:

María Laura Acosta y Yanina Viviana Bustos, como presidente y secretaria respectivamente de MACAME, Asociación Civil sin fines de lucro, personería jurídica otorgada mediante Resolución de la Inspección General de Personas Jurídicas de la Provincia de Santa Fe N° 866/2017, con domicilio asociacional en Paraguay 2991 de la ciudad de Santa Fe. Como sujeto colectivo dedicado a la temática objeto de la causa, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional pretendemos representación colectiva.

María Laura Acosta, DNI 26.739247; Yanina Viviana Bustos, DNI 27.795.995; Jorgelina María Mercedes Mosconi, DNI 25.903.442; y Valeria Guadalupe Córdoba, DNI 33.327.627, somos madres y representantes legales de nuestros hijos menores “NN”, “TC”, “MDAM” y “DC”, cuyos datos de identidad constan en la documental adjunta, por lo que actuamos por derecho propio y en su representación.

En ambos caracteres solicitamos ser tenidas.

II) OBJETO.

Que, por la presente, venimos a interponer ACCIÓN DE AMPARO contra el ESTADO NACIONAL ARGENTINO – PODER EJECUTIVO NACIONAL, con domicilio en calle Balcarce Nº 50, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y de la Ley 16.986, para que V.S., conforme las circunstancias de nuestro caso y para él:

1) Declare la inconstitucionalidad del artículo 7° de la Ley N° 27.350, en lo referente a la distinción arbitraria que realiza para acceder al aceite de cannabis y sus derivados de manera gratuita, según se sometan o no a un programa estatal de investigación experimental, y ordene al Estado Nacional otorgar gratuitamente a nuestros hijos aceite cannábico cuando esté disponible sin forzarlos a someterse a experimentación clínica;

2) Declare la inconstitucionalidad del artículo 5 incisos a) y e) y los párrafos penúltimo y último del mismo artículo, y el artículo 14, ambos de la Ley N° 23.737; y toda otra normativa que prohíba el autocultivo de los actores para consumo medicinal personal de los menores a nuestro cargo.

Ello porque las normas cuestionados obstaculizan el ejercicio de un derecho de libertad que no perjudica a terceros y se inscribe dentro del ámbito de privacidad de las personas (cfr. Art. 19 CN) lo que, a su vez, obstaculiza el acceso a derechos básicos de nuestros hijos e hijas: derecho a la vida, derecho a la salud, derecho al bienestar físico y psíquico.

Asimismo, venimos a solicitar como MEDIDA CAUTELAR -con carácter muy urgente-, que ordene la abstención de las autoridades de realizar cualquier hecho o acto que implique la persecución penal en nuestra contra mientras se tramita la presente causa, lo que encuentra como fundamento a la Ley N° 23.737 -en especial el artículo 5 incisos a) y e) y los párrafos penúltimo y último del mismo artículo; y el artículo 14- para poder realizar el cultivo de cannabis con fines medicinales en nuestros respectivos domicilios para obtener los productos adecuados para satisfacer el estado de necesidad de nuestros hijos e hijas, producto de los padecimientos que oportunamente serán detallados en el presente escrito y que requieren ser atendidos con urgencia.

III) PLAFÓN FÁCTICO QUE SUSTENTA NUESTRO PEDIDO – HECHOS.

III.1) PRESENTACIÓN DE LOS CASOS DE NUESTROS HIJOS E HIJAS

Nuestros hijos sufren diferentes patologías conforme surge de las constancias médicas que acompañamos.

Son enfermedades de nacimiento, incurables, y frente a las cuales la medicina se ha mostrado impotente, o bien los tratamientos consisten en mantener a los menores completamente sedados impidiendo el crecimiento, la vida social y la educación del menor.

Todas las mamás actoras, después de largo tiempo sometidas a los tratamientos que los distintos centros médicos nos han indicado, sufrimos la angustia de ver deteriorarse en vida a nuestros hijos, impedidos de todo contacto natural con el entorno.

Afortunadamente, las investigaciones médicas de los últimos años, han llevado a que muchos pediatras se especialicen en el uso del aceite de cannabis, y hemos podido comprobar en nuestros hijos la mejora que su aplicación significa.

Lamentablemente hasta el día de hoy este producto no se encuentra disponible a través de la industria farmacéutica, y la única forma de conseguirlo es mediante el cultivo hogareño de la planta y la extracción casera de su aceite.

Todas las mamás debimos recorrer el mismo camino, y siempre con resultados indiscutibles.

Actualmente, pese a la aprobación de leyes nacionales y provinciales habilitando el uso del aceite cannábico, el Estado no ha podido organizar un sistema público de producción y provisión del insumo.

Y claramente no es algo que pueda ocurrir pronto, ya que en Argentina sigue prohibido el cultivo de la planta, por lo tanto la industria farmacéutica debe importar los insumos, y su ingreso aún está prohibido. Y una vez que empiece la producción se elaborarán los aceites más comunes, pero cada niño requiere una variedad diferente, con lo cual habrá que esperar más tiempo en algunos casos.

Y luego la provisión también deberá organizarse, evitándose utilizar a los niños enfermos como cobayos, respetando su intrínseca dignidad humana, y asegurando la atención suficiente a su salud.

Numerosas normas y procedimientos administrativos deben ser modificados y adecuados para llegar a una razonable provisión farmacéutica del aceite, lo cual es comprensible que lleve tiempo.

Con lo cual, seguimos cultivando en condiciones domésticas, formándonos en la temática, y aplicando bajo estrictos controles profesionales.

Hasta tanto el insumo sea provisto por el Sistema de Salud, necesitamos que V.S. declare inconstitucional cualquier prohibición o sanción a nuestra maternal tarea de cultivo y producción de aceite para uso personal de nuestros hijos.

III.2) EL ACCESO AL CANNABIS MEDICINAL EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY 27.350: ARBITRARIEDAD. IMPOSIBILIDAD DE ACCESO POR AUTOCULTIVO.

Como luego se desarrollará en extenso, el Congreso de la Nación Argentina, en el mes de marzo de 2017, dio sanción definitiva a la Ley Nº 27.350, conocida como “ley de cannabis medicinal”. La misma fue promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional a través del Decreto N° 266/2017, de fecha 18 de marzo de 2017, y publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina en fecha 19 de abril de 2017. Su Decreto Reglamentario N° 738/2017 es del día 22 de septiembre de 2017 y, a su vez, la norma es complementada por la Resolución E 1537/2017 del Ministerio de Salud y por la Resolución 258/2018 del Ministerio de Seguridad.

El objeto de la ley sancionada por el Congreso de la Nación es, en sus propios términos, “establecer un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud” (art. 1°).

Para ello crea el “Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales” bajo la órbita del Ministerio de Salud de la Nación (art. 2°), y establece sus objetivos en el artículo 3°.

A su vez, el artículo 7° establece que “La Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) permitirá la importación de aceite de cannabis y sus derivados, cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa y cuenten con la indicación médica pertinente. La provisión será gratuita para quienes se encuentren incorporados al programa”.

Es aquí donde la norma establece una distinción arbitraria que, en nuestro caso, se traduce en el acceso gratuito a la provisión de aceite de cannabis y sus derivados para los niños y las niñas que sean incorporados al programa, pero que resultará oneroso para aquellos que no quieran someterse a la investigación experimental del Estado. Esto constituye una grave violación a los derechos de los niños y las niñas y, consecuentemente, como se explicará, tacha de inconstitucional y contraconvencional la distinción.

De por sí ya no es posible obtenerla a través del programa porque ni siquiera ha sido implementado debidamente en todo el territorio nacional.

Pero a su vez, no existe posibilidad de acceder de manera no onerosa al tratamiento con aceite de cannabis y sus derivados. A la onerosidad y la dificultad burocrática de importar aceite de cannabis y sus derivados a raíz de la distinción arbitraria, se suma la imposibilidad de autoprocurarse los elementos para su elaboración -lo que disminuiría drásticamente el costo y, por lo tanto, facilitaría el mayor acceso-, ya que existe una imposibilidad jurídica de realizar autocultivo.

Sumemos que en muchos casos el médico tratante no recomienda incorporar al niño al programa en atención a sus condiciones personales, a las dificultades de traslado, a las contraindicaciones de movilidad fuera del domicilio, etc. Y como en todas estas enfermedades es necesario priorizar la recomendación del médico tratante que conoce al paciente concreto y que éste entiende, en su autonomía, lo mejor para desarrollar su plan de vida.

Las previsiones de los artículos 5°, incisos a) y e), y de sus párrafos penúltimo y último, penalizan el autocultivo aún con fines de consumo personal medicinal. Esto atenta contra la garantía del artículo 19° de la Constitución Nacional, en tanto se trata de una acción privada que, mientras no perjudique a terceros, se encuentra exenta de la autoridad de los magistrados. Sin embargo, la penalización existe y, aunque se ha tachado de inconstitucional en cientos de casos en todo el territorio nacional, el legislador no ha adecuado la norma a los estándares constitucionales establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La imposibilidad jurídica del autocultivo importa no sólo la penalización de una acción de libertad exenta de la autoridad estatal, sino que, además, opera como obstáculo para el acceso, en nuestro caso, a derechos fundamentales reconocidos ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico: el derecho a la vida, a la salud, y al bienestar físico y psíquico de nuestros hijos y nuestras hijas.

En resumidas cuentas, forma parte del plafón fáctico del caso, la arbitrariedad que la Ley 27.350 genera en torno a la gratuidad para acceder al cannabis medicinal a partir de la distinción entre aquellos niños y niñas que se encuentran dentro del programa de investigación que lleva adelante el Estado y los que no, como así también la imposibilidad de acceder a los mismos reduciendo sus costos por vía del autocultivo para fines medicinales, a raíz de parte de un programa de criminalización primaria que, a través de los citados elementos de la Ley N° 23.737, atenta contra libertades básicas y como consecuencia impiden el acceso a derechos fundamentales.

La inconstitucionalidad y contraconvencionalidad es, entonces, doble. Porque pune el autocultivo para atender la salud de nuestros hijos, y porque fija condiciones de imposible cumplimiento para acceder al aceite de provisión estatal.

IV) SUSTENTO JURÍDICO DE NUESTRA PRETENSIÓN – DERECHO.

IV.1) ACLARACIÓN PREVIA: EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LOS PROCESOS JUDICIALES.

Ante todo, V.S. al analizar nuestro caso y los derechos en juego, sabrá que los niños y niñas son sujetos de tutela especial y preferente en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que, cuando se encuentran en juego sus derechos, su condición de tales hace que la tutela atraviese transversalmente todo el análisis jurídico y la ponderación se haga teniendo en cuenta esta situación.

Ello en tanto que la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), aprobada y ratificada por nuestro país que, además, le otorgó jerarquía constitucional, dispone en su artículo 3.1 que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha delineado sus estándares en torno a la previsión del artículo 3.1 de la CDN en numerosos antecedentes. Específicamente, y en torno a la obligación de las autoridades de velar este interés, ha dicho que “la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño —art. 3°.1— impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar —en la medida de su jurisdicción— los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental)” (Fallos: 328:2870. Considerando 4) del voto de la mayoría) y que “la atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos.” (Fallos: 328:2870. Considerando 5) del voto de la mayoría).

A su vez, debe ponerse en valor que “El interés superior del niño representa el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo y, a fin de evitar subjetividades, en procura de superar la relativa indeterminación de la expresión, resulta útil asociar dicho “interés del niño” con sus derechos fundamentales.

Así, resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos” (Fallos: 328:2870. Considerando 5) del voto de los ministros Highton de Nolasco y Lorenzetti).

No debemos olvidar que, además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Caso Bulacio vs. Argentina – 18/09/2003 (Fondo, Reparaciones y Costas), sostuvo: “Cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la adopción de medidas para lograr dicha protección, rige el principio del interés superior del niño, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”.

Sin perjuicio de la normativa supralegal, la Ley N° 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, determina el principio de efectividad estableciendo que “Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” (art. 29) y, entre las garantías a efectivizar mediante la adopción de medidas administrativas, legislativas y judiciales, se encuentra la tutela del interés superior del artículo 3°.

Realizada la pertinente aclaración conceptual, corresponde en este estadio desarrollar las razones que nos llevan a impugnar de inconstitucional y contraconvencional las disposiciones relativas al acceso gratuito al tratamiento de cannabis medicinal sólo para aquellos niños y niñas que se sometan a una investigación experimental del Estado, como así también la punibilidad de una acción privada de libertad de las personas, como lo es el autocultivo -más aún cuando propende al fin de asegurar niveles de vida mínimos a través de su uso medicinal en niños y niñas-.

IV.2) MARCO DEL TEST DE CONSTITUCIONALIDAD SUSTANCIAL.

Cuando en un caso se encuentra reñido un derecho constitucional -y convencional- con una normativa infraconstitucional, incluso sin llegar a manifestarse palmariamente una inconstitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha delineado parámetros que sirven para determinar cuándo la reglamentación del derecho constitucional está dentro de lo permitido y no ha cruzado al límite de lo prohibido.

Si bien toda regulación importa una limitación-restricción al derecho constitucionalmente consagrado, ello está dentro de lo permitido, siempre y cuando no traspase ciertos límites.

El límite lo impone aquello que se denomina “dimensión prohibida”, que tiene lugar cuando la reglamentación desnaturaliza un derecho, lo desvirtúa o lo impide.

Para llevar adelante el control sustancial de constitucionalidad –con sus dos etapas: test de legalidad y test de proporcionalidad- debe tenerse presente que existen dos órdenes: uno marco y otro fundamental.

Un orden marco implica reconocer que el Estado Constitucional se configura jurídicamente con todo aquello que está ordenado y prohibido por la Constitución Nacional.

Dentro de él, podemos distinguir lo que está constitucionalmente confiado a la discrecionalidad del legislador –donde la Constitución no ordena ni prohíbe su actuar- y que se encuentra dentro de ese marco. Si lo discrecional, en consecuencia, define el margen de acción del legislador, el orden estructural del Estado Constitucional se refiere a aquello que, en razón de los límites referidos, una Constitución ordena y prohíbe definitivamente.

El orden marco del Estado Constitucional, entonces, encuentra tres conceptos fundamentales: mandato, prohibición y discrecionalidad. Y así, aquello que no está ordenado por la constitución es constitucionalmente necesario; lo que está prohibido por la Constitución no es constitucionalmente posible; y lo que está confiado a la discrecionalidad del legislador no es necesario ni imposible.

Por su parte, un orden fundamental implica que, mediante una Constitución, se establecen los asuntos que son, como su nombre indica, fundamentales para una comunidad. Este orden se realiza desde una visión cualitativa del derecho y no cuantitativa. Es decir, la Constitución no tiene una solución para todos y cada uno de los casos, y deja abierta a la discrecionalidad del legislador -que debe moverse dentro del orden marco constitucionalmente creado- algunos aspectos. Y estos también son susceptibles de control.

Dice Robert Alexy, plasmando la compatibilización entre ambos órdenes, que “una buena Constitución tiene que combinar estos dos aspectos; debe ser tanto un orden fundamental como un orden marco. Esto es posible, si, en primer lugar, la Constitución ordena y prohíbe algunas cosas, es decir establece un marco; si, en segundo lugar, confía otras cosas a la discrecionalidad de los poderes públicos, o sea, deja márgenes abiertos de acción; y en tercer lugar, si mediante sus mandatos y prohibiciones decide aquellas cuestiones fundamentales para la sociedad que pueden y deben ser decididas por una Constitución” (Alexy, R., Epílogo a la “Teoría de los derechos fundamentales”, Revista Española de Derecho Constitucional, 2002).

Ahora bien ¿cuál es el margen de acción posible de actuación del legislador?

Dentro del margen de acción ya acotado constitucionalmente, encontramos tres nuevos márgenes para determinar la constitucionalidad de la decisión estatal: a) el que permite fijar fines; b) el que posibilita elegir los medios; y c) el que utiliza la ponderación.

En el supuesto de la posibilidad de fijar fines, es donde la Constitución podrá contener una reserva competencial de intervención, dejando en manos del legislador decidir por sí mismo si interviene en un derecho fundamental y determinar los fines y propósitos que persigue, o bien, puede mencionar razones para intervenir y dejar en manos del legislador la decisión de hacer suyos esos fines o propósitos que se establecen en la cláusula que establece la reserva de intervención.

En el supuesto de la posibilidad de elección de los medios para alcanzar esos fines, la norma Constitucional ordena la ejecución de algunas conductas positivas por parte del legislador. Estas conductas –medios- deben ser idóneas para cumplir el fin constitucionalmente establecido. Si no lo son, entra en escena el tercer margen, siendo necesario realizar una ponderación de los derechos en juego.

El tercer margen, el de ponderación, se funda en el principio de proporcionalidad y, necesariamente, en sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, como test escalonado de constitucionalidad. Test que hiciéramos referencia al comienzo de este apartado.

Este resulta el marco de análisis propio del Estado Constitucional que rige en nuestro país, fundamentalmente a partir de la reforma constitucional de 1994.

IV.3) TEST DE CONSTITUCIONALIDAD EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 7° DE LA LEY N° 27.350 PARA NUESTRO CASO.

Tanto para este caso, como para cualquier otro, para realizar el test sustancial de constitucionalidad hay que plantearse, entonces, dos interrogantes:

Orden marco: ¿ha actuado el legislador dentro del orden marco constitucionalmente establecido?

En este sentido, debemos poner de manifiesto que la Constitución manda al Congreso a “Proveer lo conducente al desarrollo humano (…), a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento” (art. 75, inciso 19). En este contexto, la sanción de la Ley N° 27.350, cuyo objeto de promoción de la investigación fuera expresamente reconocido en su artículo 1°, para lo cual crea un “Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales” (art. 2°), se encuentra dentro del marco competencial que le es atribuido. Pero además se trata de un mandato de optimización de la Constitución Nacional que obliga al Congreso a actuar, y el Congreso ha actuado. Por lo tanto, no puede existir reproche constitucional en este sentido: el legislador ha actuado conforme a lo ordenado y, por lo tanto, constitucionalmente necesario. No es necesario profundizar en este punto.

Ahora bien, habiendo actuado el Congreso dentro del orden marco, corresponde analizar si su accionar se encuadra dentro de las previsiones cualitativas del ordenamiento jurídico. Esto es, dentro del orden fundamental.

Orden fundamental: ¿Es esta actuación adecuada al orden fundamental en cuanto a sus fines, medios y ponderación respecto de los demás principios constitucionales en juego?

Respecto de la posibilidad del legislador de fijar los fines en esta materia -primer margen de apreciación-, debemos decir que, por un lado, resulta claro que la promoción de la investigación científica y médica es un mandato que la Constitución Nacional atribuye al Congreso, y donde no le deja al legislador la posibilidad de elegir sus fines, sino que ellos surgen del plexo constitucional que, justamente, es la promoción de la investigación científica y médica y, por otro lado, la promoción de la salud y el diseño de políticas públicas en materia de salud. Son estos, mandatos de optimización que la Constitución Nacional y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos imponen a las autoridades públicas.

Si bien no existe aquí posibilidad del legislador de determinar fines, el análisis que corresponde realizar es el de saber si ha actuado y legislado conforme a los fines que la Constitución le ha impuesto. Para ello podemos indagar a través de los debates parlamentarios de la sesión de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, Reunión N° 21, 20va Sesión Ordinaria, de fecha 23 de noviembre de 2016 (remitimos a la versión taquigráfica de dicha sesión). En particular, ponemos de resalto algunas intervenciones que sintetizan de manera acabada las coincidencias políticas en torno a la media sanción que obtenía la ley. Todos los resaltados son nuestros.

Así, la Diputada Banfi, sostenía que “Existe una demanda social: los pacientes y los médicos vinieron a buscarnos para que les demos una respuesta que tiene que ver con la salud pública, que aparece cuando el Estado está presente.

Es lo que vinimos a resolver con este paso que estamos dando después de tantos años de ausencia del Estado. Nos llevó once meses esta gestión. Hablamos con los médicos, con las madres y con los pacientes. Discutimos entre todos nosotros para llegar a un acuerdo en común. Lo que nos pedían y nos siguen pidiendo es el marco legal para garantizar el tratamiento de las enfermedades, mejorar la calidad de vida y también para curar.

Por su parte, el Diputado Buil resaltaba que “estamos considerando la posibilidad de que pacientes que lo requieran puedan acceder al cannabis como medicina, y que puedan hacerlo en las mejores condiciones (…)

Después de tantos “no” a muchas necesidades, esta iniciativa permitirá responder a un derecho humano: el de acceder a un medicamento por parte de alguien que lo necesita por su condición de salud”.

Con estos breves ejemplos, queremos graficar que las finalidades del legislador, al tiempo de darle sanción a la ley, son las de garantizar el acceso al tratamiento cannábico a todos aquellos que lo necesiten, y que se trata de una política de salud pública actual que garantiza la calidad de vida de aquel enfermo requiera de estos tratamientos -en sus distintas formas medicinales-, entendiéndolo como un derecho humano fundamental, y además la de la promoción de la investigación científica y médica.

En este sentido, no aparece nada reprochable dentro de los fines perseguidos por el legislador, que concuerdan con lo mandado por la Constitución Nacional, por lo que existe adecuación en este sentido al orden fundamental.

Respecto de los medios utilizados por el legislador para conseguir los fines propuestos -segundo margen de apreciación-, tampoco existe incompatibilidad constitucional alguna. En efecto, no adolece de ninguna tacha de inconstitucionalidad la creación de un programa de investigación médica y científica. Diríamos más, se trata de una política pública deseable en materia de salud.

Donde sí vemos una omisión legislativa fuerte, es en torno a garantizar el acceso al tratamiento con aceite de cannabis y sus derivados a todas aquellas personas que por su condición requieran del mismo para mejorar su calidad de vida, su salud y su bienestar. En efecto no se crea un programa que garantice el acceso por la sola condición de necesitarlo, que obligue -a modo de ejemplo- a las obras sociales a brindarlo dentro del Programa Médico Obligatorio, o a la salud pública a garantizarlo de manera alguna.

Pero más allá de ello, lo cierto es que otro de los medios utilizados para lograr la ley sus fines es la posibilidad de autorizar (la ANMAT) la importación de aceite de cannabis y sus derivados cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías que se contemplan en el programa y cuenten con la indicación médica pertinente.

Y si bien esto pareciera suficiente, lo cierto es que aquí comienza la colisión de derechos con nuestro caso.

En efecto, no está mal que el Estado cree un programa de investigación experimental para el uso de cannabis medicinal y que por el mismo promueva el acceso a los tratamientos para quienes lo necesiten. Por el contrario.

Pero bien, en los medios utilizados por el legislador se produce una arbitrariedad en torno a la gratuidad del acceso al medicamento cannábico ya que la norma, en su artículo 7°, dispone que “la provisión será gratuita para quienes se encuentren incorporados al programa”, pero no para quienes no se incorporen. Es decir, el medio no es idóneo para el cumplimiento de los fines propuestos. Ello torna que entre en juego el tercer margen de apreciación -el de ponderación fundado en el principio de proporcionalidad-, y el que demostrará que en nuestro caso se produce la inconstitucionalidad y contraconvencionalidad que por esta acción venimos a reclamar.

A través del examen de proporcionalidad y las exigencias de sus subprincipios (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), V.S. notará cómo se produce una selección arbitraria que, como consecuencia, vulnera los derechos fundamentales de nuestros niños y niñas a la vida, a la salud y al bienestar.

La idoneidad es entendida como subprincipio que se desarrolla tendiente a determinar la licitud de una intervención en un derecho fundamental. En este sentido, la idoneidad de la medida legislativa se refiere a que, abstractamente considerada, ésta contribuya y facilite de cualquier forma la realización del fin inmediato que persigue, en el entendimiento de que como fin mediato tiene a su cargo satisfacer o promover a un determinado principio constitucional. Y si los fines de la norma puesta en crisis son la promoción de la investigación y garantizar el derecho a la vida, a la salud, y al bienestar a través del acceso a tratamientos cannábicos, desde ya que la norma contribuye a estos fines.

Desde luego, “algo es mucho a nada”. Y ante la ineficacia de los tratamientos médicos convencionales para determinadas enfermedades y, tal como lo demuestran distintos estudios científicos e incluso las exposiciones que por el tiempo de la sanción de la norma han realizado distintos profesionales y actores sociales inmiscuidos en la materia, el tratamiento cannábico es un significativo avance comprobado para estas enfermedades. Queda meridianamente claro que la norma es idónea -en abstracto-, en la intervención del derecho fundamental.

En cuanto al subprincipio de necesidad, implica que la medida legislativa que interviene el derecho fundamental -teniendo en cuenta que toda intervención legislativa es una limitación o restricción-, sea estrictamente indispensable para satisfacer el fin que a ellos se intenta oponer, porque o es menos gravosa para el derecho afectado, entre diversas opciones igualmente idóneas para conseguir el fin, o sea porque no existen opciones para satisfacer el fin perseguido o las disponibles afectan el derecho intervenido en una medida mayor.

Entendemos que, en relación a la necesidad, estamos dentro de un escenario donde el legislador ha pretendido elaborar un andamiaje meticuloso entre los derechos a la libertad, a la vida, a la salud, al bienestar y a la investigación científica y médica. El estudio para establecer si una medida legislativa es o no necesaria, requiere de un análisis de la eficiencia de sus alternativas, de acuerdo con las ciencias y las técnicas aplicables. Y aunque este tipo de valoración es una función propia de V.S., ahora bien, esta tarea escapa a una acción de este tipo -amparo-, correspondiéndose ya con un procedimiento de mayor amplitud de debate y prueba -como una acción declarativa de inconstitucionalidad-. Por ello, daremos por sentado que en uso de sus facultades, el legislador ha analizado las alternativas posibles y ha decidido como política pública -función esencialmente política que escapa a la judicatura- que el medio empleado es el más beneficioso para conseguir el fin perseguido.

Por lo pronto, y en lo que a nuestra parte interesa, el énfasis de V.S. debe estar puesto en la ponderación o proporcionalidad en sentido estricto para poder decidir en nuestro caso concreto. Y es lo que desarrollaremos a continuación.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta que en esta etapa del test sustancial de constitucionalidad debe realizarse la valoración entre el derecho fundamental (a la vida, a la salud, y al bienestar) y la restricción legislativa, demostraremos que el beneficio obtenido, producto del fin legislativo, no justifica la intensidad del menoscabo a los derechos fundamentales de nuestros hijos e hijas.

Esta ponderación de bienes (Güterabwägung, en la doctrina alemana), es lo que Robert Alexy hace consistir en “cuál de los intereses [en conflicto], de igual jerarquía en abstracto, tiene mayor peso en el caso concreto”. Para ello:

Análisis del aspecto normativo: La restricción al derecho a la vida, a la salud y al bienestar que hace la Ley N° 27.350 respecto de nuestros hijos e hijas, al excluir a niños y niñas del acceso gratuito a los medicamentos necesarios para cubrir sus tratamientos por el hecho de no someterse a un programa de investigación científica y médica de carácter experimental que lleva adelante el Estado, no puede pasar el test sustancial de constitucionalidad ya que menoscaba con una intensidad grave sus derechos constitucionales y convencionales.

En efecto, el primer derecho es el derecho a la vida. Derecho por excelencia que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional -en orden al derecho interno-, porque el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye el valor final con respecto al cual los restantes derechos tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 23:3229; 329:163; entre otros).

En particular en el caso de los niños y niñas, la Ley N° 26.061 en su artículo 8° establece que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida”.

Su reconocimiento también emana de los instrumentos internacionales de derechos humanos. En el sistema universal, del artículo 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y en el sistema americano del artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y del artículo 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (in re: Bulacio, entre muchos otros fallos) ha sostenido que “El Estado debe respetar el derecho a la vida de toda persona bajo su jurisdicción. Esta obligación presenta modalidades especiales en el caso de los menores de edad, teniendo en cuenta como se desprende de las normas sobre protección a los niños establecidos en la Convención Americana y en la Convención de Derechos del Niño. La condición de garante del Estado con respecto a este derecho, le obliga a prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél.

¿Pero qué contenido tiene el derecho a la vida humana que el Estado debe respetar? Y en este sentido puede decirse que, en el orden constitucional, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 CN, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos requiere necesariamente de él. Por lo tanto el Estado no sólo que debe abstenerse de afectarlo directamente sino que, además, debe garantizar a través de acciones positivas su goce en plenitud, con condiciones que le garanticen a la persona una existencia digna.

En el mismo sentido, el sistema americano lo entiende como un prerrequisito para disfrutar del resto de los derechos humanos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que es “el fundamento y sustento de todos los demás derechos” y que jamás puede suspenderse. Además le otorgó carácter de norma de ius cogens (CIDH, Informe N° 47/96, del 16-10-96).

La obligación de respetar y proteger el derecho a la vida es una obligación erga omnes, que debe ser asumida por el Estado frente a la comunidad internacional como un todo.

En el caso de niños y niñas, la Corte Interamericana afirmó la obligación de respetar y garantizar el derecho a la vida, teniendo en cuenta que para ellos presenta modalidades especiales a la luz del artículo 19° de la CADH, dado que los Estados asumieron obligaciones especiales en cuanto a la protección de sus vidas. Ello implica, por una parte, que el Estado asuma su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad y, por otra parte, que se tomen medidas especiales orientadas al principio del interés superior del niño. (CorteIDH en Caso Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú; y Opinión Consultiva OC-17/02).

Siendo el derecho a la vida el prerrequisito para el goce de todos los derechos fundamentales, aquellos otros derechos fundamentales que se enderezan a garantizar de manera más directa la tutela de la vida son, ciertamente, los de mayor jerarquía ponderativa. En nuestro caso ellos son el derecho a la salud y el derecho al bienestar.

Respecto del derecho a la salud, como valor y derecho humano fundamental también encuentra reconocimiento y protección en la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

Así en la Constitución Nacional, surge de las distintas disposiciones de los artículos 33, 41, 42 y 75 incisos 19 y 23.

Particularmente, respecto de los niños y niñas, se encuentra legislado en el artículo 14 de la Ley N°26.061, donde dispone que los organismos del Estado deben garantizar, entre otras cosas, “el acceso a servicios de salud” (inciso a).

En los instrumentos internacionales de derechos humanos surge, en el sistema universal, del artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el sistema americano se encuentra normativizado en el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); y en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “El derecho a la salud, posee jerarquía constitucional y está reconocido como valor y derecho fundamental en los pactos internacionales incorporados a nuestro orden jurídico, con arreglo a los cuáles procura garantizar su eficacia tanto frente a la intromisión estatal como a la acción de los particulares” (Id SAIJ: SUZ0015084), y que “El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), por lo que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga” (Id SAIJ: SUA0068910). Es que “La vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal” (Id SAIJ: SUA0068907).

Los organismos internacionales, por su parte, han desarrollado extensamente el contenido del derecho a la salud.

La Constitución de la Organización Mundial de la Salud ha precisado que la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedades. Así mismo, el goce del máximo grado de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano.

Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en su Observación N° 14 (2000), analiza el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, conforme al artículo 12° PIDESC. Derecho a la salud que, en términos del comité, abarca cuatro elementos esenciales e interrelacionados: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.

Estos elementos que importan particularmente a nuestro caso, se presentan como una línea de continuidad en la cual, el primer paso es la disponibilidad de establecimientos, bienes y servicios de salud; el siguiente paso es la accesibilidad a los servicios que se pretenden disponibles; el tercer paso, de aceptabilidad, es que los establecimientos, bienes y servicios a los que es posible acceder sean aceptados por los beneficiarios en ejercicio de su autonomía; por último, aún cuando se disponga de bienes y servicios adecuados, y el acceso alcance la mayor cobertura, no se completa el camino trazado si los servicios y bienes no están sujetos a los estándares básicos de calidad.

En conjunto, estos cuatro elementos conforman a la “salud integral”. Si el Estado deja de atender uno de estos elementos, o privilegia unos sobre otros, desconoce el sentido de integralidad que compone el derecho a la salud.

Por otro lado, en cuanto al contenido normativo del artículo 12° PIDESC, señala que “El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud” (párrafo 8) y continúa que “El concepto del ‘más alto nivel posible de salud’, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado” (párrafo 9).

En particular, respecto de los niños y adolescentes, señala que “En el apartado a) del párrafo 2 del artículo 12 se pone de manifiesto la necesidad de adoptar medidas para reducir la mortinatalidad y la mortalidad infantil y promover el sano desarrollo de los niños. En los ulteriores instrumentos internacionales de derechos humanos se reconoce que los niños y los adolescentes tienen derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y al acceso a centros de tratamiento de enfermedades” (párrafo 22), concluyendo que “La consideración primordial en todos los programas y políticas con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el interés superior del niño y el adolescente” (párrafo 24).

No menos importante es poner de manifiesto que el Comité advierte que “Los Estados suelen utilizar las cuestiones relacionadas con la salud pública para justificar la limitación del ejercicio de otros derechos fundamentales. El Comité desea hacer hincapié en el hecho de que la cláusula limitativa —el artículo 4— tiene más bien por objeto proteger los derechos de los particulares, y no permitir la imposición de limitaciones por parte de los Estados” (párrafo 28), por lo tanto “De conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5, esas limitaciones deberán ser proporcionales, es decir, deberán corresponder a la solución menos restrictiva de entre los tipos de limitaciones previstos. Aun cuando se permiten básicamente esas limitaciones por motivos de protección de la salud pública, su duración deberá ser limitada y estar sujeta a revisión” (párrafo 29).

De estos parámetros es que surgen todas las obligaciones -generales y específicas- de los Estados parte, que son las de respetar, proteger y cumplir (promover y facilitar) el derecho a la salud.

No olvidando, además, que “Un Estado que no esté dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que disponga para dar efectividad al derecho a la salud viola las obligaciones que ha contraído en virtud del artículo 12. Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por un Estado de las obligaciones que ha contraído en virtud del Pacto, dicho Estado tendrá que justificar no obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas supra. Cabe señalar sin embargo que un Estado Parte no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas, que son inderogables”.

Desde luego que, dentro del derecho a la salud, encontramos también el derecho al bienestar físico y mental, puesto que forman parte del concepto mismo de salud.

Por último, entra en juego el derecho de elección del tratamiento que todas las personas poseemos.

Con tino el Ministro Ricardo Lorenzetti ha dicho que el paternalismo médico ha sido sustituido por el principio de autonomía (Cfr. Lorenzetti, R., Responsabilidad Civil de los Médicos, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni). La autonomía del paciente como bien jurídicamente protegido surge como una manifestación de la libertad humana y del reconocimiento de su dignidad y valor de la persona.

En nuestro medio, la Ley N° 26.529 sobre Derechos del Paciente, establece un ámbito de libertad que abre al paciente un conjunto de derechos que obtienen su correspondiente protección, que incluye no sólo la prestación técnica de los tratamientos de salud, sino también el deber de información y respeto a las decisiones adoptadas por él, de manera libre y voluntariamente.

El respeto a la autonomía y a la libertad del paciente no es, ni más ni menos, que el respeto a su dignidad de persona humana. Por ello tiene el derecho de decidir entre las opciones clínicas disponibles, después de recibir la información adecuada.

Marcela Basterra, acierta al sostener que “El derecho a la salud y a su preservación, se encuentra estrechamente ligado con el derecho a la dignidad, porque cualquier menoscabo a aquél incide negativamente en el sujeto y en el núcleo más próximo de sus afectos y lazos sociales.

En esta temática la voluntad del paciente adquiere un rol protagónico, toda vez que la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento médico hace a la autodeterminación y autonomía personal.

El principio de autonomía personal que también podemos denominar de reserva o autoreferencia, está contenido en el artículo 19 de la Ley Fundamental. El precepto constitucional recepta el principio de autonomía personal y el derecho a la privacidad en forma específica, como norma de apertura del sistema de derechos individuales.” (La autonomía como derecho fundamental de los pacientes)

Claro está, la autonomía del paciente para elegir su tratamiento tiene sus límites. El paciente, ejerciendo su libertad, puede negarse a recibir un tratamiento. Pero también puede elegir de entre los distintos tratamientos a su disposición que el médico le indica en base a su expertise. No podría, en cambio, arrogarse como derecho el acceso a un tratamiento que no fuera indicado. No, por lo menos, dentro de las obligaciones estatales de garantizar el acceso a la salud. Y ello sin que sea necesario abundar en los motivos de este límite.

Claramente, y en lo que nuestro caso importa, lo hasta aquí desarrollado en este capítulo podría resumirse de la siguiente manera: el derecho a la vida es un prerrequisito necesario para el ejercicio de cualquier otro derecho, de allí su protección constitucional y convencional. La salud, en tanto derecho íntimamente relacionado a la vida -ya que permite mantenerla-, debe ser garantizada por el Estado no sólo mediante la abstención de realizar actos que atenten contra el acceso a este derecho, sino que, además, debe llevar adelante acciones positivas tendientes a garantizarlo con carácter universal ya que es un derecho propio de los derechos humanos. Poder acceder a la salud implica, además, acceder a condiciones que permitan el bienestar psíquico y físico de la persona, puesto que son elementos componentes del concepto de salud. Y este acceso, para respetar los estándares nacionales e internacionales de los derechos humanos, debe garantizar la autonomía del paciente que se traduce en la posibilidad de elección del tratamiento a seguir.

Y siendo que a nuestros niños y niñas se les ha recomendado para alcanzar los máximos niveles posibles de bienestar, el tratamiento cannábico, y haciendo uso de la libertad de elección que ejercen a través de nosotros, sus representantes, es que no se puede restringir el acceso al tratamiento que solicitamos.

Pero, aún más, dicho acceso debe ser gratuito ya que, como se ha demostrado a lo largo del presente escrito, hacerlo en los términos del artículo 7° de la Ley 27.350, constituye una flagrante inconstitucionalidad y contraconvencionalidad. No sólo porque no tutela a nuestros niños y niñas teniendo en cuenta su interés superior. También porque la posibilidad de acceder está dada por el sometimiento de nuestros niños y niñas a un programa de investigación científica y médica del Estado, de carácter experimental, lo que a todas luces se torna arbitrario.

Garantizar el acceso gratuito solo para aquellos que se inscriban en el programa experimental es una manera de coaccionar la libertad de elección del tratamiento que cada uno de nuestros niños y niñas tiene. Coaccionarlo porque, en nuestros casos, de no acceder gratuitamente estamos frente a una imposibilidad fáctica de acceder, por su burocratización y su onerosidad.

Entonces, existe en nuestro caso, un interés estatal en fomentar la investigación científica y médica y de brindar tratamiento cannábico a quienes lo necesiten, facilitando en algunos supuestos el acceso de manera gratuita y, en otros, sólo permitiendo el acceso de manera onerosa.

¿Qué motivo podría existir para que el acceso a los derechos fundamentales de nuestros niños y niñas dependa de someterlos a un programa de investigación científica? Si V.S., al igual que nosotros, no encuentra respuesta alguna al interrogante, es que habrá llegado a la misma conclusión a la que hemos llegado nosotros: de la ponderación de los intereses en conflicto, de igual jerarquía en abstracto, tienen los derechos a la vida, a la salud, al bienestar físico y psíquico y a la libertad de elección de tratamiento, mayor peso en nuestro caso concreto, que cualquier otro fin que haya podido tener en miras el Estado al restringir de manera tan arbitraria el acceso gratuito al tratamiento cannábico.

IV.4) TEST DE CONSTITUCIONALIDAD EN RELACIÓN A LOS ARTÍCULOS 5 INCS. A) Y B) Y 14 DE LA LEY 23.737 PARA NUESTRO CASO.

En orden a la temática de la punición del autocultivo para fines medicinales y de uso personal, la situación de inconstitucionalidad y contraconvencionalidad es aún más clara, habida cuenta que existe un extenso desarrollo doctrinario y jurisprudencial en este sentido.

La Ley N° 23.737 establece las figuras legales que sancionan la siembra o cultivo de plantas o guarda de semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas o elementos destinados a su producción o fabricación; así como también la tenencia (inclusive para consumo personal), la producción, fabricación, extracción o preparación, comercialización, entrega, suministro, aplicación o facilitación de estupefacientes a otro, ya sea a título oneroso o gratuito.

Como dijéramos más arriba, a pesar de los reiterados argumentos esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde hace treinta y dos años (Fallos: 308:1392, conocido como “Bazterrica”, de 1986), y ratificado y reforzado hace nueve años (Fallos: 332:1963, conocido como “Arriola”, de 2009), declarando sucesivamente la inconstitucionalidad de la tenencia para consumo personal, aún no se ha avanzado consecuentemente en sede legislativa con una norma que impida la violencia institucional, extorsión, discriminación y persecución penal selectiva de los usuarios mediante dicha figura y otras relacionadas al consumo. La mora del legislador es inaceptable, vale decir, aunque escapa a esta acción.

Volviendo aquí a hacer el análisis del orden marco y del orden fundamental, y de la proporcionalidad de la Ley N° 23.737, es que se expondrán las razones de la tacha de inconstitucionalidad y contraconvencionalidad pretendidas.

Es meridianamente claro que, en cuanto al orden marco y el orden fundamental, encontramos los mismos argumentos que hemos planteados referentes a la ley de cannabis medicinal. Es decir, el legislador ha actuado conforme a ellos. Los argumentos arriba esgrimidos son de aplicación a este supuesto, y más aún, teniendo en cuenta que la Ley N° 23.737 es un cambio de paradigma respecto del bien jurídico tutelado que pone en el centro la “salud pública” y desplaza a la “seguridad nacional” de su antecesora Ley N° 20.771.

Nuevamente, a través del examen de proporcionalidad y las exigencias de sus subprincipios, V.S. entenderá la inconstitucionalidad y contraconvencionalidad planteada en este caso y, seguramente, decidirá por la permisión del autocultivo para uso personal y medicinal de nuestros hijos e hijas.

Primeramente, debe tenerse en cuenta que se añade en este punto, además de los ya desarrollados derechos a la vida, a la salud, al bienestar físico y psíquico y a la autodeterminación en la elección del tratamiento médico, el infranqueable ámbito de privacidad personal del artículo 19 de la CN.

En cuanto a la idoneidad, como licitud de la intervención en un derecho fundamental, y que considerada en abstracto pueda contribuir a algún fin inmediato constitucional perseguido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha encargado de poner de relieve el fracaso que ha supuesto la criminalización del consumo personal de estupefacientes como política de salud pública. Lo ha hecho en el ya citado caso “Arriola”, donde manifestó que “Con relación al consumo, es cierto también que la adicción puede afectar la libertad personal, pero ello no justifica una intervención punitiva del Estado.

Por esta razón es que se justifica que esta Corte, a la luz de la decisión que hoy toma, se vea en la obligación de hacer recordar a todas las instituciones el ineludible deber de respetar los compromisos asumidos a nivel internacional a fin de combatir el narcotráfico; y a nivel nacional, la relevancia de aplicar una política de salud preventiva, información y educación y todo ello enfocado en los grupos más vulnerables, especialmente los menores.

Lo que no puede ocurrir es que las políticas públicas no alcancen ningún grado de efectividad a lo largo de los años, que sólo se conformen con leyes declarativas y que los resultados sean los contrarios de los perseguidos.” (Fallos: 332:1963, Considerando 19).

Aún considerando V.S. que, en abstracto, la restricción a los derechos fundamentales aquí en juego, posee cierta idoneidad para lograr el fin constitucional inmediatamente propuesto -que requeriría, nuevamente, un examen de mayor amplitud-, la inconstitucionalidad y contraconvencionalidad de la punición seguiría existiendo, como se desarrollará inmediatamente.

Respecto de la necesidad, en cuanto implica que la medida legislativa de restricción sea estrictamente indispensable para satisfacer el fin que a ellos se intenta oponer, estamos frente a una situación que podría ser calificada hasta de ridícula. En efecto, en el citado Considerando 19° de “Arriola”, es la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación la que da cuenta de cuáles son los medios menos gravosos para el afectado: educación, información y políticas preventivas de salud. Agregamos nosotros, en nuestro caso, garantizar el acceso gratuito a todo aquel que requiera tratamiento cannábico sin necesidad de que para ello sea necesario que un niño o una niña deba someterse a un programa experimental del Estado porque, además, en el mismo considerando, se sostiene que se debe enfocar en los grupos más vulnerables, “especialmente en los menores”.

Y el sinsentido del caso viene dado por, justamente, la existencia de dos normas de igual jerarquía (Leyes N° 23.737 y 27.350) donde, por un lado, se penaliza el consumo de sustancias cannábicas y, por el otro, se pretende brindar acceso al consumo de sustancias cannábicas.

Pero si aún así, V.S. sigue considerando que nos encontramos dentro de márgenes tolerables del Estado Constitucional, y lo expuesto no es suficiente y no alcanza para tachar de inconstitucional y contraconvencional los artículos que criminalizan el autocultivo y el consumo personal, en la ponderación o proporcionalidad en sentido estricto encontrará su más contundente razón.

Debemos aclarar que, si la proporcionalidad en sentido estricto es un escrutinio en razón del que se deben ponderar los derechos fundamentales y la restricción legislativa, teniendo en cuenta el beneficio obtenido por dicha restricción y su intensidad, y ya hemos hecho notar con la Corte Suprema de Justicia de la Nación que de la criminalización del autocultivo no se ha obtenido ningún beneficio en absoluto y que ha fracaso como política pública, sinceramente no queda nada que ponderar. Es que hay derechos fundamentales, hay restricción legislativa, pero no existe el presupuesto del beneficio de la restricción. Sin embargo, a mayor abundamiento, realizaremos el análisis del aspecto normativo.

Así, además de los ya desarrollados derechos a la vida, a la salud, al bienestar físico y psíquico y a la autodeterminación del paciente en la elección de su tratamiento médico, haremos foco en el derecho a la autonomía personal contemplado en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.

Cuando la Constitución Nacional determina, en su artículo 19, que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados (…)”, protege la autonomía de las personas. Esto es, la capacidad para definir pautas propias de conducta y un plan de vida acorde a ellas. Esa autonomía sólo puede limitarse para preservar la del resto de las personas, evitando daños o agresiones. Carlos Nino enseña que este principio de autonomía que “subyaceen el artículo 19, “es la base de los diversos derechos más específicos que están enumerados en diversos artículos de la primera parte” de la Constitución Nacional (Cfr. Nino, Carlos, “Fundamentos de Derecho Constitucional”, Astrea, Buenos Aires, 1992).

En este sentido, Nino afirma, respecto de la penalización de delitos de consumo, que “La razón para no seguir los mandatos de una legislación perfeccionista es que su fundamento real es la imposición de un ideal de excelencia humana. Consideremos las leyes que penalizan la posesión de drogas incluso para consumo personal. Si la razón genuina de una ley como ésta es la de proteger a terceras personas (incluso si la base fáctica de este argumento fuera errónea), su validez debería discutirse a través del proceso democrático, no del judicial.” (Cfr. Nino, Carlos, “La Constitución de la democracia deliberativa”, Gedisa, 1999).

Luigi Ferrajoli, por su parte, con la excelencia que lo caracteriza dice que “es necesario que la ley limite la punición únicamente frente a los comportamientos que, en concreto, sean ofensivos respecto de los otros, garantizando por lo demás una esfera intangible de libertad.” (Ferrajoli, Luigi, “El principio de lesividad como garantía penal”, Revista de Derecho Penal y Criminología, Año 2, Número 8, La Ley)

Este principio, de los más trascendentes del derecho penal liberal, tiene como consecuencia, entonces, que las elecciones de vida de cada individuo no pueden ser perseguidas por el Estado si no afectan ni perjudican a terceros. Aún cuando esos terceros conozcan estas elecciones.

En estas condiciones, el principio de autonomía de la persona establece que, siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección. Se debe limitar a diseñar instituciones que faciliten esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente. Ni el Estado, ni ninguna persona, puede interferir en la realización de este plan.

Es este el significado más profundo del artículo 19 de la Constitución Nacional, que veda la interferencia en cualquier actividad que no cause perjuicio a terceros.

La elección del tratamiento cannábico, además del derecho del paciente que ya desarrolláramos, es una decisión de moral individual. Y la circunstancia de utilizar este tipo de sustancias en los tratamientos médicos para paliar síntomas que son terribles en nuestros niños y niñas, importa también involucrar un aspecto íntimo de la persona, que en sí no afecta a terceros, y que provoca que quede reservada a la moral de cada uno. El principio de autonomía exige que el Estado no interfiera en la elección de conductas o planes de vida que sólo afectan a la moral individual. Entonces, no se justifica ni es de ninguna manera concebible la intervención del Estado para regular tales conductas. En síntesis, dicha decisión debe quedar librada al sujeto, sin intromisiones de ninguna índole y sin necesidad de instancias previas.

Este criterio fue el que, como sostuvimos, adoptó la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ha dicho en “Bazterrica” que “Si la ley penal pudiese prohibir cualquier conducta que afecte a la moral individual, el Estado estaría imponiendo una moral determinada, lo que lo colocaría en los bordes del totalitarismo, ya que podría supervisar sin límites la actividad de todos los habitantes, sea ésta pública o privada” (Fallos: 308:1392).

Reafirmando todas estas consideraciones, en “Arriola” expresamente ha sostenido que “Cabe declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, pues en tales condiciones, conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales” (Fallos: 332:1963).

Estos precedentes, si bien se erigen en orden a la tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, segundo párrafo de la Ley N° 23.737), han sido de aplicación a cientos de casos de autocultivo (art. 5°, anteúltimo párrafo, Ley N° 23.737) en todo el territorio nacional. A modo de ejemplo:

En “Zapata, Alfredo Oscar s/ ley 23.737” del Juzgado de Garantías N° 5 del Departamento Judicial de La Matanza (2012), donde se incautaron noventa y siete (97) plantas de cannabis sativa, se dijo que no existiendo “ningún elemento que resulte indicativo de que la tenencia del material se correspondería con un fin de comercio (…) se impone en el caso los criterios de justicia expuestos por el Máximo Tribunal de la Nación en el caso ‘Arriola(…). Ello es así toda vez que la conducta de Zapata fue desarrollada en el ámbito privado, no se afectó a terceros ni al bien jurídico tutelado por la norma, por lo que debe invalidarse aquella disposición (Art. 5º de la ley Nº 23.737 anteúltimo párrafo) por haber conculcado la garantía constitucional del art. 19 de la Constitución Nacional al invadir la esfera de libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales”.

En “Bernasconi R., R. de la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal (2008), ante la incautación de seis plantas de cannabis sativa, se sostuvo que “la norma analizada presenta, en principio -dada su similitud en lo que atañe a la conducta prohibida- problemas equivalentes a aquellos que hemos detectado respecto de la figura que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, cuya inconstitucionalidad hemos declarado en diversas oportunidades (…). En diversos precedentes se ha efectuado la relectura del caso ‘Montalvo en función de la revisión del parámetro de la razonabilidad de la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal y, tras partir de una concepción según la cual las acciones privadas de los hombres previstas por el art. 19 C.N. se refieren a aquellas que no ingresan en el campo de la moral autorreferente, se estimó que en virtud de las consecuencias negativas de la aplicación de la ley en orden a los fines perseguidos, se ha verificado la inadecuación de los medios en relación con aquellos objetivos y, en consecuencia, una tensión irrazonable de la libertad personal comprometida por la incriminación (…). Dichas razones son enteramente aplicables a la figura que reprime el cultivo, la siembra, la guarda de semillas, de materias primas o de elementos destinados a la producción o fabricación de estupefacientes, cuando tales actividades (…) estuvieran destinadas a obtener estupefacientes para consumo personal.

El pasado año, por vía cautelar se autorizó por primera vez en el país el autocultivo para uso medicinal. Ello ocurrió en el Juzgado Federal N° 1 de Salta, en la Causa N° 21814/2017 donde, entre otras consideraciones, se sostuvo “(…) que los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por unanimidad en el reconocido fallo ‘Arriola’ concordaron en declarar la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo de la ley nacional 23.737, ‘… en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para consumo personal, fundamentando la decisión en la violación del principio de reserva que resguarda las acciones privadas de los hombres de la interferencia estatal (art. 19 de la Constitución Nacional)’.-

Teniendo en cuenta tales consideraciones, y que en el caso, la autorización para cultivas cannabis en su domicilio particular se solicita con el exclusivo fin de producir la única medicación que le calma los dolores al niño, la situación encuadraría dentro de aquellas conductas o acciones privadas que la Constitución ha querido proteger y garantizar dejándolas exentas de la autoridad de los magistrados en virtud de que permanecen en el ámbito privado y no afectan los derechos de terceros”.

Recientemente, la Justicia Federal de Viedma permitió, vía cautelar, que una familia cultive cannabis con fines medicinales. Ello ocurrió en la causa “Navarro, Julia Macarena y Otro c/ Estado Nacional s/Amparo” (2018). Se sostuvo allí que “Como puede observarse de esta breve referencia a los precedentes jurisprudenciales citados, existe un espacio dominado por la autonomía personal que por imperativo constitucional queda a resguardo de toda persecución de la ley penal por parte del Estado. En este caso puntual ello se aprecia claramente explicitado por parte del Ministerio Público Fiscal, quien en su condición de titular de la acción penal, en su meduloso dictamen se ha pronunciado en forma favorable al acogimiento de la cautelar, precisamente considerando que ‘…la situación encuadraría dentro de aquellas conductas o acciones privadas que la Constitución ha querido proteger y garantizar dejándolas exentas de la autoridad de los magistrados en virtud de que permanecen en el ámbito privado y no afectan los derechos de terceros’”.

Si bien existen muchos más antecedentes que podríamos citar aquí, a los fines de graficar nuestra petición y haciendo observar que es una jurisprudencia que se viene repitiendo y que no seguirla importaría un grave problema de seguridad jurídica por el escándalo que generaría sentencias disímiles en todo el país, entendemos que para V.S. será más que suficiente. Atendiendo, además, a la economía procesal.

Sí, por último, debemos decir que esta autonomía que tenemos consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional, también encuentra reflejo en los instrumentos internacionales que nuestro país ha incorporado con la máxima jerarquía normativa. El derecho a la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada se encuentra receptado en el artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en el artículo 5° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Como interprete final de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Ximenes Lopes vs. Brasil” (fondo, reparaciones y costas), del 4 de julio de 2006, en el voto del Juez Sergio García Ramírez ha señalado que “El desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. El ser humano posee, retiene y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía -que es prenda de madurez y condición de libertad- e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones”.

En resumidas cuentas, tal como ya se ha dicho, la penalización inconstitucional y contraconvencional se transforma, en nuestro caso, en un obstáculo para acceder al tratamiento cannábicos, que se suma a la imposibilidad de acceder por la vía de la Ley N° 27.350, siendo otro elemento de vulneración de los derechos a la vida, a la salud, al bienestar físico y psíquico y a la autodeterminación para la elección del tratamiento médico de nuestros hijos e hijas.

Más aún, teniendo en cuenta el marco normativo de referencia respecto de los niños y niñas como sujetos de preferente tutela, donde debe prevalecer siempre su interés superior, V.S. declarará, seguramente, que en nuestro caso no resultan de aplicación por inconstitucionales y contraconvencionales las normas aquí tachadas.

V) ADMISIBILIDAD DEL AMPARO.

La acción de amparo procede, conforme el artículo 43 de la Constitución Nacional, contra “todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.

Como se ha desarrollado, estamos ante un caso donde aparece una actividad estatal ilegal e ilegítima que lesiona gravemente derechos fundamentales de nuestros hijos e hijas, vulnerando el derecho a la vida, a la salud, al bienestar físico y mental, al derecho de todo paciente a elegir su tratamiento (nada más que su derecho de autodeterminación), y la igualdad ante la ley, entre otras graves violaciones a sus derechos.

Violaciones éstas que, tal como se desprende del presente escrito, son palmarias, manifiestas, cuya comprobación no requiere amplitud de debate y prueba sino el simple cotejo del derecho infraconstitucional vigente con los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y los distintos Instrumentos de Derechos Humanos que gozan de jerarquía constitucional.

Ello porque, como se ha visto, tanto la distinción arbitraria que realiza la última parte del artículo 7° de la Ley N° 27.350 (cannabis medicinal) como los ya citados artículos de la Ley N° 23.737 (estupefacientes), constituyen una barrera jurídica inaceptable que impide acceder a nuestros hijos e hijas a un tratamiento que, recetado médicamente, resulta necesario para atender sus graves padecimientos.

Amén de ello, sabido es por V.S. que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en numerosas ocasiones, en una jurisprudencia que se mantiene inmutable a través del tiempo, que la vía del amparo es particularmente pertinente en materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física de las personas.

Nuestra Corte Suprema confirma la especial idoneidad que la acción de amparo tiene para la tutela de los derechos más alto rango, como el derecho a la vida -prerrequisito indispensable para el ejercicio de cada uno de los derechos reconocidos jurídicamente- y a la salud, y en especial luego de la reforma de 1994.

En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido que “la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física (Fallos: 330: 4647).

Pese a su innecesaridad relativa, sostenemos que no existe vía o acción legal más idónea que conduzca a la reparación de las lesiones y amenazas a las garantías que se invocan en la presente, con la urgencia que el caso amerita.

Ni siquiera podría pensarse en una acción declarativa pues existe “declaración” reciente de los derechos en juego (“Arriola”) y, sin embargo, la acción represiva del Estado Nacional apoyada en las normas declaradas inconstitucionales persiste, amén de que los procesos no expeditos de la acción hipotetizada la hacen inútil frente a la urgencia de la obstruida y amenazada salud de quien hace un uso medicinal de la planta de cannabis, así como su bienestar general y en conclusión, su vida.

Además, claro está, esto debe ser necesariamente comprendido en su relación con el principio de celeridad (“acción rápida y expedita”) con el que la Constitución Nacional impregna al instituto, al igual que la Convención Interamericana de Derechos Humanos en su artículo 25.

El principio de celeridad o de “justicia pronta”, que es corolario del principio preambular de “afianzar la justicia”.

En efecto, la intensidad de los derechos en juego y la imposibilidad de lograr por otros medios que cese de manera inmediata el atentado contra la salud de nuestros hijos e hijas, requiere de la rápida respuesta judicial puesto que sus efectos nocivos se están produciendo en el ahora, y se seguirán produciendo de aquí a futuro salvo que V.S. intervenga de manera urgente en el caso, declarando la inconstitucionalidad de las normas que con esta demanda objetamos.

Todo ello hace, también, que no pueda seguirse otro “remedio judicial más idóneo”, pues es el amparo el único capaz de tutelar, con la celeridad del caso, nuestro derecho. Cualquier otro proceso que implica mayor amplitud y prueba, causaría gravámenes que difícilmente puedan repararse ulteriormente.

Las circunstancias personales de nuestra parte no pueden ser omitidas al resolver sobre la procedencia formal de la acción, y que en el caso que presentamos ante V.S. “están comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad y su desarrollo (arts. 14 bis, 16, 19 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y Tratados internacionales)” y que “en dicho contexto no resulta razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia de la pretensión, lo que basta para admitir la vía expeditiva intentada y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuenta con especial resguardo constitucional”.

Por lo expuesto, entendemos que los requisitos constitucionales de viabilidad de la acción de amparo se encuentran claramente reunidos en el presente caso.

VI) SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR CON CARÁCTER MUY URGENTE.

Si de lo expuesto hasta aquí, V.S. entiende que existe prima facie suficiente verosimilitud en el derecho invocado, en razón de los hechos aquí denunciados, le solicitamos que, juntamente con el traslado para informar, otorgue de inmediato una medida cautelar de no innovar, ordenando la abstención de las autoridades de realizar cualquier hecho o acto que implique la persecución penal mientras tramite el presente amparo (Ley N° 23.737 -en especial el artículo 5 incisos a) y e) y los párrafos penúltimo y último del mismo artículo; y el artículo 14) para poder realizar el cultivo de cannabis con fines medicinales en nuestros respectivos domicilios, sin afectar derechos de terceros y en las condiciones que V.S. encuentre convenientes, para obtener los productos adecuados para satisfacer el estado de necesidad de nuestros hijos e hijas, producto de los padecimientos que oportunamente fueron detallados y que requieren ser atendidos con urgencia.

A tales fines, corresponde instruir puntualmente a las fuerzas de seguridad federales y provinciales.

Con relación al peligro en la demora, es dable destacar que para la procedencia del dictado de la medida cautelar solicitada, y tal como se ha venido manifestando, el objeto de la misma es evitar que el perjuicio inminente en la vida, la salud, el bienestar físico y mental y en la autodeterminación del tratamiento médico, y que afecta de manera desproporcionada, injustificada y brutal derechos fundamentales de nuestros niños y niñas, con consecuencias irreparables para el conjunto de este grupo vulnerable.

En efecto, por su intermedio se busca otorgar protección urgente a derechos fundamentales que se encuentran palmariamente lesionados. Un daño que, además, se extiende sobre niños y niñas que, por mandato constitucional y convencional, son sujetos de preferente tutela.

A mayor abundamiento, en tal sentido la jurisprudencia ha manifestado que “El peligro en la demora está constituido por un temor fundado, de la producción de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que de no efectivizarse la medida en forma inmediata, se corre el riesgo de que la sentencia que recaiga permanezca incumplida” (CNCiv. Sala E, octubre 7-992. – Pezzo, Carlos c. Ostrousky – LL., 1993-C, 443, J. Agrup., caso 9082).

Por último, en relación al requisito de la contracautela, es necesario poner que manifiesto que, al ser la medida cautelar una decisión que se adopta con urgencia, a partir de un juicio de probabilidad y verosimilitud, se estima que de tal decisión puede resultar un perjuicio para la parte demandada, debiendo responder en caso de daño la parte que solicitó la medida. En tal sentido, la contracautela más que un presupuesto de las medidas cautelares, constituye la condición que se exige al interesado en obtener dicha medida, de allí que para algunos ordenamientos requerir tal condición sea facultativo para los magistrados, por lo que deberá evaluar V.S. la gravedad del caso, la verosimilitud en el derecho invocado, el perjuicio que esta, prima facie, violación de nuestros derechos constitucionales y los de nuestros niños y niñas está generando, y las finalidades que todo proceso, en especial, la de buscar un equilibrio de fuerzas entre el afectado y el generador de la violación del derecho.

Al respecto, ha sostenido la jurisprudencia que “Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor la verosimilitud del derecho invocado fumus bonis iuris y el periculum in mora de la tutela por otorgar, añadiéndose la caución que el juez fijará de acuerdo a las normas de rito, a fin de enjugar los perjuicios que el requirente pudiere causar si hubiere procedido sin derecho o con abuso o exceso en su ejercicio” (CNFed. Contencioso administrativo, sala III, agosto 18-982 – Gibaut Hnos. Manufactura de Cueros S.A. c. Banco Central de la República Argentina – ED 101-698).

Es evidente que, conforme lo expuesto en los puntos precedentes, la medida solicitada no genera riesgo alguno para el Estado, pero sí -y mucho- para nuestros hijos e hijas, en caso de que la medida no sea otorgada.

Resulta por lo tanto viable entender que la caución juratoria es suficiente para salvar los hipotéticos e improbables perjuicios que las medidas pudieran producir. Por lo tanto, se ofrece contracautela juratoria para el caso de que V.S. decida sobre su valoración o procedencia.

VII) COMPETENCIA.

La competencia de V.S. surge de lo normado en la Ley 16986, reglamentaria de la acción de amparo, que dispone que “Será competente para conocer de la acción de amparo el juez de Primera Instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto.” (Artículo 4°).

Desde ya que, en el caso, el acto que se impugna cae bajo la órbita del Poder Ejecutivo Nacional, y tiene efectos en la provincia de Santa Fe.

En particular, para esta parte, en la ciudad de Santa Fe, donde los accionantes tenemos nuestro domicilio real y legal, y donde residen, además, los niños y niñas que sufren los efectos de la aplicación de la inconstitucional y contraconvencional del artículo 7° de la Ley N° 27.350 y la persecución penal surgida de los citados artículos y párrafos de la Ley N° 23.737.

Por lo expuesto es que, en consecuencia, V.S. resulta competente para conocer en esta acción de amparo como así también para dictar la medida cautelar solicitada.

No obstante lo dicho, en el hipotético e improbable caso de que V.S. se considere incompetente para entender en la causa, igualmente corresponderá que se expida respecto a la medida cautelar solicitada atento al tenor de los derechos comprometidos en la misma (Cfr. Artículo 2, inc. 2, de la Ley 26854).

VIII) RESERVAS DEL CASO FEDERAL.

Para el hipotético e improbable supuesto de rechazo total o parcial de las pretensiones de demanda y/o de la medida cautelar solicitada, se dejan expresamente planteados el Recurso Extraordinario Federal (Ley Nº 48), por ante los tribunales competentes, por afectación grave de derechos y garantías reconocidas por la Constitución Nacional y los diversos Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, artículo 75 inc. 22 Constitución Nacional; a fin de mantener indemnes los derechos protegidos por dichas legislaciones.

Asimismo, se hace expresa reserva de acudir ante los organismos internacionales de derechos humanos. En particular, se hace reserva de acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por expresas violaciones a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —Protocolo de San Salvador—, y jurisprudencia (obligatoria para nuestro Estado) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como último intérprete de la CADH.

IX) PRUEBA.

IX.1) DOCUMENTAL

Se acompaña en copias para el expediente y originales para su reserva en sobre cerrado en Secretaría, la siguiente:

  1. Acta fundacional MACAME

  2. Expediente IGPJ MACAME

  3. Acta de MACAME 18/07/2018 decidiendo presentación de amparo y designándonos a esos efectos

  4. Transcripción del acta fundacional de MACAME

  5. Partida de nacimiento de Narella Nazzo Acosta

  6. Partida de nacimiento de Tomás Agustín Calvo Bustos

  7. Partida de nacimiento de María del Alba Marinelli Mosconi

  8. Partida de nacimiento de Damián Mariano Córdoba

  9. Certificado Médico con prescripción de aplicar aceite cannábico de Narella Nazzo

  10. Certificado Médico con prescripción de aplicar aceite cannábico de Tomás Calvo

  11. Certificado Médico con prescripción de aplicar aceite cannábico de María del Alba Marinelli

  12. Certificado Médico con prescripción de aplicar aceite cannábico de Damián Córdoba

  13. Certificado de Discapacidad con diagnóstico de Narella Nazzo

  14. Certificado de Discapacidad con diagnóstico de Tomás Calvo

  15. Certificado de Discapacidad con diagnóstico de María del Alba Marinelli

  16. Certificado de Discapacidad con diagnóstico de Damián Córdoba

  17. Artículo “Cannabis medicinal”, autor “Alfredo Jácome Roca”

  18. Artículo “Utilidad terapéutica del cannabis y derivados” autores “Lorenzo, P.” y “Leza, J.C.”

  19. Artículo “Uso del cannabis en la epilepsia. Situación actual a nivel internacional y en nuestro país” autor “Silvia Kochen”.

IX.2) AUDIENCIA DE CONOCIMIENTO PERSONAL

Entendemos necesario que V.S. fije audiencia para que todas las partes conozcan personalmente nuestros casos y nuestras prácticas, así como las circunstancias de salud que nos han llevado al cultivo cuya constitucionalidad hoy sostenemos.

X) PETITORIO.

Por todo lo manifestado de V.S. se solicita:

10.1.- Se nos tenga por presentados, domiciliados, patrocinados y en el carácter invocado se nos otorgue la participación que por derecho corresponda.

10.2.- Agregue la prueba documental acompañada, y cite a la audiencia propuesta.

10.3.- Se haga lugar a la medida cautelar urgente solicitada, ordenando la abstención de las autoridades de realizar cualquier hecho o acto que implique la persecución penal que encuentra como fundamento a la Ley N° 23.737 -en especial el artículo 5 incisos a) y e) y los párrafos penúltimo y último del mismo artículo; y el artículo 14- para poder realizar el cultivo de cannabis con fines medicinales en nuestros respectivos domicilios para obtener los productos adecuados para satisfacer el estado de necesidad de nuestros hijos e hijas.

10.4.- Se haga lugar a la acción de amparo promovida en todas y cada una de sus partes, declarando la inconstitucionalidad del artículo 7° de la Ley N° 27.350, en lo referente a la distinción arbitraria que realiza para acceder al aceite de cannabis y sus derivados de manera gratuita, y ordenando al Estado Nacional a otorgarlo a nuestros hijos e hijas en las mismas condiciones de acceso gratuito sin obligarlos a someterse a experimentación; y la inconstitucionalidad del artículo 5 incisos a) y e) y los párrafos penúltimo y último del mismo artículo, y el artículo 14, ambos de la Ley N° 23.737 y toda otra normativa que prohíba el autocultivo para consumo personal medicinal y se nos permita hacerlo sin persecución penal por parte del Estado.

10.5.- Tenga presente las reservas efectuadas.

RESUELVA DE CONFORMIDAD A LO SOLICITADO, POR SER LO CONSTITUCIONALMENTE JUSTO

 

 

AUTORIZACION DE LA CAMARA

Una discusión que cada tanto vuelve al debate constitucional en Santa Fe tiene que ver con la posibilidad de que un legislador acepte un cargo en el Ejecutivo sin renunciar a su banca.
Adelanto que, al revés del sistema nacional, en Santa Fe ello es posible.
Veamos nuestro texto constitucional provincial:
ARTICULO 48. Cada Cámara es juez exclusivo de la elección de sus miembros y de la validez de sus títulos y, con el voto de las dos terceras partes de los componentes del cuerpo, resuelve la existencia de causas sobrevinientes de inelegibilidad y de incompatibilidad, sin que, en ambos casos, una vez pronunciada al respecto, pueda volver su decisión.
ARTICULO 52. Es incompatible el cargo de diputado o senador con cualquier otro de carácter nacional, provincial o municipal, sea electivo o no, excepto los cargos docentes y las comisiones honorarias eventuales de la Nación, de la Provincia o de los municipios, que solamente pueden ser aceptadas con autorización de la Cámara correspondiente, o si ésta estuviere en receso, con obligación de dar cuenta a ella en su oportunidad.
Los agentes de la Administración pública provincial o municipal que resultaren elegidos
diputados o senadores quedan automáticamente con licencia, sin goce de sueldo, por todo el tiempo que dure el mandato.
También es incompatible el cargo de legislador con la propiedad personal, individual o asociada, de empresas que gestionen servicios por cuenta de la Provincia o entidades públicas menores, o sean subsidiadas por éstas, y con el desempeño de funciones de dirección, administración, asesoramiento, representación o asistencia profesional en empresas ajenas en iguales condiciones.
El legislador que haya aceptado algún cargo incompatible con el suyo, queda por ese solo hecho separado de éste.
Del juego de ambos artículos se desprende que es la Cámara la que debe decidir si aceptar
el cargo de Ministro del Ejecutivo implica renuncia a la banca.
Si el diputado o senador solicita permiso a la Cámara, y ella por mayoría se lo concede, está juzgando un caso de incompatibilidad (art. 48) y otorgando un permiso, una autorización (primer párrafo artículo 52).
Es esencial el respeto a la soberanía de cada Cámara respecto a su propia conformación.
Ello, siempre y cuando se respete un procedimiento mínimo: solicitud, debate, votación.
Pero la autonomía de la Cámara para juzgar sobre quiénes son sus miembros es indiscutida, y hace a la independencia del Poder Legislativo frente a los demás poderes.
La Constitución Santafesina optó por una redacción distinta a la de la nacional, que expresamente habla de incompatibilidad del cargo de ministro con el de legislador.
Y queda en claro que la función de ministro es eventual, con plazo indeterminado, no es de carácter permanente, o con plazo determinado como el cargo electivo.
La esencia de la prohibición es evitar que se ‘pivotee’ entre dos cargos, que se forme parte de dos poderes al mismo tiempo.
Pero mientras el legislador suspenda su actuación como tal, el desempeño del
ministerio no resulta incompatible.
Y, en definitiva, si la Legislatura lo autoriza nadie puede contradecirla, porque hace a su propia integración.

El espiritu de la revolucion

LOUIS DE SAINT JUST, el arcángel del terror.

Uno de los políticos más interesantes de la Revolución Francesa ha sido injustamente olvidado. Compartimos aquí, como lectura para épocas de vacaciones, uno de sus textos más extraordinarios, discurso que -según dicen los que saben- fue una de las bombas decisivas en el proceso revolucionario francés.

EL ESPÍRITU DE LA REVOLUCIÓN

Saint Just

LIBRO PRIMERO

Capítulo primero – De los presentimientos de la revolución. Capítulo segundo – De las intrigas de la Corte. Capítulo tercero – Del pueblo y las facciones de París. Capítulo cuarto – Del ginebrino. Capítulo quinto – De dos hombres célebres. Capítulo sexto – De la Asamblea Nacional.

CAPÍTULO PRIMERO

De los presentimientos de la Revolución

Las revoluciones son menos un accidente de las armas que un accidente de las leyes. Desde hacía varios siglos la monarquía nadaba en sangre, pero no se desintegraba; existe, sin embargo, una época en el ordenamiento político en la cual todo se descompone mediante un germen secreto de consunción. Todo se deprava y degenera; las leyes pierden su natural sustancia y languidecen, y si en esas circunstancias se presenta en sus fronteras un pueblo bárbaro, todo se allana ante su furor y el Estado se regenera mediante la conquista. Si no es atacado por los extranjeros, su corrupción lo devora y se reproduce; si el pueblo ha abusado de su libertad cae en la esclavitud, pero si el príncipe ha abusado de su poder, entonces el pueblo es libre.

Europa, que por la naturaleza de sus relaciones políticas aún no tiene por qué temer a ningún conquistador, durante mucho tiempo sólo tendrá que hacer frente a revoluciones civiles. Desde hace varios siglos la mayoría de los imperios de este continente ha cambiado de leyes, y el resto no tardará en hacer otro tanto. Después de Alejandro de Macedonia y del Bajo Imperio, al haber dejado de existir el derecho de gentes, las naciones sólo campiaron de reyes.

El nervio de las leyes civiles de Francia ha mantenido a la tiranía desde el descubrimiento del Nuevo Mundo; dichas leyes triunfaron sobre las costumbres y el fanatismo, pero necesitaban de órganos que las hiciesen respetar. Esos órganos eran los parlamentos, y cuando éstos se alzaron contra la tiranía, la derrumbaron.

Como todo el mundo sabe, el primer golpe asestado a la monarquía salió precisamente de tales tribunales. Debe agregarse a esto que el genio de algunos filósofos de este siglo había convulsionado el carácter público y formado a gentes de bien o a insensatos igualmente fatales para la tiranía, que a fuerza de menospreciar a los grandes, empezaban a avergonzarse de su esclavitud, así como también corresponde decir que el pueblo, arruinado por los excesivos impuestos, se irritaba contra leyes tan extravagantes y que ese mismo pueblo fue afortunadamente alentado por ciertas débiles facciones. Un pueblo abrumado de impuestos siente poco temor a las revoluciones y a los bárbaros.

Francia rebosaba de descontentos dispuestos a manifestarse a la primera señal, pero el egoísmo de unos, la cobardía de otros, el furor del despotismo en sus últimos días, la multitud de pobres que devoraban la Corte, el crédito y el temor a los acreedores, el antiguo amor hacia los reyes, el lujo y la frivolidad de los más insignificantes, y en última instancia el cadalso, impedía la insurrección.

La miseria y los rigores climáticos del año 1788 conmovieron la sensibilidad popular. Las calamidadés y los beneficios unieron los sentimientos y el pueblo osó decirse a sí mismo que era desgraciado y se quejó.

La savia de las antiguas leyes se deterioraba día a día. La desgracia de Kornmann indignó a París, pues el pueblo, a causa de su fantasía y de su conformidad, se apasionaba por todo lo que significara infortunio, detestando a los grandes a quienes envidiaba. Estos se indignaron contra los gritos del pueblo; el despotismo se hace tanto más violento cuanto menos respetado es o cuanto más se debilita. El señor de Lamoignon, temeroso de los parlamentos, los suprimió, haciendo que el pueblo los echara de menos, pero finalmente fueron restablecidos. Luego vino el señor Necker, que multiplicó los resortes administrativos para controlar los impuestos, se hizo adorar, convocó a los Estados Generales, devolvió su altivez al pueblo e infundió celos en el ánimo de los grandes, provocando un enorme incendio. París fue bloqueado, haciendo que el espanto, la desesperación y el entusiasmo sobrecogieran a todo el pueblo. La común desdicha unió las fuerzas de todos, y todos se atrevieron hasta el fin, porque habían empezado por atreverse. El esfuerzo no fue grande, pero sí afortunado, y el primer chispazo de la revuelta derribó al despotismo, demostrando una vez más que los tiranos perecen a causa de la debilidad de las leyes qUe ellos mismos han enervado.

CAPÍTULO SEGUNDO

De las intrigas de la Corte

La multitud rara vez es engañada. Luis, simple en medio del fasto, más amigo de la economía que administrador, amigo de la justicia sin poder ser justo, dígase lo que se diga, siempre fue considerado como tal por su pueblo, que furioso, gritaba en las calles de París: ¡Viva Enrique IV, viva Luis XVI y mueran Lamoignon y los ministros!

Luis reinaba como hombre privado: era duro y frugal para consigo mismo, y débil Y brusco con los demás, y porque creía en el bien, se imaginaba estar haciéndolo. Ponía heroísmo en las cosas pequeñas y debilidad en las grandes; expulsaba al señor de Montbarey del ministerio por haber ofrecido secretamente una suntuosa comida, pero veía con sangre fría a toda su Corte saquear las finanzas del Estado, o más bien no veía nada, pues su sobriedad había tornado en hipócritas a quienes lo rodeaban. Sin embargo, tarde o temprano lo averiguaba todo, pero le importaba máS ser confundido con un simple observador que actuar como monarca.

Cuanto más veía el pueblo -infalible juez- que Luis era engañado al mismo tiempo que él, tanto más lo apreciaba en su propósito de manifestar su mala voluntad hacia la Corte. Esta y el ministerio que ejercía el gobierno, socavados por su propia depravación, por el abandono del soberano y el menosprecio del Estado, se bamboleaban definitivamente, y junto con ellos, la propia monarquía.

María Antonieta, más bien engañada que engañadora y más ligera que perjura, dedicada enteramente a sus placeres, parecía no reinar en Francia, sino tan sólo en el Trianon.

El hermano del rey tenía por toda virtud un ingenio bastante cultivado, pero no el suficiente para dejarse engañar.

La duquesa Jules de Polignac, único personaje oscuro de aquella Corte, engañó a sus iguales, al ministerio y a la reina, y se enriqueció; debajo de su apariencia frívola se ocultaba un alma criminal que la impulsaba a cometer, riendo, toda clase de horrores, y a depravar los sentimientos de aquellos a quienes quería seducir, terminando por último de ahogar su secreto en las peores infamias.

Prefiero guardar silencio respecto al carácter de tantos hombres que carecían de él. La imprudencia y las locuras del ministro Calonne y las sinuosidades y la avaricia del señor de Brienne, eran una muestra del espíritu de la Corte, en la que sólo se hablaba de costumbres, de libertinaje y de probidad, de modas, de virtudes. o de caballos. Dejo a otros la tarea de relatar la historia de las cortesanas y de los prelados, bufones de la Corte, en la que la calumnia mataba al honor y el veneno eliminaba a la gente de bien. Maurepas y Vergennes murieron; especialmente este último apreciaba el bien que nunca supo hacer. Era un sátrapa virtuoso, y después de su muerte, la Corte pudo librarse a un verdadero torrente de impudicias e indignidades que completó la ruina de las antiguas máximas. Apenas puede concebirse la bajeza de los cortesanos, pues los buenos modales disimulaban los más cobardes delitos, y la confianza y la amistad nacían de la vergüenza de conocerse y de la molestia que significaba tener que engañarse entre sí. La virtud era una palabra ridícula, el oro se vendía al oprobio, el honor se medía en su peso en oro y el trastorno de las fortunas era increíble. La Corte y la capital cambiaban diariamente de rostros a causa de la necesidad de huir de los acreedores o de ocultar la propia existencia; las ropas cortesanas cambiaban continuamente de manos, y entre aquellos que las habían vestido, uno estaba cumpliendo trabajos forzados, otro refugiado en algÚn país extranjero y el último se había ausentado para poder vender o lamentar la pérdida de las posesiones de sus antepasados. Así fue como la familia de los Guémené devoró la Corte, compró y vendió favores reales, dispuso a su antojo de los empleos y cayó finalmente por culpa de su orgullo, así como se había elevado gracias a su bajeza. La avidez del lujo atormentaba al comercio y ponía a las plantas de los ricos a toda una multitud de artesanos. Eso fue lo que mantuvo al despotismo, pero como a fin de cuentas el rico no pagaba, el Estado perdía en fuerza lo que ganaba en violencia.

Difícilmente podrá la posteridad imaginarse cuán ávido, avaro y frívolo era el pueblo, y hasta qué punto las necesidades que su presunción había forjado lo colocaban en situación de dependencia para con los grandes, pues estando los créditos de la multitud hipotecados sobre los favores de la Corte y las trapacerías de los deudores, el engaño llegaba por reproducción hasta el Soberano, descendiendo luego de éste hasta las provincias, y formando así en el cuerpo de la nación una cadena de indignidades.

Todas las necesidades eran extremas e imperiosas y todos los medios para remediarlas desesperados.

CAPÍTULO TERCERO

Del pueblo y las facciones de París

Nada he dicho de algunos hombres distinguidos por su nacimiento, pues sólo se preocupaban por satisfacer sus absurdos derroches. La Corte era una nación evaporada que no pensaba, como se pretende, establecer una aristocracia, sino tan sólo subvenir a los gastos de sus libertinajes. La tiranía existía y los cortesanos se limitaron a abusar de ella; imprudentemente espantaron a todo el pueblo mediante ciertos movimientos de los cuerpos de ejército, y el hambre, causada por la sequía de aquel año y la exportación del trigo, completó el cuadro. El señor Necker inventó el remedio de la exportación para alimentar el tesoro público, que aquel financista cuidaba como a la propia patria, pero el hambre sublevó al pueblo y el peligro perturbó a la Corte. Esta temía a París, que día tras día se tornaba más facciosa a través de la audacia de los escribanos, o la escasez de recursos, y porque la mayoría de las fortunas Se confundían, ahogadas, en la fortuna pública.

El nombre de facción de Orléans procedía de la envidia que provocaba a la Corte la opulencia, la buena administración y la popularidad de aquella casa principesca. Se sospechaba que tenía ciertas inclinaciones partidarias, a caUsa de su alejamiento de Versalles, y se hizo todo lo posible por causar su pérdida, porque no se logró domesticarla.

La Bastilla fue abandonada y tomada, y el despotismo que sólo se basa en la ilusión de los esclavos, pereció con ella.

El pueblo carecía de buenas costumbres, pero estaba vivo. El amor por la libertad nació como un brote y la debilidad dio origen a la crueldad. No sé que jamás se hubiera visto, excepto entre los esclavos, que el pueblo enarbolara la cabeza de los más odiosos personajes en la punta de sus lanzas, bebiera su sangre, arrancara sus corazones y los comiera. La muerte de ciertos tiranos en Roma constituía una especie de religión.

Algún día podrá verse, y quizá con mayor justicia, tan espantoso espectáculo en América, pero yo lo he visto en París y he oído los gritos de alegría del pueblo desenfrenado, jugando con los jirones de carne y chillando: Viva la libertad, vivan el Rey y el señor de Orléans.

La sangre de la Bastilla sacudió a toda Francia, y la inquietud antes irresoluta se desencadenó contra las Órdenes reales y el ministerio. Fue un instante público semejante a aquel en que Tarquino fue expulsado de Roma. Ni siquiera se pensó en la más importante de las ventajas, la huida de las tropas que bloqueaban a París, y el pueblo se limitó a regocijarse de la conquista de una prisión del Estado. Aquello que llevaba sobre sí la huella de la esclavitud que los abrumaba, impresionaba más sus imaginaciones que lo que amenazaba la libertad de que aún no disfrutaban. Era el triunfo de la servidumbre. El pueblo hacía pedazos las puertas de las calabozos, abrazaba a los cautivos aún encadenados, los bañaba en lágrimas, hizo soberbios funerales a las osamentas descubiertas durante el registro de la fortaleza y paseó en triunfo, a modo de trofeos, las cadenas, los cerrojos y otras muestras de esclavitud. Algunos de los prisioneros no habían visto la luz desde hacía cuarenta años y sus delirios despertaban interés, provocaban lágrimas e incitaban a compasión, dando la impresión de que el pueblo hubiese tomado las armas para terminar con las órdenes reales de prisión. Daba lástima examinar las tristes murallas del fuerte cubiertas de jeroglíficos lastimeros. Uno de ellos decía: ¡Jamás volveré, pues, a ver a mi pobre mujer y a mis hijos, 1702!

La imaginación y la piedad hicieron milagros y todo el mundo pudo imaginarse hasta qué punto el despotismo había perseguido a nuestros antepasados, mientras compadecía a sus víctimas, dejando, de paso, de temer a sus verdugos.

En un principio, el arrebato y la ingenua alegría hicieron inhumano al pueblo, pero su acción le devolvió el orgullo y éste lo hizo sentir celoso de su gloria. Por un momento volvió a tener sus mejores costumbres y se avergonzó de los muertos con que manchara sus manos. Felizmente fue lo suficientemente bien inspirado, ya sea por el temor o por las insinuaciones de las gentes de bien, para darse a sí mismo los jefes que necesitaba y obedecerlos.

Todo se hubiese perdido si las luces y la ambición de algunos no hubiesen dirigido aquel fuego que ya no se podía apagar.

Si el señor de Orléans hubiera tenido realmente su facción, se habría puesto entonces al frente de la misma, asustando y salvaguardando a la vez a la Corte, como otros lo hicieron en su lugar. Nada de ello hizo, como es sabido, limitándose a contar con el asesinato de la familia real, que estuvo a punto de ser cometido cuando todo París corrió hacia Versalles. Sin embargo, por poco que juzguemos con cordura las cosas, veremos que las revoluciones de estos tiempos se limitan a una guerra de esclavos imprudentes que se baten con sus propias cadenas y marchan hacia adelante como embriagados.

La conducta del pueblo se tornó tan fogosa, su desinterés tan escrupuloso y su rabia tan inquieta, que fácilmente se notaba que sólo aceptaba consejos de sí mismo. No respetó nada que significara soberbia, pues su brazo intuía la igualdad que aún no conocía. Depués de vencer en la Bastilla, y cuando se trató de conocer los nombres de los vencedores, casi ninguno se atrevió a dar el suyo, pero apenas Se sintieron seguros, pasaron del temor a la audacia. El pueblo ejerció entonces una especie de despotismo a su manera, y la familia real y la Asamblea de los Estados marcharon cautivos hacia Paris, en medio de la pompa más ingenua, pero también la más temible que hasta ese momento se había podido ver. Pudo entonces comprobarse que el pueblo no actuaba para elevar a nadie, sino para igualar a todos. El pueblo es un eterno niño; con todo respeto hizo obedecer a sus amos y después los obedeció con orgullo, estando en realidad más sometido a ellos en esos momentos de gloria que cuanto pudo haberlo estado antaño. Estaba ávido de consejos y hambriento de alabanzas, sin dejar por ello de ser modesto. El temor le hizo olvidar que era libre y nadie se atrevía a detenerse o hablarse en las calles, tomando cada cual a los demás por conspiradores: eran los celos de la libertad.

El principio se había sentado y ya nada detuvo sus progresos; el despotismo desaparecía y estaba disperso, sus ministros huían y el temor agitaba sus reuniones.

El cuerpo de electores de París, colmado de hombres desesperados, ebrios de miseria y de lujo, reunió en su derredor a muchos partidarios. Esta facción careció de principios determinados y no pensó siquiera en dárselos; por ello fue que se esfumó con el delirio de la revolución. Tuvo sus virtudes e incluso firmeza y constancia en determinado momento; se recuerda con respeto el heroísmo de Thuriot de la Rosiere, que intimó al gobernador de la Bastilla, y al señor de Saint-René que hizo huir a veinte mil hombres de la municipalidad, haciéndose traer pólvora y fuego; también a Duveyrier y a Du Faulx, aquel sabio anciano, que escribiera poco después la historia de la revolución. Ellos no fueron facciosos. Otros se enriquecieron, que era precisamente lo único que deseaban. El pequeño número de gente de bien no tardó en alejarse, y el resto se disipó, cargado de espanto y de botín.

CAPÍTULO CUARTO

Del ginebrino

El crédito del ginebrino (Referencia a Nequet) iba muriendo día a día, debido a que el azar había confundido su política y su seguridad. Los designios más sabios de los hombres ocultan con frecuencia un escollo que los destruye, y mediante un inesperado contragolpe lo cambia todo, los arrastra y hasta los confunde.

Si realmente es cierto que la verdadera virtud se reconoce por los cuidados que pone en esconderse, nada más sospechoso que el amor intemperante del ginebrino por el monarca y el pueblo. Este hombre había comprendido que no podía enrolarse en un partido más sólido que el del pueblo en momentos en que la Corte se desplomaba, ni tampoco más natural, dado su origen plebeyo. Recogió, pues, todas sus fuerzas cuando se trató la convocatoria a Estados Generales, y se puede decir que con la representación igualitaria de los tres órdenes asestó un golpe mortal a la tiranía. Su alegría fue profunda al producirse su deposición, aunque ignoro hasta dónde podían llegar sus esperanzas. Efectivamente, tal como él mismo se lo había predicho, Su retorno fue similar al de Alejandro a su regreso a Babilonia, y el peso de su gloria aplastó a sus enemigos y a él mismo. Puso menos virtud que orgullo en su tarea de salvar a Francia y no tardó en ser odiado en el fondo de los corazones de sus conciudadanos, por su condición de fabricante de impuestos.

La Asamblea Nacional, con el pretexto de honrar sus luces, lo humilló por este medio, y sacó provecho de su confianza y de su vanidad. El pueblo lo perdió de vista; París había recobrado su valor y dos hombres prodigiosos ocupaban la atención de todos. La Asamblea Nacional caminaba a pasos agigantados y el ginebrino, encerrado en su ministerio, fue temido y luego indiferente para todo el mundo. Había marrado su oportunidad y sólo era un hombre razonable que se envolvió en su gloria, convirtiéndose en enemigo de la libertad que ya de nada le servía. Había halagado al pueblo bajo el despotismo, pero cuando el pueblo alcanzó su libertad, halagó a la Corte; su política fue prudente, y le dejó como herencia la oreja del monarca que él había sabido salvar.

Aquel hombre de cabeza de oro y pies de barro, tuvo un admirable talento para simular; poseyó en su más suprema perfección el arte del halago, no sólo porque insinuaba con gracia y ternura la verdad que convenía a sus proyectos, sino además porque fingía hacia su amo el apego de un gran corazón.

Llevó la ambición hasta el desinterés, como lo haría el labrador que agota sus fuerzas sobre el campo que algún día querrá segar. La insurrección lo derribó porque elevó a todos los corazones por encima de él y hasta por encima de sí mismos. Creo que si el ginebrino no hubiese retornado, habría sojuzgado a Suiza, su verdadera patria.

CAPÍTULO QUINTO

De dos hombres célebres

Quienquiera que después de una sedición aborda al pueblo con franqueza y le promete la impunidad, lo asusta y lo tranquiliza, se compadece de sus desdichas y lo halaga, he ahí al Rey.

La obra maestra de esta verdad está en que dos hombres (Se refiere a Bailly, alcalde de París y al Marqués de Lafayett) hayan podido reinar juntos. El temor de todos los llevó a la cumbre y su común debilidad los unió.

El primero, que al principio fue virtuoso, se envaneció luego con su suerte y maduró audaces propósitos. Cada uno de ellos se apoderó de unas migajas: el primero, todopoderoso en la municipalidad, se beneficiaba en la Asamblea Nacional de un tranquilo crédito a su favor y tiranizaba a todos con suavidad. Viéndolo hacer cosquillas al pueblo y manejar todo con extrema blandura, ocultando su genio y eagañando a la opinión hasta el extremo de pasar por un hombre débil y poco temible, resultaba imposible reconocer en él la altura de carácter que mostrara en Versalles.

El segundo fue más altanero, cualidad que sentaba mejor a su cargo. Supo, sin embargo, ser amable y solícitamente falso, cortesano ingenuo y orgulloso con la mayor sencillez, y lo pudo todo sin desear nada.

La coalición de aquellos dos personajes fue notable por algún tiempo; uno tenía en sus manos el gobierno y el otro la fuerza pública. Entre ambos fomentaban las leyes que convenían a sus ambiciones, ordenaban los movimientos que convenían a París, desempeñaban en público el papel que cada uno conviniera para sí, y trataban a la Corte con un respeto lleno de violencia. Agreguen a todo ello un perfecto entendimiento, la popularidad, la buena conducta, el desinterés, su amor aparente al príncipe y a las leyes, la brillante elocución, y por si esto fuera poco la generosidad, y entonces se explicará que tuvieran a sus pies el cetro que se habría roto entre sus manos. Se convirtieron en los ídolos del pueblo entre quien los tesorOs del Estado eran pródigamente distribuidos con honestos pretextos. Ocupaban los brazos de los desdichados y manejaban con destreza las pasiones públicas; la reputación de aquellos dos hombres era algo así como una fiebre popular: eran adorados y tenían cautiva, gracias a ello, la libertad de la que siempre se manifestaban los más fervientes defensores y amigos. Después de la toma de la Bastilla, solicitaron astutamente recompensas para los vencedores y exhibieron por todas partes su presuntuoso celo por la libertad en oposición a la prudente tibieza de conducta de las comunas. Continuamente acicateaban al pueblo, pero la Asamblea sabía moderarlo sabiamente; ello era debido a que los primeros querían reinar por medio del pueblo, y la segunda deseaba que el pueblo reinara por intermedio de ella.

La Asamblea que penetraba en las intenciones de los hombres, comprendiendo que se le deseaba hacer sentir con exceso el precio de la insurrección de la capital, contemporizó mientras vio que los espíritus seguían inquietos, consiguió entretanto poner a las facciones bajo su yugo y utilizó sus propias fuerzas para destruirlas.

La sangre fría de las comunas fue para aquellos dos hombres lo mismo que el genio y la desconfianza de Tiberio fueran antaño para Seyano.

Les dejo el trabajo de adivinar el alcance de su ambición, si la paciencia no la hubiese consumido.

Los distritos de París formaban una democracia que lo hubiese trastornado todo si en lugar de ser la presa de los facciosos, se hubieran conducido de acuerdo a sus propios espíritus. El distrito de los Cordeliers, que se convirtiera en el más independiente de todos, fue por ello el más perseguido por aquellos héroes del momento, precisamente porque contrariaba sus proyectos.

CAPÍTULO SEXTO

De la Asamblea Nacional

Constituye un fenómeno inaudito en el curso de los acontecimientos vividos, el hecho de que, en la época en que todo estaba confuso, las leyes civiles impotentes, el monarca abandonado y el ministerio evaporado, haya habido un cuerpo político, débil vástago de la confundida monarquía, que tomara en sus manos las riendas, temblara al principio, se afirmara luego, afirmándolo todo a su vez, destruyendo de paso a los partidos, y haciendo temblar a sus enemigos; un cuerpo que a la vez fuera coherente en su política, constante en medio de tantos cambios, procediera con habilidad al principio para saber hacerlo luego con firmeza y finalmente con vigor, sin olvidar jamás de ser prudente.

Vale la pena ver con qué penetrante sabiduría la Asamblea Nacional supo elevarse por encima de todos, con qué arte domó el espíritu público, y cómo, a pesar de estar rodeada de trampas y desgarrada en su propio seno, logró prosperar cada vez más. También será útil analizar cómo encadenó ingeniosamente al pueblo a su libertad y lo ligó estrechamente a la constitución, erigiendo sus derechos en máximas y seduciendo sus pasiones; de qué modo sacó de las luces y vanidades de aquella época el mismo partido que supiera sacar Licurgo de las costumbres de la suya, y vale también la pena ver con qué previsión asentó sus principios, de tal modo que el gobierno cambió de sustancia y ya nada pudo detener su savia.

Es también en vano que algunos luchen contra esa prodigiosa legislación que sólo peca en pequeños detalles; cuando el Estado cambia de principios, no es posible dar marcha atrás. Todo aquello que pudiera oponérsele no es un principio, y el principio establecido arrastra todo consigo.

La posteridad sabrá mejor que nosotros qué móviles animaban a este prodigioso cuerpo legislativo. Debemos convenir en que la pasión amparada por grandes caracteres y brillantes inteligencias, dio el primer sacudón a sus resortes, y que el pobre resentimiento de algunos proscriptos caló a través de la ingenuidad de los derechos del hombre; pero debemos confesar también, por poco que la gratitud conceda importancia a la verdad, que tal compañía, la más hábil que se haya visto en mucho tiempo, estaba colmada de almas rígidas dominadas por el amor al bien, y por espíritus exquisitos iluminados por el amor a la verdad. El secreto de su andar a la luz del día fue efectivamente impenetrable, y precisamente por eso el pueblo se doblegó ante una razón superior que lo conducía aun a pesar suyo; todo era débil y huidizo en sus propósitos, y todo fuerza y armonía en las leyes que dictaba.

Pronto veremos cuáles fueron las consecuencias de aquellos afortunados acontecimientos.

Índice de El espíritu de la revolución de Saint Just Prefacio de Saint Just Libro segundo Biblioteca Virtual Antorcha

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EL ESPÍRITU DE LA REVOLUCIÓN

Saint Just

LIBRO SEGUNDO

Capítulo primero – De la naturaleza de la Constitución francesa. Capítulo segundo – De los principios de la Revolución francesa. Capítulo tercero – De la relación, de la naturaleza y de los principios de la Constitución. Capítulo cuarto – De la naturaleza de la democracia francesa. Capítulo quinto – De los principios de la democracia francesa. Capítulo sexto – De la naturaleza de la aristocracia. Capítulo séptimo – Del principio de la aristocracia francesa. Capítulo octavo – De la naturaleza de la monarquía. Capítulo noveno – De los principios de la monarquía. Capítulo décimo – De las relaciones entre todos estos principios. Capítulo undécimo – Consecuencias generales. Capítulo duodécimo – De la opinión pública.

CAPÍTULO PRIMERO

De la naturaleza de la Constitución francesa

Un estado que al principio es libre, como Grecia antes de Felipe de Macedonia, que luego pierde su libertad, como la perdiera Grecia. bajo la férula de aquel príncipe, hará inútiles esfuerzos para reconquistarla. El principio ha dejado de existir, y aunque púdiera serle devuelta la libertad como se la devolviera la política romana a los griegos o le fuera ofrecida a Capadocia para debilitar a Mitríades, o como la política de Sila quiso devolvérsela a la propia Roma, todo sería inútil: las almas han perdido sU médula -si así se me permite decirlo-, y carecen de vigor suficiente para alimentarse de libertad. Aman todavía su nombre, la desean como desearían la holgura y la impunidad, pero ya no conocen sus virtudes.

Por el contrario, un pueblo esclavo que sale de pronto de las sombras de la tiranía, nunca más querrá volver a ellas, porque la libertad ha hallado en él almas nuevas, incultas y violentas, a las que educa por medio de máximas que jamás oyeran hasta ese momento y que las transportan, y que cuando se pierde el aguijón, dejan el corazón cobarde, orgulloso e indiferente, mientras que la esclavitud sólo lo tornaba tímido.

La calma es el alma de la tiranía y la pasión el alma de la libertad; la primera es un fuego que incuba y la segunda un fuego que se consume; una se escapa al menor movimiento y la otra sólo se debilita a la larga, y se apaga para siempre. Sólo se es virtuoso una vez.

Cuando un pueblo que ha logrado su libertad establece sabias leyes, su revolución esta hecha, y si esas leyes son propias del territorio, la revolución es duradera.

Francia ha coaligado la democracia, la aristocracia y la monarquía; la primera forma el estado civil, la segunda el poder legislativo, y la tercera el poder ejecutor.

En donde sólo existiera Una perfecta democracia, o sea la libertad exagerada, no podría coexistir la’ monarquía; de haber sólo aristocracia, no existirían leyes constantes, o si el príncipe hubiese sido lo que era antaño, no podría existir la libertad.

Era preciso que los poderes fuesen modificados de modo tal que ni el pueblo, ni el cuerpo legislativo, ni la monarquía adquiriesen un ascendiente tiránico. En tan vasto imperio se necesitaba un príncipe, pues el régimen republicano sólo conviene a un pequeño territorio. Cuando Roma creció, necesitó magistrados cuya autoridad fue inmensa.

Francia trató hasta donde pudo de adoptar la forma de un Estado popular y sólo tomó de la monarquía lo que no podía dejar de asimilar. A pesar de todo, el poder ejecutor siguió siendo la suprema ley, Con el objeto de no chocar con el amor que el pueblo sentía por sus reyes.

Cuando Codro murió, las personas de bien que querían implantar la libertad, declararon Rey de Atenas a Júpiter.

CAPÍTULO SEGUNDO

De los principios de la Revolución Francesa

Los antiguos legisladores lo habían hecho todo en bien de la República, pero Francia lo hizo en bien del hombre.

La antigua política exigía que la fortuna del Estado volviese a manos de los particulares, en cambio, la política moderna busca que la felicidad de los individuos se refleje en el Estado. La primera refería todo a la conquista porque el Estado era pequeño y estaba rodeado por otras potencias, y de su destino dependía el destino de los individuos; por el contrario, la segunda sólo tiende a la conservación, pues el Estado es vasto, y del destino de los particulares depende el destino del imperio.

Cuanto más pequeño es el territorio de las Repúblicas, más severas deben ser sus leyes, pues los peligros que corren son más frecuentes, las costumbres más vehementes y un solo individuo puede arrastrar a todo el mundo a su pérdida. Por el contrario, cuanto más vasto es, más suaves deberán ser las leyes, pues los peligros son menos frecuentes, las costumbres más moderadas y todo el mundo puede venir en ayuda de cada uno de sus ciudadanos.

Los reyes no pudieron subsistir en contra de la severidad de las leyes de una Roma en embrión; dicha severidad, aunque excesivamente atenuada, restableció a los reyes en una Roma en pleno crecimiento.

Los derechos del hombre habrían destruido a Atenas o a Lacedemonia. Tanto en una como en otra, los ciudadanos sólo conocían a su querida patria y se olvidaban hasta de sí mismos en su honor. Los derechos del hombre, en cambio, dan mayor solidez a Francia, donde la patria se olvida de sí misma en favor de sus hijos.

Los antiguos republicanos se entregaban a las más peligrosas tareas, al exterminio, al exilio o a la muerte, en aras de la patria, pero en Francia la patria renuncia a su gloria en bien de la tranquilidad de sus hijos y sólo les pide su propia conservación.

CAPÍTULO TERCERO

De la relación, de la naturaleza y de los principios de la Constitución

Si la democracia de Francia se pareciera a la que los ingleses trataron en vano de establecer, por ser su pueblo demasiado presuntuoso; si su aristocracia fuera como la de Polonia, cuyos principios se basan exclusivamente en la violencia, y si su monarquía se inspirara en las de la mayoría de los países de Europa, en que la voluntad del amo es la única ley, el choque entre esos tres poderes no hubiese tardado en destruirlos. Precisamente eso fue lo que pensaron los que afirman que algún día habrán de desgarrarse entre sí. Pero les ruego que examinen cuán sana es la complexión de Francia: la soberbia no es de ninguna manera el alma de la democracia, sino la libertad moderada; tampoco la violencia es el arma que esgrime la aristocracia, sino la igualdad de derechos, y la voluntad no es el móvil de su monarquía, sino la justicia.

De la naturaleza de la libertad

La naturaleza de la libertad está en que ésta resista a la conquista y a la opresión, y por consiguiente debe ser pasiva. Francia ha sabido comprender que la libertad que conquista necesariamente se corrompe, y con eso queda todo dicho.

De la naturaleza de la igualdad

La igualdad que instituyó Licurgo, que repartió las tierras, casó a las doncellas sin dote, ordenó que todo el mundo hiciera sus comidas en público y se cubriera con ropas idénticas; relacionada con la útil pobreza de la República, sólo habría servido para provocar revueltas o inducir a la pereza en Francia. Tan sólo la igualdad de derechos políticos era aconsejable en un Estado como Francia, cuyo comercio es parte inseparable del derecho de gentes, como habré de aclararlo más adelante. La igualdad natural servirá donde el pueblo sea déspota y no pague tributos. Conviene seguir de cerca las consecuencias naturales de semejante condición en relación con una constitución mixta.

De la naturaleza de la justicia

La justicia se dicta en Francia en nombre del monarca, protector de las leyes, no por voluntad sino tan sólo por intermedio de la palabra del magistrado o del embajador, y por consiguiente aquel que haya cometido prevaricato, no ofende al monarca sino a la patria.

El principio de la libertad

La servidumbre consiste en depender de leyes injustas; la libertad, de leyes razonables; y el libertinaje, de sí mismo. Nunca dudé que los belgas no podrían ser libres, pues no supieron darse leyes.

El principio de la igualdad

El espíritu de la igualdad no reside en que el hombre pueda decir al hombre: Soy tan poderoso como tú. No hay poderes legítimos; ni las leyes de Dios son poderes, sino solamente la teoría de lo que es justo. El espíritu de la igualdad consiste en que cada individuo sea una parte idéntica de la soberanía, es decir del todo.

El principio de la justicia

La justicia es el espíritu de todo lo que es bueno y el colmo de la sabiduría, que, sin ella, es solamente artificio y no podrá prosperar durante mucho tiempo.

El fruto más valioso de la libertad es precisamente la justicia, guardiana de las leyes, que son la patria misma. Mantiene viva la virtud en el pueblo y lo induce a amarla; por el contrario, si el gobierno es inicuo, el pueblo que solamente es justo cuando las leyes que lo gobiernan lo son también y lo estimulan a serlo, se torna engañoso y deja de tener patria.

Nunca he sabido que el propósito político de cualquier constitución antigua o moderna haya sido la justicia y el orden interno. La primera que ha perseguido ese fin ha sido la francesa; todas las demás, con inclinaciones a la guerra, a la dominación de los otros pueblos, o a la riqueza, alimentaban en sí mismas el germen de su destrucción, y la guerra, la dominación y la riqueza las corrompieron. El gobierno se volvió sórdido, y el pueblo, avaro y sin freno.

Consecuencias

Un pueblo es libre cuando no puede ser oprimido o conquistado; igual, cuando es soberano, y justo, cuando la ley lo gobierna.

CAPÍTULO CUARTO

De la naturaleza de la democracia francesa

Las comunas francesas podían elegir su camino entre dos escollos: o era preciso que la diversidad de clases diese el poder legislativo a la representación de las mismas, en cuyo caso, si la aristocracia y la monarquía hubiesen dominado la nación, el gobierno habría sido despótico, y si el pueblo se hubiese sobrepuesto sobre las otras dos, el gobierno habría sido popular; o bien era necesario que las tres clases confundidas formasen una sola, o mejor aun no formasen ninguna, en cuyo caso el pueblo sería su propio intermediario y por consiguiente, libre y soberano.

Las clases se prestaban más a la tiranía que una representación nacional; en las primeras el amo es el principio del honor político, y en la segunda, el pueblo es el principio de la virtud. En cuanto al legislador, necesita todo su talento para organizar esa representación, de modo que ella derive, no de la constitución sino de su principio, pues de lo contrario crearía Una aristocracia de tiranos.

El principio era la libertad, la soberanía; por ello es que no se creó ninguna graduación inmediata entre las asambleas primarias y la legislatura, y en lugar de regular la representación de acuerdo a los organismos judiciales o administrativos, se estableció en relación a la extensión del Estado, al número de sus habitantes, a su riqueza, o dicho de otro modo, de acuerdo al territorio, a la población y a los impuestos.

Conviene reflexionar respecto al principio de las antiguas asambleas de las bailías. ¡Cuánto trabajo cuesta imaginar que el honor político pueda crear virtudes! Los Estados Generales debían ser la Corte del Gran Mogol y la virtud tan fría como su propio principio. Por eso fue que cuando se vio a los representantes populares hollar con sus plantas el honor político, ya las primeras sesiones de los Estados en un verdadero torbellino de pasiones, la virtud estuvo a punto de hacerse popular y sacudió a la tiranía en sus cimientos hasta el momento en que, golpeada por sus propias manos, se desplomó definitivamente.

CAPÍTULO QUINTO

De los principios de la democracia francesa

Las democracias antiguas carecían de leyes positivas y fue por ello que se elevaron hasta la cúspide de la gloria que se adquiere con las armas, pero también fue lo que lo complicó todo: cuando el pueblo se reunía en asamblea, el gobierno dejaba de ser absoluto y todo se movía conforme a la voluntad de los discurseadores. La confusión era la libertad, y era el más hábil o el más fuerte el que se imponía sobre los demás. Fue así como el pueblo de Roma despojó al Senado de sus poderes, y los tiranos al pueblo de Atenas y de Siracusa de sus libertades.

El principio de la democracia francesa reside en la aceptación de las leyes y en el sufragio, y la forma de aceptación es el juramento. La pérdida de los derechos de ciudadano anexa a la negativa de prestarlo, no es un castigo, sino el propio espíritu de esa negativa. Tal juramento es sólo una pura aceptación de las leyes, y a éstas no se les puede exigir el carácter que se les rehusa, que se les quita a ellas mismas. Alguien dijo que la aceptación del rey no valía nada y que algún día el pueblo pediría cuentas de los derechos del hombre y de la libertad. ¿Pero qué es entonces el juramento que el pueblo ha prestado? Sin duda que tal aceptación es más sagrada, más libre y más verdadera que la aclamación de las asambleas; la aceptación depende del rey, pues sólo él es el soberano y nosotros seguimos siendo sus esclavos.

Hablaré más adelante de la sanción del monarca y demostraré que en un Estado libre no puede aquél ejercer su absoluta voluntad ni por consiguiente tener oposición.

Si el pueblo rehusara el juramento, habría que suprimir la ley, pues así como la negativa al juramento de la menor fracción del pueblo provoca la suspensión de la actividad, así también la negativa de la mayor parte de éste produce la abrogación de la ley.

Los sufragios en Francia son secretos, pues su publicidad hubiese perdido a la constitución; el secreto en Roma ahogó a la virtud porque la libertad declinaba día a día, pero en Francia produjo un efecto excelente, pues la libertad acababa de nacer. El pueblo era esclavo de los ricos y estaba acostumbrado a ser adulador y vil; el gran número de acreedores intimidaba, las asambleas eran poco numerosas y los compromisos demasiado conocidos estaban excesivamente multiplicados. La publicidad de los sufragios hubiese creado un pueblo de enemigos o de esclavos.

Se hicieron promesas a muchos bribones, y pocos de ellos consiguieron votos, aunque no faltaron algunos. El azar hubiese destruido la emulación, que quizá conviniera a los empleos municipales, pero que habría empañado el honor político que los hacía respetar; tampoco convenía a las magistraturas judiciales, pues interesa que los jueces sean aptos. La elección al azar sólo sirve en la República en la cual reina la libertad individual.

Como el principio de los sufragios es la soberanía, cualquier ley que pudiese alterarla es tiranía. El derecho que se arrogan los poderes administradores de transferir las asambleas fuera de sus territorios, es tiranía, y también lo es el poder que se atribuyen de enviar comisarios a las asambleas del pueblo o de ocupar en ellas un lugar de privilegio; al hacer tal cosa, sofocan la libertad que es su propia vida, llevando a ellas la calma y el orden que son su muerte. El comisario es sólo un individuo más en las asambleas populares; si alza su voz. para ser escuchado, debe ser castigado. La espada segaba la vida de los extranjeros que en Atenas osaban mezclarse en sus comicios, pues al hacerlo violaban el derecho de soberanía.

Todo aquello que atente contra una constitución libre es un crimen atroz y la mancha más insignificante que cae sobre ella contamina a todo el cuerpo legislativo. Nada suena tan agradablemente al oído de la libertad como el tumulto y los gritos de una asamblea popular. Gracias a ellos se despiertan los más grandes sentimientos, se desenmascaran las indignidades, el mérito personal brilla en todo su esplendor, y todo lo que es falso abre paso a la verdad.

El silencio de los comicios equivale a la languidez del espíritu público, y cuando es absoluto, significa que el pueblo se ha corrompido o se siente poco orgulloso de su gloria.

Existía en Atenas un tribunal que ejercía la censura en las elecciones. Tal censura es ejercida en Francia por los poderes administradores, pero es preciso no confundir la libertad con la calidad de los elegidos; la una es de la incumbencia de la libertad, y la otra, de la incumbencia de su gloria. Una es la soberanía, y la otra la ley.

La censura proscribe al extranjero que no puede amar a una patria en la que no tiene intereses personales; al infame que ha deshonrado las cenizas de su padre al renunciar al derecho de sucederlo; al deudor insolvente que carece de patria; al hombre que aún no ha cumplido veinticinco años y cuya mente aún no está formada; o al que no paga tributos por sus actividades, porque lleva una vida que lo convierte en ciudadano del mundo.

La censura en las elecciones se limita, pues, al examen de tales condiciones, y se ejerce sobre aquel que es elegido y de ningún modo sobre quien elige. La elección no es violada por el censor, sino tan sólo examinada por la ley.

CAPÍTULO SEXTO

De la naturaleza de la aristocracia

Alguien ha dicho que la división de clases perturbaba el sentido de aquel artículo de los derechos del hombre, que dice: No existirá más diferencia entre los hombres que la que creen sus virtudes y talentos. Podría decirse también que las virtudes y los talentos destruyen la igualdad natural, pero del mismo modo que el valor que se les atribuye se relaciona con las convenciones sociales, la división de clases Se relaciona con las convenciones políticas.

La igualdad natural era también falseada en Roma, donde según Dionisio de Halicarnaso, el pueblo estaba dividido en ciento noventa y tres centurias desiguales, cada una de las cuales sólo tenía un sufragio, aunque algunas de ellas fuesen menos numerosas en proporción a sus riquezas, a su mediocridad o a su indigencia.

Por el contrario, la igualdad natural subsiste en Francia. Todos participan por igual de la soberanía debido a la condición uniforme del tributo que reglamenta el derecho de sufragio; la desigualdad sólo afecta al gobierno, ya que todos pueden elegir, aunque no ser elegidos. La clase totalmente indigente es poco numerosa y está condenada a la independencia o a la emulación, y goza de los derechos sociales de la igualdad natural, de la seguridad y de la justicia. Aquel que no paga tributos, no padece esterilidad.

Si la condición del tributo no hubiese determinado la aptitud para los empleos, la constitución habría sido popular y anárquica; si esa condición hubiese sigo exagerada y única, la aristocracia habría degenerado en tiranía, y es por ello que los legisladores debieron adoptar Un término medio que no desanimase a la pobreza e hiciese innecesaria la opulencia.

Tal desigualdad no hiere los derechos naturales, sino tan sólo las pretensiones sociales.

Para establecer la igualdad natural en la República, deben repartirse las tierras y contener a la industria.

Si la industria es libre, se convierte en la fuente de la cual fluyen los derechos políticos, y entonces la desigualdad de hecho produce una ambición que es la virtud.

Dícese que en aquellas Repúblicas en que no estén separados los poderes, no existiría constitución posible, pero debería agregarse también que en donde los hombres fueran socialmente iguales, no habría armonía duradera.

La igualdad natural confundiría a la sociedad, dejaría de existir el poder y la obediencia y el pueblo huiría hacia los desiertos.

La aristocracia francesa, mandataria de la soberanía nacional, elabora las leyes a las que presta su obediencia y que el príncipe hace ejecutar; reglamenta los impuestos, y determina la paz y la guerra. El pueblo es a la vez moñarca sometido e individuo libre.

El poder legislativo es permanente, pero sus miembros cambian cada dos años. Tan incesantemente necesaria es la presencia y la fuerza del pensamiento a la conducta del hombre, como la sabiduría y el vigor del poder legislativo es perpetuamente útil a la actividad de un buen gobierno, y por ello debe velar sobre el espíritu de las leyes depositarias de los intereses de todos los ciudadanos.

Cuando se trató de reglamentar la duración de la representación, se descubrió que la mayoría de las personas sospechosas para la revolución opinaba a favor de un largo período. Contra tal opinión podrían alegarse varias buenas razones: la más sólida consiste en que la costumbre de reinar nos convierte en enemigos del deber. En una aristocracia totalmente popular, los legisladores son muy sabiamente elegidos y reemplazados por el pueblo; su representación debe ser inviolable o bien la aristocracia estaría perdida, y tampoco deberán responder de su conducta, ya que en realidad no gobiernan. La ley debe ser pasiva entre el veto suspensivo del príncipe y la prudencia de la legislación que se dictará.

CAPÍTULO SÉPTIMO

Del principio de la aristocracia francesa

Las antiguas aristocracias, cuyo principio residía en la guerra, debían formar un cuerpo político impenetrable, constante en sus empresas, vigoroso en sus consejos, independiente del azar, y que al mismo tiempo que sujetaba las riendas de la natural soberbia del pueblo para mantener la paz interior, lo alimentara de orgullo republicano, haciéndolo intrépido y audaz en lo exterior.

Así como tales aristocracias estables e inamovibles podían acomodar sus actos a ciertas máximas peculiares que no eran leyes positivas, así también les resulta difícil a las comunas francesas, periódicamente renovadas, seguir adelante por la senda de la sabiduría, si dicha sabiduría no es la propia ley que las gobierna.

De tales consideraciones se deduce que la aristocracia francesa no siente inclinación por las conquistas, precisamente porque desea una serie de resoluciones que interrumpirían la vicisitud y el genio variable de las legislaturas.

Por eso será mejor que ame la paz y no se aparte de su propia naturaleza consistente en la igualdad y en la armonía interior; si en un momento dado se dejara arrastrar pbr el atractivo del poder, todo se derrumbaría a su alrededor. Los movimientos de protesta que se vería obligada a contener enervarían sus fuerzas, perdiendo en lo interior lo que ganara en el exterior, y sus victorias no serían menos fulmíneas que los desastres para su constitución en un pueblo insolente y versátil.

Tan pronto el pueblo romano terminó de conquistar el mundo, hizo lo propio con su senado, y cuando por fin sació sus apetitos, el delirio de su poder volvió a arrastrarlo a la esclavitud.

El principio de la aristocracia francesa es, pues, la estabilidad.

CAPÍTULO OCTAVO

De la naturaleza de la monarquía

La monarquía francesa es muy similar a la primera que reinara en Roma. Sus reyes proclamaban los decretos públicos, mantenían las leyes, mandaban los ejércitos y se limitaban en todo a ejecutar. Por ello fue que la libertad nunca dio un paso hacia atrás e incluso liquidó a la realeza. Pero esa revolución derivó menos del desarrollo de la libertad civil, por muy ardiente que ésta fuera, que del sorprendente poder que quiso de pronto usurpar el monarca por encima de las leyes vigorosas que lo rechazaron. Francia estableció la monarquía sobre la base de la justicia para que no pudiera tornarse exorbitante.

El monarca no reina, sino que, sea cual fuere el sentido de la palabra, gobierna. El trono es hereditario en su familia, y es, a la vez, indivisible. Más adelante trataré sobre este punto; ahora nos limitaremos a examinar el poder monárquico en su propia naturaleza.

La intermediación de los ministros hubiese sido peligrosa si el monarca fuera soberano, pero en cambio es el príncipe el verdadero intermediario: recibe las leyes del cuerpo legislativo y da cuenta a éste de su ejecución. Sólo puede apelar el texto, devolviendo a las legislaturas lo que hace a su espíritu.

Por intermedio de la sanción que pronuncia el monarca, ejerce menos su poder todopoderoso que una delegación inviolable del poder del pueblo; la forma de su aceptación, así como también la de su rechazo, es una ley positiva, de modo tal que dicha aceptación o rechazo es la práctica de la ley y no de la voluntad; es el freno, y no la defensa, de una institución precaria que requiere cierta madurez; es el nervio de la monarquía, y no de la autoridad real. Lo que pudiera haber de poder en el rechazo expira con la legislatura que engendrara la ley; el pueblo renueva en ese momento la plenitud de su soberanía y rompe la suspención relativa del monarca.

En un gobierno mixto, todos los poderes deben ser reprimentes, pues toda incoherencia es armonía, y toda uniformidad, desorden.

La libertad necesita un ojo que observe al legislador y una mano que lo detenga. Esta máxima puede ser buena, y lo es más aun en un Estado cuyo poder ejecutivo, que nunca cambia, es depositario de las leyes y de los principios que la inestabilidad de las legislaciones podrían conmover.

La monarquía francesa, inmóvil en medio de una constitución en continuo movimiento, carece de intermediarios y posee en cambio magistraturas que se renuevan cada dos años.

Unicamente es vitalicio el ministerio público, porque ejerce una permanente censura sobre los cargos continuamente renovados; como todo cambia en derredor de él, las magistraturas lo consideran siempre nuevo.

La monarquía, a diferencia de las clases medias del pueblo por donde circula la suprema voluntad, ha dividido su territorio en una especie de jerarquía que trasmite las leyes de la legislación al príncipe, de éste a los departamentos, de éstos a los distritos, y de estos últimos a los cantones, de tal modo que el imperio, cubierto por los derechos del hombre como lo está también de generosas cosechas, nos ofrece el espectáculo de la libertad siempre cerca del pueblo, de la igualdad cerca del rico, y de la justicia cerca del débil.

Parece ser que la armonía moral sólo es sensible mientras se parezca a la regularidad del mundo físico. Examinemos la progresión de las aguas, desde el mar que lo abarca todo hasta los arroyos que bañan las praderas, y tendremos la imagen de un gobierno que todo lo fertiliza.

Todo emana de la nación y todo vuelve a ella y la énriquece; todo fluye del poder legislativo y todo toma hasta él y allí se purifica, y ese flujo y reflujo de la soberanía y de las leyes, une y separa a los poderes que se repelen y se buscan unos a otros.

La nobleza y el clero, que fueran antaño el respaldo de la tiranía, desaparecieron con ella; la primera dejó de ser y el segundo sólo es lo que siempre debió ser.

En los siglos pasados, la constitución era la voluntad de un solo hombre y la omniporencia de varios; el espíritu público era el amor hacia el soberano, precisamente porque se temía a los grandes. La opinión pública era supersticiosa porque el Estado estaba repleto de monjes que rendían pleitesía a la ignorancia de los grandes y a la estupidez del pueblo; cuando éste dejó de temer a los grandes, humillados en el siglo pasado, y el crédito de los hombres poderosos abandonó a los monjes, el vulgo reverenció menos a los hábitos, la opinión se destruyó poco a poco y las costumbres siguieron el mismo camino.

Antes de que la opinión pública abriera del todo los ojos, los tesoros de una asamblea capitular llevados a la Casa de la Moneda, habrían servido para armar al clero. Todo era fanatismo e ilusión. Afortunadamente se ha despojado sin el menor escándalo a los templos y a las casas de religiosos; se han vaciado y demolido los lugares sagrados, llevando al tesoro público los ornamentos sagrados, los santos y los relicarios; en cierto modo se han desatado y suprimido los votos monásticos, pero los sacerdotes en ningún momento elevaron al cielo su indignación y por el contrario recibieron en su mayoría la noticia de su supresión como una bendición. La opinión ya no estaba en el mundo ni entre ellos y dejó de confundirse al incensario con Dios. Todo es relativo en este mundo; el propio Dios y todo lo que es bueno es un prejuicio para el débil, y la verdad sólo es sensible al cuerdo.

Cuando el cardenal de Richelieu humilló a los grandes y a los monjes, odiados a causa de la sangre vertida en las guerras civiles, se convirtió en un déspota y empezó a inspirar temor, preparando sin pensarlo el ánimo popular, matando al fanatismo que desde entonces sólo pudo exhalar sus últimos suspiros, y cambiando la opinión pública, que en lo sucesivo les fue cada vez más desfavorable.

El clero remedó al fanatismo cuando se quedó sin crédito popular y Port-Royal sirvió de arena de lucha para su polémica con la Sorbona. Nadie tomó seriamente partido en tales querellas y tan sólo sirvieron de diversión a modo de espectáculo en el cual Se reproducen las resoluciones de los imperios que han dejado de serlo.

En lo sucesivo todo quedaba unido entre sí por una dependencia secreta, en la que todo se sometía a la voluntad del tirano. La opinión fue el temor y el interés, y por eso aquel siglo fue el de los aduladores. Los ejércitos no necesitaban de la nobleza, que asustaba al despotismo, pero más tarde Luis XIV la echó de menos y la buscó para enterrarse con ella bajo los restos de la monarquía; sólo encontró esclavos, aunque la vanidad consiguió convertir a algunos de ellos en héroes. Bajo el reinado siguiente los cargos fueron devueltos a la nobleza, pero ya era tarde: el pasado la había corrompido. El pueblo sintió celos y despreció a quienes lo mandaban, sirviéndole sus desdichas a modo de virtud, hasta que por fin llegamos a la época en que estalla la revolución.

Habiéndose quedado sin nobleza, la monarquía se torna popular.

CAPÍTULO NOVENO

De los principios de la monarquía

Es posible que sea paradójico en política que una monarquía sin honores, y un trono que sin ser electivo como el de Moscovia o disponible como el de Marruecos, sea una magistratura hereditaria más augusta que el propio imperio.

He dicho monarquía sin honores porque el monarca ya no es la fuente de éstos, sino el pueblo, dispensador de los cargos; tiene, sin embargo, una virtud relativa que emana de los celos y de la vigilancia de que es objeto y motivo.

Me refiero al espíritu fundamental de la monarquía; ésta parecerá siempre popular, sea cual fuere su inclinación a la tiranía, así como también el pueblo se sentirá celoso por su monarquía, sea cual fuere su amor a la libertad.

La monarquía no tendrá súbditos y sus hijos serán su pueblo, porque la opinión habrá ridiculizado al despotismo; cuando ya no tenga híjos ni súbditos, el pueblo será libre.

Su carácter será benévolo, porque tendrá que tratar con miramientos a la libertad, y habrá de reconocer a la igualdad y dictar justicia.

Observará las leyes con una especie de sentimiento religioso para no tener que renunciar a su voluntad, ni para reprimir la de todos los demás; será compasiva cuando deba ser tiránica y severa cuando defienda la libertad.

El pueblo la querrá: porque sus sentimientos se adormecerán ante su blandura y sus ojos ante su magnificencia; sin embargo su imaginación hará un prejuicio de la libertad, y la ilusión será también una patria.

CAPÍTULO DÉCIMO

De las relaciones entre todos estos principios

A simple vista y como otros, he creído que los principios de la constitución francesa, incoherentes por propia naturaleza, se desgastarían con el andar del tiempo y no lograrían unirse entre sí; pero cuando logré penetrar a fondo en el espíritu del legislador, he visto cómo salía el orden de semejante caos, y cómo se separaban sus diversos elementos y creaban vida.

El mundo inteligente en medio del cual una República en particular es como una familia en la República misma, ofrece innumerables contrastes y a veces tan sobresalientes particularidades, que sólo pueden ser un bien relativo sin el gran designio de la constitución general, del mismo modo que en el mundo físico las imperfecciones de detalle concurren a la armonía universal.

En el estrecho círculo que abarca al alma humana, todo le parece desajustado como ella misma, porque lo ve todo desligado de su origen y de su fin.

La libertad, la igualdad y la justicia son los principios necesarios de lo que no es depravado, y todas las estipulaciones descansan sobre ellas como el mar sobre su base y contra sus orillas.

Nadie podía presumir que la democracia de un gran imperio pudiese producir la libertad, que la igualdad pudiese nacer de la aristocracia y la justicia de la monarquía; la nación recibió lo que creyó conveniente de libertad para ser soberana, la legislación se hizo popular gracias a la igualdad y el monarca conservó el poder que necesitaba para ser justo. ¡Qué hermoso es ver cómo ha discurrido todo en el seno del Estado monárquico que los legisladores han elegido muy juiciosamente para ser la forma de un gran gobierno, donde la democracia constituye, la aristocracia hace las leyes y la monarquía gobierna!

Todos los poderes derivan de sus respectivos principios y se elaboran sobre su base inmóvil; la libertad los ha hecho nacer, la igualdad los mantiene y la justicia reglamenta su práctica.

En Roma, en Atenas y en Cartago, los poderes eran a veces una sola magistratura, y la tiranía estaba siempre cerca de la libertad, por cuya razón se estableció la censura de diversas maneras. En cambio en Francia no existe un poder en el sentido estricto de la palabra; las leyes son la única autoridad, sus ministros dan cuenta de sus áctos unos a otros y todos ellos a la opinión pública que es el espíritu de los principios.

CAPÍTULO UNDÉCIMO

Consecuencias generales

En una constitución como ésa, en la que el espíritu se acalora y se enfría ininterrumpidamente, es de temer que ciertas personas hábiles, ignorando las leyes, logren ocupar el lugar que corresponde a la opinión pública llena de máximas que acrecientan la esperanza de la impunidad. Estoy cansado de oir decir que Arístides es justo, exclamaba un griego de sentido común.

Ha de temerse siempre al monarca, que, como Dios, tiene sus propias leyes a las cuales se somete, pero en cuyas manos está todo el bien que desea, sin poder hacer el mal. Si fuera guerrero, político o popular, la constitución se inclinaría peligrosamente sobre el abismo; sería preferible, entonces, que la nación fuera vencida a que triunfase el monarca, y personalmente deseo que Francia obtenga continuas victorias en su propio seno y derrotas en la casa de sus vecinos.

Los poderes deben ser moderados, las leyes implacables, y los principios incontrovertibles.

CAPÍTULO DUODÉCIMO

De la opinión pública

La opinión pública es la consecuencia y la depositaria de los principios. En todas las cosas el principio y el fin se tocan en el punto en que están dispuestos a disolverse. La diferencia que existe entre el espíritu público y la opinión, estriba en que el primero se nutre de las relaciones de la constitución o del orden, mientras que la opinión, por el contrario, se nutre exclusivamente del espíritu público.

La constitución de la antigua Roma representaba la libertad; el espíritu público, la virtud; y la opinión, la conquista. En el Japón, la constitución (si es posible utilizar ese término para el caso) es la violencia, el espíritu público es el temor, y la opinión es la desesperación. En los pueblos de la India, la constitución significa quietud; el espíritu público, menosprecio por la gloria y las riquezas; y la opinión tan sólo indolencia.

En Francia, constitución equivale a libertad, igualdad y justicia; espíritu público significa soberanía, fraternidad y seguridad; y opinión, es lo mismo que decir Nación, Ley y Rey.

Creo haber demostrado cuán verdaderos eran los principios de la constitución, poniendo de paso en evidencia la relación que existe entre ellos. Ahora trataré de buscar la relación de la constitución con sus principios y con sus leyes.

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EL ESPÍRITU DE LA REVOLUCIÓN

Saint Just

LIBRO TERCERO

Del estado civil de Francia, de sus leyes y de sus relaciones con la Constitución

Capítulo primero – Preámbulo. Capítulo segundo – De qué modo hizo la Asamblea General sus leyes suntuarias. Capítulo tercero – De las costumbres. Capítulo cuarto – Del régimen feudal. Capítulo quinto – De la nobleza. Capítulo sexto – De la educación. Capítulo séptimo – De la juventud y del amor. Capítulo octavo – Del divorcio. Capítulo noveno – De los matrimonios clandestinos. Capítulo décimo – De la infidelidad de los esposos. Capítulo undécimo – De los bastardos. Capítulo duodécimo – De las mujeres. Capítulo décimotercero – De los espectáculos. Capítulo décimocuarto – Del duelo. Capítulo décimoquinto -De los modales. Capítulo décimosexto – Del ejército de línea. Capítulo decimoséptimo – De las guardias nacionales. Capítulo décimoctavo – De la religión de los franceses y de la teocracia. Capítulo décimonono – De la religión del sacerdocio. Capítulo vigésimo – De las novedades del culto entre los franceses. – Capítulo vigésimoprimero – De los monjes.Capítulo vigésimosegundo – Del juramento. Capítulo vigésimotercero – De la federación.

CAPÍTULO PRIMERO

Preámbulo

La constitución es el principio y el nudo de las leyes; toda institución que no emane de la constitución es tiránica. He ahí por qué las leyes civiles, las políticas y las que hacen al derecho de gentes deben ser positivas y no dejar nada librado ya sea a la fantasía o a la presunción de los hombres.

CAPÍTULO SEGUNDO

De qué modo hizo la Asamblea Nacional sus leyes suntuarias

Se equivocan quienes creen que la Asamblea Nacional francesa se sintió inhibida por la deuda pública y que ésta empequeñeció su perspectiva legisladora. Todos los fundamentos estaban dados, y las leyes suntuarias, tan peligrosas de establecer, se ofrecieron ante la Asamblea por sí mismas. El lujo moría de inanición, la necesidad exigía imperiosas reformas, el feudalismo destruido daba mayor fuerza al pueblo y derribaba de su pedestal a la nobleza, y el pueblo, insultado durante tan largo tiempo, aplaudía con gusto su caída. La deuda pública fue un pretexto para apoderarse de los bienes del clero, y de ese modo los restos de la tiranía sirvieron para preparar una República.

Montesquieu lo previó al decir: Aboliendo en una monarquía las prerrogativas de los señores, del clero, de la nobleza y de las ciudades, pronto tendréis ante vosotros un Estado popular o un Estado despótico; popular en el caso de que los privilegios fueran destruidos por el pueblo, y despótico si el golpe fuese asestado por los reyes.

Roma llegó a ser libre, pero si Tarquino hubiese regresado a Roma, la libertad lograda habría sido destruida aun más categóricamente de lo que lo fuera la de los locrenses por Dionisio el Joven. Otro tanto y aun más podría decirse de Francia, que para peor carecía de costumbres y que ya nunca podría tener leyes.

Cualquiera podía construir o reparar; en cambio las comunas mostraron su infinita sabiduría destruyendo y aniquilando.

Era preciso lograr una justa proporción entre dos extremos, según la reflexión del gran hombre que acabo de citar: tendréis ante vosotros un Estado popular o un Estado despótico. La obra maestra de la Asamblea Nacional consistió precisamente en haber sabido atemperar aquella democracia.

Veremos más adelante qué partido supo sacar de lo que he llamado leyes suntuarias; de qué modo sus instituciones supieron atenerse a su propia naturaleza, cómo el vigor de las nuevas leyes logro apartar definitivamente el vicio de que estaban imbuidas las antiguas, y cómo los usos, los modales y los prejuicios considerados más inviolables adoptaron el tono exacto de la libertad.

Bajo el reinado del primer y segundo emperadores romanos, el senado quiso restablecer las antiguas leyes suntuarias que la virtud antaño elaborara, pero tal propósito resultó impracticable por cuanto la monarquía estaba sólidamente establecida, y el imperio opulento se ahogaba en disipados placeres, ebrio de felicidad y de gloria. ¿Podía concebirse, pues, que el pueblo, voluntaria y alegremente, buscara otros placeres, otra felicidad y otra gloria, en la mediocridad? Habían conquistado al mundo y no creían seguir necesitando sus virtudes ancestrales.

La pobreza es tan mala enemiga de la monarquía que aunque la que gobernaba a Francia estuviese extenuada, el lujo había llegado sin embargo a su punto culminante, y fue preciso que la vergüenza y la impotencia amenazasen con imperiosas reformas, para evitar que los excesos llevasen a mayores excesos aun y finalmente a la mUerte.

Hubo que tomar delicadas precauciones, operando primero la reforma de las clases y de las administraciones, en lugar de la de los individuos.

Eliminando las pensiones graciables y los honores otorgados a los nobles, se satisfizo al celoso vulgo, el cual, más vanidoso que interesado, no vio al principio, y luego no pudo o no se atrevió a quejarse, de que el lujo perdido por los nobles se hubiese llevado consigo la fuente del suyo propio. Había más distancia desde el lugar en que se estaba hasta el lugar de donde se venía, que hasta aquel adonde se iba, y el cuerpo era demasiado pesado para volver sobre sus pasos. Licurgo sabía mejor que nadie que sus leyes serían difícilmente aplicables, pero que una vez que él lograra que éstas echaran raíces, las mismas serían muy profundas. Entregó el cetro de Lacedemonia al hijo de su hermano, y cuando estuvo seguro de que el respeto que inspiraba a su pueblo le haría conservar sus leyes hasta su retorno de Delfos, se dirigió al exilio y no volvió jamás, ordenando previamente que sus restos fueran arrojados al mar. Lacedemonia conservó sus leyes y cada vez fue más floreciente.

De todo ello puede deducirse que cuando un legislador ha sabido adaptarse inteligentemente a los defectos de un pueblo e incorporar a su personalidad las virtudes de ese mismo pueblo, habrá logrado lo que se proponía. Licurgo, por ejemplo, aseguró la castidad entre su pueblo violando el pudor, e indujo al espíritu público a la guerra gracias a su ferocidad.

Los legisladores franceses no suprimieron el lujo que tanto agradara a sus conciudadanos, sino a los hombres que alardeaban de él y eran detestados por la mayoría; aparentemente no quisieron atacar el mal sino buscar el bien.

La causa más importante de sus progresos en ese sentido, ha sido el hecho de qUe todos los hombres se despreciaban entre sí. El vulgo desdeñaba al vulgo y los nobles aparentaban la grandeza de que carecían, de modo tal que todo el mundo quedó vengado.

CAPÍTULO TERCERO

De las costumbres

Las costumbres son las relaciones que la naturaleza estableció entre los hombres, y comprenden la piedad filial, el amor y la amistad. En sociedad, las costumbres siguen siendo las mismas, pero desnaturalizadas; la piedad filial equivale a temor, el amor a galantería, y la amistad a familiaridad.

Una constitución libre es buena en la medida que acerca las costumbres a su origen primero, en que los padres son amados, las inclinaciones puras y los vínculos de amistad sinceros. Sólo entre los pueblos bien gobernados se encuentran ejemplos de estas virtudes que requieren por parte de los hombres toda la energía y la sencillez de la naturaleza misma. Los gobiernos tiránicos están repletos de hijos ingratos, de esposos culpables y de falsos amigos, y el mejor testimonio de esta aseveración es la propia historia de todos los pueblos. Mi propósito es referirme solamente a Francia, en cuyas costumbres civiles no hay virtudes ni vicios, y por el contrario aquéllas son muestras de su decadencia; la piedad filial equivale a respeto, el amor es un vínculo civil, la amistad, placer, y todas juntas, interés.

Existe otra especie de costumbres, las privadas, deplorable cuadro que a veces la pluma se niega a describir. Son ellas la inevitable consecuencia de la sociedad humana y derivan de la tormenta del amor propio y de las pasiones. Los alaridos de los declamadores no dejan de perseguirlas sin lograr reformarlas y la descripción que de ellas hacen sólo sirve para terminar de corromperlas. Con frecuencia se ocultan bajo el velo de la virtud, y el verdadero arte de la ley estriba precisamente en mantenerlas indefinidamente bajo ese velo. He ahí lo que quedó de los sagrados preceptos de la naturaleza, cuya sombra civilizada veremos más adelante.

La naturaleza ha surgido del corazón de los hombres y se ha escondido en su imaginación; no obstante, si la constitución sirve, logra reprimir las costumbres o las utiliza en su propio beneficio, al igual que un cuerpo sano se nutre de viles alimentos.

Las leyes de testamento y tutelas son el espíritu del respeto filial; y las leyes de bienes gananciales, de donaciones, de dotes, de separación y divorcio, son el espíritu del vínculo conyugal; los contratos son el espíritu del estado civil, o sus relaciones sociales, llamadas intereses. He aquí los desechos de la amistad y de la confianza; la violencia de las leyes hace que se pueda prescindir de la gente de bien.

Las leyes civiles francesas, a fuerza de ser infinitas, armoniosas e inagotables, parecerán admirables a quienquiera pueda profundizar los recursos que la naturaleza brindaba a los hombres al darles la razón. La sabiduría les ha dado por eternos fundamentos las diversas consideraciones del contrato social; en su mayoría tienen su origen en el derecho romano, es decir en la fuente más pura que haya existido jamás. Sólo es de lamentar que conviertan en obligación interesada a los más caros sentimientos del hombre y que su único principio sea la avariciosa propiedad.

Efectivamente, el derecho civil es el sistema de propiedad. ¿Es concebible que el hombre se haya alejado hasta tal punto de ese amable desinterés que parece ser la ley social de la naturaleza como para honrar a tan triste propiedad con el nombre de ley natural? Siendo como somos seres pasajeros bajo el cielo que nos cubre, ¿no nos enseñó acaso la muerte que muy lejos de que la tierra nos pertenezca, es nuestro estéril polvo quien pertenece a ella? ¿Pero de qué sirve traer a la memoria una moral que en lo sucesivo será inútil al hombre a menos que el círculo de su propia corrupción lo traiga de vuelta a la naturaleza? No pretendo ser visionario, pero sí quiero decir que la tierra debe ser repartida entre los humanos después de la muerte de su madre común, y que la propiedad tiene leyes que pueden estar imbuidas de sabiduría, e impiden que la corrupción se difunda y que el mal abuse de sí mismo. El olvido de tales leyes hizo nacer el feudalismo, y su rememoración sirvió para derribarlo; sus ruinas ahogaron a la esclavitud, devolviendo al hombre a su propia naturaleza, y al pueblo a sus leyes.

CAPÍTULO CUARTO

Del régimen feudal

La supresión de las reglas feudales destruyó la mitad de las leyes que deshonraba a la otra mitad. De no ser impropio irritarse contra el mal que ha dejado de tener vida, con gusto develaría los horrores que en nuestra era sirvieron de ejemplo de una servidumbre desconocida en la misma antigüedad, de una servidumbre basada en la moral y que llegara a convertirse en un culto absolutamente ciego.

Me he preguntado multitud de veces la razón de que mi país no hubiese quemado las raíces mismas de tan detestables abusos, de que un pueblo libre pagara derechos de mutación y de que los derechos útiles de la servidumbre hubieran seguido siendo redimibles. No podía convencerme de que nuestros sabios legisladores hubiesen podido equivocarse al respecto y preferí creer que los laudemios y ventas fueron conservados para facilitar la venta de los dominios nacionales, que por su naturaleza están exentos de tales tributos, así como también que habían sido conservados para no causar una auténtica revolución en la condición civil, pues de no haber existido, todo el mundo habría vendido y comprado. Finalmente prefiero decir que los derechos útiles fueron redimibles porque el mal se había erigido a la larga en una máxima, y era preciso por lo tanto limarlo de manera lenta, siendo por el contrario funesto tratar de destruirlo violentamente.

La libertad cuesta siempre muy poco, cuando sólo ha de pagarse con dinero. Las comunas francesas han conservado todo aquello que llevaba implícito un carácter de propiedad útil, lo que constituía el lado más sensible de los hombres de nuestra época. Antaño los nobles habrlan dicho: Lleváoslo todo, pero dejadnos la boca y la espuela; pero en la actualidad, la sangre de los nobles se ha enfriado hasta tal punto, que ellos mismos consideran a la nobleza como un simple derecho de peaje. Hablan de sus abuelos únicamente alrededor de la mesa familiar, y el pueblo, a su vez, sólo venera a los feudos movientes.

Se ha suprimido el derecho de servicio de caminos, dejando intactas a las avenidas, y se ha suprimido asimismo el honor, dejando sin embargo desnuda a la vanidad despojada; pero se ha respetado el interés, y yo creo que ello ha sido acertado. La propiedad hace solícito al hombre y ata los corazones ingratos al trozo de la misma que les corresponde. Cuando las prerrogativas honorificas dejan de tener atractivo entre las costumbres políticas, que son el trato mismo de la vanidad, toman arrogantes y perversos a los seres mezquinos.

El famoso decreto que destruyó al régimen feudal no obligó a los propietarios a devolver sus títulos, pero en su lugar el empadronamiento o el simple uso bastó para completar el censo. No se quiso frustrar al verdadero propietario, pero tampoco ignorar al usurpador.

CAPÍTULO QUINTO

De la nobleza

Las diferencias existentes entre las clases formaban parte de las costumbres políticas, y del destino de unas resultó también el de las otras. El famoso decreto relativo a la nobleza hereditaria purgó al espíritu público y destruyó por completo el falso honor de la monarquía. De todo aquello quedó tan sólo el recuerdo de algunos nombres afortunados como D’Assas, Chambord, Lameth o Luckner, y los nombres famosos de los héroes muertos dejaron de ser mancillados por las bajezas e indignidades de los vivos. Puede decirse que casi toda la nobleza entregada a la molicie y a la vida licenciosa carecía de abuelos y de posteridad, había abusado de sus máximas, ridiculizándolas y convirtiéndolas tan sólo en una sombra que se desvaneció a la luz del día.

Si la esclavitud ha sido un crimen en todas las épocas, podría decirse que la tiranía tuvo ciertas virtudes entre nuestros abuelos, algunos de los cuales fueron déspotas humanos y magnánimos. En cambio, en nuestros días sólo existían atroces sibaritas, que vivían del recuerdo de la sangre de sus abuelos.

La antigua gloria se había descolorido. ¿Qué bienes podía esperar la patria de aquel orgullo agotado que sólo lamentó la opulencia y los placeres de su pasado ascendiente? ¿Qué es más digno de admiración: un pueblo que lo arriesgó todo en busca de su libertad, o una aristocracia que nada osó en aras de su orgullo? El crimen estaba maduro y cayó por su propio peso, y para terminar, digamos que la nobleza fue devuelta a su propia naturaleza y la Iglesia a su Dios.

La ley no proscribió la virtud sublime, sino que quiso que cada cual la adquiriese por sí mismo y que la gloria de nuestros abuelos no nos tomara indiferentes respecto de nuestras virtudes personales.

La máxima del honor hereditario es perfectamente absurda. Si la gloria que hemos merecido es nuestra tan sólo después de nuestra muerte, ¿por qué aquellos que la han adquirido sin esfuerzo alguno habrían de poder disfrutarla audazmente durante todo el curso de sus ociosas vidas?

CAPÍTULO SEXTO

De la educación

Francia aún no ha legislado sobre educación hasta el momento en que escribo estas líneas, pero no me cabe duda alguna de que tales leyes habrán de desprenderse del tronco de los derechos del hombre. Por consiguiente sólo diré que la educación en Francia enseñará modestia, política y guerra.

CAPÍTULO SÉPTIMO

De la juventud y del amor

Los grandes legisladores se han distinguido principalmente por la audacia de sus instituciones relativas al pudor y por ello pido a Dios que no me permita tener el deseo de establecer la gimnasia entre nosotros. El culto severo que hoy día profesa Europa no permite el uso de tales enseñanzas y por mi parte me limito a lamentar que nos parezcan tan extrañas y que nuestra delicadeza obedezca tan sólo a nuestra corrupción. La antigüedad se vio colmada de instituciones que pueden producirnos vértigo, pero que son a la vez la prueba incontrastable de su graciosa sencillez.

El pudor se manifestó en forma de rubor cuando los sentimientos fueron culpables y los gobiernos se debilitaron. En ninguna parte son tan modestas y a la vez bulliciosas las mujeres como lo fueron o lo son en los Estados tiránicos. ¡Cuánto más conmovedora resultaba la ingenuidad de las vírgenes griegas! Todas las virtudes antiguas se convirtieron en simples miramientos en nuestra época, y todos nosotros en ingratos civilizados.

La educación moderna pule las costumbres de las jóvenes y las desgasta; las embellece y las hace disimuladas, pero como por otra parte no logra ahogar la naturaleza, sino que tan sólo la deprava, se convierte en un vjcio y se limita a esconderse. De ahí derivan las tristes inclinaciones que pervierten las costumbres y los imprudentes matrimonios que angustian a las leyes.

Francia debería envidiar a uno de sus vecinos su afortunado temperamento que induce a sus ciudadanos a casarse con otros de inferior condición sin sentir vergüenza alguna, y aun eso no es bastante, pues sería incluso preferible que lo hicieran sintiéndose honrados con ello. Cierto es que la flema de los hombres de ese clima, una inclinación furibunda al amor y una cierta altivez que los impulsa a contrariar sus verdaderas obligaciones son, mas aun que la virtud, la razón de dichas costumbres. Sea cual fuere el principio, no es menos cierto que es favorable a la libertad y que vengan a la naturaleza, tal y como la ley de los cretenses toma a lo natural al permitir la insurrección y la vida licenciosa.

CAPÍTULO OCTAVO

Del divorcio

Roma tenía una costumbre indigna de sus virtudes: el repudio, que espiritualmente representa algo más repugnante que el propio divorcio. Este equivale en cierto modo a la voluntad unánime, mientras que el primero es la voluntad de un solo individuo. Cierto es que las casos de repudio estaban determinados por las leyes, y que éstas, por la fuerza misma del carácter público, favorecían a las costumbres públicas y privadas, pero no menos cierto es también que tales instituciones no habrían tardado en pervertir a ciertas naciones en las que reina el libeninaje.

¿Qué sentimientos podían experimentar quienes pretendían admitir el divorcio en Francia, o cuáles las ilusiones que los guiaban? No se ha vuelto a hablar de semejante tema. La separación es igualmente una infamia que mancilla la dignidad del contrato social: ¿Qué habré de responder a tus hijos cuando me pregunten dónde está su madre?

Cuanto más disolutas son las costumbres privadas, más importante es también que se dicten leyes justas y humanas contra tales desarreglos. La virtud no debe ceder un ápice a los hombres en particular.

No existe pretexto valedero para el perjurio que cometen los esposos que se abandonan. En la época en que existían los votos religiosos, estaba establecido que ni siquiera Dios podía alterar tan sagrados vínculos, y los esposos en ningún modo podían apartarse al pie de los altares. Su carácter era indisoluble, como el de hermano y hermana -decía Teofilacto. Sea cual fuere la religión o las creencias, el juramento de estar unidos es Dios propiamente dicho. El judío o el musulmán que se convierte no podrá utilizar su conversión para alterar el vínculo que lo ata a su cónyuge; el contrato primitivo es imprescriptible, y la conversión, lejos de alterarlo, es una prevaricación.

Los pueblos que practican el divorcio sin peligros son monstruos o prodigios de virtud, y los que admiten la separación se burlan del espíritu del juramento prestado. ¿Por qué os separáis si no os alejáis el uno del otro?

Las separaciones ultrajan no sólo a la naturaleza, sino también a la virtud, y lo más frecuente es que su único propósito sea engañar a los acreedores.

CAPÍTULO NOVENO

De los matrimonios clandestinos

El falso honor de las monarquías ha creado los matrimonios clandestinos. Era éste un vicio más de la República romana, atribuible al austero orgullo de clases que no permitía que éstas contrajeran alianzas entre sí. Roma desbordaba de peligrosas leyes que habrían de arruinarla después de haberla llevado hasta la cumbre. No fue César quien sojuzgó su patria, sino sus leyes degeneradas, y Roma caminaba a pasos agigantados hacia la monarquía.

Hacia la declinación del imperio, hizo su aparición esta famosa ley: Movemur diuturnitate et numetro liberorum, pero por muy hermosa y sublime que fuera intrínsecamente, resultó inútil. El honor la llamó a silencio y sólo sirvió de aliento al mal.

Los matrimonios clandestinos no parecen tener efectos civiles ni en la monarquía ni en la República, pues las leyes no pueden permitir nada que sea hecho a escondidas. Si desanimáis el honor ridículo o el interés excesivo, no necesitaréis nunca más de leyes violentas.

Los Estados despóticos que carecen de honor no conocen la clandestinidad del matrimonio, lo que vendría a ser una desgracia de la esclavitud. Existen por el contrario Estados libres que la conocen, y ello es una desgracia de la libertad.

CAPÍTULO DÉCIMO

De la infidelidad de los esposos

Se ha dicho muchas veces que la dependencia natural de la mujer hacía que su infidelidad fuese más culpable que la del marido. No deseo analizar en este momento si tal dependencia es natural o política y sólo deseo que reflexionéis sobre el particular; quiero no obstante que me expliquéis de una buena vez por qué el marido que deja hijos adulterinos en la casa de otro o de otros, es menos criminal que la mujer que sólo podrá procrear uno en la suya. Existe un contrato entre los esposos -y no me refiero precisamente al contrato civil- que queda anulado si cualquiera de las partes afectadas pierde algo; decir que el esposo infiel no es culpable, equivale a afirmar que se ha reservado en dicho contrato el privilegio de ser malo, en cuyo caso tal contrato resulta nulo en su principio natural y no menos aun en su principio político, puesto que su libertad tiene forzosamente que infringir el contrato de un tercero, lo que atenta inevitablemente contra el pacto social. Aquellos que elaboran leyes en contra de las esposas y no de los maridos, deberían establecer asimismo que el criminal no es el asesino, sino su víctima, si bien todo lo anteriormente dicho depende fundamentalmente de las costumbres. Y de ello, vosotros, los hacedores de las leyes, tendréis que responder algún día, pues en última instancia las buenas costumbres dominan los imperios.

CAPÍTULO UNDÉCIMO

De los bastardos

Particularmente virtuosa será la madre de los infortunados a quienes la vergüenza haya negado la leche y las caricias de la naturaleza. Al huérfano le quedan al menos las manos que lo educan y que él besa fervorosamente; a veces le hablan de su madre, cuyos rasgos quizá el arte ha podido conservar para él, pero el bastardo, mil veces más desafortunado, se busca a sí mismo en el mundo, preguntándole a todo lo que ve a su alrededor el secreto de su vida, y como su juventud está generalmente empapada de amarguras, la desgracia lo torna industrioso a una edad más avanzada.

¿Hay acaso algo más interesante que ese triste desconocido? De existir realmente la hospitalidad religiosa, nunca lo será más grande que la de quien recoge a aquel que la naturaleza le envía; es la obra de bien más sublime que pueda hacerse en este mundo y también la más desinteresada, pues el bastardo está definitivamente perdido para el corazón de una madre.

Una joven a quien su debilidad ha perdido no es criminal para las leyes de su país y sí culpables las leyes para con ella. Es un prejuicio la causa de su deshonra y eso sólo contribuye a hacerla más desdichada a nuestros ojos.

También son culpables las leyes para con el bastardo, pues persiguen a un miserable a quien por el contrario deberían consolar.

Cuanto más consentidas sean las costumbres, tanto más severa será la opinión; sólo una buena constitución trastorna los prejuicios y cura las costumbres.

Las leyes reinan sin fuerza alguna en donde las costumbres civiles han sido sometidas a la tiranía.

CAPÍTULO DUODÉCIMO

De las mujeres

En los pueblos verdaderamente libres, las mujeres son libres y adoradas y pueden vivir una vida tan agradable como la merece su interesante debilidad. Frecuentemente me digo a mí mismo en París: ¡Ay! En este pueblo esclavo no puede existir mujer feliz alguna, y el arte con que cuidan su belleza prueba con creces que nuestra infamia las ha hecho apartarse de la naturaleza, pues nada hay mejor que la modestia de una mujer, para reconocer a través de ella el candor de su esposo.

En este pueblo filósofo y veleidoso, a fuerza de despreciar a los demás y a sí mismo, todo el mundo amaba únicamente su propia imagen; todo el mundo llevaba un corazón falso debajo del armiño y la seda, y hasta las caricias de los esposos debían ser disimuladas.

Seguramente que dentro de veinte años habré de ver con inmensa alegría a ese mismo pueblo que hoy recobra su libertad, recobrando también sus costumbres …

Quizá nuestros hijos se avergüencen entonces de los cuadros afeminados que representen a sus padres. Menos enervados que nosotros por la vida licenciosa o la molicie, sus pasiones serán menos brutales que las nuestras, pues nada raro es hallar sentimientos implacables en los cuerpos debilitados por el vicio.

Cuando los hombres se quedan sin patria, no tardan en hacerse malvados; por ello es preciso perseguir a cualquier precio la dicha que huye de nosotros. Las ideas cambian incesantemente y a veces hallamos la dicha en el crimen.

¡Dadnos, legisladores, leyes que nos obliguen a amarlas! La indiferencia por la patria y el excesivo amor a sí mismo es la fuente de todo mal, y por el contrario, la indiferencia por uno mismo y el amor a la patria son la fuente de todo lo que es bueno.

CAPÍTULO DECIMOTERCERO

De los espectáculos

Los griegos fueron los hombres más sabios del mundo en el arte del espectáculo, que en cierto modo fue hijo de la libertad de que disfrutaron aquellos pueblos. En.cambio en Roma sólo fue tolerado cuando sus habitantes perdieron sus costumbres; los procónsules y los generales regresaban cargados con los despojos del mundo y la libertad romana yacía moribunda bajo el peso del oro y de la vida licenciosa.

Los ricos de la Grecia antigua disipaban asimismo sus bienes en juegos y en espectáculos, y la ley que los obligaba a tales extremos era útil para aquella aristocracia, puesto que le impedía perturbar la vida del Estado; sin embargo, aquellos inauditos espectáculos que servían para enriquecer las artes, destruyeron al mismo tiempo las leyes, y ninguno de nosotros ignora cuál fue finalmente la suerte que corrió Atenas.

Francia, cuyo Estado difiere substancialmente del griego, será algún día la nación más comerciante o la que más se entregue a la molicie. Posee espectáculos al igual que los demás pueblos de este continente, pero influyen bien poco en el carácter público. El espectador lleva hasta ellos su aburrimiento y sale de ellos colmado de repugnancia. La libertad que reina en el teatro hará desaparecer irremediablemente las obras maestras de la antigüedad.

CAPÍTULO DECIMOCUARTO

Del duelo

El duelo no es un prejuicio, sino un amaneramiento; el primero es un vicio de la constitución, mientras que el segundo constituye un vicio del espíritu público. Los prejuicios nacían de la corrupción de un principio, del mismo modo que se torna basto aquel que se ha olvidado de la piedad, fanático quien ha perdido su devoción, y vanidoso aquel que ha mancillado su honor. El falso honor degenerado de la virtud caballeresca es en este caso el prejuicio. y el duelo es tan sólo un amaneramiento ciego, que a veces sólo exige una gota de sangre, y otras la vida misma. Al sentimiento que lo ha engendrado se suceden el pesar y la piedad; el arrebato se apaga, pero el prejuicio permanece vivo.

Cualquier ley que pudiera dictarse contra el duelo sería forzosamente violenta, y sólo lograria convertir en asesinos a los sobrevivientes. Bastaría con que se establecieran contra el duelo leyes que sirvieran para dar al hombre un espíritu nuevo para que el prejuicio dejase de existir y el duelo muriera para siempre.

El duelo es hijo del despotismo y de la libertad;cuando ambos están reunidos, el primero daña las leyes y la segunda a los hombres, y por consiguiente ha de ser la violencia la que decida entre ambos. Hace ya varios siglos que nuestros reyes dictaron terribles edictos contra este crimen, pero su único resultado fue darle aun más vida en lugar de desterrarlo para siempre. Eran leyes injustas, que impedían la venganza sin desterrar la injusticia; en ningún momento pretendían desterrar la tiranía, forzando tan sólo a los espadachines a ocultarse. Como el falso honor subsistía a pesar de todo, la virtud misma se vio obligada a elegir entre el asesino y el verdugo, la vergüenza y la infamia. Todo bien posible deriva de la bondad de las leyes, así como todo mal de su corrupción.

Era tan grande la impotencia de tales edictos, que en cierta oportUnidad llegó a verse a las partes condenadas pedir razón de sus condenas a sus propios jueces, terminando así por batirse entre ellos, ya que el juez que se hubiese negado a aceptar el reto, habría sido inevitablemente considerado un infame. Y era lógico que así fuera, pues la ley era mala, ya que condenaba a la espada sin deshonrar al brazo que la esgrimía.

La inviolabilidad de los representantes de la nación fue una quimera contra el duelo; cualquier reglamento que hubiera podido imaginarse contra aquel abuso habría sido considerado simplemente el pretexto para ocultar la propia cobardía en semejante ocasión. El duelo de Castries y Lameth conmovió realmente a París, pero no nos llamemos a engaño: tal conmoción obedeció a que el pueblo temía perder a sus defensores.

Si la constitución es vigorosa, el duelo se consumirá por sí mismo. Los vicios provienen de su debilidad, perecen con ella y no se corrigen nunca.

CAPÍTULO DECIMOQUINTO

De los modales

El francés no ha perdido nada de su íntimo carácter al ganar su libertad, pero sí cambió de modales. Como antaño la pobreza carecía de pretext0s, el lujo se sobrepasaba a sí mismo y se convertía en una pasión impotente y furiosa. Después de la revolución, y al tornarse excesivos y religiosos los tributos y la igualdad cada vez mayor a causa de la indigencia, la sencillez se originó en el orgullo.

Habiéndose conservado la vieja sal de la nación, la tiranía pareció algo ridículo, la libertad sólo una broma y el espíritu una virtud.

Abundaron los declamadores porque había más espíritu que sentido común; la cabeza era libre pero el corazón había dejado de serlo.

Los buenos modales se tornaron afectuosos, y ya no se saludó sino que se besó. Aparecieron infinidad de personas de bien y de genios ardientes, la libertad fue más bien una pasión que un sentimiento, y los amigos de la patria formaron sociedades en las que reinaba el más hábil. La de los jacobinos fue la más famosa; estaba acaparada por cuatro hombres verdaderamente grandes, de los cuales hablaremos algún día, pues hoy aún no han madurado lo suficiente las cosas.

CAPÍTULO DECIMOSEXTO

Del ejército de línea

La naturaleza de un ejército de línea es la servidumbre, ¿pues qué honradez podría esperarse de un puñado de hombres que se hacen matar por dinero? El soldado es verdaderamente un esclavo, y un esclavo armado sólo sirve en el seno de un pueblo guerrero.

Cuando Alemania y Egipto dejaron de ser pueblos conquistadores, los esclavos conquistaron su libertad o alteraron sus leyes.

La insolencia de un soldado corrompe las costumbres de un pueblo libre, pero como no existe vicio alguno que el arte del legislador que no sea un tirano no pueda doblegar ante la libertad, es posible que el ejército llegue a convertirse en una escuela de virtud y en el principio mismo de la educación.

Suprimid y devolved a la gleba esta innumerable multitud de personas a sueldo de las leyes (utilizando la expresión del inmortal Rousseau); que la juventud, en lugar de gastar su vida en medio de los deleites y del vicio ocioso de las capitales, aguarde en el ejército de línea a que llegue la época de su mayoría de edad; que se adquiera el derecho de ciudadanía después de servir durante cuatro años en el ejército, y muy pronto veréis que nuestra juventud será más seria y que el amor por la patria se habrá convertido en una pasión pública. Las costumbres y los usos de las naciones libres derivan de sus leyes; en la monarquía, del príncipe; y en el despotismo, de la religión. He ahí la razón ge que en el primer caso todo concurra a la libertad, en el segundo todo tienda a buscar el apoyo del monarca, y en el tercero, todo sea superstición.

CAPÍTULO DECIMOSÉPTIMO

De las guardias nacionales

Fue en medio de la anarquía y de las tempestades de la libertad, que esta peligrosa institución sirvió para calmarlo todo. El pueblo se abandonó en sus manos y aprendió a dominarse a sí mismo; el orden nació de la confusión y la gente aprendió a respetarse porque a cada instante cada cual caía en dependencia de su prójimo. Terribles rumores hábilmente esparcidos moldeaban el espíritu público y ayudaban a tolerar el peso de las armas y el cansancio de las horas de vigilia. Cada ciudadano se convirtió en depositario de la ley y ya no quedó nadie para violarla. Por un lado el pueblo apreció su gloria y fue generoso, y por el otro conoció su fuerza y dejó de sentir temor.

No faltó quien predijera que el pueblo se cansaría muy pronto de tantos sacrificios, lo que equivalía a afirmar que se cansaría de su propio orgullo, cuando en realidad era mucho más factible que en lo sucesivo no se detuviera nunca más. Fue más necesario contenerlo que estimulado. Trascurrió poco tiempo hasta poder someter al ejército a las órdenes del ministerio público; de no haberse logrado esto, la opinión se habría militarizado y las magistraturas habrían sido más sangrientas.

He visto a muchos quejándose en alta voz de la humillación de que fuera víctima la guardia ciudadana al obligarla a colaborar en la percepción de los tributos; ello obedecía a cierto prejuicio que calificaba de infames a los impuestos establecidos por el despotismo. La protección, cuando éstos han sido libremente aceptados o consentidos, es un título de soberanía que el propio monarca ejercía antaño. Cuando la patria ejerce autoridad, nada es vergonzoso, y el soldado de un Estado libre es más importante que el visir de un déspota.

¡Qué ingenio tan penetrante el de quienes supieron hacer virtuosos a los súbditos de una monarquía y crear a la vez una opinión que aunase la fuerza a los principios! Yo lo calificaría de colmo de habilidad y de la razón más clara que puede darse de la tranquilidad que sucedió a la insurrección.

CAPÍTULO DECIMOCTAVO

De la religión de los franceses y de la teocracia

Si Cristo renaciera en España, volvería a ser crucificado por los curas como si fuese un faccioso o un hombre demasiado sutil, que bajo un disfraz de modestia y de caridad meditara la ruina del Evangelio y del Estado. Efectivamente, fue él, como legislador, quien dio un golpe mortal al imperio romano. El reino de la virtud, de la paciencia y de la pobreza, terminaría por abatir el orgullo de la monarquía al modificar las costumbres.

Examínese el espíritu de la religión de Cristo en los diferentes Estados europeos desde que la Iglesia destruyó al imperio romano, del cual éstos son simples fragmentos, y veremos que las regiones en las que el Evangelio mantuvo su pureza, adoptaron ideas republicanas; por ello fue que Italia, centro de esa legislación, quedó cubierta de Repúblicas, y por ello también, que los pueblos de costumbres severas recobraron su libertad.

El cristianismo hizo pocos progresos en Oriente, en Asia, en Africa y en todos aquellos países en los cuales la naturaleza del clima se oponía al espíritu de la libertad y se inclinaba a la monarquía. Los pueblos que viven en libertad simplificarían siempre mucho más la moral que aquellos que, en su excesiva soberbia, se enorgullecen de vivir bajo el yugo de un solo individuo; en los primeros el sacerdocio carecerá de fastuosidad, pero será rígido observador de sus deberes; los dogmas serán sencillos y los ritos llenos de modestia, y en los segundos, el sacerdote participará en el gobierno, adaptará a su conveniencia los principios de la modestia a los de la política, los dogmas serán tiránicos y los ritos misteriosos.

España será el último pueblo de Europa que logre conquistar su libertad por ser precisamente el que ha volcado más orgullo en su religión; por esa misma razón Inglaterra se sacudió de encima la tiranía antes y además más fácilmente que los demás países, debido a que su clima era poco propicio a la superstición y a la jactancia de sus sacerdotes.

Suele decirse que el cristianismo no era propicio al estado social. Los que tal afirmación hacían, confundían el Evangelio con el chismorreo de los sacerdotes. El menosprecio por las cosas de este mundo, el perdón de las injurias, la indiferencia hacia la esclavitud o la libertad y la sumisión al yugo de los hombres bajo pretexto de que tal yugo es sólo el brazo de Dios que pesa sobre ellos … todo ello no es el Evangelio sino simplemente su disfraz teocrático. El Evangelio se limitó a formar al hombre sin mezclarse para nada en la formación del ciudadano, y sus virtudes, que la esclavitud convirtió en políticas, son solamente virtudes privadas.

Que sea necesario obedecer a los poderosos no quiere decir precisamente que se deba obedecer a los tiranos, sino a las leyes decretadas por el soberano; que el mal deba ser perdonado, no quiere decir tampoco que se deba ser indiferente para con la patria y perdonar a los enemigos que provocan su devastación. Debemos perdonar a nuestros hermanos todo aquello que nos hiera personalmente, pero no todo lo que ofenda a las leyes del contrato; ampliar hasta semejante extremo los principios de la caridad, equivaldría a convertir al hombre en un animal para esclavizarlo en nombre de Dios.

El Evangelio es la vida civil puesta entre las manos de los tiranos, pero tan sólo la vida doméstica en estado de libertad, y es precisamente esta última el principio de la virtud. Así como en estado de esclavitud la religión está por encima de los sacerdotes porque éstos pretenden representar la soberanía del mundo, en el régimen republicano la religión reina sobre ellos, puesto que el fin vale por el principio mismo y la soberanía está entonces, no representada sino figurada por la soberanía de la nación que constituye un todo.

Es en vano atacar a los pontífices hebreos y a los vicarios de Cristo y sus poderes, pues nada justifica a los tiranos, y la soberanía de la nación es tan imprescindible como la del Ser Supremo, aun cuando ésta haya sido usurpada.

He hablado del culto y del sacerdocio y he debidó referirme también a la religión. Cuando en alguna otra parte de este libro diga que el trono y el altar son inquebrantables si marchan unidos entre sí, me referiré solamente al Estado teocrático y no a la República. Diré entonces si una congregación religiosa ha sido capaz de ocupar el lugar del soberano y tener pretensiones a la propiedad del dominio.

Dejo en manos del lector el cuidado de aplicar estos principios a la religión católica, apostólica y romana de los franceses.

CAPÍTULO DECIMONONO

De la religión del sacerdocio

Los antiguos carecían de leyes religiosas y el culto era supersticioso o político. Grecia presenció un solo acto de fanatismo que más bien fue una treta de Filipo de Macedonia, cuando instigó a Tebas y a Tesalia contra los focenses para vengar el supuesto desprecio de Apolo.

Tanto los primitivos romanos como los griegos y los egipcios, fueron cristianos, pues cuidaban sus costumbres y ejercían la caridad, esencia del verdadero cristianismo. Aquellos que recibieron el nombre de cristianos desde la época de Constantino, fueron en su mayor parte sólo un grupo de salvajes o de locos.

El fanatismo nace del poder absoluto de los sacerdotes europeos. Un pueblo que logra dominar la superstición ha hecho mucho en favor de su libertad; no obstante ello debe cuidar de no alterar la moral, que es la ley fundamental de la virtud.

Francia no destruyó su iglesia, pero sí dio nuevo brillo a los cimientos con que fuera construida; supo tomar el pulso de las pasiones públicas y se limitó a eliminar lo que caía por su propio peso. Los escrúpulos canónicos de los obispos se asemejaron a lo que realmente eran, es decir, simples sofismas, porque las convenciones habían cambiado y dichos escrúpulos se apoyaban en fórmulas y no en proverbios.

Se prescribió la obligación de prestar un juramento que dio carácter civil al sacerdocio, pero fue muy acertado no imponer a la negativa de prestarlo más castigo que la pérdida del poder temporal; mediante dicha medida el sacerdote fanático se vio reducido a la mendicidad o a traicionar sus avariciosos sentimientos. El ministerio eclesiástico fue electivo; de haber sido otorgado a título de favor, lo que hubiese nacido de la adulonería habría ahogado a la libertad.

Fue asi como cayó vencida aquella terrible teocracia que bebiera tanta sangre; y así también como Dios y la verdad fueron liberados del yugo de los sacerdotes.

CAPÍTULO VIGÉSIMO

De las novedades del culto entre los franceses

Sea cual fuere la veneración que merezcan de nosotros la piedad de nuestros padres, la infinita grandeza de Dios y los méritos de su Iglesia, la tierra pertenece a los brazos de los hombres y los sacerdotes a las leyes del mundo en el espíritu de la verdad. Esta verdad desciende de Dios Eterno y es la armonía inteligente que sólo puede ser ofendida por lo que es malo en sí mismo y no por lo que lo es en relación a una voluntad anterior.

Las leyes francesas no han cambiado el orden, la misión de los sacerdotes, el culto a la moral, como tampoco alteraron en lo más mínimo la posible inteligente armonía, sino únicamente el modo en que se persigue el mismo propósito.

Sucede lo propio con las restantes leyes que pueden ser derogadas cuando de ello se obtiene algún beneficio y cuando debido a la evolución de las diversas épocas, han dejado de ser útiles al orden moral. Sólo es sagrado lo que es bueno, y lo que ha dejado de serlo pierde su carácter sagrado: sólo la verdad es absoluta.

Dios proveyó de malas leyes a los hebreos. Esas leyes eran relativas y sólo eran inviolables en tanto los judíos fueran malos; se tornaban beneficiosas en comparación con semejantes ingratos, así como hubiesen sido malas si se las hubiera comparado con unos santos. Todo camino que conduzca al orden es puro, al igual que lo es el que no nos aleja de la sabiduría y nos acerca hacia Dios.

¡Cuán humano es el lenguaje de estos piadosos ciegos que buscan a Dios fuera de la propia armonía y lo convierten en el origen de un absoluto desorden! Dios jamás confunde las épocas o los hombres; su sabiduría torna variables sus consejos, pero es imperturbable en medio de las revoluciones y ve a través de ellas.

La Asamblea Nacional se negó a convertir a la religión católica en religión del Estado, y actuó sabiamente al adoptar esa actitud, pues tal ley habría sido fanática y lo hubiese echado todo a perder. Examinad con cuánta sabiduría la ley aludida se ha implantado por sí misma. La religión católica atañe sólo al sacerdocio público y al episcopado. La ley que otorgó a los protestantes la calidad civil de elector en el nombramiento de las dignidades eclesiásticas, confunde sus creencias en lugar de alterar las nuestras.

CAPÍTULO VIGESIMOPRIMERO

De los monjes

Una de las causas que impedirán que la libertad penetre en la India es la excesiva abundancia de brahmanes. Los ritos encadenan a la mayoría de aquellos míseros pueblos, así como el temor tiranizó durante siglos a Europa. Los estragos de la ignorancia después de la caída del Bajo Imperio: fueron increíbles, y la responsabilidad debe imputársele a la tiranía de los monjes y a la estupidez de su vida. La institución de la vida monacal originada en el espanto de los dogmas, sacudió todas las leyes y creó estoicas virtudes inútiles para el mundo que las presenciaba. La vida celestial que se desarrolló en la tierra infantilizó poco a poco al fanatismo, que desde entonces desgarró íntimamente a la monarquía.

Las guerras de religión fueron haciéndose cada vez menos frecuentes en las regiones de Europa a medida que el crédito de los monjes era menos santo y menos reverenciado. Las virtudes hurañas tornan atroces las costumbres.

Los prodigiosos bienes que acumularan los institutos monásticos hablaban más en su contra que a favor de las almas piadosas que los habían fundado.

Aquellos que en el seno de la Asamblea Nacional proponían la autorredención de la primera existencia del clero, o bien pretendían destruir la constitución o simplemente la desconocían.

CAPÍTULO VIGESIMOSEGUNDO

Del juramento

El juramento que ha de prestarse en Francia es el vínculo mismo del contrato político. Para el pueblo equivale a un acto de consentimiento y de obediencia; en el cuerpo legislativo, a un testimonio de su disciplina, y en el monarca, al respeto por la libertad. Es así como la religión es el principio de todo gobierno. Acepto que se diga que en Francia la religión se haya visto curiosamente debilitada, pero sostengo, sin embargo, que la vergüenza a cometer perjurio sigue subsistiendo donde la piedad ha dejado de ser, y que aun después de perder su religión un pueblo conserva todavía el respeto por sí mismo, que volverá a traerlo al seno de la religión si sus leyes logran restablecer sus costumbres.

CAPÍTULO VIGESIMOTERCERO

De la federación

La primera asamblea federativa francesa poseyó un carácter particular del que carecerán las asambleas posteriores. Aunque a simple vista dicha asamblea parezca ser un admirable resorte para fortalecer el espíritu público, debe admitirse que en realidad era el efecto de las maquinaciones de un pequeño número de hombres que ansiaban difundir su popularidad. Como no se ignoraban sus propósitos, fue con repugnancia que tal popularidad se aceptó, a pesar de ser conveniente. El momento aún no había llegado, no obstante lo cual no se podía rechazar algo que llevaba impreso en sí mismo cierta apariencia de patriotismo. La Asamblea Nacional vio con inquietud el excesivo número de sus miembros, que forzosamente habría de estar compuesto de espíritus tornadizos. Los prejuicios, los descontentos, las enemistades y los celos particulares de las provincias no tardarían en inundar la capital, e iba a poder apreciarse de cerca un cuerpo político demasiado lleno de ilusiones. Quedaba la posibilidad de que, siendo populares sus diversas facciones, todo se desarrollaría en el seno de la libertad, pero también podía ocurrir, como por otra parte muchos lo esperaban, que la presencia del monarca inundase de compasión a sus componentes. La intriga lo obligó a desempeñar el papel de un gran rey, y sus cortesanos mostraron al pueblo el delfín, cubierto con los restos ignominiosos de su pasada gloria y a modo de desdichado saldo de la sangre de tantos reyes. Tan enternecedor espectáculo no podía menos de impresionar vivamente la imaginación popular.

Los hombres que sugirieron la idea de una federación habían hallado el último recurso para cambiar la faz de las cosas y confundir a la libertad, a la que atacaron con sus propias armas. Aparentemente todo era amor e igualdad, pero en realidad sólo trabajaban a favor de los reyes. Ningún recurso mejor para atacar a los hombres que utilizar contra ellos sus propias debilidades o virtudes; pero todo fue en vano, pues el pueblo amó al rey sin compadecerse de él. Como además era fácil engañarlo, se le permitía usar un lenguaje afectuoso que era muy de su agrado, pero cuyo destino su ingenuidad era incapaz de desenredar.

Difícil sería imaginar algo tan tierno como su respuesta a los diputados: Decid una vez más a vuestros conciudadanos que hubiese querido hablarles a todos ellos como en este momento os hablo a vosotros. Decidles también que su reyes su padre, su hermano, su amigo, que sólo la felicidad de todos puede hacerle feliz a él, que su grandeza es el fruto de la gloria común, su poder nace de la libertad de todos, sus riquezas de su prosperidad y sus dolores de sus males. Comunicadles las palabras, o mejor aun los sentimientos de mi corazón, en el seno de sus humildes chozas y en los refugios de los más desafortunados. Decidles que si bien es cierto que no puedo llegar hasta ellos en vuestra compañía, deseo estar a su lado por medio de mi afecto y por las leyes protectoras de los débiles que habrán de dictarse, así como también velar por ellos, vivir por ellos y morir incluso por ellos de ser necesario. Decid, también, por último, a las diversas provincias de mi reino, que cuanto antes las circunstancias me permitan cumplir la promesa que me hice a mí mismo de visitarlas en compañía de mi familia, antes estará contento mi corazón. Como los sentimientos de los franceses no alcanzaban a entender semejante lenguaje, era evidente que deseaba inspirar piedad, pero sólo logró inspirar amor.

Mientras duró tan peligrosa ceremonia, la Asamblea Nacional no vio afectada ni debilitada en lo más mínimo su seguridad en sí misma. Discutió sobre comercio y colonias y su conducta fue grave y afirmativa; sólo requirió de Francia un juramento cívico, perdonándole los gritos de alegría que se lleva el viento.

Esta federación tan ingeniosamente imaginada para desnaturalizar el espíritu público fue, en cambio, el sello que la convirtió en eterna. El ejército partió descontento de aquellos que lo habían adulado y lleno de estima hacia la Asamblea Nacional a la que había podido ver de cerca.

Si el triste honor de la monarquía llegara a perecer en Francia; la igualdad se habrá debido en gran parte a las asambleas federativas, que habrán logrado balancear parcialmente la fuerza del Estado político, si éste perdiera parte de su popularidad; pero quiera Dios que se logre prevenir las discordias civiles y que podamos conservar durante largo tiempo el amor a la paz en medio del genio de las armas.

Reflexión sobre el estado civil

Cualquier pretensión de los derechos de la naturaleza que ofenda a la libertad es un mal, y cualquier práctica de la libertad que ofenda a la naturaleza, un extravío.

Índice de El espíritu de la revolución de Saint Just Libro segundo Libro cuarto Biblioteca Virtual Antorcha

Índice de El espíritu de la revolución de Saint Just Libro tercero Libro quinto Biblioteca Virtual Antorcha

EL ESPÍRITU DE LA REVOLUCIÓN

Saint Just

LIBRO CUARTO

Del estado político

Capítulo primero – De la independencia y de la libertad. Capítulo segundo – Del pueblo y del príncipe de Francia. Capítulo tercero – La ley sálica. Capítulo cuarto – Del cuerpo legislativo en sus relaciones con el Estado político. Capítulo quinto – De los tribunales, de los jueces, de la apelación y de la recusación. Capítulo sexto – Atribuciones diversas. Capítulo séptimo – Del Ministerio Público. Capítulo octavo – De la sociedad y de las leyes. Capítulo noveno – De la fuerza represiva civil. Capítulo décimo – De la naturaleza de los crímenes. Capítulo undécimo – De los suplicios y de la infamia. Capítulo duodécimo – Del procedimiento penal. Capítulo décimotercero – De las detenciones. Capítulo décimocuarto – De la libertad de prensa. Capítulo décimoquinto -Del monarca y del ministerio. Capítulo décimosexto – De las administraciones. Capítulo decimoséptimo – De los impuestos y de su necesaria relación con los principios de la Constitución. Capítulo décimoctavo – Reflexión sobre la contribución patriótica y sobre dos hombres célebres. Capítulo décimonono – De los tributos y de la agricultura. Capítulo vigésimo – De las rentas vitalicias. – Capítulo vigésimoprimero – De la enajenación de las propiedades públicas.Capítulo vigésimosegundo – De los asignados. Capítulo vigésimotercero – De los principios de los impuestos y de los tributos. Capítulo vigésimocuarto – De la Capital. Capítulo vigésimoquinto – De las leyes de comercio. Capítulo vigésimosexto -Consideraciones generales.

CAPÍTULO PRIMERO

De la independencia y de la libertad

Quisiera saber qué significa la independencia del hombre en estado de naturaleza y qué su libertad en la ciudad. De acuerdo a la ley de la naturaleza el hombre se halla en estado de dependencia cuando ha empezado a civilizarse sin principios, y sumido está en la esclavitud en la ciudad, cuando antepone a su conservación los placeres y la felicidad.

El corazón humano se encamina de la naturaleza a la violencia, y de la violencia a la moral. No debemos creer que el hombre haya tratado desde un principio de convertirse en un ser oprimido, pues el espíritu aún sigue intentando discernir una larga alteración entre la primitiva sencillez y la idea de conquista y de conservación.

Asentado este principio, hallaremos qUe la libertad es una corrupción de la independencia y que sólo es aceptable en la medida en que nos devuelve a la vida sencilla mediante la fuerza de la virtud.

De otro modo la libertad sólo sería el arte del humano orgullo, y desafortunadamente ha sido en tal sentido que el ginebrino Rousseau se ha referido siempre a ella.

Examinemos si la ciudad francesa ha dado algún paso positivo hacia la naturaleza y observaremos que sólo lo ha hecho hacia la felicidad. En estado de naturaleza el hombre carece de derechos precisamente porque es independiente.

Sin duda tal lenguaje debe resultar extraño, tanto más cuanto que pareciera querer arrojar al hombre hacia los bosques; pero preciso es tomarlo todo de sus mismas fuentes para no seguir equivocándose en lo sucesivo, y sólo el conocimiento exacto de la naturaleza nos permitirá adaptarla a nuestros gustos con más artificio.

En estado de naturaleza la moral se limita solamente a dos puntos: la alimentación y el reposo. En el sistema social debemos agregarle la conservación, puesto que el principio de dicha conservación para la mayoría de los pueblos es la conquista.

Ahora bien: para que un Estado se conserve necesita una fuerza común, que es precisamente el soberano de dicho Estado, y para que esa soberanía se conserve, se requieren leyes que reglamenten sus infinitas relaciones, y finalmente, para que dichas leyes se conserven, es preciso que la ciudad tenga costumbres y actividad, pues de no ser así, la disolución del soberano estaría muy próxima.

Las leyes francesas son buenas precisamente porque consiguen el efecto de que la ciudad gane y el soberano gaste. Las magistraturas, y las funciones civiles, religiosas y militares, son pagadas por el tesoro público, única razón de que esa innumerable multitud de asalariados sirva de algo. Poco importa que el magistrado dicte justicia o que el soldado vele sus armas, pues un pueblo que posea sabiduría no necesita para nada de justicia o de soldados.

Montesquieu ha dicho, muy inteligentemente, que una sociedad corrompida debe, a pesar de todo, conservarse, pero además deberá tratáar de mejorarse, ya que de no hacerlo no lograría su conservación, sino tan sólo posponer el momento en que habría de recibir el golpe mortal. Del mismo modo, aunque Francia haya creado jueces y ejércitos, debe ante todo hacer de modo que su pueblo sea más justo y valiente. Todas esas instituciones secundarias no lograrán jamás reemplazar a la virtud original, pero los impuestos riguroSos que su mantenimiento exige, evitan que el pueblo se vea mimado por la opulencia hasta el punto de creerse independizado del contrato.

Cuando Rousseau sostiene que las prestaciones personales son menos funestas a la libertad que los impuestos, parece no haberse dado cuenta de que las primeras irritan el alma, mientras que los segundos sólo enervan generalmente los placeres. Un hombre libre prefiere la pobreza a la humillación.

CAPÍTULO SEGUNDO

Del pueblo y del príncipe en Francia

Si el pueblo francés no sintiera celos de sU príncipe, la libertad perecería, pero si el pueblo envidiara a su príncipe, sería la propia Constitución la que perecería.

Montesquieu ha dicho que el purblo romano disputaba al Senado todas las ramificaciones de su poder legislativo porque estaba sumamente celoso de su libertad, mientras que por el contrario no le disputaba en lo más mínimo su poder ejecutor, por sentirse sumamente celoso de su gloria. El obispo de Meaux, Bossuet, dice aproximadamente lo mismo en su admirable Historia Universal, aunque lamentablemente no sea exactamente verdad.

Efectivamente, el pueblo romano, tan ilustrado, hábil y pronto en la ejecución de los negocios públicos o particulares, no sería en tal caso más que una masa acanallada incapaz de actuar en defensa de su propia gloria; ese ejército que jurara vencer y no morir, y sin citar otros ejemplos que llenan los libros de historia, la sabiduría que supone el haber sabido apreciar la prudencia del senado, ¿no indica acaso que ese pueblo no carecía de prudencia y sabía, sobradamente, razonar por sí mismo? ¿A qué obedece, pues, semejante amor por la soberanía y esa indiferencia por la ejecución? A que el pueblo, lejos de creerse inferior al senado, conocía su verdadera dignidad; cuando llegó a envidiar los honores y el manejo del tesoro de la República, se apoderó a su vez de la ejecución y perdió su soberanía, que pasó entonces a manos de los tiranos.

La justicia es dictada en nombre del príncipe, y en Roma lo era en nombre del pueblo; pero como el príncipe no es soberano, todo ello es una ley de simplificación, lo que no quita que ese atributo del príncipe ponga en sus manos la libertad civil que sólo depende esencialmente del soberano. Es preciso creer, pues, qUe los romanos deben haber tenido una gran opinión de tal derecho de dictar justicia, considerando que los procesos se efectuaban en la plaza pública, y que tan sólo en los grandes Estados podía decretarse la condena a muerte de un ciudadano. Se precisaba una ley, asegura Montesquieu, para imponer una pena capital; ahora bien, esa ley presupone una voluntad soberana, lo que quiere decir entonces que el derecho de muerte pertenecía al soberano, quien por otra parte jamás abusó de él, porque intuía la importancia y la atrocidad de su mismo derecho. Entre nosotros, un tribunal pronuncia la pena civil o capital, y con tal motivo nuestras funciones públicas se convierten en oficios viles y soberbios. En Roma, en cambio, se constituían comisiones especiales y se nombraba a un investigador para estudiar las razones y hallar a los responsables de un crimen o para ciertos asuntos determinados; una vez instruido el caso, aquél dejaba de actuar y de tener significado alguno, y en consecuencia el pueblo romano dejaba de ser esclavo de su gobierno. En nuestro país, por el contrario, cualquier oficial de justicia es un tirano.

Sorprende reflexionar respecto a la opinión pública de los pueblos. Las ideas más sanas se derriban por sí solas, hasta el punto de que ignoro qué podría responder el más independiente de los hombres de hoy a quien se me ocurriera pedirle cuenta de su libertad.

Siento verdadera avidez por saber qué Derecho Civil recibirá algún día mi país, que sea adecuado a la naturaleza de su libertad.

Toda ley política que no esté fundada en la naturaleza es mala, así como toda ley civil que no se base en la ley política lo es igualmente.

La Asamblea Nacional ha cometido varios errores, cuya responsabilidad debe achacársele a la propia estupidez pública.

CAPÍTULO TERCERO

De la ley sálica

Marculfe calificaba de impía a la ley que excluía a las mujeres de la sucesión de los feudos, calificación que habría sido sumamente acertada de no haber sido la propia existencia de los feudos una espantosa herejía. Parece ser que los francos confundieron a la ley sálica que ellos habían traído de Germania, convirtiéndola en una institución tiránica, aunque era sin embargo una ley justa y sabia entre los germanos y los godos; el espíritu de dicha ley se había perdido. El propio abuso de esa ley que otorgó el trono a la línea masculina, erigiendo en feudo a la diadema, fue a su vez el origen de los restantes feudos y de la servidumbre. El rey utilizó a su pueblo como si éste fuera un bien que le correspondiera por herencia, y el señor a sus vasallos, como si Se tratara de animales uncidos a la gleba.

El espíritu de la ley sálica de los germanos era indudablemente la economía, como lo observara juiciosamente un gran hombre, pero más aun un amor salvaje a la tierra natal que tan bien sabían defender y que no querían confiar a la debilidad y a la inestabilidad de las hijas que cambian de lecho, de familia y de nombre. Por otra parte éstas hallaban en la casa del extraño lo que perdían al dejar la suya, toda vez que eran aceptadas sin dote. No se trata de analizar ahora el tema de la sucesión colateral, pero sí corresponde decir que los germanos preferían a las hijas porque aportaban un varón a la casa sálica.

Ya hemos podido ver los terribles estragos que hizo en Francia esta ley de libertad disfrazada, de qué modo todo quedó desnaturalizado, convirtiendo a un pueblo en una cohorte de animales, cubriendo a Francia de hombres fuertes y de locos, tornando hipócrita a la religión y creando temibles familias señoriales que pasaban su tiempo desperdiciando la sangre de sus vasallos. Hemos visto, repito, de qué modo esa ley oprimió al reino hasta el momento en que mediante un afortunado giro provocado por el propio mal, colocó en el trono a Enrique IV, quien logró atemperar la tormenta. Después del reinado de aquel gran hombre hecho para la libertad, la ley sálica degeneró en una ley puramente civil y finalmente en un simple alodio, como lo fuera antaño.

La ley que deposita la corona francesa en poder de la casa reinante, de varón a varón y excluyendo por completo a las mujeres, ha devuelto a la ley sálica con relación exclusiva al trono, el sentido que le otorgaran los germanos. No es la tierra lo que pertenece al varón, sino éste quien pertenece libremente a la tierra. En el propio espiritu de esta ley está el hecho de que las ramas de la casa de los Borbones; actualmenté reinantes en Europa, no tengan derecho alguno sobre la corona, ya que como acabo de decirlo, ésta no pertenece en ningún modo a los Borbones.

Seria igualmente insensato que un pueblo libre pasase a manos de los extranjeros o de las mujeres; los primeros odiarían la constitución, y las segundas serían más amadas por sí mismas que la propia libertad.

La ley que excluye a los extranjeros es favorable al derecho de gentes, y no cabe duda que la extinción del tronco reinante incendiaría a toda Europa.

La ley de los germanos se asemeja mucho a la de Licurgo, que ordenaba que las hijas fueran casadas sin dote, pero en realidad dicha semejanza sólo es aparente. La ley de Licurgo obedecía a la pobreza y a ciertas costumbres de los lacedemonios, mientras que la de los germanos derivaba de su misma sencillez. Tanto una como otra son contrarias a las conveniencias de Francia, pues la primera sólo sirve para crear guerreros, y la segunda, soldados, y entre ambas, tiranos.

Los bárbaros, que de tales sólo tenían el nombre, instituyeron el reintegro de sucesión para atemperar la ley sálica; después de la conquista la constitución cambió y la ley sálica se corrompió. Las razones políticas que ligaban al varón a la gleba, no existen en el estado político de Francia. Algo muy distinto ocurre con la corona; la tierra, en el estado civil, es propiedad de los súbditos, pero un pueblo no puede pertenecer a nadie más qUe a sí mismo. Puede darse un jefe pero no un amo, y el contrato que comprometiera su libertad o su propiedad quedaría automáticamente roto por la naturaleza.

En Francia ei monarca pertenece a la patria, principio que resulta inapreciable para la libertad. Puede renunciar a la corona, ya que ésta es una dignidad y de ningún modo un carácter.

CAPÍTULO CUARTO

Del cuerpo legislativo en sus relaciones con el estado político

El cuerpo legislativo se asemeja a la luz inmóvil que distingue la forma de todas las cosas y al aire que las alimenta, pues contribuye a mantener el equilibrio y el espíritu de los poderes, por medio del severo ordenamiento de las leyes.

Es el punto hacia el cual todo converge y el alma de la constitución, al igual que la monarquía es la muerte del gobierno.

Es, también, la esencia de la libertad, puesto que si el cuerpo legislativo delibera respecto a los accidentes públicos, ninguna ley puede ser restringida o extendida, ningún movimiento puede ser dado o recibido, si no emana de su legislación.

El uso de los comités consultivos resulta maravilloso para conservar las leyes, aunque se podría temer que llegaran a convertirse algún día en oráculos semejantes a los de los tiempos antiguos, que solían decir lo que se les quería hacer decir.

El juez o el hombre público que corrompe las leyes es más culpable pata con la constitución que el parricida o el envenenador que las quebranta, y debe ser expulsado y castigado severamente.

Más adelante habré de referirme al derecho de hacer la paz y la guerra.

CAPÍTULO QUINTO

De los tribunales, de los jueces, de la apelación y de la recusación

Sorprende examinar cuán favorable al despotismo es la apelación, y cuán beneficiosas a la libertad son las recusaciones.

La apelación, de caída en caída, va llevando los intereses de los súbditos hasta las propias manos de los tiranos, entre las cuales de nada sirve la razón o la humanidad, puesto que siendo todo favor, también todo es injusticia.

El inextricable dédalo de los diplomas mantiene al Estado dividido, y el despotismo se ve asediado por multitud de aduladores que corrompen a la propia corrupción.

Los tribunales de apelación son otros tantos colosos que amenazan al pueblo, y a los que indefectiblemente éste se ve obligado a adorar. No es ya la ley el objeto de sus invocaciones sino el inevitable juez, que vende, si así lo prefiere, sus intereses. Por ello es que no oiréis hablar en una tiranía de otra cosa que no sean protecciones o regalos, los cuales carcomen los principios de la libertad.

La apelación absoluta a los tribunales directos equivale a la defunción de las leyes y a la libertad de los esclavos, que hallan por todas partes a hombres que ocupan el lugar de las leyes, mientras que la recusación o la apelación a los tribunales indirectos es la negativa de los hombres en busca de las leyes.

Los nuevos tribunales franceses han destruido los mayores resortes de la tiranía, sustituyendo las irascibles justicias de los señores por jurisdicciones de paz cuyo nombre por sí solo atenúa la idea que originaban los primeros. Su competencia se limita a la naturaleza de los intereses del pobre, que incluso en determinados casos puede también recusarlos. Un tribunal de padres nombra tutores para los inocentes; los secretos y la honra de las familias Se confunden en su seno, y de ese modo la virtud política del Estado es más respetada por doquier. Por encima de las jurisdicciones de paz se hallan las de los distritos cuyo poder es más extenso, pero a su vez limitado por recusaciones y apelaciones relativas en número ilimitado, que permiten a las partes el derecho de requerir justicia a los tribunales de varios departamentos, y en algunos casos a los de todo el reino según les convenga. Podría decirse que esto es el committimus de la libertad.

Las recusaciones son también un remedio violento contra la injusticia, y como además las mejores leyes son a veces malas cuando los hombres pueden ser buenos, las conciliaciones a qUe el hombre debe someterse antes de ser autorizado a presentar demanda son excelentes instituciones. El éxito en los procesos corrompe la virtud de un pueblo libre.

Las conciliaciones jurídicas son posiblemente rigurosas, y es posible, también, que el respeto humano y la ignorancia, o la desproporción en los medios, puedan todavía seducir o engañar a algunos. En tales casos queda siempre el recurso de acudir a los árbitros, pues en definitiva sólo hay una ley, la verdad.

CAPÍTULO SEXTO

Atribuciones diversas

En una constitución en la que todo lo que gobiema emana del pueblo, en la que las graduaciones se originan y son mandatarias unas de otras, ¿a quién pertenece el derecho a juzgar respecto de la regularidad con que es ejercido el derecho de soberanía?

He aquí a dónde nos conduce incesantemente la corrupción del carácter público. En todas partes es preciso que el pueblo y la ley velen armados, para impedir que cualquiera de ambos pretenda imponerse sobre el otro.

¿Debe ser la administración quien juzgue en lo contencioso relacionado con las asambleas populares, o bien el cuerpo judicial? Si habéis de prestarme oídos, ni la una ni el otro, a menos que quienes ejerzan tales poderes, y mientras dure su ejercicio, renuncien al derecho de soberanía.

No necesito daros razones para sostener esta afirmación, y me limitaré a señalar que quienquiera esté empleado al servicio del gobierno, debe renunciar a su parte de soberanía.

Pero cuando se trata de un pueblo que necesita una fuerza represiva, ¿qué tribunal podrá juzgar respecto a la mala fe de los granujas que pertenezcan a sus asambleas? Si el escrutinio ha sido violado, si la astucia de algunos ha sabido eludir la verdad del sufragio, o si ocurre cualquiera de esas contingencias que facultan el abuso de lo que es bueno, ¿qué tribunal habrá de examinar tales delitos? Pues no podía menos de llegar a utilizar esta palabra, ya que no cabe duda de que lo son, y en consecuencia deben ser, no oficialmente, sino por intermedio de un acto de soberanía, llevados contradictoriamente por la parte perjudicada ante los tribunales que pueden juzgarlos debidamente. Si la causa fuese llevada ante los poderes administrativos, todas las partes afectadas serían condenadas por contumacia, y hasta podría suceder que los componentes de dichos poderes se convirtieran en jueces de sus propios casos. En nuestro país los poderes administrativos son excesivamente numerosos y por consiguiente demasiado diseminados. Jamás se los recusa ni tampoco los ciudadanos se defienden ante ellos, y si se les acuerda el derecho de fallar respecto a tales dificultades, sucede entonces que dichos poderes ejercen de oficio la soberanía arbitraria; pero si los ciudadanos llevan sus quejas ante los tribunales, entonces es el pueblo quien se queja, pues la ley lo juzga según sus propias convenciones.

He dicho anteriormente que tales materias eran un problema administrativo debido a que la administración era el árbitro de la propiedad, pero es preciso diferenciar las atribuciones fiscales de las atribuciones políticas, pues de lo contrario equivaldría a afirmar que el compás es el juez moral del espíritu del geómetra.

He dicho también que los parlamentos, al usurpar el poder político, habían puesto entre el pueblo y el trono una barrera cuya única llave ellos poseían. No podía menos de regocijarnos ese hecho, pues de no ser así el trono nos hubiese aplastado. Imaginémonos la jurisdicción de los parlamentos en manos del fisco, y pensemos por un instante en cuán grande hubiese sido nuestra miseria. El poder judicial es el nervio de la libertad; de todos los resortes políticos, es el que menos se corrompe y se gasta, porque es también el que camina siempre a cara descubierta. y sin descanso.

Hemos dicho también que si los tribunales judiciales juzgasen a las asambleas populares, sus poderes serían exorbitantes. En ello nos hemos equivocado, pues debimos haber dicho que tales poderes hubiesen sido más extensos (a veces son sólo las palabras las que nos causan espanto). Ahora bien, no es necesariamente la extensión de un poder la que lo hace tiránico, sino los principios en que se sustenta y de acuerdo a los cuales actúa.

De todos los poderes de la ciudad, es éste el menos peligroso no a causa de su debilidad sino porque es el más pasivo y el mejor reglamentado.

¿Quién podría ser mejor garante de mi soberanía que aquel a quien yo mismo he investido con el poder de garantizar mi vida y mi fortuna?

Una vez mas quiero decir que no debe darse a los funcionarios públicos otras facultades que aquellas que el pueblo sea incapaz de desempeñar por sí mismo. Cualquier clase de poder arrancado al pueblo tiene cierta semejanza con las sangrías que aumentan nuestra debilidad, y es por esa razón que quiero reafirmar este principio general y absoluto: sean cuales fueren las heridas que el pueblo reciba, éste debe hablar y explicarse con sus propias palabras, pues si alguien se arroga el derecho de hacerlo en su nombre, o bien no lo hará o simplemente lo hará indebidamente.

Si el pueblo habla por sí mismo, dejadle al menos sus tribunales, pero si pretendéis ser sus eternos mandatarios y representarlo en todas las ocasiones lo convertiréis en un desdichado fantasma al que hacéis a un lado con sumo miramiento, y sólo seréis unos tiranos sumamente habilidosos para despojarlo, y para dejarle sólo el goce de su propia sombra.

No deseo de ningún modo que me arranquéis mis armas para defenderme ni tampoco parecerme a esos príncipes débiles ante quienes marchaba victoriosa el águila romana, mientras llevaban en sus manos un huso.

Una última reflexión me obliga a afirmar que muchos errores se originan en el hecho de que los funcionarios públicos se creían mandatarios del pueblo y depositarios de su poder, cuando en realidad no lo son de ningún modo.

Como los derechos de los pueblos son incomunicables, las funciones del ministerio público no son de ninguna manera mandatos del soberano, sino tan sólo actos de su convención.

Como la delegación que el pueblo haría de sus derechos sólo actuaría contra sus propios intereses, y como en ningún caso el pueblo puede actuar contra sí mismo, debemos pues calificar al ministerio de las leyes públicas de simple mandato del poder ejecutivo, que a su vez es solamente un mandato del pacto social.

Una determinada administración pretendió calificarse a sí misma de mandataria de todos y cada uno de los individuos de su departamernto, olvidando o desconociendo los principios que justificaban su misma existencia. De no ser así, la constitución no habría tardado en degenerar, convirtiendo a los poderes que de ella emanan en una nueva aristocracia.

No, el pueblo francés no está representado por sus funcionarios. Por el contrario, su voluntad reside en el cuerpo legislativo.

CAPÍTULO SÉPTIMO

Del Ministerio Público

En aquellas regiones en que reinan los mortales en lugar de las leyes, el ministerio público acusa a los hombres. Por el contrario, en aquellos lugares donde las leyes son único soberano, el ministerio público se limita a denunciar los crímenes.

Francia ha instituido una censura protectora de las leyes y del pueblo contra los magistrados, y de éstos contra sí mismos. Esta censura no puede acusar, pero sirve para depurar las acusaciones; no puede juzgar, pero sí verificar los juicios, protegiendo al débil Y al inocente contra el abuso de las leyes.

Antaño, el ministerio público persiguió de oficio los delitos. Sean cuales fueran las ventajas de esa institución, ello no impedía que fuese tiránica. Las leyes espantaban a los hombres y el gobierno aparentaba ser en todas las ocasiones su más mortal enemigo.

Bajo un gobierno severo, las leyes son violadas por el magistrado; cuando el gobierno es débil, es el pueblo quien las viola. Cuando son las leyes propiamente dichas quienes reinan con todo vigor, el gobierno no es ni débil ni severo.

CAPÍTULO OCTAVO

De la sociedad y de las leyes

Las leyes no son simples convenciones, mientras que la sociedad sí lo es. Las leyes son las posibles relaciones de la naturaleza de dicha convención, y es por ello que aquel que comete un delito no ofende a la sociedad -que sólo es una reunión de individuos sin ningún derecho sobre la libertad o la vida del culpable, el cual en ningún modo puede sentirse ligado a ella por una simple convención-, pero sí ofende a las leyes al alterar el contrato.

Quiero decir con esto que la sociedad, cuya moderación y mano blanda son su propia razón de ser; no puede juzgar los delitos, pues de hacerlo se convertiría en una tiranía, cuyas leyes serían sus verdugos.

De tal modo que si los crímenes fueran trasladados a la sociedad, las penas que ésta habría de imponer deberían ser espantosas para que cada uno de sus componentes pudiese sentirse vengado y al mismo tiempo le sirvieran de enseñanza. En aquellos países en que los crímenes son sometidos al ámbito de la ley, la sociedad permanece tranquila, y la ley impasible, avergüenza o perdona.

CAPÍTULO NOVENO

De la fuerza represiva civil

¡Desdichado el gobierno que desconfía de los hombres! Siento una extraña aflicción cuando pasa a mi lado uno de sus servidores y me examina con excesiva curiosidad, y mi corazón no puede menos de exclamar: ¿Quién habrá podido esclavizarme hasta el extremo de que las sospechas me acompañen a donde yo vaya? Todo pueblo virtuoso y digno de ser libre, debe necesariamente rebelarse contra cualquier fuerza particular que no dependa del soberano. Podría argumentarse que no quedaría entonces nadie para proteger nuestras vidas y bienes, o que poco importa una fuerza que nunca habrá de hacernos sentir su peso, puesto que sólo ha sido creada para los malos. Pues yo respondo: ¡Véte, cobarde, vé a Constantinopla, a vivir entre un pueblo que ha perdido la razón a causa de la naturaleza de sus leyes y cuyo cetro es un cadalso! Por mi parte me niego a someterme a una ley que me supone ingrato y corrompido.

Por mucha veneración que pudiera yo sentir hacia la autoridad de Jean Jacques Rousseau, jamás podría perdonar a tan gran hombre el haber justificadp el derecho de muerte, pues si el pueblo no puede transferir el derecho de soberanía, ¿cómo habría de poder transferir los derechos sobre su propia vida? Antes de consentir en dar muérte, sería necesario que el contrato consintiera ser alterado, puesto que el crimen no es a su vez más que una consecuencia de esa misma alteración. Preguntémonos, entonces, de qué modo el contrato alcanza a corromperse, y llegaremos a la conclusión de que es a causa dd abuso de las leyes que permiten que las pasiones se despierten, abriendo de ese modo las puertas que conducen a la esclavitud. Armaos, entonces, contra la corrupción de las leyes, pues si lo hacéis contra el crimen, estaríais tomando al hecho por el derecho, y no habré de repetir lo qUe dije en otra ocasión al hablar de los suplicios. Ignoro si estas verdades son tan evidentes al surgir de mi pluma tal cual yo mismo las experimento, pero sí habré de decir que según mi criterio y considerando que cualquier fuerza represiva es simplemente un dique contra la corrupción, de ninguna manera puede ser una ley social, puesto que en el mismo instante en que el contrato social se ha pervertido, dicho contrato es nulo, y nuevamente el pueblo habrá de reunirse en asamblea para dictarse a sí mismo un nuevo contrato que lo regenere.

El tratado social, según Rousseau, tiene por objeto y propósito la conservación de los contratantes, a quienes se los preserva por medio de la virtud y no de la fuerza. Imaginad a un desdichado a quien se pretendiera matar para curarlo de sus males.

Observad asimismo que cuando un pueblo emplea la fuerza civil, sólo castiga los crímenes cometidos con torpeza, de tal modo que la cuerda de la horca no contribuye más que a refinar la astucia de los granujas. Rousseau se ha equivocado al decir que para no ser víctima de un asesino, acepta morir en caso de que él pudiera ser capaz de cometer un crimen semejante. Yo afirmo que de ningún modo Rousseau debería aceptar tal posibilidad, pues al hacerlo viola la naturaleza y la inviolabilidad del contrato, y la duda de tal crimen presupone que le sería posible atreverse a cometerlo. Cuando el crimen se multiplica, se necesitan otras leyes, pues la coacción sólo sirve para darle más fuerzas, y como todo el mundo desafía al pacto social, la propia fuerza que reprime el delito se corrompe, impidiendo a la vez que subsista algún juez íntegro. El pueblo que se gobierna a sí mismo gracias a la violencia merece, sin duda, semejante castigo. Mirando a mi alrededor, veo por todas partes gente armada, tribunales, centinelas, y me pregunto: ¿dónde están, pues, los hombres libres?

CAPÍTULO DÉCIMO

De la naturaleza de los crímenes

Donde reinan los déspotas, la policía es el freno que se da a sí misma la esclavitud y las penas son terribles; por el contrario, donde los gobiernos son humanos, ella es el freno al servicio de la libertad y las penas son blandas y sensibles.

Todos los crímenes son consecuencia de la tiranía, que es el primero de todos ellos. Los salvajes, entre quienes la naturaleza ha encontrado su mejor refugio, carecen casi por completo de castigos porque no tienen interés en administrarlos.

El outaouas que rompe su arma cazando, entra en una cabaña y pide otra en préstamo, que inmediatamente le es entregada; y aquel que ha logrado matar dos castores se apresura a ofrecer uno de ellos al que tuvo menos suerte y no cazó ninguno. Los salvajes están familiarizados con el pudor debido a la sencillez de su propia naturaleza, y sólo tienen una virtud politica: la guerra. Sus placeres no son pasiones y experimentan satisfacción ante las manifestaciones más simples de la naturaleza; la danza es la expresión de su inocente alegría y la pintura de sus afectos, y si a veces son crueles, ello significa que acaban de dar un paso que los acerca a la civilización.

Os suplico me perdonéis estas reflexiones que me inspiran los salvajes, pueblo maravilloso, demasiado lejos de mi vista pero muy cerca de mi corazón.

La policía ha sido siempre muy sencilla entre los diversos pueblos, según éstos fueran libres por completo o netamente esclavos, según tuvieran multitud de costumbres o carecieran de ellas; la diferencia estriba en que en un régimen despótico, es el juicio lo que es sencillo, porque las leyes son despreciadas y sólo se pretende castigar, mientras que donde reina la libertad, la pena es sencilla porque las leyes son reverenciadas y sólo se desea salvar.

En el primer caso todo es delito, sacrilegio y rebelión, y la inocencia se siente perdida; y en el segundo, todo es salvación, piedad, perdón.

En estado de esclavitud, todo lastima al hombre, porque la convención carece de leyes; en libertad, todo lastima a las leyes, porque éstas ocupan el lugar de los hombres.

Cuando dije anteriormente que el crimen ofendía únicamente a las leyes, quizá podía interpretarse que he pretendido infringir los justos derechos de la patria ofendida, cuando por el contrario la he considerado como una cosa sagrada. Al hacer esa afirmación me refería al crimen en sí mismo y no a sus efectos. La reparación de los delitos es un principio de la ley, pero concierne más bien a la indemnización que al castigo.

Tanto existen crímenes como virtudes; los primeros y las segundas deben ser perseguidos, y recompensadas, respectivamente, en proporción a su misma importancia. Los delitos de opinión son quimeras originadas por las costumbres, y de su existencia sólo pueden ser culpadas las leyes. Los efectos nunca retrogradan, y es en vano pretender corregir las costumbres, si a la vez no se corrigen las leyes.

Cantar la palinodia al cielo es una ley del fanatismo, y la reparación del honor es una ley de la corrupción. En todos los casos, el hombre que blasfema en la tierra sólo ofende la ley que prohibe hacerlo; el que deshonra a un semejante peca contra la ley que prohibe la impostura. De no ser así, los hombres serían inmisericordes entre ellos.

Las leyes tienen el mismo rango que Dios, la naturaleza y el hombre, pero nada deben a la opinión y tienen que someterlo todo a la moral, incluyéndose a sí mismas.

La existencia de un tribunal para los crímenes de lesa patria es un vértigo de la libertad que sólo puede soportarse por breves momentos, cuando el entusiasmo. y las licencias de la revolución se han apagado. Semejante magistratura es un veneno tanto más terrible cuando más dulce es; en una palabra, sólo se ofende a la sociedad cuando se corrompen las mejores leyes. Es fácil deducir que he querido referirme a la prisión del Chatelet, que en cierto momento ocupó el lugar de la propia opinión pública. Al principio hizo temblar a los perversos, para acabar aterrorizando, finalmente, a la gente de bien.

Paso por alto la ley marcial, que fuera en su momento un remedio violento. Con esta ley ocurre lo mismo que con el tribunal que acabo de mencionar, pero si llegara a subsistir, deberá ser semejante al templo de Jano, cerrado siempre en época de paz, y abierto solamente cuando amenaza algún peligro verdadero.

CAPÍTULO UNDÉCIMO

De los suplicios y de la infamia

Cuando la virtud es hasta tal punto el alma de una constitución que llega a identificarse con el carácter nacional, y que todo es patria y religión, resulta imposible reconocer el mal y ni siquiera se sospecha la existencia del bien, al igual que una virgen ingenua desconoce la realidad de su inocencia. A medida que las leyes se enmohecen, se recompensa el bien y se castiga el mal; el premio y el castigo aumentan con la corrupción y no tardan en aparecer el suplicio de la rueda y la recompensa del triunfo. Cuando la virtud pierde su paladar, el vicio se torna insensible. El procedimiento penal de los ingleses es sabio, humano y justo, pero en cambio sus leyes penales son crueles, injustas y feroces. ¿Es posible que el primer paso que condujera a ese pueblo a la verdad, no lo haya también llevado a la moderación? Cierto es que se salva al inocente, pero no menos que se asesina al culpable.

Hace ya mucho tiempo que es admirado ese sentido filosófico del espíritu público inglés que no atribuye ninguna calificación vergonzosa a los suplicios. Nunca he sabido que ni en el Japón, ni en Cartago, ni entre los señores feudales, la opinión pública se haya manchado tan atrozmente. ¿Quiere eso decir, acaso, que lo único que necesitáis es sangre? ¿Y de qué servirán los tormentos si no son ejemplares? Equivale al degüello del crimen, y quizá opinéis que así quedará expiado, pero yo os contesto que será en vano. Cuando un estado es lo bastante desdichado para necesitar recurrir a la violencia, necesita también marcar a ésta con el signo de la infamia, como si fuera un timbre de honor. Si suprimís la marca infamante, los tormentos sólo serán crueldades jurídicas, estériles para la opinión pública. El suplicio es un crimen político y el juicio que provoca la pena de muerte, un parricidio de las leyes. Os pregunto qué puede valer un gobierno que juega con la cuerda y que ha perdido el pudor del cadalso. ¡Y pensar que mucha gente admira tamañas atrocidades! ¡Cuán bárbara es la cortesía europea! Si la rueda del suplicio no es una cosa vergonzosa, ¿es que acaso respetáis el crimen? El culpable muere, y muere inútilmente en medio de la rabia y las angustias de una desgarradora agonía. ¡Qué indignidad! Es de ese modo como se desprecia tanto a la virtud como al vicio, y se dice a los hombres: sed traidores, perjuros y perversos, si queréis, pues no debéis temer a la infamia, pero sí a la espada del verdugo, y hasta os aconsejo que digáis a vuestros hijos que también le tengan temor. Es preciso afirmar claramente que las leyes que reinan por intermedio de los verdugos perecen también con sangre y con infamia, ya que necesariamente habrán de caer sobre alguien.

La libertad inglesa es violenta como el despotismo; parece como si fuera la virtud del vicio y que combate contra la esclavitud hasta la desesperación. El combate será prolongado, pero la libertad se matará a sí misma cuando éste termine.

La mejor prueba de que tales suplicios son indignos de los hombres reside precisamente en que resulta imposible concebir la existencia de verdugos. Por ello es que era preciso no desprestigiarlos para que el patíbulo no deshonrase a nadie.

¿Es posible concebir tanta inconsecuencia humana, y seguir creyendo aún que el hombre se haya reunido en sociedad para ser feliz y razonable? No, más bien podría creerse que, cansado de tanto descanso y de la infinita sabiduría de la naturaleza, quisiera ser nuevamente miserable e insensato. A mi alrededor sólo logro contemplar constituciones ahítas de oro, orgullo y sangre, y por ninguna parte alcanzo a distinguir la amable humanidad o la equitativa moderación que debieran ser la base del tratado social. Como todo está vinculado estrechamente a su moral, buena o mala, el olvido de la verdad provoca falsas máximas y arrastra todo tras de sí. Pero es en vano querer volver a la sabiduría cuando se ha salido de su seno, pues entonces los remedios para lograrlo serán más terribles que el propio mal desencadenado. La probidad equivaldría a espanto y las leyes, a su vez, perecerán en el patíbulo.

La ley francesa declara que las faltas son personales, y en consecuencia de nada sirven los suplicios que en ningún caso pueden provocarse sin su irremediable dosis de infamia qUe siempre se comparte.

La efigie que representa al suplicio podría ser, acaso, la obra maestra de las leyes en estado de corrupción, ¡pero malhadado el gobierno que no puede prescindir de la idea de la tortura o de la infamia! ¿De qué sirve la efigie donde no existe vergüenza, y para qué los castigos cuando esa efigie está presente?

CAPÍTULO DUODÉCIMO

Del procedimiento penal

Bienaventurada sea la región del mundo en que las leyes protectoras de la inocencia instruyesen contra el crimen antes de sospechar de su autor hasta que el crimen lo acusase por sí mismo, y en donde se lo juzgara luego, no ya para hallarlo culpable, sino débil; donde el acusado pudiera recusar, no sólo a varios jueces, sino también a muchos testigos, y en la cual el propio acusado pudiese deponer contra ellos después de la sentencia, así como también contra la ley y su castigo. Y bienaventurado mil veces el país donde el castigo fuera el perdón; el crimen enrojecería muy pronto de vergüenza, en lugar de palidecer de temor.

Francia le ha pedido a voz en grito a la Asamblea Nacional la reforma de su procedimiento penal. Esa reforma se inició con el decreto que acuerda al acusado un consejero, un sumario público y varias recusaciones, lo que para ese primer momento significaba bastante, especialmente después de caída la tiranía. El mal debe desaparecer con mesura, y además es siempre conveniente cambiar las costumbres antes de modificar los castigos.

El árbol del crimen es duro, pero sus raíces son tiernas. Haced que los hombres se tornen mejores de lo que ya son, y no los estranguléis.

CAPÍTULO DECIMOTERCERO

De las detenciones

El tan temido decreto dictado contra las detenciones después de la toma de la Bastilla fue un verdadero rasgo de sabiduría. A veoes se echaba en cara a la Asamblea el haber insistido excesivamente en los detalles, pero yo opino que éstos sirvieron para implantar los cimientos de la Constitución y ayudaron al espíritu público, lleno de debilidad. Frenar la injusticia era el mejor modo de inspirar a la virtud.

CAPÍTULO DECIMOCUARTO

De la libertad de prensa

Esta libertad se ha convertido en la propia libertad del espíritu humano y en uno de los resortes de la libertad civil, al descorrer el velo que ocultaba a la opresión. Este fue un descubrimiento que faltó a la franqueza que reinara en la antigüedad; cierto es que hasta determinado punto esta libertad era reemplazada por las arengas populares, pero en ocasiones ocurría que los sermoneadores enmudecían, como por ejemplo, cuando los tiranos se convertían en absolutos. La tranquilidad y el espíritu de nuestras monarquías no requieren discursos en las plazas públicas; sólo sería útil tal actitud en ocasión de apremiantes peligros similares a los de aquellos días de la toma de la Bastilla. Nunca como en aquellos días la gente oomprendió hasta qué punto el espíritu, y más aun, el corazón humano, ardía de amor por la libertad. Pero aquellos oradores que preparaban las bases de la Constitución habrían terminado por derribar el apacible gobierno. Las arengas devoraban a las facciones; las figuras y los movimientos populares eran sumamente audaces, y las imágenes de los hombres salvadores de la patria y de las leyes, restringidas. Impulsada contra el común enemigo, la elocuencia ejercía parte de la soberanía, aunque tal influencia sólo fue cosa de aquellos hermosos e inolvidables días, de tan corta duración que la libertad de los autores sirvió de excelente alimento a la virtud. Cuando el temor, la corrupción y la repugnancia hacia las grandes causas los hicieron callar, las leyes a su vez no tardaron en silenciarse. Por esa misma razón solemos ver que la decadencia de las Repúblicas es el epílogo obligado de la decadencia de las letras.

La letra impresa nunca se calla; es una voz impasible y eterna que desenmascara al ambicioso, lo despoja de sus artificios y lo entrega a las meditaciones de todos los hombres. Es también un ojo ardiente que ve todos los crímenes y los pinta sin miramiento, y más aun, un arma tanto para la verdad como para la impostura. Ocurre con la imprenta lo mismo que con el duelo: que las leyes que se dictasen contra ella serían forzosamente malas, ya que estudiarían el mal lejos de su verdadera fuente.

Sean cuales fueren el ardor y la pasión del estilo literario de Camille Desmoulins, éste sólo pudo ser temido por quienes merecían con creces que se informase en su contra, y el orador, por cierto estimable, que lo denunció, justificó ampliamente los gritos que surgieron en la tribuna pública, al convertirse por ello en amigo o víctima inocente de los mismos a quienes aterraba la censura.

No se puede menos de admirar la intrepidez de Loustalot, que ya no está con nosotros, y cuya pluma vigorosa declaró la guerra a la ambición. Fue él quien dijo en otras palabras que le aburría la celebridad de un desconocido.

Marat hubiese sido Un escita de haber nacido en Persépolis. Su penetración fue genial en su búsqueda de profundidad en las menores acciones de los hombres. Era un alma sumamente sensible aunque demasiado inquieta.

Villain d’ Aubigny, de las Tullerías, fue menos conocido porque sus palabras no aparecían en letras de imprenta, pero no cabe duda que sabía discurrir con extraordinario vigor.

Carra poseyó demasiado espíritu para la libertad reinante en su época, careciendo en cambio de suficiente sangre fría para luchar contra la flema de los granujas.

Mercier desplegó abiertamente el valor que el despotismo persiguiera en otras épocas, pero la ligereza de miras de una revista no concordaba con la altivez de su carácter.

Danton fue más admirable a causa de su firmeza de espíritu que por sus discursos plenos de fuerza. Paso por encima a los Lameth, Mirabeau y Robespierre, cuya energía, sabiduría y ejemplo, dieron extraordinaria fuerza a las nuevas máximas.

Estos escritores y oradores establecieron una censura equivalente al despotismo de la razón y casi siempre de la verdad; las paredes hablaban, las intrigas no tardaban en llegar al público, las virtudes eran sometidas a duros interrogatorios y los corazones eran fundidos en un crisol.

CAPÍTULO DECIMOQUINTO

Del monarca y del ministerio

Algunos hombres creyeron que ser libres equivalía a dejar de tener intendentes, empleados, prestaciones o cazas exclusivas. A esto se limitaba el egoísmo de los esclavos; pero otros, que sólo tenían en cuenta sus virtudes y personales locuras, creyeron que ya no se necesitaban reyes o ministros. Aquello era el delirio de la gente de bien, pero imaginaos lo que hubiera sido de la libertad si la aristocracia hubiese colocado en lugar de los ministros del poder ejecutivo a los comités del poder legislativo, si en vez de ser los primeros simples oficios pasivos de por sí bastante temibles, se hubieran convertido en verdaderas magistraturas.

El buen sentido no podía levantar una barrera bastante poderosa entre la legislatura y la ejecución, y afortunadamente se manifestó en la creación de la ley que no permite a los miembros del poder legislativo pretender formar parte del ministerio hasta después de trascurridos dos años desde la terminación de su período legislativo, así como tampoco ejercer cualquier otra magistratura u oficio público durante sus mandatos. Es preciso reconocer que aquellos hombres debieron haber estado profundamente imbuidos de la necesidad de sus principios para haber decretado tan profundas disciplinas en contra de sus propios intereses. Confesémoslo ingenuamente, y digamos que quienes los censuran en ningún momento trataron de imitarlos. ¿Cómo creer, entonces, que pudiesen aventajarlos?

Haced a un lado al ministerio de Estado y a los reyes, y la monarquía habrá dejado de ser; cierto es que esta última institución ha caído en grandes abusos, pero actualmente sólo conserva un poder relativo. Poco a poco, los legisladores fueron suprimiendo sus leyes arbitrarias y establecieron la responsabilidad ministerial, cuyas penalidades no fueron utilizadas en los primeros tiempos, previendo la posibilidad de que el pueblo se tornara licencioso. La Constitución se irguió frecuentemente frente al pueblo para no violar sus propios principios, y no puede menos de admirarnos la firmeza con que la Asamblea Nacional tapó sus oídos a los gritos de la multitud que, o bien pedía rendición de cuentas o directamente exigía la destitución de los ministros.

CAPÍTULO DECIMOSEXTO

De lasadministraciones

Los cuerpos administrativos debieron en gran parte su prosperidad a las afortunadas elecciones del pueblo, pues por sí mismos carecían casi por completo de leyes positivas. Ejercían una suprema inquisición sobre la armonía política, que obligaba a que se les derivasen muchas materias contenciosas que excedían a su propia competencia, y decidían arbitrariamente porque no tenían leyes por las cuales guiarse. La apelación de sus deliberaciones se llevaba ante el poder ejecutivo que pronunciaba sus fallos del mismo modo; las deliberaciones se instruían una por una, pues no existían previas investigaciones, y el ministerio, indeciso aparentemente entre el juez y la parte, daba siempre razón a la autoridad, cuya aplicación nada garantizaba. No existía competencia directa entre los pueblos y los poderes superiores, de lo que se derivaba el hecho de que sus quejas jamás llegaban a los oídos que deseaban alcanzar. Cuando una administración era acusada por hechos de detalle, se le devolvía el recurso y se la juzgaba de acuerdo a su parecer. Las más deplorables infracciones a la austeridad de los principios eran así santificadas y los poderes separados, pero confundidos en la práctica, se ligaban entre sí y sin quererlo, contra la libertad.

Diré en general que todos los caminos deben ser abiertos a la libertad de los que obedecen y de ningún modo cerrados al buen sentido de los que mandan. Todas las armas posibles están en las manos del poder ejecutivo para agobiar al pueblo; éste no tiene leyes, o mejor dicho, tribunos para defenderlo.

Las leyes que obstruyen los canales por donde discurre la libertad y mantienen abiertos aquellos por donde circula el poder, ligan entre sí a los poderes y forman una aristocracia ejecutiva. Es en vano pretender separarlos unos de otros, pues lo único que se logra es apartarlos del pueblo. No es precisamente en el gobierno donde tal precisión es beneficiosa, sino en la propia Constitución. Todo debe actuar y reaccionar a su voluntad sobre la base de un fundamento inalterable, del mismo modo que en el mundo físico todo obedece a una ley positiva y a un orden indisoluble, y todo cambia y se reproduce por causas estables y no debido a accidentes particulares.

Si la administración circula incluso entre los poderes, ¿quién podrá responder de la libertad? Los desafortunados irán a gritar a las puertas de los palacios de las legislaturas, pero como éstas carecen de leyes de los detalles, juzgarán como los demás. En materia de aplicación, los legisladores son siempre incompetentes, porque tal es el espíritu de la ley. Nadie puede ser condenado en virtud de una ley anterior al delito cometido, y los que hacen las leyes son invariablemente malos jueces. Una buena ley vale más que todos los hombres, a quienes la pasión arrastra, o la debilidad contiene. Todo languidece entonces, o todo se destruye precipitadamente.

CAPÍTULO DECIMOSÉPTIMO

De los impuestos y de su necesaria relación con los principios de la Constitución

Sólo el comercio puede hacer florecer hoy día a un Estado libre, pero, por otra parte, el lujo no tardará en envenenarlo. Es pues necesario que los impuestos pesen sobre el consumo y no sobre los negocios, convirtiéndolos entonces en el caro fruto de la libertad, en lugar de ser como antaño un pozo del despotismo.

La libertad de comercio deriva naturalmente de la libertad civil. Un gobierno sabio deja al hombre su industria y estruja al lujo. Como ya lo dijera anteriormente, la industria es 1a fuente de la igualdad política, que suministra al pobre la vida, el lujo y la contribución.

Este modo de establecer el impuesto sobre lo superfluo es una ley suntuaria que concuerda perfectamente con la moral de las nuevas máximas francesas. No tiene la severidad de las leyes suntuarias de la República ni la debilidad de las mismas leyes de la monarquía, y es en realidad una modificación de ambas.

El pueblo se siente tan identificado con la letra de las cosas, que pagará de buen grado un impuesto sobre sus caballos, sus sirvientes, sus cristales o su equipaje, así como pagaría a disgusto un tributo real.

Se es avaro con lo que se gana y se es pródigo con lo que se compra, debido a que el interés hace la caja y la vanidad la gasta.

Los impuestos deben seguir la evolución de las mercaderías y aumentar o disminuir a la par de éstas. La razón estriba en que si las mercaderías son caras, se las compra con menos entusiasmo, aunque no por ello se deja de adquirirlas; si están regaladas se consume en mayor grado, y por último, los medios se agotan si la mercadería está fuera del alcance del consumo.

Si se pretendiera mantener invariables los impuestos, sería necesario arruinar a las colonias o a la metrópoli, o bien reglamentar las ventas.

Si se estudia detenidamente los impuestos, veremos que ellos son algo así como el timón de la nave pública; al mismo tiempo que fecundan el gobierno, influyen sobre las costumbres del estado civil y mantienen el equilibrio en el estado político de ambos mundos.

CAPÍTULO DECIMOCTAVO

Reflexión sobre la contribución patriótica y sobre dos hombres célebres

Nadie ha conocido más de cerca al pueblo y a la fortuna que el impenetrable Mirabeau. Llegó a Aix como aquel hombre de la antigüedad que se presentó desnudo, con la maza en la mano, en medio de los consejeros de un rey de Macedonia; una vez llegado a la Asamblea Nacional, Mirabeau puso de relieve su intrepidez y justificó las quejas que exhalara bajo la tiranía. Aquel hombre hábil perjudicó en sumo grado al señor Necker, al arrancarle a la Asamblea Nacional el voto del decreto que adoptó la contribución patriótica del ministro. El señor Necker se vanagloriaba excesivamente de su popularidad; el pueblo admiró el bien que pretendía hacer, pero no le perdonó tampoco el que hizo, porque lo hizo mal. Caído Necker, nadie quiso aparentar saber el porqué de su caída, porque nadie se atrevió a decir que odiaba el impuesto que aquél estableciera.

Mirabeau supo siempre conducirse con justicia y penetración y muy en especial conoció e1 delicado arte de burlarse de las calumnias y de disimular con arte maestro.

CAPÍTULO DECIMONONO

De los tributos y de la agricultura

El tributo a la tierra es un absurdo moral, a menos de ser invariable y leve, o bien si deja de tener por objeto la representación determinada por el territorio y la actividad reglamentada por la contribución. Si la agricultura, madre de las costumbres, es abrumada por los impuestos, el encargado del cultivo de la tierra se desanimará o se tornará avaro. No es el propietario quien soportará el peso de tales impuestos, sino los brazos del labrador o de sus jornaleros. Los arrendamientos se subastan a voz en grito y la miseria sigue disputándoselos del mismo modo que el hambre tarda en deshacerse de los huesos que roe. Es una infamia decir que las tierras aliviadas de impuestos y sometidas tan sólo a un simple tributo, no estarán tan bien cultivadas como las demás, y que la pereza le negará al siervo el jugo que el impuesto habría sabido sacarle más fácilmente, pues jamás es el valor lo que habrá de faltarle al campesino, sino los brazos. Dejadle a sus hijos, a quienes sólo habéis sabido convertir en malos soldados; dejadles a los excelentes habitantes de la campiña disfrazados de sirvientes en la ciudad, y permitid que el campesino pueda enriquecerse por sí mismo y no por intermedio de arrendatarios. Sus virtudes, entonces, no tardarán en abonar los surcos y muy pronto dejaréis de ver pobres por todas partes. La agricultura, convertida en fuente de abundantes bienes, será honrada como merece serlo, y el rico propietario no llamará ya la atención cuando se dedique a labrar sus tierras y confunda su sudor con el de sus padres. El propietario en apuros económicos que arrastra por las ciudades su orgullosa estrechez, volverá a cavar alrededor de su choza, encontrando en ella un asilo contra los impuestos, contra el celibato obligado o contra la necesidad de arruinarse y de echarlo todo a ganancias y pérdidas.

CAPÍTULO VIGÉSIMO

De las rentas vitalicias

Las rentas vitalicias son un abuso de la tiranía, aceptando por principio que pueda abusarse de ellas. Se permite gracias a su existencia que sea posible hacer lo que fuere por satisfacer un lujo que honra a quien lo disfruta, y protegerse a la vez por su intermedio contra una pobreza que equivale a oprobio. Dondequiera todo es violencia o donde no hay patria, tampoco hay entrañas ni prosperidad, se pierde todo sentimiento de la naturaleza. porque ésta se convierte en un crimen o en un ente razonable, y porque donde tales cosas ocurren se gobierna como se haría en un mundo donde el desorden fuera precisamente el principio y la armonía.

¡Oh, sagrada libertad! ¡Bien poca cosa serías para los hombres si no sirvieras al menos para hacerlos felices, recordándoles sus orígenes y trayéndolos nuevamente de vuelta a sus virtudes originales!

CAPÍTULO VIGESIMOPRIMERO

De la enajenación de las propiedades públicas

De no haber sido la filosofía el motivo de inspiración para las comunas francesas en su aventurado propósito de darse constitución, la necesidad lo habría sido en su lugar. La monarquia estaba plagada de deudas y o bien iba camino a la bancarrota o debería cambiar todas sus estructuras. Cuando nuestros antepasados alteraban las bases de la monarquía colmando de bienes a la Iglesia, no sabían preparar el advenimiento de la libertad.

Law habia creado su banco basándose en la violencia del despotismo y las impertinencias del Mississippi. Ocurrió luego que el pueblo engañado se consoló mediante la usura, y que los intereses privados, comprometidos por aquella aventura, sirvieron al menos para evitar la ruina universal.

Desde aquel momento el despotismo se tornó más odioso que sus similares de Oriente, donde los impuestos son generalmente moderados, y el pueblo, a pesar de su envilecimiento, vive al menos tranquilo en sus cadenas. El trono francés se convirtió en una peligrosa sucursal bancaria; cuantos más capitales absorbía, más detestables se tornaron sus exacciones, precisamente a causa de que era necesario conservar los créditos pagando al menos los intereses. Quedaba en pie el comercio, que seguía sosteniendo el desfallecimiento popular, pero también aquél fue devorado, poco a poco, pues la sed del despotismo era insaciable. Era por su culpa que se hacía necesario llegar hasta las deliciosas Antillas; la exportación arrebataba al artesano su agradable bienestar, y Francia se convertía a pasos agigantados en un país de remeros, nobles y mercenarios.

Fue entonces cuando en vista de que los negocios se arruinaban y se hacían cada vez más sórdidos, y que el gobierno habíase agotado merced a sus propias violencias, se debió echar mano al último recurso: un banco de descuentos que puso a la industria entre dos abismos. El monarca se convirtió en traficante, banquero, usurero y legislador, pues la misma mano que apretaba, sin compasión, las venas del pueblo, servía también para trazar las líneas que formaban sus paternales edictos. Habíasele arrancado al pueblo su opulencia, su mediocridad y hasta su propia miseria, si se me permite decirlo así, hasta que finalmente y mediante un cruel monopolio, obra maestra del espíritu ginebrino, Se logró arrancarle también su pan. El hambre y los malos alimentos reinaron en París y las provincias fueron presas de epidemias y de crímenes, obligando al pueblo a cambiar de ideas y a que la indignación que lo dominaba lo indujera a sublevarse y a luchar por su libertad. Cuando se piensa por unos instantes en el miserable estado a que había sido reducido y en los irresistibles desbordes de la Corte, forzoso resulta confesar que la revolución del pueblo en contraposición a la revolución de los grandes que lo gobernaban, sirvió sin duda para salvar al imperio. La Asamblea Nacional, gracias a sus moderadas leyes, que supo además ejecutar con prudencia, aplacó en cierto grado las extravagancias del fisco y se apresuró a la vez a redactar una Constitución libre que reunió en manos de la patria imprescriptible los robos del fanatismo y de la superstición. Previó, asimismo, que la venta de las propiedades públicas sería muy difícil de realizar debido a los temores de que eran presa los capitalistas y a la escasez de numerario, y supo tranquilizar a los primeros por medio de las leyes que dictó y reemplazar al segundo mediante una habilísima especulación. La nación, aún espantada por lo ocurrido anteriormente, sintió al principio una repugnancia instintiva a aceptar dicha solución, pero la moral no tardó en arrastrar a todos.

CAPÍTULO VIGESIMOSEGUNDO

De los asignados

El señor Claviere ha sabido emitir sabios conceptos sobre esta moneda, y no es de mi incumbencia el referirme a este tema en todas sus relaciones civiles, ya que éstas son una emanación directa de los principios de la revolución.

Enseñad a un pueblo las virtudes públicas y haced de modo que esa nación confíe en sus leyes porque de esa suerte podrá sentirse segura de su libertad; divulgad por todas partes una moral que ocupe el lugar de los acostumbrados prejuicios y aunque luego hagáis circular entre ese mismo pueblo monedas de cuero o de papel, éstas serán más sólidas que el oro.

El señor Necker fue un ingrato para con Francia cuando, por medio de sofísticos resultados, arruinó intencionalmente la magnífica especulación de las propiedades públicas. Todos los golpes que él dejó caer sobre dicho proyecto tenían por mira la moral, y aquel extravagante personaje quiso que el vil metal ocupara el lugar que correspondía a las virtudes francesas.

En tiempos de libertad utilizaba el mismo lenguaje que quizá correspondiera usar con los antiguos monarcas, lo que prueba a mi criterio que aquel hombre carecía de genio y de virtudes.

Justificando en cierto modo a Law, podría decirse que solamente fue un imprudente, que olvidó reflexionar respecto al peligro que suponía atribuir moral a un pueblo de granujas que carecían de leyes. Si la depravación del gobierno no hubiese hecho tambalear al sistema de Law, dicho sistema hubiese traído consigo la libertad.

CAPÍTULO VIGESIMOTERCERO

De los principios de los impuestos y de los tributos

Los tributos, como ya dijera anteriormente, sólo deben servir de base a la representación y a la actividad, es decir que son una ley fundamental de la constitución. Los impuestos, por su parte, son una ley fundamental del gobierno, no porque subvengan a los gastos del Estado, sino porque pueden ejercer una tremenda influencia sobre las costumbres.

El tesoro público, fiel y agradecido hacia quienes contribuyen a engrosarlo, debe mantener los puertos, cuidar los caminos y los ríos, devolver al comerciante el barco que la tempestad ha hundido, recompensar el mérito verdadero, el talento útil a la sociedad, y las virtudes ciudadanas, y tender la mano al infortunio reconocido.

Merced a él el pueblo dejará de conocer la pobreza, hija de la esclavitud, y la prostitución, hija del orgullo y de la miseria.

CAPÍTULO VIGESIMOCUARTO

De la capital

La Asamblea Nacional, con infinita paciencia y sabiduría, puso al pueblo de París bajo el yugo de sus máximas, suprimiendo oportunamente pero no demasiado pronto, los nombres más apreciados de los distritos promotores de la libertad. Puso ante sus ojos el ejemplo de las provincias, y convirtió en leyes las viltudes que la revolución había vuelto a despertar, conservando vivo su espíritu y destruyendo las ilusiones más vanas. Alguien dijo entonces en letras de molde que todo estaba perdido porque se había substituido el nombre de distrito por la nueva denominación de sección, lo que habría equivalido a decir que nadie llevaría otras armas que no fueran las picas que se utilizaron para derrotar a la Bastilla. Para que las leyes no degeneren, es preciso ante todo que hablen a los hombres de su patria, y nunca de ellos mismos.

Dentro de veinte años las costumbres de la capital habrán cambiado radicalmente. Ignoro de qué modo podrá seguir sosteniéndose su lujo cuando deje de ser el centro vital de la monarquía y cuando los hombres dejen de sentir la obligación de ser fatuos o aduladores, o cuando todos los recursos disponibles se vuelquen al comercio o a la agricultura y Francia tenga consigo misma, exclusivamente, las mismas relaciones que hasta entonces sólo tuviera con su capital.

CAPÍTULO VIGESIMOQUINTO

De las leyes de comercio

Una de las mejores instituciones francesas estriba en el hecho de que los jueces de comercio sean elegidos entre los mismos comerciantes. Dicha ley convierte en virtuoso a un orden social que hasta entonces sólo conociera la razón del interés.

La ley que concede plena libertad á todos los franceses para ejercer el comercio con las Indias no es menos admirable que la anterior, pues no sólo alienta al comercio y la economía, hoy día tan favorable a los hábitos de libertad, sino que además abre una carrera a quienes la virtud de un Estado regenerado hubiese dejado ociosos.

Francia ha ganado más ventajas adoptando la ley ginebrina que condena a los hijos a pagar las deudas de sus padres o a vivir deshonrados el resto de sus vidas, que sometiendo a sus plantas a la República que sirviera para inspirarla, lo que equivale a decir que es preferible conquistar leyes que provincias.

Las juntas de corporaciones podrán ser, quizá, ventajosas para el comercio, pero de ningún modo para las corporaciones de oficios. Obligan al comerciante a fijar residencia y lo convierten en ciudadano en lugar de ser un simple avaro vagabundo, a la vez que hacen conocer la solidez de su crédito. En lo que al artesano se refiere, sus costumbres tienen menos importancia para la riqueza pública, y si su propósito es ganar confianza, deberá ante todo fijar su domicilio.

CAPÍTULO VIGESIMOSEXTO

Consideraciones generales

Europa tiene infinidad de instituciones muy adecuadas para favorecer a la libertad, desconocidas en el mundo de la antigüedad. Favorecen a la libertad porque son una fuente de impuestos indirectos y de alivio para los tributos.

Los correos y las aduanas poco perjudican al pobre, aunque sería una desgracia que tanto unos como otras fuesen exclusivos. Pueden, por el contrario, ser una rama de la industria pública.

El correo postal se relaciona con los principios de la misma constitución, puesto que la libertad debe asegurar el secreto de los negocios privados, lo que quizá no ocurriría siempre si el correo fuera objeto de servicios particulares.

El registro de los actos públicos y privados es un recurso más para el tesoro que no agota a los habitantes ni al país, y no me tomo la molestia de referirme a su autoridad en los contratos civiles.

El sello es un robo evidente, pues no tiene objeto ni moral y tan sólo merece el crédito de un ladrón armado.

Las contribuciones sujetan también el freno de las costumbres públicas, y habrían sido muy favorables a la política de Mahoma, ya que éste sólo temía la vida licenciosa, tan fatal a la esclavitud como a la libertad; sin embargo el derecho a imponer una contribución invariable sería un enorme abuso, puesto que en los años en que la cosecha es muy abundante, el impuesto, demasiado módico, no impedirá la disolución provocada por el vino a bajo precio, mientras que en años de sequía, aun teniendo el mismo monto, se convertirá en excesivo y contribuirá a acrecentar las necesidades públicas.

Esta ley es buena para un tirano a quien poco importe que sus esclavos tengan buenas costumbres, con tal de que él logre amasar inmensas riquezas, o para un Estado donde sea peligroso alterar los impuestos; por el contrario es mala para un pueblo cuya libertad no deba tolerar privaciones o el abuso de lo superfluo, sino la justa abundancia en esta útil mercancía.

Índice de El espíritu de la revolución de Saint Just Libro tercero Libro quinto Biblioteca Virtual Antorcha

Índice de El espíritu de la revolución de Saint Just Libro cuarto Apéndice – Documental sobre la Revolución Francesa Biblioteca Virtual Antorcha

EL ESPÍRITU DE LA REVOLUCIÓN

Saint Just

LIBRO QUINTO

Derecho de gentes

Capítulo primero – Del amor a la patria. Capítulo segundo – De la paz y de la guerra. Capítulo tercero – De los embajadores. Capítulo cuarto – Del pacto de familia y de las alianzas. Capítulo quinto – Del ejército de tierra. Capítulo sexto – De la armada naval, de las colonias y del comercio. Capítulo séptimo – De las gabelas. Capítulo octavo – De los bosques. Capítulo noveno – De los monumentos públicos. Capítulo décimo – Conclusiones.

CAPÍTULO PRIMERO

Del amor a la patria

Donde no hay leyes no hay patria. Es por eso que los pueblos que viven bajo un régimen despótico no tienen patria, y desprecian y odian a las demás naciones.

Donde hay leyes, a veces tampoco hay patria, si no existe la fortuna pública. Pero hay una verdadera patria que es el orgullo de la libertad y de la virtud, y es de su seno de donde Se ve salir a esos hombres cuyo amor a la ley se asemeja muchísimo al fuego del cielo, cuya sangre corre con alegría en los combates y que hacen frente con maravillosa impasibilidad a los peligros y a la muerte.

El honor político de la monarquía y el honor violento despótico se parecen a veces a la virtud, pero conviene no llamarse a engaño: el esclavo busca la fortuna o la muerte. Por eso es que la historia otomana está llena de hechos inauditos que aventajan con exceso el vigor romano o la temeridad griega, aunque tales hechos no obedecen nunca al amor a la patria, sino al amor que sienten por sí mismos los musulmanes.

El derecho francés de gentes, una vez perdido su espíritu de conquista, ha logrado depurar en grado sumo el amor a la patria. Un pueblo que gusta de conquistas, ama solamente la gloria y termina menospreciando las leyes que lo gobiernan. Es algo muy hermoso el no hacer uso de las armas más que para defender la propia libertad, pues aquel que atenta contra la de sus vecinos manifiesta con esa actitud qué poco le importa la suya propia.

Ya nunca más el suelo extranjero habrá de regarse con sangre francesa. Alemania, Italia, la cruel Sicilia, España y toda Europa, en una palabra, están cubiertas por los huesos de nuestros antepasados, y la patria es el féretro adecuado para nuestros monjes y tiranos.

Para que un pueblo ame siempre a su libertad, es preciso que no sea ambicioso, así como para que la conserve, es necesario que el derecho de gentes nO esté a disposición de sus príncipes. En los regímenes tiránicos, sólo un hombre, el monarca, encarna la libertad e incluso la patria.

¡Cuán ciega fue la libertad de Roma! Por eso, también, acabó convirtiéndose en el bien exclusivo de un hombre. Una sola palabra de Séneca me induce a sentir lástima de Catón cuando éste viene a mi memoria. Con todas sus virtudes, Catón apenas consiguió ser pretor, pero nunca alcanzó la dignidad de cónsul. En Roma ya no había patria y todo lo que ella significaba se resumía en el César. Cuando piensa en qué debían terminar la disciplina y la frugalidad de tantos héroes, que tal fue la suerte que tuvieran las constituciones más rebeldes y que la libertad perdió en todas las ocasiones sus principios a causa de sus propias conquistas territoriales, que Roma murió con Catón y que el exceso de su propio poder produjo monstruos más execrables y soberbios que los mismos Tarquinos, el dolor desgarra mi corazón y detiene la mano que sostiene mi pluma.

CAPÍTULO SEGUNDO

De la paz y de la guerra

Renunciando a toda clase de hostilidades ofensivas, Francia ejercerá una extraordinaria influencia sobre las federaciones europeas. Como esta ley fundamental es la más sana de su libertad, debe haberla puesto forzosamente al abrigo de la corrupción. Por la misma razón que el poder legislador no puede ni debe encargarse de la ejecución de las leyes, porque enervaría a éstas en su propia fuente de vida, tampoco el monarca puede deliberar, porque al hacer tal cosa colocaría los principios al servicio de su ambición. Es pues razonable llegar a la conclusión de que la paz y la guerra sean el fruto de la deliberación de las comunas, y que el monarca debe pues limitarse a ejecutar sus mandatos.

No es menos prudente concluir afirmando que las deliberaciones del poder legislador deben ser sometidas a la aceptación real. Ambos poderes se repelen entre sí y entre los dos concurren a lograr la ruina de los proyectos individuales.

Sería absurdo que la opinión popular fuese consultada en tales deliberaciones, no sólo a causa de la lentitud de su manifestación, sino también a causa de su imprudencia. Si el consentimiento o la negativa del pueblo fuesen puestos de manifiesto por los directorios, el destino del Estado sería fácil presa de las intrigas y la aristocracia perdería todo su vigor. En todo organismo cuyos pies piensan, los brazos deliberan y la cabeza marcha hacia adelante.

CAPÍTULO TERCERO

De los embajadores

Las embajadas permanentes son un vicio peculiar de la constitución europea y una infracción cometida contra la libertad de las pueblos. Un ejército permanente dispuesto a cualquier conspiración crea un estado de desconfianza que altera la virtud del derecho de gentes.

Cierto es que la cortesía ha servido para disfrazar eficazmente tales costumbres, pero os invito a que os imaginéis un país dande la amistad equivale a temor, la buena fe a los ojos de un embajador y la paz a un eterno estado de guerra.

Imaginaos a dos pueblos que se abrazan con las espadas delante de sus pechos, que se envidian el uno al otro su prosperidad y se declaran mutuamente la guerra cuando uno cualquiera de ellos, o ambos, se enriquecen o se vuelven demasiado poderosos. Pues no debéis olvidar que en Europa el comercio sirve solamente para acumular bienes para hacer la guerra, y la guerra solamente para empobrecerse.

Un pueblo que desprecia la guerra, a menos de ser atacado en su propio territorio, no tiene necesidad de embajadorés, y su destino será prodigioso si tiene la suerte de ser gobernado con acierto.

CAPÍTULO CUARTO

Del pacto de familia y de las alianzas

El señor De Vergennes, que creía amar a Francia por el solo hecho de ser amigo de los Borbones, coaligó a esa familia, ya no contra la libertad, sino contra la industria de varios pueblos europeos. Europa está habitada por reyes y no por hombres, y en ella los pueblos son, como el hierro, objetos mecánicos. El propósito que inspiraba a la confederación de los Borbones no era en ningún modo la amistad o el impulso de la sangre, sino simplemente una secreta envidia. Con tal motivo la política europea se representaba en forma de miseria, de orgullo y de oro. Los pueblos se sentían bastante felices con la fortuna de sus amos y gemían gloriosamente bajo el yugo de su cruel ambición.

El oro y la sangre de esos pueblos iban pues a correr generosamente sobre la tierra hasta que los proyectos de una familia lograran triunfar o fuesen malbaratados. Era en medio de tan especiosas indignidades que se disfrazaban bajo el nombre de la gloria de sus sujetos, que las naciones, carentes ya de derecho de gentes, perdían una vez más sus derechos políticos a causa de la inhumana necesidad de los edictos. Europa se convertía en un pueblo de locos por culpa de la extravagancia de las leyes, y su urbanidad era mil veces más despreciable que su antigua barbarie. El genio de las naciones era la más atroz avaricia, y la guerra un juego más; los hombres se batían entre sí, no por afán de conquista o en defensa de sus libertades, sino simplemente por ansias de matar o de robar. El derecho de gentes existía únicamente entre los reyes, que utilizaban a los hombres igual que a caballos de carrera, y por esa misma razón se desentendían por completo de los bienes y de la vida de sus súbditos con tanto más desenfado cuanto que sabían de sobra lo fácil que era embriagarlos con la sagrada copa del interés.

Si por una parte examináramos la avidez de los europeos por la riqueza, y por otra su indiferencia hacia la libertad, o si reflexionáramos respecto a la furiosa inclinación de los europeos por la riqueza, y por otra su indiferencia hacia la libertad, o si reflexionáramos respecto a la furiosa inclinación de los soberanos a gastar o a guerrear. no podríamos menos de llegar a la conclusión de que cuando el lujo haya logrado colmar su saciedad, irremediablemente habrán de desaparecer los Estados. Los Estados que viven del lujo, perecen el día menos pensado en medio de la miseria, y será en vano que traten de apoyarse unos en otros pues sólo lograrán inmunizarse contra la fuerza de sus vecinos, sin lograr turbarse a causa de sus propios vicios internos. Ese fue precisamente el origen del pacto de los Borbones, quienes aunaron sus comunes debilidades contra el vigor de los ingleses que poco a poco iba consumiéndolos. Francia fue la primera en ser vencida, e irremediablemente los demás aliados sufrirán el mismo destino. Pero la mejor prueba de su extrema debilidad consiste precisamente en que continuaron manteniendo con esa nación libre y guerrera, un pacto cuyo principio es precisamente la servidumbre y el vicio de las leyes. Cierto es que tales aliados preferían quizá morir antes que pedirle socorro a Francia.

Nada hay más temible para la libertad que la alianza de una monarquía con varias Repúblicas. La paciencia, la tranquila resolución y el poder absoluto de un solo hombre, consumen la efervescencia y la inquietud de estas últimas, que invariablemente acabarán peleando entre sí, como ocurriera antaño a una Grecia unida a Felipe de Macedonia. Tampoco hay nada más formidable para la tiranía que la alianza de varios Estados despóticos con un Estado libre; necesariamente la virtud de este último servirá para arrancar de raíz los vicios de los primeros, tal como ocurriera cuando la República romana se convirtió en aliada de varios reyes de Asia.

Cuando la faz de las cosas cambió gracias a la revolución francesa, el pacto de familia había dejado hasta tal punto de ser un pacto de naciones, que la Asamblea Nacional, a pesar de su derecho de gentes, se vio obligada a tratar con circunspección ese pacto que amenazaba la libertad.

CAPÍTULO QUINTO

Del ejército de tierra

Cuando el señor de Mirabeau, pocos días después del lamentable combate de Nancy, exclamó que era necesario desintegrar y rehacer el ejército, algunos de sus oyentes no quisieron reconocer el buen sentido de la presencia de ánimo de aquel gran hombre, y otros más ingratos creyeron percibir en sus palabras determinado rasgo de genio que lesionaba a la constitución.

Cierto es que la disolución de la fuerza pública habría tenido por efecto la definitiva destrucción de la disciplina, ya que es preciso no confundir la insubordinación con el amor a la libertad. Viendo cómo los regimientos pedían cuentas a sus estados mayores, no me costó trabajo imaginarme a los númidas africanos sublevados, en vez de los motines republicanos de los soldados romanos.

A causa de su constitución demasiado blanda, la institución militar francesa tiene en sí algo violento que carece de principio o de objeto. Jamás se podrá convertir en ciudadanos a los componentes de una tropa pagada que no depende de las leyes civiles. Recordamos a modo de ejemplo a los mamelucos en Egipto, a los genízaros en Turquía o a la guardia pretoriana de Roma, verdaderos extranjeros cuya ley era el acero, y el campo de batalla, su patria. Da la impresión de que el ejército de línea se había tornado pasivo en medio de los guardias nacionales; ese fue precisamente el motivo de la envidia, o de una secreta rivalidad.

Francia declaró que renunciaba al espíritu de conquista. Será mejor que guste de la paz o que licencie a sus tropas en vísperas de una guerra ofensiva.

CAPÍTULO SEXTO

De la armada naval, de las colonias y del comercio

La armada naval no tiene los inconvenientes del ejército de tierra. El comercio es su objeto, y la política europea se presenta hoy día de tal modo que ningún Estado puede prosperar a menos que posea una marina considerable. Las colonias se han convertido en el sistema nervioso de las metrópolis, hasta que las primeras corrompan a las segundas o hasta que logren sacudir tan injusto dominio. Para entonces se habrá perdido el espíritu comercial que hoy domina toda la actividad de Europa, y ocupará ese lugar vacante el espíritu de conquista, que convertirá a Europa en una tierra de bárbaros dominada por gobiernos tiránicos. Quizá entonces florecerán los demás continentes.

El comercio ha seguido los pasos de todas las revoluciones que ha habido en el mundo. Después de la ruina de Cartago, Africa perdió su libertad y sus costumbres al mismo tiempo que su comercio; del mismo modo Asia perdió todo su esplendor cuando Roma y los demás puertos de Italia se convirtieron en su metrópoli. Desde entonces esas partes del mundo languidecieron lentamente, a causa de haber descuidado sus establecimientos comerciales y sus barcos.

Hubo, incluso, una época en que el comercio desapareció casi por completo en todo nuestro universo. Me refiero a la época que trascurrió desde la decadencia del Imperio hasta el descubrimiento del Nuevo Mundo; entonces no había metrópolis, y a causa de esa ausencia, el despotismo cubrió casi toda la Tierra.

Debido a la naturaleza de su clima, Europa deberá conservar durante mucho más tiempo que los otros continentes su constitución y sus negocios. He dicho constitución, ya que Europa es solamente un pueblo; el mismo comercio ha producido los mismos peligros e idénticos intereses. Pero si algún día llegase a perder sus colonias, será el más desdichado de los continentes por haber conservado su avaricia. Si en ese entonces hay en Europa algún pueblo libre, cuya moral no sea puramente comercial, no tardará en subyugar a todos los demás.

La fortuna general está pues ligada a las relaciones de los diferentes pueblos con las colonias, y a las de esas mismas potencias entre sí. La marina incluye en su propósito todas esas relaciones, haciendo a Europa temible para el Nuevo Mundo e incluso para sí misma.

Cuanto más apuesta al lujo sea el genio de la constitución, más peligroso será ejercitar el camercio; pero si las mercancías superfluas están recargadas de impuestos, el lujo viene en ayuda de la agricultura, y el comercio deja de estar relacianado con el derecho de gentes y se hace económico.

El Estado tendrá entonces la ventaja de enriquecer a sus colonias, a su marina y a su comercio y tesoro público, empobreciendo tan sólo a los vicios con mesura.

CAPÍTULO SÉPTIMO

De las gabelas

Cuando éstas se exigían a la puerta de todas las ciudades del reino, el pueblo francés era en relación al fisco lo mismo que las naciones extranjeras son en relación a él desde que las gabelas han sido llevadas a sus fronteras.

Quizá algún día dejen de existir por completo las gabelas, y los pueblos, al igual que los individuos, llegarán a comprender que son hermanos.

Las naciones dejarán entonces de ser rivales y habrá un solo derecho común a todo el universo. Del mismo modo que entre nosotros sólo hay franceses, en el mundo sólo habrá seres humanos: los nombres de las naciones se desvanecerán y la Tierra será definitivamente libre.

Pero para ese entonces los hombres se habrán vuelto tan sencillos y sabios que nos mirarán, a pesar de toda nuestra actual filosofía, con los mismos ojos con que nosotros miramos hoy en día a los pueblos antiguos de Oriente, o a los vándalos y hunos. Pues en el mundo, por muy confuso que éste parezca, es fácil observar que existe siempre un propósito de perfección, y por ello es que me parece inevitable que después de una larga serie de revoluciones, el género humano, a fuerza de adquirir mayores luces, logre al fin retornar a su natural sabiduría y sencillez.

CAPÍTULO OCTAVO

De los bosques

Los bosques, fruto de la economía de los siglos pasados, eran al comienzo del actual uno de los principales recursos de la industria francesa, sirviendo para enriquecer a la manufactura y a la marina nacional. Esa riqueza forestal sirvió para atenuar parcialmente las pérdidas provocadas por las grandes casas señoriales de la época de Law, y para cubrir los excesivos gastos de los grandes señores y de los nobles en épocas de Luis XV. Lamentablemente esa riqueza no era inagotable, y hoy día esos bosques se hallan talados en gran parte; su precio, en estos últimos tiempos, está fuera de alcance, especialmente en la capital. Debido al incentivo de sus múltiples atractivos, París devoraba rápidamente la opulencia y los recursos de los ricos, y éstos recobraban a peso de oro los recursos que su menesterosa avaricia sometía a dura puja en las provincias.

Si el lujo no disminuyera en Francia o si los ricos continuaran permaneciendo ociosos, los bosques, sobre los cuales ejerce tanta influencia el lujo como las costumbres políticas, seguirán siendo saqueados, y muy pronto el comercio y la marina se arruinarán. Nunca podrá admirarse lo suficiente el secreto designio que hace que las revoluciones sigan su camino despaciosamente, para estallar de pronto violentamente. El más tenue abuso en el orden político provoca un contragolpe espantoso y eterno, que equivale a la repercusión del aire en la atmósfera.

CAPÍTULO NOVENO

De los monumentos públicos

El público agradecimiento debe a los grandes hombres desaparecidos, sea cual fuere la patria que los viera nacer, los monumentos que eternicen su memoria y mantengan en el mundo la pasión por las grandes acciones. La moderna Europa, lo suficientemente educada para estimar a los hombres de genio, aunque poco inclinada a reverenciar su memoria, persigue en vida a los hombres generosos y los abandona cuando han muerto. Ello obedece a las constituciones europeas, carentes de máximas y de virtudes. Por todas partes donde dirija mi vista, veo las estatuas de los reyes cuyas manos siguen sosteniendo sus cetros de bronce. Los únicos monumentos de Europa dignos de la majestad humana son tres: el de Pedro I, el de Federico el Grande y el de Enrique IV. ¿Dónde están las estatuas de los Dassas, Montaigne, Pope, Rousseau, Montesquieu, Duguesclin y tantos otros? En sus libros y en el corazón de cinco o seis hombres de cada generación, Me ha sorprendido siempre, al observar a las naciones encadenadas a los pies de Luis XIV, que Europa entera no se haya levantado en armas para exterminar a Francia, como se coaligara antaño la virtuosa antigüedad para rescatar a Helena, raptada por Héctor.

La Asamblea Nacional mandó derribar tan cobarde monumento; sin embargo, se armó de entusiasmo y dejó al imperioso monarca expuesto a las bromas de un pueblo libre. Nunca se respeta demasiado a los reyes, pero tampoco se humilla nunca en demasía a los tiranos.

Me sorprende que en plena sedición, el pueblo de París no haya derribado los insolentes bronces que aún lo adornan. Quizá eso explique el espíritu público de esa época, y la conclusión sea que el pueblo no odiaba a los reyes.

He visto incluso al gran Enrique IV adornado con una bufanda con los tres colores de nuestra bandera. Los excelentes confederados de las provincias se sacaban él sombrero ante él; no miraban a los otros reyes, pero tampoco los insultaban.

Por fin Francia acaba de conferir a Rousseau el honor de una estatua. ¿Por qué habría de morir tan gran hombre?

CAPÍTULO DÉCIMO

Conclusiones

He recorrido mi camino y deseo recogerme conmigo mismo para moralizar respecto a los diferentes temas que han pasado por delante de mis ojos. He dado a la Asamblea Nacional el nombre de cuerpo político, el más conveniente al sentido que tenían mis palabras en ese momento, pero sera preferible que acabe de completar mis ideas.

La Asamblea Nacional, únicamente legisladora, careció de poder legislativo y de carácter representativo; fue el espíritu del soberano, es decir, del pueblo. Después que éste hubo sacudido su yugo, la Asamblea abdicó los poderes que recibiera de la tiranía, incluso aquellos que se convirtieron en injustos desde que la nación recobrara su libertad. Me parece estar viendo a Licurgo, a quien ya citara anteriormente, abandonar su imperio y desprenderse de su autoridad para dejar sus leyes. Convirtió el título de Estados Generales en el de Asamblea Nacional; el primero equivalía a un mensaje y el segundo a una misión. No ejerció su misión como Licurgo, Mahoma o Jesucristo, en nombre del Cielo, pues éste había dejado de habitar en el corazón de los hombres, que ahora necesitaban de otro aliciente más próximo al humano interés. Como la virtud aún sigue siendo un prestigio para los mortales orgullosos y corruptos, lo que es bueno simplemente, a éstos les parece hermoso. En consecuencia todo el mundo se embriagó con los Derechos del Hombre, y la filosofía y el orgullo no tuvieron menos prosélitos que los dioses inmortales.

A pesar de la tan sencilla denominación de Asamblea Nacional, como el legislador se dirigía a los hombres para hablarles únicamente de sí mismos, consiguió infundirles un vértigo sacrosanto y los hizo sentirse felices. Sin embargo jamás utilizó su autoridad directa para no ser culpable respecto a su soberano. Sólo los falsos dioses necesitan la fuerza del trueno, y cuando la sabiduría y el genio no bastan a quienes se proponen llevar a cabo una legislación, su reino será necesariamente corto o funesto. He hablado una y otra vez de la prudencia, la destreza y la paciencia de la Asamblea Nacional, y no quiero repetir estos calificativos una vez más, pero sí diré que supo modificarlo todo, de tal modo que sólo se apartaron de la disciplina que aquel cuerpo implantara aquellos que la turbaban en su propio seno por ignorancia, locura o seducción.

Si me atreviera a poner por escrito una reflexión que todo el mundo se hizo en alguna oportunidad, diría entonces que Francia no tardó en tomar por amos a las personas de sus legisladores, y al hacerlo perdió su dignidad. Si la Asamblea Nacional carece realmente de proyectos ulteriores, sólo ella es virtuosa o sabia, pues no ha querido tener a sus plantas esclavos y ha roto las cadenas de un pueblo que sólo parece haber sido hecho para cambiar de amo. Nadie omitió nada para probarle a la Asamblea que todos estaban sometidos a sus mandatos. Se denominó a sus miembros augustos representantes, y los oficiales, que dándoles el nombre de hermanos tiranizaban al pueblo soberano, se inclinaban ante los legisladores a quienes sólo estaban obligados a respetar y a amar. ¡Cobardes! ¡Creíais que eran reyes porque vuestra debilidad sólo conocía la esperanza o el temor!

La Asamblea Nacional no fue de ningún modo una legislatura. Este tipo de institución recién habrá de nacer después de que la Asamblea desaparezca, y es por eso que su misión está solamente limitada por la terminación de su obra. Tan justa como profunda, obedece a sus propios decretos. Fue ella quien votó aquella ley que tanto a mí como a todo hombre libre encantara, que decretaba que los sacerdotes que formaban parte de la Asamblea deberían enviar a sus municipios de origen el acta de sus juramentos cívicos.

No faltará quien me pregunte si yo pienso seriamente que la Constitución francesa, tal como ha sido concebida, representa la voluntad de todos. Le responderé que no, porque es imposible que cuando un pueblo contrae una nueva obligación, debido a que la anterior ha sido mancillada o se ha perdido, los granujas y los desventurados no terminen formando dos diferentes partidos. Pero también digo que sería un curioso abuso de la letra de un contrato, el confundir la resistencia de un pequeño número de locos con una parte de la voluntad popular. Constituye una regla general el hecho comprobado de que toda voluntad inclinada a la perversidad, aun siendo soberana, es nula. Rousseau no completó el pensamiento cuando afirmó que la voluntad es incomunicable, imprescriptible y eterna, pues a mi entender debe ser también justa y razonable. No es menos criminal el hecho de que el soberano sea esclavo de sí mismo o de un tercero, pues si lo es, las leyes que de él emanan derivarán de una fuente impura y por consiguiente el pueblo sería esclavo o licencioso y cada individuo una porción misma de la tiranía y de la servidumbre. La libertad de un pueblo perverso es una perfidia general, que aunque no ataque el derecho de todos o a la soberanía muerta, atacará sin embargo la naturaleza que dicha libertad representa. Vuelvo a mi pensamiento original y agrego que estoy convencido de que la institución recibida con alegría y mediante la fe del juramento popular, es inviolable siempre y cuando la administración sea justa.

He dicho también que la Asamblea Nacional había despojado a sus poderes de un valor excesivo. Sus decretos puramente ficticios, sólo tenían fuerza de ley una vez sancionados. Cuado el legislador confirió el honor de la estatua, acertó en erigir éstas en nombre del pueblo en lugar de hacerlo en el suyo propio. Tanto el agradecimiento como la voluntad de una nación sólo pueden proceder de su boca y de su corazón. Usurpar los derechos de su libertad equivale a ejercer la tiranía, así como usurpar los de su virtud sería sacrilegio, y el crimen es aun mayor. Si la Asamblea hubiese levantado una estatua en su nombre en honor de Jean Jacques Rousseau, quizá habría parecido a algunos un monumento adecuado para consagrar la usurpación bajo el disfraz del reconocimiento público, pero la mentira habría podido derribar más adelante dicho simulacro, para conferir ese honor a cualquier otro.

Fue mediante esa precisión que utilizó para marcar los límites de su misión que la Asamblea fue inducida al propósito de limitar sus poderes. Un cuerpo social habrá fallado en sus intenciones si sus poderes no se hallan suficientemente delimitados unos de otros, o bien si el pueblo está demasiado cerca del gobierno o demasiado sometido, de modo tal que sienta más íntimamente la obediencia que la virtud o la fidelidad; así como también habrá fallado si el poder legislativo se halla demasiado cerca de la soberanía y demasiado distante del pueblo, de tal modo que éste incluso esté representado, o que el príncipe se encuentre excesivamente encerrado entre la legislación y el pueblo hasta el extremo de que la primera le choque y oprima al segundo al que solamente consigue alejar. Los legisladores franceses han logrado el más perfecto equilibrio. Es preciso no confundir las administraciones con el príncipe, a menos de arriesgarse a no entender todo lo que acabo de explicar hasta este momento.

Mire a donde mire, sólo descubro maravillas. Me había reservado hasta ahora una determinada palabra respecto al derecho de guerra, repitiendo precisamente la que el legislador utilizara: Francia renuncia a las conquistas. Gracias a tan sabia resolución, su población y poderío habrán de crecer rápidamente, pues la guerra, como diría el tirano. debilita a un pueblo excesivamente vigoroso.

Una guerra ofensiva sólo podrá ser emprendida por todo un pueblo, y es preciso que éste, aunque fuera más numeroso que las arenas de un desierto, haya consentido unánimemente en emprenderla. Pues en caso de guerra, además de la madurez de tamaña empresa, la libertad natural del hombre sería violada en la propiedad de sí mismo. Por el contrario, en una guerra defensiva no es preciso votar o deliberar, sino tan sólo vencer. Aquél que negara sus brazos a esa empresa estaría cometiendo un crimen atroz, pues habría violado la seguridad del contrato. En el caso de un pueblo inmenso, será preciso renunciar a la guerra, o bien depender de una metrópoli tiránica como Roma o Cartago. Cuando Rousseau alaba la libertad de Roma parece haber olvidado que el universo entero está encadenado.

Me he referido al culto y al sacerdocio y tenía la pretensión de referirme luego a la religión de los sacerdotes. Se ha acusado a los legisladores de1 espantoso crimen de haber vendido los bienes de la Iglesia, así como también se les acusó de haber despreciado el anatema del último concilio. No puede negarse que ese reglamento haya sido muy sabio en su época, puesto que consiguió unir estrechamente el trono y el altar, inquebrantables cuando están unidos, y cuya unidad intentaban destruir ciertas ambiciones particulares. El siglo del Concilio de Trento fue precisamente el de las disensiones civiles. Los grandes disputaban entre sí el imperio y eran solamente tiranos a quienes convenía reprimir. La Iglesia era una casta en aquella época, mientras que en la nuestra se le ha devuelto el pudor a una desvergonzada, y lo que no habrían podido hacer antaño sin cometer un crimen los particulares del reino que querían elevarse por encima de sus semejantes, lo ha sabido hacer un pueblo para ser libre. Nada hay imprescriptible ante la voluntad de las naciones y los contratos particulares cambian con el Contrato Social. Si éste es abrogado por el soberano, aquel que presenta a todo un pueblo las leyes que han dejado de ser tales, como si pretendiera prescribir la razón, merece el exilio, y aquel que se arma en contra de la voluntad suprema del soberano, o sea la de todos, merece la muerte.

Tal es la reforma francesa. Ha sido menos mi pretensión probar que Francia era libre, que demostrar que podía serlo, pues bien sabido es que día tras día el cuerpo más robusto pierde parte de su vigor a causa de algún vicio imprevisto. El gobierno es a la Constitución lo que la sangre es al cuerpo humano: tanto una como otra mantienen el movimiento y la vida. En ello es en lo que la naturaleza y la razón hallan el inevitable resultado de sus principios. Cuando la sangre se debilita, el cuerpo adquiere el fuego de la alteración o el frío de la muerte, así como cuando el cuerpo político está mal gobernado, todo se torna licencioso o cae en la esclavitud.

La libertad de los franceses puede mantenerse durante mucho tiempo por medio de la tranquilidad y el reposo, pero si llegara a ser repentinamente agitada por el prestigio de un hombre poderoso, todo se inclinaría a favor de éste y volvería a repetirse el retorno de Alcibíades.

La igualdad depende en gran medida de los impuestos. Si ellos obligan al rico indolente a abandonar su ociosa mesa y a recorrer los mares, o a crear talleres, éste acabará perdiendo la mayoría de sus hábitos. La vida activa fortalece las costumbres, que sólo son altaneras cuando son blandas. Los hombres que trabajan se respetan entre sí.

La justicia será sencilla cuando las leyes civiles, despojadas de las sutilezas feudales, consuetudinarias y beneficiarias, sirvan simplemente para apelar a la buena fe de los hombres, o cuando el espíritu público, encaminado hacia la razón, deje desiertos los tribunales. Cuando todos los hombres sean libres, serán iguales, y cuando sean iguales, serán también justos. Lo que es honesto deriva de sí mismo.

Índice de El espíritu de la revolución de Saint Just Libro cuarto Apéndice – Documental sobre la Revolución Francesa Biblioteca Virtual Antorcha

PARIR PARIDAD

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA COMO LAS CUOTAS DE CUPO FEMENINO

Finalmente, este diciembre de 2021, entrará plenamente en vigencia la paridad en los cargos legislativos nacionales. Santa Fe también empezó su camino con las Comunas, y los concejos deliberantes. Falta mucho por andar, especialmente para que logremos romper techos de cristal electorales y políticos en los cargos unipersonales, en los gabinetes, etc.

Aquí pretendo resumir opiniones propias y ajenas, explicando por qué es constitucionalmente válido y saludable el mecanismo de cupo femenino en el acceso a los cargos públicos, sean electivos o no.

1- Las políticas de cupo se inscriben dentro de la categoría más amplia de medidas de acción positiva que la Constitución Nacional empezó a receptar en 1994.

Se trata de medidas que implican una real discriminación respecto a un grupo (en el caso, varones), dirigida a asegurar igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos individuales constitucionalmente establecidos, a otros grupos (en el caso, mujeres).

El contenido de la idea es que, para igualar las desigualdades naturales o culturales, deben establecerse desigualdades jurídicas, reequilibrando a las personas.

2- La situación de las mujeres, en muchos aspectos, es la de un grupo culturalmente desfavorecido.

Como la Constitución está segura de la igualdad entre hombres y mujeres, pero advierte la desigualdad cultural, establece que se adopten medidas tendientes a disminuir la brecha.

Vamos a continuación a esbozar algunos argumentos por los cuales las cuotas de cupo resultan constitucionales, racionales, máximos valores de la normatividad.

3- En un contexto social que históricamente discriminó a las mujeres, el derecho fue consolidando esa desigualdad, ya que las clases (género) dominantes, desde el poder, normativizan las reglas de juego para mantenerse en posición favorecida.

4- La discriminación de la mujer en el acceso a los cargos electivos es un dato objetivo que surge con claridad cuando se comparan tres vectores: porcentaje de mujeres en la población (52%), posibilidad de acceso (100%), cargos legislativos alcanzados (36% diputadas santafesinas).

5- La igualdad impone que los individuos tengan derecho al mismo grado de autonomía y reciban el mismo respeto como sujetos de elección moral, capaces de diseñar y desarrollar su propio plan de vida.

6- La igualdad no es solamente formal, como deber negativo de favorecer a uno sobre otro, sino que debe ser real, comprometiéndose la sociedad en asegurar que todos reciban el mismo acceso a los beneficios, aunque eso en algún caso implique favorecer a los más débiles sobre los más fuertes.

7- Hay una igualdad de oportunidades y otra igualdad de resultados. La igualdad de oportunidades es la formal, pero la igualdad real intentará asegurar que todos consigamos resultados concretos tras nuestra participación comunitaria. Y si bien puede ser que la igualdad de oportunidades sola asegure igualdad de resultados, si ello no ocurre debe intervenirse para asegurar esta última.

8- Decimos que la distribución desigual de armas es el mecanismo más seguro para asegurar paridad en la competencia, así deberemos provocar ciertas desigualdades en el punto de partida para que sean realmente pares las posibilidades de arribo.

9- En la participación comunitaria, cuya mayor expresión es la participación política, dado un contexto social de desigualdad previo a la distribución de armas, es absurdo pensar que la mera participación con similares oportunidades logre asegurar resultados equiparables.

10- La igualdad real “de oportunidades y de trato” o de “oportunidades y posibilidades” es un imperativo de la Constitución Nacional reiterado en los artículos 37, 75-2, 75-19 y 75-23.

11- En el mismo sentido la diseñó la Constitución Provincial de Santa Fe cuando dice “Incumbe al Estado remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la igualdad y la libertad de los individuos, impidan el libre desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos en la vida política, económica y social de la comunidad.”

12- Han hecho entonces nuestras respectivas constituciones opciones claras: no puede quedarse la normativa infraconstitucional en la mera igualdad formal, sino que debe asegurar resultados igualitarios.

13- Y no hay igualdad real si la distribución de iguales armas se hace sin analizar que hay diferentes puntos de partida, si hay desventajas sistémicas. Cuando livianamente decimos “hay igualdad” pero un grupo debe enfrentar dificultades agobiantes para llegar al mismo destino que los demás, cuando sus chances de éxito son insignificantes, no hay igualdad.

14- Más aún: en muchos casos, la aplicación a ultranza de la igualdad formal, lleva de manera directa a asegurar y amplificar la desigualdad real. Si hacemos correr juntos a jóvenes y viejos, el resultado de la carrera está asegurado. Y si declamando igualdad hacemos depender de esa carrera la participación en los bienes sociales, habremos modificado para siempre la distribución de bienes y males.

15- Una desventaja sistémica es aquella que opera con cursos predecibles, que pueden verificarse estadísticamente. Típicamente la desventaja sistémica se evidencia –pero también se consolida- en la educación, la violencia pública o privada, el empleo y la representación política.

16- El sistema legal infraconstitucional no puede ser formalista, neutral. El legislador y el ejecutivo deben detectar las desigualdades reales que dificultan el acceso de ciertos grupos a determinados beneficios, y establecer legalmente dispositivos que permitan equilibrar las posibilidades de todos los individuos. El sistema infraconstitucional debe ser lo suficientemente sensible a la diversidad para identificar las debilidades sectoriales y procurar remediarlas.

17- La sociedad, desde que eligió la democracia como modo de vida, se concibe a sí misma como activa promotora en el goce de los derechos fundamentales de todos los individuos que la componen.

18- Frente a aquella igualdad formal de no interferir se alza el mandato constitucional que dispone “medidas de acción positiva” (75-23) o “acciones positivas” (37 y DT2). Es decir: la igualdad que la Constitución quiere no se limita a un deber negativo, omisivo, sino a un deber de hacer, a un deber positivo que altere la realidad efectivamente.

19- Lo que debemos comprender es que los derechos constitucionales se pueden afectar cuando los dañamos, pero también cuando el Estado –como institucionalización de la sociedad- no hace nada para asegurar que todos accedan a los mismos derechos. Para algunos grupos es imposible disfrutar de algunos derechos si las normas no les dan mecanismos diferenciados eficientes para alcanzarlos.

20- Los mecanismos de cuotas de cupo no necesitan ser permanentes, por el contrario, algunos constitucionalistas entendemos que deben ser temporarios, con períodos extensos pero predeterminados de duración. Una vez pasada cierta cantidad de años el mecanismo de cuota debería retirarse para verificar si la sociedad y los actores se han curado de sus desigualdades. Si luego se comprobase nuevamente que subsisten desigualdades objetivas se deberán restaurar los mecanismos de cuotas. De ese modo se concilia el sistema de cuotas con el sistema de goles, la otra herramienta que las leyes utilizan, basada en consecución de objetivos (goals).

21- En lo que respecta a las cuotas de cupo femenino, en Argentina, a partir de 1994, no pueden ser inferiores al 30%, ya que ese piso fue constitucionalmente cristalizado en la Disposición Transitoria 2. Sin embargo la misma DT2 prevé que las nuevas cuotas superiores a esa pueden tener plazo fijo de duración, cosa que vemos como ideal.

22- La política de cupo femenino tiene como justificación válida reparar la histórica discriminación sufrida por el colectivo femenino en el acceso a los derechos políticos. No importa que no sean estas mujeres las que sufrieron la peor etapa de discriminación, como tampoco importa que no sean estos varones los que inflingieron las mayores discriminaciones. La sociedad, como continuadora de sí misma, trasciende las épocas históricas y demuestra, con comportamientos valiosos, una actitud restitutiva.

23- También se valida el cupo femenino en el acceso a los cargos públicos como mecanismo de justa distribución de los beneficios entre todos los individuos que forman el cuerpo social. El Estado debe realizar un reparto equitativo entre todos sus miembros de los derechos y de los deberes, debe asegurar que todos reciban lo mismo y den con el mismo sacrificio. Así los cupos son políticas redistributivas de esos bienes inmateriales que son los derechos y deberes.

24- Debemos tener en cuenta que para el Estado Social y Constitucional de Derecho todas las personas son iguales moralmente, y por lo tanto deben ser iguales para acceder a los beneficios concretos o posibles. Para asegurar eso el igualitarismo establece un orden de prioridades entre las necesidades y otorga preferencia a las más urgentes, y a los individuos más desaventajados.

25- Otro argumento a favor de las cuotas de cupo es la utilidad social que tiene favorecer al grupo discriminado, en este caso las mujeres. La sociedad en su conjunto estará mejor si todos sus individuos tienen un grado similar de satisfacción. Además, algunas medidas, además de beneficiar a sus destinatarios directos, generan efectos colaterales beneficiosos para los miembros de los otros grupos, logrando de ese modo el preambular ‘bienestar general’.

26- En este sentido las políticas de cupo femenino que logran posicionar a las mujeres en posiciones de responsabilidad política traen aparejados efectos sanos como la destrucción de estereotipos y prejuicios, la concreción de la diversidad, la tolerancia al distinto, la reducción de la conflictividad entre los géneros, la baja de la violencia sexista, el empoderamiento social par de varones y mujeres, la valorización de los distintos roles de género, fortalecimiento de la autoestima de las mujeres, incremento de la consideración social sobre las mujeres, representación más directa del colectivo femenino, destrucción más veloz de las desigualdades que dieron origen a la medida, etc.

27- Para evaluar la utilidad social de la medida se compara el daño sufrido por el grupo menoscabado (menos cargos para varones) y los beneficios obtenidos por la sociedad en su conjunto. En tal sentido es oportuno recordar que el colectivo masculino no tiene un derecho adquirido a una mayor porción de cargos electivos.

28- El sistema de cuotas de cupo femenino no implica una confirmación de la supuesta inferioridad de las mujeres, sino que por el contrario les otorga la oportunidad de contrarrestarlo públicamente, demostrando su habilidad de desempeño, favoreciendo así la autoestima del género y debilitando los prejuicios sociales.

29- La participación efectiva de las mujeres en los cargos públicos asegura que la voz de ese grupo sea escuchada con igual volumen que la del grupo masculino. No puede válidamente sostenerse que los varones pueden representar igual o mejor a las mujeres que sus propias congéneres. Es principio básico de la democracia la participación de todos los sectores en la vida representativa, en la discusión, en la toma de decisiones, asegurando así que las normas tengan un consenso amplio y profundo que permita su pacífico imperio.

30- Finalmente digamos que imponer a las mujeres la competencia (falsamente igual) con los varones conlleva la masculinización de las competidoras, perdiéndose en los puestos de poder aquellos matices de género que se viven cada día en las familias argentinas, donde aceptamos naturalmente que mujeres y hombres somos distintos pero pares.

CAINITAS

Caín Repatriado

Sé que pasaron muchos años y todo fue olvidado. Como con todos los recuerdos la sucesión de amaneceres fue decantando el dolor y purificando los motivos.

Caín decidió desandar el camino que tantos años antes había hollado, temeroso, impune. Decidió retornar.

– Estoy a un tiro de piedra –pensó inocentemente-. No quiero seguir ocultándome.

Y regresó, con el paso cansado de quien ansía inmensamente no llegar.

Poco a poco empezó a ver paisajes que se parecían a los de su intacta memoria: el árbol aquel donde se refugiaba en las tórridas siestas, el lago donde con sus manos solía pescar, el monte donde mató a un burro y, más allá, la zona donde el otro labraba la tierra.

En un punto del camino se detuvo conmovido: era el lugar. Cerró los ojos y ahogó los latidos. Siguió.

Poco a poco empezó a encontrar jóvenes desconocidos que lo saludaban con esa amabilidad intensa que le chocaba. Entendió todo: la estirpe del otro llenaba el lugar.

Cuando llegó al centro de la aldea, entre mucha gente que caminaba en torno suyo, divisó en medio de la plaza un altar. Se acercó atemorizado y la vio: una gran piedra, ya mohosa, coronaba el ara.

Cayó de rodillas y comenzó a llorar, a temblar y luego se desahogó con el grito de los culpables

– ¡Perdón! ¡Perdón!

La muchedumbre se congregó en torno suyo, en silencio.

– ¡Perdón! –siguió aullando Caín hasta quedar afónico.

Una mujer se acercó y acarició los cabellos que el postrado mesaba.

– ¡Perdón!

La mujer le pidió que cuente su historia y él lo hizo, con todos los detalles.

– No se inquiete usted, joven –dijo un anciano- esa piedra nada tiene que ver con su historia. Está aquí desde antes que mis abuelos nazcan y ninguno de nosotros supo nunca por qué.

– Además –dijo otro hombre- aquí nadie tiene nada para perdonar… no somos dioses, no dispensamos ni muerte ni perdón.

Caín cerró los ojos que le ardían, cuando los abrió, parado delante suyo, reconoció al otro.

– Descanse usted. –dijo amablemente- Venga a mi casa, está aquí nomás, a un tiro de piedra.

Caín se irguió y se sintió más alto que antes, más alto que el resto del pueblo. Sentía en su sangre la superioridad de quien ha llorado mucho.

Sin decir nada se dio vuelta y volvió a su tierra, a su casa, con su estirpe.

En el camino miró el lugar y despreció al otro.

– ¿De qué le sirve vivir si no conserva el rencor ni busca venganza?

Al pasar junto al lago se detuvo y se contempló, volvió a ver en su frente la gastada cicatriz, y se fue, con la vaga y escalofriante sensación de haber visto a un muerto.

SANTA FE PIONERA DE LA IGUALDAD REAL

CUPO FEMENINO EN LA CONFORMACIÓN DE LOS CUERPOS COLEGIADOS

Los casos en SANTA FE

Mariana ROBUSTELLI, Patricia TEPP, Susana BERTONE, Cesira ARCANDO

Autor: Domingo Rondina. Abogado constitucionalista. Web www.constitucional.com.ar

INTRODUCCIÓN

Ahora que las leyes de paridad se extienden por el territorio nacional, sigue siendo útil analizar el caso pionero de la Provincia de Santa Fe, que procuró asegurar la igualdad real de varones y mujeres no solamente en las listas sino también en las bancas.

Con el caso Robustelli la Provincia de Santa Fe empezó un camino que tendría sus siguientes estaciones en los casos Tepp, Bertone y Arcando. Y que llegó a un primer destino con la sanción de la ley provincial de paridad.

El caso Robustelli se vuelve trascendente ya que fue la primera vez en el país en que se resolvió saltear a un hombre sin su asentimiento para que asuma una mujer en la banca vacante.

1° – ROBUSTELLI

HISTORIA Y FUNDAMENTOS

En febrero de 2013 renunció la diputada PJ María Eugenia Bielsa a su banca. Por orden de lista asume el Sr. José María Tessa.

En ese momento, Mariana Robustelli, que estaba tres lugares más abajo, solicita ingresar ella para preservar la cantidad de mujeres en la Cámara.

En rápida sesión, y sin cumplir los trámites de rigor, Diputados incorpora a Tessa.

Poco después, en julio de 2013, muere la también diputada PJ Silvia De Césaris.

En el orden de suplencias del Partido Justicialista estaba entonces el Sr. Julio Roberto López, luegoel Sr. Guido Gabriel Prieto, y recién después la Srta. Mariana Robustelli.

Pero he aquí que, con la defunción de la diputada De Césaris, quedaban 49 diputados, de los cuales 15 eran mujeres y 34 eran varones.

Julio Roberto López ingresó una nota solicitando se le tome juramento. Mariana Robustelli solicita a la Cámara asumir ella para evitar que se diluya la representación femenina en la Cámara.

Tras algunos días de análisis, y ahora sí cumpliendo todos los pasos de rigor, la Comisión de Asuntos Constitucionales emitió dictamen mayoritario aconsejando al cuerpo incorporar a Robustelli y rechazar el pedido de López.

Y el jueves 15 de agosto de 2013 la Cámara de Diputados, en su sesión plenaria, consideró la cobertura del cargo vacante. El presidente solicita que se vote primero y luego, los diputados que lo deseen, expliquen el sentido de su voto. 8 diputados se abstuvieron. Y la Cámara, por 19 votos a favor y 5 en contra, resolvió incorporar como diputada a Mariana Robustelli.

Posteriormente, el Sr. Julio Roberto López, con el patrocinio del constitucionalista Iván Cullen, inició una acción de amparo contra la Cámara para obtener que la justicia la fuerce a admitirlo.

Y la Cámara de Diputados, a través de su presidente Luis Daniel Rubeo, con el patrocinio letrado del constitucionalista Domingo Rondina, contestó la demanda el 16/09/2013.

LOS POR QUÉ

Con el fallecimiento de De Césaris, la Cámara perdía el mínimo de mujeres entre sus integrantes (un tercio), cosa que no había ocurrido con la renuncia de Bielsa.

Destaquemos que la normativa nacional entonces vigente exigía un cupo femenino de 30%, pero en Santa Fe la ley provincial aseguraba un tercio (33,33%).

Si la Cámara permitía la asunción del Sr. López o del Sr. Prieto reduciría gravemente la representación de género incumpliendo la norma fundamental, y dándole un pésimo mensaje a la sociedad y a todos los sectores del Estado y la representación política.

Por eso la Cámara, tras un profundo y sosegado análisis, y tras los dictámenes y procedimientos de rigor, rechazó la petición de López para ingresar y admitió en su seno a la primera mujer en el orden de suplencias.

No se incorpora a alguien que no fue electo, no se elimina al Sr. López ni al Sr. Prieto de la lista de espera.

Lo que se hizo fue resolver que -para asegurar el cupo femenino en la integración del cuerpo- deben diferenciarse mujeres de varones en la lista de suplencias.

Por lo tanto, fallecida una diputada mujer, incorporamos a otra diputada mujer, y mantuvimos, y aseguramos, un piso invulnerable de un tercio de mujeres en las bancas.

Porque cuando el piso del tercio está en riesgo, la vacante de diputada mujer genera automática y obligatoriamente el ingreso de la primera mujer en el orden de suplencias.

No se violó la voluntad popular. La población vota presumiendo que se respetarán los consensos ciudadanos plasmados en la Constitución, entre ellos EL CUPO FEMENINO mínimo de un tercio.

La Cámara por eso escabinó una mujer para asegurar el cabal cumplimiento de la voluntad popular.

La Cámara hizo una opción constitucional, en ejercicio de su tarea de control de constitucionalidad.

La Cámara hizo una opción legal, permitida por la Constitución Provincial, tendiente a asegurar derechos.

La Cámara hizo una opción progresiva, pro hominem, eligiendo la solución que mejor asegura los derechos constitucionales.

La Cámara HIZO UNA OPCIÓN, lo que no es revisable por ninguna otra autoridad.

Y por eso también planteó a la jueza actuante que estábamos frente a una cuestión política no judiciable, en tanto se había cumplido con la totalidad de los requisitos formales.

CREACIÓN DE UNA REGLA

Eso fue en síntesis lo que hizo la Cámara de Diputados santafesina.

Haciendo una interpretación de la normativa constitucional vigente, ejerciendo el control de constitucionalidad de sus propios actos, en un acto de aplicación normativa y de derivación de normas superiores, la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe fijó una regla que puede resumirse del siguiente modo:

Cuando el piso del tercio está en riesgo, la vacante de diputada mujer genera el ingreso de la primera mujer en el orden de suplencia”. Pero mientras ese mínimo esté cubierto la lista se seguirá sin alteraciones.

NO ES UN CASO DE INELEGIBILIDAD O INCOMPATIBILIDAD

La Cámara de Diputados se limitó a adelantar el ingreso de una diputada frente a un postulante varón al cual se sigue considerando elegible y compatible, salvo que al momento de su incorporación se demuestre lo contrario.

Tanto es así que el ciudadano Julio Roberto López mantiene su posición de suplente presto a ingresar a la Cámara cuando surja otra vacante, siempre y cuando el cupo femenino de integración del cuerpo no esté en riesgo.

No había una causa sobreviniente de inelegibilidad o de incompatibilidad. El género que figura en sus DNI, en el caso de López y de Robustelli eran anteriores a la elección, y como tales los votó el pueblo de la Provincia.

Lo que hizo la Cámara fue precisamente cubrir una vacante de mujer con otra mujer para asegurar el mantenimiento del piso mínimo del tercio de escaños femeninos.

No eliminó a López. Porque no le correspondía a López cubrir esa vacante concreta.

Pero de ningún modo puede intentarse alegar que estábamos frente a un hecho ‘sobreviniente’.

López ya era varón y Robustelli ya era mujer.

López siguió siendo primero en la lista de reemplazos para la próxima vacante siempre y cuando no corra riesgo el piso mínimo de escaños femeninos.

Sólo se hizo estricta aplicación del cupo por corrimiento.

NO SOMETIDOS A LA LEY

López erróneamente alega que no se cumplió con la ley electoral 12367, creyendo que la Cámara de Diputados debía ajustar su criterio de incorporaciones a una ley provincial electoral, ignorando la diferencia entre el ejercicio constitutivo de los órganos y su actuación una vez integrados.

Durante los instantes en que el cuerpo se tiene que armar, que integrar, mientras rompe el cascarón y nace como cuerpo colegiado, no está sometido a leyes.

Está solamente sometido a las normas constitucionales, que lo constituyen.

Si admitiésemos que por una ley se puede afectar la conformación del cuerpo estaríamos admitiendo por vía de hipótesis que una Cámara podría afectar la conformación de la otra. Ello porque, en la dinámica de sanción de leyes santafesina, la Cámara de Origen puede insistir en su proyecto con dos tercios y así eliminar las correcciones efectuadas por la otra Cámara. En esa dinámica, válida para las normas generales, se podría afectar la prerrogativa absoluta y discrecional de cada Cámara para decidir sobre su conformación.

Por ello es que la Constitución es escueta y sencilla: cada Cámara es único juez al momento de incorporar miembros.

DICTÁMENES DE MAYORÍA Y DE MINORÍA

La Comisión de Asuntos Constitucionales y Legislación General sesionó durante el cuarto intermedio de la sesión cuyo orden del día incluía la cobertura de la vacante producida por fallecimiento de la Dra. De Césaris.

Emitió un dictamen de mayoría con 5 (cinco) firmas, y uno de minoría (Mascheroni).

Es decir: se analizó el caso, los pedidos ingresados, y se resolvió al respecto, elevando todo lo actuado hacia el Cuerpo a través de presidencia.

Dice el Dictamen de Mayoría de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Legislación General:

La Comisión de Asuntos Constitucionales y Legislación General ha considerado las notas presentadas: NOTA N° 5581/13 – remitida por el Sr. Julio Roberto López, solicitando incorporación a la Cámara de Diputados y la NOTA N° 5583/13, remitida por la Sra. Mariana Robustelli, solicitando incorporación a la Cámara de Diputados, por el deceso de la Diputada Silvia De Césaris en fecha 11 de Julio de 2013. Ambos adjuntan certificación del Tribunal Electoral que acredita el orden de suplencia respectivo en la Lista Santa Fe para Todos, en los comicios del 24 de Julio de 2011.”

Expresamente la HCD ha dado ingreso a las pretensiones de López y Robustelli. El Dictamen de Mayoría emanado por la Comisión de Asuntos Constitucionales con justo criterio establece la existencia de dos solicitudes, la de Julio López -mediante NOTA N° 5581/13- y la de Mariana Robustelli -mediante NOTA N° 5583-.

Dichas pretensiones han sido analizadas en el Dictamen de mayoría luego votado en el recinto. Asimismo no ha existido omisión en el tratamiento de López. El Dictamen cristaliza la existencia de los dos pedidos de asunción y seguidamente detalla en más de veinte (20) páginas los argumentos jurídicos que erigen a Mariana Robustelli como Diputada Provincial.

El Dictamen de Mayoría que luego es refrendado en sesión y consecuentemente genera la asunción de la Diputada Robustelli, tutela y licúa las solicitudes de ambos interesados.

HISTORIA PROCESAL

A la fecha de redacción de este artículo (marzo 2021) habiendo transcurrido 8 años, la causa aún no ha concluido definitivamente.

La jueza de primera instancia dio la razón a Robustelli, y lo mismo hizo la Cámara de Apelaciones.

La Corte Suprema Provincial convalidó lo actuado por los inferiores, y declaró abstracta la cuestión teniendo en cuenta que en 2016 había concluido ya el mandato de Robustelli, y por ende había desaparecido la expectativa de López.

Sin embargo el actor propuso Recurso Extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Así que hasta la fecha no sabemos la conclusión final de la causa, aunque ya estamos viviendo en un derecho nacional totalmente diferente.

2° – TEPP

Este caso tramitó y concluyó ante la oficina administrativa provincial denominada “Tribunal Electoral de la Provincia de Santa Fe”.

El Tribunal había conformado la lista de candidatos a diputados por el Frente Progresista colocando en lugar 24 a Patricia Tepp, y de ese modo desplazó al Sr. Bermúdez (de su misma lista de precandidatos) fuera de los 28 titulares.

El varón, patrocinado por la abogada Walker Torres, plantean que no debe incorporarse a Tepp con los siguientes argumentos:

* que mientras haya 9 mujeres en 28 el cupo femenino está asegurado

* que habría un exceso de cupo femenino (!) si se ponen 10 mujeres en 28 diputados

* la aplicación del cupo no puede cambiar el orden que surge de las elecciones, ya que el cupo debe cumplirse antes de las mismas y no después

* que la Coalición Cívica – ARI se queda sin representación en la lista

En respuesta a la impugnación, Tepp con el patrocinio del constitucionalista Domingo Rondina, sostiene que la ley 10802 va más allá de la normativa nacional, requiriendo en Santa Fe no el 30% de las listas, sino un mínimo del tercio de las listas para las mujeres.

Textualmente su artículo 1 reza: “la tercera parte como mínimo, estará compuesta por mujeres (…) con posibilidades de resultar electas”.

Y la cuestión de la probabilidad de ser electa, en esta ocasión electoral, debe ser evaluada teniendo en cuenta la referencia más cercana y eficiente: el resultado de las PASO del 19/04/2015, donde la lista del Frente Progresista obtuvo una amplia mayoría que le augura obtener los 28 escaños, con lo cual no se cumple el cupo con cualquier inclusión sino asegurando la probabilidad de elección.

Por lo tanto, 9 sobre 28 no alcanza al tercio que -como mínimo- se exige. Al revés, 10 sobre 28 sí asegura el mínimo.

Por lo tanto en este caso, la lista del FPCyS cumple nada más y nada menos que el texto y el espíritu de la ley provincial de cupo femenino.

Y no hay exceso de cupo femenino, lejos estamos de eso, por el contrario deberíamos empezar a pensar en una representación más igualitaria y menos machista de mujeres y varones.

Bermúdez dice que el cupo no debería cambiar los resultados de las urnas. De ese modo, si después de las PASO, por sistema D’Hont resultasen todos hombres en una lista, así debería pasar a generales.

Esto no es así. El cupo femenino es una de las acciones positivas contra la discriminación y por la integración de las minorías que establece el artículo 37 de la Constitución Nacional, y está destinado a alterar la realidad, pero respetándola.

Por eso, la inclusión de mujeres, respeta los colores internos, no se intercala cualquier mujer, sino una de la misma lista del desplazado, y no se intercala una cualquiera, sino la siguiente, respetando de ese modo la voluntad popular.

El ciudadano al votar acepta la siguiente regla que la ley le impone: “mi voto es por esta lista, en este orden, pero si hiciesen falta mujeres, salteen a los varones pero respeten mi lista”.

La ley provincial 10802 regula la participación de las mujeres en las listas para que posteriormente se representen dichos resultados en los órganos de poder “…Provinciales, Municipales, Comunales y/o Convencionales Constituyentes…”. Es incorrecto entender que el cupo femenino opera solamente al momento de confección de la lista. Inclusive, a los efectos de otorgar mayor contenido al principio de la norma, debe recurrirse a lo estipulado en la Constitución Nacional.

El art. 1 de la ley provincial 10802 no establece que el cupo femenino rige solamente hasta la oficialización de las listas. La participación de las mujeres surte efectos en la proporción establecida (1/3 o 33,3%) antes, durante y después del proceso eleccionario.

El Tribunal Electoral ha cumplimentado el piso mínimo de participación femenina mediante la acción positiva que manda la Carta Magna: al momento de la elaboración de la lista que tendrán los santafesinos para elegir en el cuarto oscuro, separando mujeres de varones y respetando el orden de prelaciones de lista pero dentro del mismo género.

Entender que la fórmula legal del art. 19 de la ley 12.367, prevé el sistema de corrimiento sin cumplimento del requisito del cupo femenino, en complemento con la ley 10802 “En toda lista de candidatos… la tercera parte estará compuesta por mujeres en forma intercalada y/o sucesiva…”, implica una interpretación discrecional que discrimina sin razón alguna a las mujeres en la participación efectiva en la participación de circuitos de decisión.

La verdadera violación a la voluntad popular se encuentra en el orden de prelación que administra un ingreso preeminente de los hombres sobre las mujeres. El sistema electoral está pensado y codificado de manera tal que el 33,3% de las mujeres conformen los órganos de decisión.

Ese es el espíritu de lo previsto por la ley provincial 10802 en consonancia con la ley provincial 12367: acciones positivas para asegurar participación femenina en los cargos electivos. Si no surge expresamente de la ley provincial, debe recurrirse al Bloque Constitucional de aplicación insoslayable al presente: por su jerarquía y por su especificidad.

Conforme la ley provincial N 10802 el piso jurídico de participación femenina es de 1/3 o 33,3% -es decir, no es el techo jurídico- , con ámbito espacial hasta el momento de la integración de los cargos. Y el sistema de corrimiento del art. 14 de la ley provincial 12367 opera siempre y cuando se encuentre asegurada la garantía del cupo femenino prevista en la Constitución Nacional.

Por eso, saltear a un varón cuando resulta necesario asegurar el cupo, no es burlar la voluntad popular, sino asegurarla, con la mejora cultural que busca toda acción positiva.

En ese momento ya se había pronunciado la primera instancia favorablemente en la causa ROBUSTELLI, lo cual también colaboró a que el Tribunal rechace el cuestionamiento y confirme la posición de TEPP, dejando así 10 candidatas mujeres en la lista de 28 del Frente.

3° – BERTONE

A principios de 2019 hubo un interesante antecedente, BERTONE, que no desarrollamos más ampliamente ya que no hubo debate.

El 23 de enero de 2019 fallece una diputada en ejercicio por el FPCyS (Moyano), tras lo cual correspondía por orden de lista el ingreso de un diputado varón (Bastía).

Sin embargo, sin que nadie lo discuta, la Cámara incorpora en febrero a la siguiente mujer de la lista, Susana Bertone, simplemente a pedido de ella y sin resolución ninguna ya que no hubo confrontación.

No hubo gran debate ya que tanto Bastía como Bertone pertenecían al mismo partido dentro del Frente (UCR) y porque quedaban pocos meses para el final del mandato.

No puede silenciarse a las mujeres del Frente Progresista, ni disminuirse sus voces. Deben tener el mismo derecho a ser oídas con sus inquietudes y sus particularidades ideológicas.

La decisión que adoptó la Cámara de Diputados en el caso de Bertone por Moyano, ya anticipaba el temperamento que en diciembre se tomó respecto a Arcando.

PERO ENTRE BERTONE Y ARCANDO, PASÓ ALGO RELEVANTE…

LA DECLARACION INTERPRETATIVA DE LA CÁMARA

En fecha 03/10/2019 -y por unanimidad- la Cámara de Diputados aprobó una declaración para que (respetando los antecedentes Robustelli y Bertone) se respete el cupo femenino de un tercio, y se procure la paridad, en las futuras composiciones de la Cámara.

El proyecto de la diputada Alicia Gutiérrez fue tratado y votado unánimemente sobre tablas por la Cámara Baja.

Este hecho resulta también de alta importancia ya que muchos de los diputados que votaron esta declaración, formaron parte de la Cámara el día 05/12/2019.

Entonces lo que hicieron fue ASEGURAR PREVISIBILIDAD AL SISTEMA DE INGRESOS. Repetir los criterios ya establecidos. Demostrar que lo que se hizo se seguirá haciendo. Robustelli, Bertone, Arcando, marcan una línea de precedentes que ya no podrán desconocer los actores políticos.

4° – ARCANDO

El último antecedente, previo a la ley de paridad provincial, fue el de Cesira Arcando en 2019.

La lista de CAMBIEMOS para diputados provinciales debía incorporar 5 diputados, de los cuales 4 eran varones y una sola mujer.

Si bien en Robustelli ya la Cámara había asegurado el piso mínimo de un tercio sobre el total de escaños de la Cámara, ahora analiza que se cumpla el tercio de mujeres sobre cada frente político que incorpora escaños.

Es decir: no solamente tiene que haber un tercio de diputadas, sino que debe haber un tercio de cada frente electoral que logró escaños.

Así lo solicita Arcando, impugnando la incorporación del Sr. Julierac que ocupaba el 5to lugar y debía acceder a la Cámara.

Es lo que había pasado en BERTONE, y lo que la declaración interpretativa de la Cámara preanunciaba…

LA DECISION EN DISPUTA

La sesión preparatoria de conformación original de la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe para el mandato 2019-2023 se llevó a cabo el día 5 de diciembre de 2019.

Como manda la Constitución, y el Reglamento Interno, la Cámara tenía que realizar su juicio respecto a las elecciones y títulos para proceder a incorporar a sus miembros. Y lo hizo verificando el respeto al cupo femenino de un tercio.

Porque no se pueden ingresar diputados en violación a normas superiores, ya que todo el accionar de los órganos constituidos debe desarrollarse cumplimentando con los mandatos constitucionales.

Por ello debió aplicar la norma del artículo 37 de la Constitución Nacional, que impone realizar acciones positivas a favor de la inclusión de la mujer, las que no pueden ser inferiores al cupo existente en 1994 (30%); y los tratados internacionales con jerarquía constitucional, especialmente el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el de Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, los que contienen varias disposiciones imperativas en este caso.

La Cámara en su propio antecedente ROBUSTELLI definió el siguiente criterio:

CUANDO EL PISO DEL TERCIO ESTÁ EN RIESGO, LA INCORPORACIÓN DEL SIGUIENTE DIPUTADO GENERA EL INGRESO DE LA PRIMERA MUJER EN EL ORDEN DE LISTA.”

Dicho principio, que en aquel momento afectaba los ingresos a la Cámara como cuerpo, ahora se aplicó en idénticos términos para los frentes electorales.

Es decir: en cada frente electoral que incorpora diputades debe asegurarse la presencia de por lo menos una tercera parte de mujeres.

Y eso fue lo que hizo la Cámara: al verificar que de los 5 diputados que ingresaba Juntos por el Cambio solamente una era mujer, se postergó al varón que ingresaba en quinto lugar y se incorporó a la siguiente mujer, Cesira Arcando.

Es decir: la Cámara aplicó su criterio precedente a un nuevo caso. No hubo por lo tanto imprevisión, sorpresa, o cambio de criterios: la Cámara ha sido perfectamente previsible y responsable, manteniendo su permanente interpretación.

Por eso la Cámara, tras un profundo y sosegado análisis, y tras los dictámenes y procedimientos de rigor, reiteró su consolidado criterio -sin ningún cambio de conceptos- y rechazó la petición de Julierac para ingresar y admitió en su seno a la primera mujer en el orden de lista.

No incorporó a alguien que no fue electo, no eliminó al Sr. Julierac de la lista de espera.

Lo que hizo fue resolver que -para asegurar el cupo femenino en la integración del cuerpo- deben diferenciarse mujeres de varones en la lista de incorporaciones. Y por ello incorporó a una diputada mujer, manteniendo y asegurando un piso invulnerable de un tercio de mujeres en las bancas que ingresa cada frente electoral.

Porque cuando el piso del tercio está en riesgo, en el proceso de incorporación se genera automática y obligatoriamente el ingreso de la primera mujer en el orden de lista (ministerio legis).

No se violó la voluntad popular. La población vota presumiendo que se respetarán los consensos ciudadanos plasmados en la Constitución, entre ellos EL CUPO FEMENINO mínimo de un tercio.

La Cámara por eso escabinó una mujer para asegurar el cabal cumplimiento de la voluntad popular.

DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL CUMPLIDO

La Cámara, al momento de incorporar a sus miembros, es juez de las elecciones y títulos de los electos.

Además de eso, puede analizar el proceso electoral del cual surgen los diputados (artículo 5, inciso 2 del Reglamento Interno), y/o tramitar impugnaciones del artículo 5 inciso 1 reglamentario (falta de cualidades exigidas por la Constitución Provincial en su artículo 33 o por incompatibilidades constitucionales del artículo 52).

Sin embargo, en ambos casos, el artículo 7 del Reglamento Interno manda que es necesario que dicha impugnación sea formulada por un diputado en ejercicio o electo, o bien por la máxima autoridad de un partido político. Conforme artículo 4 la impugnación puede ser escrita, o verbal en el caso de los diputados.

En este caso, se tomó a la presentación de la diputada -en ejercicio y electa- Arcando como una solicitud de ingreso y, al mismo tiempo, como una impugnación a las condiciones de Julierac dado su género.

Arcando hizo su presentación en fecha 29/10/2019. Apresurándose, como él mismo reconoce, Julierac tomó conocimiento extraoficial de dicho escrito, y pocos días después lo contesta exhaustivamente, haciendo uso pleno de su derecho constitucional y reglamentario de defensa. Tuvo defensa completa y razonada con patrocinio letrado del constitucionalista Iván Cullen.

La Cámara entonces, el 5/12/2019, en su sesión preparatoria constitutiva, tenía ambos escritos para su consideración. Ninguno de los dos fue autorizado a ingresar al recinto ni a la comisión, ya que ambos habían optado por solicitar y contestar mediante escrito, con anticipación suficiente, y con la extensión y reposado análisis que la forma escrita permite.

Y así la Comisión designada por los diputados realiza un sesudo análisis de ambos extensos pedidos, y arriba a un dictamen unánime: en la línea de los casos Robustelli y Bertone corresponde que se incorpore Arcando. El dictamen analiza los argumentos de Arcando, y refiere también expresamente a los argumentos vertidos por Julierac, tomando luego una opción unánime. Llevado al recinto, el dictamen de la Comisión recibe también aprobación por unanimidad de los diputados no cuestionados. Es decir, hubo una mayoría superior a la absoluta.

La Constitución Santafesina en el artículo 48 regula dos supuestos. En los más complejos (inelegibilidad o incompatibilidad sobrevinientes) establece una mayoría agravada.

En este caso, la unanimidad demuestra el claro criterio de todos los diputados como intérpretes de la Constitución, además de cumplirse en todos los aspectos con los mandatos normativos constitucionales y reglamentarios.

LO ELECTORAL FRENTE AL JUICIO DE INCORPORACION

Arcando había pedido al Tribunal Electoral, al momento en que terminan las elecciones provinciales, que la proclame en quinto lugar, postergando el mismo Tribunal Electoral al Sr. Julierac.

El Tribunal Electoral rechaza el pedido ya que indica que no le corresponde a él modificar el resultado que arroja la aplicación estricta de la ley electoral.

En ese proceso ante el Tribunal Electoral (que es un órgano administrativo compuesto con jueces) sólo fue parte Arcando.

Por eso Julierac, en defensa de su derecho, invoca la ley electoral provincial 12367, o cree que debíamos ajustar nuestro criterio de incorporaciones a una ley provincial también electoral como la 10802 de cupo femenino, y finalmente dice que hubo cosa juzgada con la decisión del Tribunal Electoral al momento de proclamar los electos.

Como ya explicamos, en la etapa constitutiva de cada Cámara, no hay sometimiento alguno a las leyes, que podrían significar afectación de una Cámara sobre la otra, ni sumisión a normas electorales, sino que cada Cámara es juez constitucional de las elecciones y títulos de sus ingresantes.

Las leyes electorales, y las opiniones del organismo electoral, solamente tienen relevancia durante el proceso electoral y para la definición del listado de electos. Pero de esa nómina, armar el listado de ingresantes es una facultad de cada Cámara. Porque en caso contrario, si se eligiese una persona inmoral, o si el organismo electoral cometiese un descuido, las Cámaras no podrían impedir el ingreso y estarían sometidas a los errores administrativos.

INCORPORACIÓN FINAL

La Comisión de Poderes, creada al inicio de la Sesión Preparatoria del Cuerpo, sesionó durante el cuarto intermedio ad hoc que se dispuso en la misma.

Emitió un dictamen unánime de sus 14 miembros que representaban a todos los frentes electorales que introdujeron bancas.

Incluso tenía representante en esa Comisión el bloque de ‘Juntos por el Cambio’, partido que integraban tanto Arcando como Julierac.

Es decir: se analizó el caso, los pedidos ingresados, y se resolvió al respecto, elevando todo lo actuado hacia el Cuerpo a través de presidencia.

En la sesión por unanimidad el Cuerpo en conformación aprobó el ingreso de Arcando rechazando el pedido de Julierac, tal como había sugerido el dictamen unánime de su Comisión.

ETAPA JUDICIAL

Antes de la sesión de incorporación, el Sr. Julierac, con patrocinio del constitucionalista Iván Cullen, peticionó judicialmente una medida cautelar que impida la asunción de Arcando.

El juzgado ni siquiera la proveyó sosteniendo que no era clara la petición.

Apenas ocurrida la asunción de Arcando, Julierac reorientó su pretensión como una acción de amparo tendiente a que se desplace de su banca a Cesira Arcando para que asuma él en su lugar.

La Cámara de Diputados presidida por Miguel Lifschitz, con patrocinio del constitucionalista Domingo Rondina, compareció y defendió la incorporación femenina.

La causa aún (marzo 2021) no tiene sentencia.

CONCLUSIONES

La Provincia de Santa Fe, en agosto de 2013, inauguró un camino jurídico consticonvencional a favor de igualdad real de oportunidades y de trato entre mujeres y varones.

Y actuó con el criterio de progresividad, estableciendo interpretaciones que fueran levantando lentamente las interpretaciones legales y el techo de cristal que impedían la mayor incorporación de mujeres a las bancas.

En ese sentido hay que destacar el enorme aporte de los movimientos de mujeres santafesinas que trabajaron política y jurídicamente para que se avance en cada uno de los casos narrados.

Además, hubo grandes aportes de abogadas y abogados constitucionalistas que fuimos diseñando un derecho electoral y legislativo que permita la mayor igualdad de género.

El avance cultural fue tan grande que en 2019 las dos listas de los partidos principales para diputados fueron paritarias sin ley que los obligara.

Y, finalmente, en 2020 la Legislatura dictó la ley de paridad provincial que entrará gradualmente en vigencia.

Construyendo derechos constitucionales igualitarios haremos mejores instituciones.

( este artículo fue publicado en la Revista Argentina de Derecho Electoral, https://ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=d8f256e5800eff42a166fa4e6bd8bb66 )

PARAMETROS SENATORIALES

El día miércoles 12 de mayo de 2021 fui invitado por el Senado de la Nación para exponer junto a otros constitucionalistas sobre el Proyecto de Ley de Parámetros Sanitarios frente al COVID19 que remitió el Poder Ejecutivo Argentino.

La intervención fue breve, y se registra en este video de Youtube.

 

Pero además quiero compartir el texto de lo que preparé para hablar ese día, y que contiene mi opinión al respecto.

Buenas tardes, senadoras y senadores argentinos.

Desde la ciudad de Santa Fe, cuna de la Constitución Nacional, tenemos el honor de participar en esta sesión.

Desde la primera clase de derecho constitucional los estudiantes escuchan que los DNU y la delegación de facultades tienen dos hipótesis típicas: catástrofe natural o epidemia.

Por eso algunes constitucionalistas hemos sostenido que los DNU dictados por el Presidente desde marzo 2020 han sido correcta aplicación de su facultad constitucional.

Así también lo ha entendido ese Honorable Congreso al convalidarlos a través del trámite constitucionalmente previsto.

Sin embargo, viendo que esta crisis sanitaria perdura, es bueno que el Congreso fije parámetros, para dar previsibilidad y estabilidad a la lucha contra el virus.

Hubiera sido preferible que los legisladores que criticaban los decretos hicieran uso de su derecho de iniciativa legislativa y presentasen un proyecto como éste. Pero lo manda el Presidente, y de este modo se autolimita, en un gesto que debe destacarse.

Porque pudiendo dictar Decretos, que no han sido cuestionados ni por el Congreso ni siquiera por la Corte en su reciente fallo “GCBA”, el Presidente opta por enviar un proyecto de ley.

Es básicamente un proyecto de parámetros como su título lo dice, y es muy bueno que se fijen anticipadamente. El cuestionamiento en todo caso es que sus parámetros pueden quedar desfasados ante cepas más mortíferas.

Pero no puede decirse que sea un proyecto de superpoderes ni de facultades extraordinarias o de suma del poder público. Se puede decir políticamente, pero no constitucionalmente. Cualquier ley tributaria, bancaria, laboral, educativa, contiene delegaciones legislativas más relevantes que las que se ven en este proyecto.

La delegación legislativa está expresamente prevista en la Constitución Nacional, y en casos como éste resulta la herramienta más útil.

El proyecto en análisis cumple todas las reglas que la Constitución fija para una delegación legislativa: estamos en emergencia pública, hay plazo de uso de cada facultad (21 días), y se fijan claras bases para el ejercicio de las delegadas en manos del Presidente así como parámetros objetivos y simples.

Vale recordar también que todo lo que se haga como ejercicio delegado, tendrá el mismo control del Congreso que un DNU: debe pasar por ante ustedes para su revisión posterior.

Tenemos entonces encuadre previo, marco de ejercicio y revisión ulterior.

En términos constitucionales este esquema es el más democrático y más republicano que puede haber ante una emergencia, porque asegura la publicidad de los parámetros y las decisiones, la previsibilidad, y la participación de los tres poderes.

Si les legisladores consideran que determinada restricción no puede imponerla el Estado (obligación de barbijo por ejemplo), tampoco puede delegarla el Congreso. O si considera que solamente puede imponerla un Gobernador o un Intendente.

En todo caso deben preguntarse: puede el Congreso Nacional dictar estas medidas? Es constitucional establecer estas reglas de conducta en situaciones de emergencia sanitaria? Entonces, si puede dictar estas normas el Congreso, también puede delegarlas.

Señalemos que estamos ante una ley básicamente regulatoria. Dispone los parámetros epidemiológicos y sanitarios y las medidas que se adoptan para el presente y para cada rango parametral. Solamente el artículo 4 incluye dos delegaciones mínimas, que claramente no podrían consistir en medidas que vayan contra lo que ya prevé la ley, sino en todo caso que establezca delegadamente aquello que la ley no pudo prever.

Algo que está en el proyecto y me parece muy importante y respetuoso del federalismo es que los Gobernadores puedan reducir las medidas a ciudades o aglomerados que las normas provinciales delimiten, aunque no estén en la página del Ministerio Nacional, ya que no siempre será necesario bloquear todo un departamento en provincias que tenemos a veces pocas ciudades grandes y mucho campo alrededor.

Puede mejorarse el proyecto? Sí. De mi parte sugiero:

* que tenga un plazo de vigencia esta ley (por ejemplo 30 de noviembre de este año). O hasta que los contagios bajen de cierto número. O hasta que la OMS declare el cese de la situación pandémica en nuestro país. Pero no es bueno que la ley dure mientras dure un decreto del ejecutivo.

* También creo que sería bueno aclarar mejor la función de los Gobernadores cuando deban actuar como delegados o agentes respecto a los límites de lo que se les indique, los mecanismos de control nacional y provincial sobre lo que hacen, y ampliar su criterio propio provincial. Incluso debería asegurarse remisión de fondos extra a medida que crecen las responsabilidades provinciales por más enfermos en la zona.

* Sería bueno convertir a la famosa “consulta” en un mecanismo reglado con comunicación posterior a las legislaturas. Pero la consulta debería funcionar con reglas mayoritarias de población, es decir: se aprueba lo que aprueban las provincias que sumen más de la mitad de la población. En cambio, si es una sola la Provincia involucrada, si no se llega a un acuerdo en 24 horas, debería prevalecer el criterio nacional.

* Es también muy importante que quede en claro que, ante casos de disconformidad de una Provincia, puede acudir a la Corte pero no dejar de cumplir las medidas.

* A diferencia de otros colegas, no considero correcto que se determine ya si la modalidad escolar debe ser presencial o virtual. Según el fallo de la Corte, totalmente incorrecto a mi criterio, solamente las provincias pueden decidirlo. Creo que debería habilitarse expresamente a los gobernadores para decidir sobre la modalidad hasta ciertos límites de contagios, y cuando se entra en “alarma” la facultad debería ser indistinta nacional y provincial pudiendo cualquiera de ambas disponer la virtualidad. Porque la misma Corte habilita las medidas federales cuando se pruebe que la presencialidad es riesgosa ante situación de grave emergencia.

No deja de causarme cierta gracia la polémica sobre la expresión “delegados” o “agentes naturales” de los gobernadores. En verdad la expresión “delegados” no es incorrecta. Porque son agentes naturales cuando hacen cumplir las funciones generales, indeterminadas de la Federación. Pero cuando se les comisiona una medida concreta, temporaria como éstas, ellos actúan en representación, como delegados propiamente.

* El federalismo permite que los Gobernadores e Intendentes se ingenien medidas novedosas, mejores, de acuerdo a su inteligencia y diagnóstico. Pero este año lo único que se dice del federalismo no es de acción, sino de nulificación. Miran el federalismo como una opción para la secesión, y no como un mecanismo que nos permita ir todos juntos en procura del bien común nacional.

Aquí, en la Provincia fundadora del Federalismo, donde descansa el Brigadier Estanislao López, no creemos que los momentos de pandemia nacional, con un virus que no conoce de fronteras, sean los adecuados para intentar volver a un federalismo anticuado, ingenuo. Cuando esto pase, volvamos al federalismo empezando por devolver los recursos económicos a las Provincias, después hablemos de devolverles responsabilidades…

Muchas gracias a TODES


Texto del proyecto

República Argentina – Poder Ejecutivo Nacional
2021 – Año de Homenaje al Premio Nobel de Medicina Dr. César Milstein
Nota
Número:
Referencia: NOTA DEL MENSAJE N° 48/2021
A: LA SEÑORA PRESIDENTA DEL HSN (Dra. Cristina FERNÁNDEZ DE KIRCHNER),
Con Copia A:
De mi mayor consideración:
SEÑORA PRESIDENTA:
Tengo el agrado de dirigirme a Ud. a fin de remitirle adjunto al presente el Original del
Mensaje N° 48/2021 con el objeto de someter a su consideración el Proyecto de Ley de Parámetros
epidemiológicos y sanitarios regulatorios de la emergencia COVID-19.
Sin otro particular saluda atte.
República Argentina – Poder Ejecutivo Nacional
2021 – Año de Homenaje al Premio Nobel de Medicina Dr. César Milstein
Mensaje
Número:
Referencia: Mensaje: Parámetros epidemiológicos y sanitarios regulatorios de la emergencia COVID-19
AL HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN:
Tengo el agrado de dirigirme a Su Honorabilidad con el objeto de someter a su consideración el presente Proyecto
de Ley.
El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de Salud declaró el brote del SARS-Cov 2 (Covid-19) como
una pandemia. Su propagación aumentó con gran velocidad, empeorando la situación epidemiológica a escala
internacional y provocando que el mundo entero se viera en una situación de altísima gravedad sanitaria.
La velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional requirió que en nuestro país
se adoptaran medidas en forma temprana para hacer frente a la emergencia. Era impostergable fortalecer el
sistema sanitario que se encontraba muy debilitado y que, por lo tanto, no podría brindar las respuestas adecuadas
frente a la demanda de atención médica específica de ciudadanos y ciudadanas. Por otra parte, se han adoptado
medidas urgentes y anticipatorias para contener y mitigar los contagios con el fin de evitar la saturación del
sistema de salud con el consiguiente aumento de la mortalidad. Todas estas medidas han sido cumplidas por la
gran mayoría de argentinos y argentinas.
En este marco se dictaron los Decretos Nros. 260/20 y 297/20 por los cuales, respectivamente, se amplió la
emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley N° 27.541 y se dispuso el “aislamiento social,
preventivo y obligatorio” durante el plazo comprendido entre el 20 y el 31 de marzo de 2020, el que fue
sucesivamente prorrogado. A medida que la situación sanitaria y epidemiológica lo fue permitiendo, se fueron
flexibilizando estas medidas, disponiéndose cada vez mayores aperturas de actividades en forma sucesiva, según
la región.
Luego, por el Decreto N° 520/20 y sus normas modificatorias y complementarias, se dispusieron según el
territorio, distintas medidas que dieron origen al “distanciamiento social, preventivo y obligatorio”, hasta el 9 de
abril del corriente año inclusive.
Posteriormente, por el Decreto N° 167/21 se prorrogó la emergencia sanitaria dispuesta por la Ley N° 27.541 y
ampliada por el Decreto N° 260/20, hasta el 31 de diciembre de 2021.
La velocidad en el crecimiento de los contagios a nivel internacional en el marco de la segunda ola y tercera ola
de la pandemia de COVID-19 ha exhibido escenarios dramáticos en términos de consecuencias para la vida y la
salud de las personas y para las economías de países con más fortalezas que el nuestro.
Cabe poner de resalto que, al día 7 de mayo de 2021, se confirmaron en el mundo 155.506.494 de casos y
3.247.228 de fallecidos y fallecidas, en un total de DOSCIENTOS VEINTITRÉS (223) países, áreas o territorios,
por COVID-19.
En el contexto global, la región de las Américas representa actualmente el VEINTITRÉS POR CIENTO (23%)
del total de nuevos casos a nivel mundial en la última semana y la región de Europa el VEINTE POR CIENTO
(20%), y en relación con los casos acumulados, la región de las Américas comprende el CUARENTA Y UNO
POR CIENTO (41%) de los casos y el CUARENTA Y OCHO POR CIENTO (48%) de las muertes totales,
seguido de la Región Europea que representa el TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (34%) de los casos
acumulados y el TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (34%) de las defunciones totales.
La situación en la región continúa siendo dispar, siendo EE.UU. y Brasil los países que lideran el total acumulado
de casos de la región, donde EE.UU. es el país que más casos presenta cada 100.000 habitantes y Brasil el que
más fallecidos ha tenido cada 1.000.000 de habitantes. Por su parte, México es el país que presenta la mayor
letalidad en América, presentando un NUEVE COMA DOS POR CIENTO (9,2%).
También se han detectado variantes del virus SARS-CoV-2 consideradas de preocupación (VOC 202012/01,
linaje B.1.1.7 identificación originaria en Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; variante 501Y.V2,
linaje B.1.351, identificación originaria en Sudáfrica; variante P.1, linaje B.1.1.28, identificación originaria en
Brasil) en diversos países, afectando varios continentes, por lo que se desarrollaron nuevas estrategias para
disminuir la posibilidad de transmisión de estas variantes a nuestro país.
Por ello, con la publicación de la Decisión Administrativa N° 2252/20 desde el 24 de diciembre se implementaron
un conjunto medidas tendientes a restringir el ingreso de personas desde otros países, a solicitar el test de PCR
previo al abordaje a aeronaves, el testeo a viajeros y viajeras al ingreso al país y la obligatoriedad de realizar
aislamiento durante DIEZ (10) días desde el test de PCR.
La Argentina se encuentra atravesando la segunda ola de Covid-19” desde el mes de abril de 2021 con un
incremento marcado de contagios, aunque con situaciones epidemiológicas y sanitarias distintas en los diversos
territorios. En efecto, desde el inicio de esta segunda ola se han verificado situaciones de aumento exponencial de
los casos confirmados que ponen en importante tensión al sistema de salud, así como el riesgo de saturación y,
como consecuencia, un incremento de la mortalidad si no se adoptan medidas inmediatas para prevenir estas
consecuencias.
También se constata en nuestro país la transmisión comunitaria de nuevas variantes, entre ellas la VOC
202012/01 (identificación originaria en Reino Unido), variante P.1 y P.2 (identificación originaria en Brasil).
En el aglomerado urbano del AMBA, según la definición de esta región establecida en el Decreto N° 125/21, más
del CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las muestras secuenciadas correspondieron a nuevas variantes
consideradas de interés y no se han reportado casos con variante 501Y.V2 (Sudáfrica).
Con relación a los contagios de Covid-19 cabe indicar que, en las últimas semanas los casos en la mayoría de los
países de la región, principalmente en América del Sur, continúan en aumento, pero a una menor velocidad, con
saturación de los sistemas de salud en algunos países.
En ARGENTINA la tasa de incidencia acumulada es de 6839 casos cada 100.000 habitantes, la tasa de letalidad
es de DOS COMA UNO POR CIENTO (2,1%) y la tasa de mortalidad es de MIL CUATROCIENTOS
SESENTA Y SIETE (1467) fallecimientos por millón de habitantes.
Actualmente se verifica que más del CUARENTA Y OCHO POR CIENTO (48%) de los nuevos casos
corresponden al aglomerado urbano del Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA).
En el año 2021, en relación con la evolución de la pandemia en ARGENTINA, se pueden observar los siguientes
datos: de la semana epidemiológica 9 a la 10, los casos aumentaron un CINCO POR CIENTO (5%); de la semana
10 a la 11 aumentaron un ONCE POR CIENTO (11%); y de la semana 11 a la 12 aumentaron un TREINTA POR
CIENTO (30%), alcanzando en algunas regiones como el AMBA, aumentos mayores al CUARENTA POR
CIENTO (40%) en una semana. En las semanas 16 y 17 se observa una disminución en la velocidad del
crecimiento, que se situó en el VEINTICUATRO POR CIENTO (24%).
A pesar de la ralentización del aumento de casos, la incidencia en algunos grandes aglomerados urbanos es
extremadamente elevada, lo que coloca en máxima tensión al sistema de salud y genera o puede generar grave
riesgo de saturación y consiguiente aumento de la mortalidad.
Este aumento en la velocidad de los contagios resulta más significativo en términos epidemiológicos y sanitarios
en grandes centros urbanos, donde la densidad de población es más alta.
Es dable destacar, que al 28 de marzo del corriente año, CUARENTA Y OCHO (48) departamentos del país
presentaban indicadores de riesgo elevados (Incidencia en los últimos CATORCE (14) días mayor a CIENTO
CINCUENTA (150) casos cada CIEN MIL (100.000) habitantes y razón de casos mayor a 1,2), y al 15 de abril
aumentaron a CIENTO CINCUENTA Y SIETE (157).
Tan solo DIECIOCHO (18) grandes aglomerados urbanos, concentraron en los últimos CATORCE (14) días el
SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66 %) de los casos.
Actualmente, CIENTO OCHO (108) departamentos que se encontraban en alto riesgo epidemiológico según la
calificación establecida en la normativa vigente, pudieron estabilizar el aumento de casos, pero la mayoría de
ellos manteniendo incidencias elevadas, por encima de QUINIENTOS (500) casos cada CIEN MIL (100.000)
habitantes en los últimos CATORCE (14) días.
En cuanto a la mayor ocupación promedio de camas de terapia intensiva, al 7 de mayo, se destacan las provincias
de RÍO NEGRO, NEUQUÉN, MENDOZA, LA RIOJA, JUJUY y SANTA FE y la CIUDAD AUTÓNOMA DE
BUENOS AIRES, con más del OCHENTA POR CIENTO (80%).
Por otra parte, el oxígeno líquido medicinal a granel o en tubo resulta un insumo crítico para los servicios del área
de la salud en virtud de que se emplea esencialmente para el tratamiento de pacientes con síndrome respiratorio
agudo afectados o afectadas por la COVID-19. En el último tiempo se ha visto notoriamente incrementada la
demanda de oxígeno líquido medicinal por parte de los establecimientos del sector de la salud, producto del
agravamiento de la situación epidemiológica y el consecuente aumento de camas ocupadas, tanto en el sector
público como en el sector privado.
De hecho, si se mantienen la incidencia y el ritmo de casos diarios, la demanda estimada de oxígeno se ubicará en
niveles diarios muy por encima de los que se requirieron durante el año 2020, sobrepasando en un corto plazo la
capacidad máxima de producción del sector, que no supera las 860 tn/día, sin posibilidades de expansión en el
corto plazo.
Debido a esta situación, el Gobierno Nacional ha dispuesto, a través del Decreto N° 286/21, que se deba requerir
una autorización especial para poder exportar este insumo crítico; ello, con el fin de evitar que, por falta del
mismo, se llegue a afectar la atención adecuada de los y las pacientes. Asimismo, las autoridades del
MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO, en trabajo conjunto con el MINISTERIO DE SALUD, han
trabajado junto con los sectores productivos involucrados para coadyuvar a la ampliación de la capacidad de
producción del sector.
Actualmente se encuentra en desarrollo la campaña de vacunación destinada a generar inmunidad adquirida
contra la COVID-19 en las VEINTICUATRO (24) jurisdicciones del país, con más de DIEZ MILLONES
(10.000.000) de dosis recibidas, lo que ha permitido vacunar al SETENTA Y TRES COMA UNO POR CIENTO
(73,1 %) de los mayores de OCHENTA (80) años y al OCHENTA COMA TRES POR CIENTO (80,3 %) de las
personas de entre SETENTA (70) y SETENTA Y NUEVE (79) años, con al menos una dosis.
El personal de salud se encuentra vacunado en un NOVENTA Y CINCO POR CIENTO (95%) con la primera
dosis y en más del SESENTA POR CIENTO (60%) con la segunda dosis.
Las personas mayores de SESENTA (60) años registraron durante el año 2020 más del OCHENTA Y TRES POR
CIENTO (83 %) de los fallecimientos mientras que las personas menores de SESENTA (60) años registraron más
del OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85 %) de los casos.
Es por ello que el avance de la vacunación de personas en mayor riesgo tiene como objetivo principal la
disminución de la mortalidad, no encontrándose aún establecido el rol de la vacunación en la disminución de la
transmisión.
La eventual saturación del sistema de salud sumada a la creciente dificultad en el abastecimiento de insumos
críticos podría conllevar a un aumento exponencial de la mortalidad, tal como se ha verificado en otros países del
mundo.
Es deber del Estado Nacional velar por el derecho a la vida y a la salud. Los derechos consagrados por el artículo
14 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL resultan ser pilares fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico y
están sujetos a limitaciones y restricciones que pueden disponerse por razones de orden público, seguridad y salud
pública. Así también, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establecen en sus articulados sendas limitaciones al ejercicio de los
derechos por ellos consagrados, sobre la base de la protección de la salud pública (artículos 12, inciso 3 y 22,
inciso 3, respectivamente).
En similar sentido, los artículos 41 y 42 de la Constitución Nacional consagran el derecho a un ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano, así como el derecho a la salud, estableciendo la obligación de las
autoridades de proveer a la protección de estos derechos.
A su turno, el art. 75 inc. 18 dispone que corresponde al Congreso Nacional proveer lo conducente a la
prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, mientras que, conforme el art. 75 inc. 19,
debe proveer lo conducente al desarrollo humano.
Como parte de los tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, CN), el Estado Nacional
asimismo ha asumido la obligación de la protección de estos derechos que se encuentran también allí
reconocidos, así como el derecho a la vida contemplado en estas normas internacionales.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- reconoce los derechos a
la vida (art. 4 inc. 1) y a la integridad personal (art. 5 inc. 1). El Estado Nacional se ha comprometido, bajo esta
Convención, a respetar estos derechos y garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1). Esta obligación de respeto y
garantía importa una exigencia para el Estado Nacional.
Por su parte, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (apart. 1). Entre las medidas que el
Estado Nacional debe adoptar con el fin de asegurar la plena efectividad de este derecho se establece la relativa a
la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la
lucha contra ellas (apart 2, inc. c). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos asimismo reconoce el
derecho a la vida (art. 6, inc. 1).
Adicionalmente, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece el
derecho de toda persona a que la salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la
alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica. Y en sentido similar, el art. 25 inc. 1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
Como intérprete de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el
derecho a la vida resulta reconocido y garantizado constitucionalmente como el primer derecho de la persona
humana, y que constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental[1], ello por cuanto las personas son el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí
mismo, la persona es inviolable[2]. Del mismo modo, ha señalado que el derecho a la salud, máxime cuando se
trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida reconocido por la
Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, CN)[3].
La tutela de este derecho por parte del Estado Nacional es, por lo tanto, una manda expresa de la
CONSTITUCIÓN NACIONAL[4]. Nuestro más Alto Tribunal ha destacado que el derecho a la salud, en tanto
presupuesto de una vida que debe ser protegida, es pasible del más alto grado de protección a nivel constitucional,
existiendo el deber impostergable del Estado Nacional de garantizar este derecho con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones provinciales y locales[5].
En particular, la jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN le reconoció al Estado
Nacional atribuciones concurrentes para regular ciertas cuestiones de la salud en tanto atañen a la prosperidad del
país, al adelanto y bienestar de todas las provincias (art. 75 inc. 18, CN), mandato que, luego de la reforma de
1994, fue complementado por la atribución para proveer lo conducente al desarrollo humano (art. 75 inc. 19, CN).
De esta forma, la Corte Suprema de Justicia de la Nación convalidó el ejercicio de esas atribuciones federales
para regular sobre la actividad farmacéutica[6], sobre actividades relacionadas con la sangre humana[7] y sobre los
seguros de salud y obras sociales[8], entre otras.
Las medidas adoptadas por el Estado Nacional desde la ampliación de la emergencia pública en materia sanitaria
realizada mediante el Decreto N° 260/20 y prorrogada por el Decreto N° 167/21 se encuentran en consonancia
con lo establecido por el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
Es obligación del Gobierno Federal velar por el derecho a la vida y a la salud de los y las habitantes del país, y es
exclusivamente en pos de ello, que se adoptan las medidas necesarias para estabilizar el sistema de salud y evitar
su colapso.
Por ello, deben establecerse parámetros objetivos y medidas de cuidado específicas según la situación de cada
zona mientras dure la emergencia sanitaria, vigente hasta el 31 de diciembre de 2021 (dispuesta por la Ley N°
27.541, ampliada por el Decreto N° 260/20, prorrogado por el Decreto N° 167/21).
El proyecto de ley que se propone está enmarcado en las normas del bloque constitucional vigente, tanto la
Constitución Nacional como los tratados suscriptos por el país con igual jerarquía y que imponen la obligación
del Estado Nacional de tomar medidas adecuadas para preservar la salud pública y los derechos subjetivos que de
ella se derivan, como la vida, ante la situación de pandemia por Covid-19.
La propuesta legislativa constituye un conjunto organizado de normas que recogen las competencias propias de
las jurisdicciones en el marco del sistema federal.
En ese contexto, el objeto del presente proyecto de ley es establecer, mientras dure la emergencia mencionada,
medidas sanitarias generales de prevención que se aplicarán en todo el país, y disposiciones sanitarias locales y
focalizadas de contención y disminución de contagios por Covid-19 que se corresponden con el nivel de riesgo
epidemiológico y sanitario en que se encuentre cada partido, departamento o aglomerado; y también, que los
Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias, el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
el PODER EJECUTIVO NACIONAL, según el caso, adopten medidas sanitarias adicionales oportunas y
razonables ante la verificación de los parámetros epidemiológicos y sanitarios antes mencionados y que se
establecen en el artículo 3° de la presente iniciativa.
En ese sentido, como se refiere en el artículo 4° sobre gestión de las medidas sanitarias, los Gobernadores, las
Gobernadoras y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tendrán a su cargo disponer las
medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente proyecto de ley como delegados o delegadas del
gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL. Ello, sin perjuicio
de otras medidas que deban adoptar las Provincias, la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES y los
Municipios, en ejercicio de sus competencias propias.
Para que todas las medidas y facultades establecidas por el presente proyecto de ley puedan adoptarse en función
de datos objetivos, según la situación de cada departamento, partido o aglomerado, se utilizarán tres indicadores:
1) la tasa de incidencia; 2) la razón del incremento de casos (asociada a los valores absolutos) y 3) la capacidad de
respuesta del sistema de atención de la salud asociado con la ocupación de las camas de terapia intensiva.
Para ello, en el artículo 3°, se propone la adopción de los parámetros epidemiológicos y sanitarios que permiten
determinar la situación de cada aglomerado urbano, partido y departamento para calificarlo en situación de
“Riesgo Epidemiológico y Sanitario Bajo”, “Riesgo Epidemiológico y Sanitario Medio”, “Alto Riesgo
Epidemiológico y Sanitario” y, respecto de los aglomerados urbanos de más de TRESCIENTOS MIL (300.000)
habitantes, determinar si se encuentran o no en situación de “Alarma Epidemiológica y Sanitaria”.
Se recoge la realidad epidemiológica y sanitaria de los “aglomerados urbanos” de más de TRESCIENTOS MIL
(300.000) habitantes, a los fines exclusivos del presente proyecto de ley, en el entendimiento de que no resulta
posible soslayar la evidencia de la importancia de lo que sucede en ellos para adoptar medidas útiles para
preservar la salud y la vida de la población. En efecto, los datos científicos sobre los contagios y sobre los
sistemas sanitarios resultan concluyentes respecto de que los grandes aglomerados urbanos son una unidad
epidemiológica y sanitaria. En esos aglomerados, como han mostrado exhaustivamente las ciencias sociales, las
personas trabajan en un municipio, viven en otro y realizan actividades económicas, sociales y de todo tipo en
otras jurisdicciones colindantes. El virus no reconoce límites políticos y el sistema sanitario tampoco, porque si se
saturan establecimientos en una parte del aglomerado las personas requieren atención en las restantes o en otros
departamentos o partidos del mismo aglomerado. Los aglomerados urbanos constituyen unidades epidemiológicas
inescindibles y por lo tanto resultaría ineficaz adoptar medidas para mitigar contagios en el marco de una
pandemia sin tener en cuenta esa realidad.
En las situaciones de riesgo epidemiológico y sanitario bajo o medio resulta suficiente que las autoridades
jurisdiccionales adopten las medidas previstas por el presente proyecto de ley y las adicionales dictadas por ellas.
Cuando el riesgo sanitario aumenta resulta imperioso adoptar medidas para el aglomerado urbano, partido o
departamento, tanto por parte de los gobernadores como por parte del Poder Ejecutivo Nacional en las
condiciones establecidas en este proyecto, que estarán bajo continua evaluación.
Además, a los fines del presente proyecto, se adoptan medidas específicas que serán de aplicación para los
grandes aglomerados urbanos, departamentos o partidos de más de TRESCIENTOS MIL (300.000) habitantes,
en tanto estos califiquen en situación de ALARMA EPIDEMIOLÓGICA Y SANITARIA en los términos
establecidos en el artículo 3°, los que serán publicados en la página oficial del Ministerio de Salud de la Nación
En atención a lo expuesto, se propone un esquema organizado con criterios federales, que otorga previsibilidad a
la ciudadanía y a las autoridades, y que prevé una forma escalonada de adopción de medidas adecuadas con el fin
de prevenir el crecimiento de las curvas de contagios y las gravosas consecuencias que ello conlleva, en los
distintos lugares del país, según su calificación epidemiológica y sanitaria.
En el artículo 4° se fijan las bases de delegación legislativa en los términos del artículo 76 de la Constitución
Nacional, para los específicos casos en que se prevé su intervención, especialmente en las situaciones de Alto
Riesgo Epidemiológico y Sanitario, y de “Alarma Epidemiológica y Sanitaria” de aglomerados urbanos de más de
300.000 habitantes. Estas bases se enmarcan en la obligación del Estado de preservar la vida y la salud de la
población y de la necesidad de adoptar medidas adecuadas, razonables, temporarias y oportunas para cumplir con
esa obligación.
El Título II del presente proyecto propone las medidas sanitarias de prevención general que deben regir en todo el
país; son similares a las que se adoptan en todos los países afectados por la pandemia, han sido recomendadas por
la OMS y gozan de consenso científico. Tienen en miras la prevención de la propagación del virus SARS-CoV-2
y su cumplimiento debe sostenerse en el tiempo, lo que implica que reclaman no solo la responsabilidad
individual sino también la colectiva. Entre otras medidas de prevención general se contempla la ventilación
constante de los ambientes, el respeto a las medidas de distanciamiento físico (mantener una distancia segura
entre personas), el lavado de manos frecuente y la utilización de tapabocas/barbijo.
En el mismo Título se propicia la adopción de otras medidas generales como la necesidad de que todas las
actividades se realicen con el cumplimiento del respectivo protocolo; el fomento del teletrabajo; los cuidados de
la higiene y la salud en los ámbitos laborales; las dispensas del deber de asistencia al trabajo para las personas que
se encuentran en mayor riesgo, en los términos definidos por la autoridad sanitaria nacional y medidas especiales
para el sector público nacional respecto del teletrabajo.
El Título III establece las normas aplicables a los partidos y departamentos que se encuentren en situación de
Riesgo Epidemiológico y Sanitario Bajo y se hace referencia a las medidas de prevención general establecidas en
el Título II, antes detalladas.
En el Título IV se establecen las normas aplicables a los partidos y departamentos que se encuentren en situación
de Riesgo Epidemiológico y Sanitario Medio. Allí, además de las medidas de prevención general, rige la
suspensión de los viajes grupales turísticos y de grupos en general (jubilados, estudiantiles, etc.). Estas
actividades son consideradas particularmente riesgosas por la gran interacción y circulación de gente que
conllevan, conviviendo en diversas situaciones, en lugares cerrados compartidos. En nuestro país se han
verificado diversas situaciones que han demostrado que estas actividades resultan propicias para expandir los
contagios del virus SARS-CoV-2 y por lo tanto, esta suspensión se mantiene para los partidos que se encuentren
en situación de Mediano Riesgo o en situación de Alto Riesgo o de Alarma, conforme lo establece el artículo 6°.
La misma restricción regirá respecto de las actividades y reuniones sociales en domicilios particulares de más de
20 personas, salvo que se establezca una medida más gravosa en el futuro, en el marco del presente proyecto de
ley.
En esas zonas, los Gobernadores y las Gobernadoras de provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, según el caso, tendrán a su cargo disponer medidas temporarias y focalizadas respecto de la
realización de determinadas actividades, por horarios y por zonas en atención a las condiciones epidemiológicas y
sanitarias y para mitigar los contagios, en el ámbito de su competencia y para la menor unidad geográfica posible.
Las medidas podrán ser dispuestas por un plazo máximo de vigencia de VEINTIÚN (21) días corridos y, antes de
finalizado el plazo de su vigencia, será necesario realizar una evaluación para decidir la necesidad o no de su
continuidad, o para adoptar otras medidas adicionales o distintas, atendiendo a la eficacia demostrada para
mejorar en forma adecuada la situación epidemiológica y sanitaria.
De este modo se propone un esquema de medidas temporarias que deben ser evaluadas en su eficacia para
disponer su prórroga, su suspensión, o su reemplazo, según el caso.
En el Título V se establecen las normas aplicables a los partidos y departamentos que se encuentren en situación
de Riesgo Epidemiológico y Sanitario Alto. Para estos lugares y con el fin de contener la curva de contagios y de
prevenir el desborde del sistema de salud, se establece la restricción de circular para las personas, entre las CERO
(0) horas y las SEIS (6) horas del día siguiente, previéndose a dicho fin que los locales gastronómicos deban
permanecer cerrados entre las VEINTITRÉS (23) horas y las SEIS (6) horas del día siguiente, salvo en la
modalidad de reparto a domicilio; y también en la modalidad de retiro, siempre que esta última se realice en
locales de cercanía. Esta medida, que demuestra haber dado resultados positivos en el tiempo que estuvo vigente
en las anteriores semanas, se vincula con la necesidad de reducir la circulación de personas y desalentar
encuentros sociales en lugares cerrados que facilitan los contagios.
Asimismo, se dispone la reducción al TREINTA POR CIENTO (30%) de aforo en los espacios cerrados de los
comercios y locales gastronómicos y, en el mismo sentido, se dispone la suspensión de la práctica de actividades
deportivas en lugares cerrados, de actividades de casinos, bingos, discotecas y salones de fiestas; la suspensión de
reuniones sociales en domicilios particulares y la realización de todo tipo de eventos sociales, culturales,
religiosos y recreativos en lugares cerrados que impliquen la concurrencia de personas.
Del mismo modo se dispone la suspensión de los cines, teatros, clubes, gimnasios, centros culturales y otros
establecimientos afines, salvo que funcionen al aire libre.
En los lugares que verifican una situación de Alto riesgo epidemiológico se agrega la limitación a las reuniones
sociales en domicilios particulares debido a que son momentos en los cuales se observa una mayor relajación del
cumplimiento de las normas de cuidados, la inexistencia de protocolos para dichos encuentros y la imposibilidad
de fiscalización.
Se destaca, una vez más, que en estos casos se verifica un alto número de casos confirmados y un crecimiento de
los mismos, lo que significa un importante número de contagios y tensión al sistema de salud, y por lo tanto es
necesario prevenir situaciones más graves, que provoquen la saturación del sistema y el aumento de la mortalidad.
En este contexto, los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, en atención a las condiciones epidemiológicas y sanitarias, tendrán a cargo la
adopción de medidas adicionales a las previstas en el presente proyecto, que dispongan restricciones temporarias
y focalizadas, en el ámbito de sus competencias, y para la menor unidad geográfica posible, respecto de la
realización de determinadas actividades, por horarios o por zonas, con el fin de disminuir y contener los contagios
por Covid-19, en virtud de la evaluación sobre su pertinencia de la autoridad sanitaria Provincial o de la CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, según corresponda.
Estas medidas podrán ser dispuestas por un plazo máximo de vigencia de VEINTIÚN (21) días corridos y, antes
de finalizado el plazo de su vigencia, deberá realizarse una evaluación para decidir la necesidad o no de su
continuidad, o para adoptar otras medidas adicionales o distintas, atendiendo a la eficacia demostrada para
mejorar en forma adecuada la situación epidemiológica y sanitaria.
En atención al riesgo que se observa en estos casos se prevé que, si los parámetros de riesgo epidemiológico y
sanitario no hubieren presentado evoluciones favorables al momento de evaluar las medidas adoptadas, queda
facultado el PODER EJECUTIVO NACIONAL para adoptar restricciones adicionales, proporcionadas y
razonables, previa consulta con el Gobernador, la Gobernadora o el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, según corresponda, y siempre que cuente con la intervención de la autoridad sanitaria nacional que
fundamente la razonabilidad de la medida sanitaria a adoptar.
En estos casos se prevé un plazo de VEINTIÚN (21) días corridos máximo para que las autoridades locales
implementen medidas adecuadas y obtengan resultados para mejorar la situación epidemiológica y sanitaria. Si
esta evaluación no lograra los resultados esperados, queda facultado el PODER EJECUTIVO NACIONAL para
adoptar medidas adicionales con el fin de preservar la vida y la salud de las personas. También estas medidas
deberán ser evaluadas en sus resultados y deberán ser temporarias.
En el Título VI se establecen las normas aplicables a los aglomerados urbanos, departamentos o partidos de más
de TRESCIENTOS MIL (3000.000) habitantes en situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria.
En estos casos nos encontramos ante situaciones muy graves, donde se encuentran fuertemente amenazadas la
vida y la salud. Aquí se hace necesario adoptar medidas para prevenir una situación de colapso del sistema
sanitario que parece muy cercana, además de orientarse a disminuir los casos de Covid-19 y, en consecuencia, las
pérdidas de vidas.
La gravedad de la situación indica que las medidas adoptadas por las autoridades competentes hasta el momento
parecen no haber alcanzado los resultados esperados y debe trabajarse con la máxima dedicación para prevenir
una situación que puede generar un aumento de la mortalidad. Debemos tener presente que, en estos casos,
además, ya se verifica un muy alto número de contagios que, de por sí, conlleva un incremento en la cantidad de
fallecimientos y de agravamiento de las condiciones de salud de la población.
Es muy importante no naturalizar un alto número de contagios y de personas fallecidas en forma diaria, por lo
irreparable de estos sucesos y, además, debe tenerse presente que la habitualización genera un relajamiento
respecto del cumplimiento de las medidas de cuidado, lo que lleva a un agravamiento de la situación ya de por sí
suficientemente preocupante.
En los lugares en situación de ALARMA EPIDEMIOLÓGICA Y SANITARIA rigen las medidas previstas para
los lugares de alto riesgo epidemiológico y sanitario y se agregan, además, otras disposiciones que apuntan a los
mismos objetivos ya señalados.
Estas medidas alcanzan actividades que movilizan numerosas personas o se desarrollan en espacios cerrados.
Ambos motivos elevan el riesgo de transmisión del virus SARS-CoV-2 y su suspensión, además, también
coadyuva a la disminución de la circulación de personas y, por lo tanto, del virus.
Los bares, restaurantes y locales comerciales podrán atender a sus clientes y clientas hasta las DIECINUEVE (19)
horas con el objetivo de que las personas que se encuentran en ellos puedan llegar a sus hogares antes del horario
previsto para la restricción de la circulación. En el horario autorizado para su funcionamiento, los locales
gastronómicos podrán atender a sus clientes y clientas exclusivamente en espacios habilitados al aire libre.
No obstante, se autoriza a los locales gastronómicos (restaurantes, bares, etc.) a brindar servicios con
posterioridad a las DIECINUEVE (19) horas, exclusivamente con la modalidad de entrega a domicilio
(“Delivery”) y también retiro por el local (“Take Away”); en este último caso respecto de establecimientos de
cercanía.
También se suspende el funcionamiento de ferias, tanto en espacios abiertos o cerrados, shoppings y centros
comerciales; y la práctica de deportes grupales de contacto al aire libre.
En este contexto, resulta necesario, además de la adopción de las medidas mencionadas, suspender en los lugares
en situación de alarma epidemiológica y sanitaria, las clases presenciales en todos los niveles y en todas sus
modalidades y las actividades educativas no escolares presenciales, salvo la escolaridad de los y las estudiantes
con discapacidades que asisten a establecimientos de educación de la modalidad de educación especial, en los
términos previstos en este proyecto.
Es importante destacar que, en momentos de alta circulación del virus, la reducción transitoria de la circulación
de personas relacionadas con las actividades de educación presencial, coadyuva a ralentizar la velocidad de
transmisión del virus. Se trata de situaciones en las que se verifica un número extremadamente alto de casos y se
hace imperioso prevenir la saturación del sistema de salud que se encuentra altamente tensionado en estos
lugares.
Por ello, el cambio en la modalidad del dictado de clases, de presencial a virtual, ha sido una medida dispuesta
exclusivamente para partidos, departamentos y grandes aglomerados urbanos que funcionan como una unidad
epidemiológica y que por sus características demográficas tienen gran cantidad de circulación de personas, lo que
constituye un aspecto relevante respecto de la facilidad de que se produzcan contagios.
Conforme se ha verificado en la primera ola de Covid-19, esos aglomerados urbanos posteriormente expanden los
contagios al resto de los departamentos y partidos con menor densidad de población.
Es de destacar que esta medida se ha adoptado en diversos países ante parámetros sanitarios y epidemiológicos
mucho menos preocupantes que los que se verifican en los lugares calificados como en situación de alarma
epidemiológica y sanitaria.
El objetivo de mantener la presencialidad en la actividad educativa se da en todas las situaciones, a excepción de
situación Alarma Epidemiológica y Sanitaria donde efectivamente se constata la posibilidad de saturación del
sistema de salud y, además, el alto número de contagios incrementa el número de personas fallecidas. Este
proyecto de ley pretende contener y mitigar la propagación de la epidemia de COVID-19 con la finalidad de
preservar la salud pública, con el fin de que sean adoptadas las medidas proporcionadas a la amenaza que se
enfrenta, en forma sectorizada, razonable y temporaria.
Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el Consejo Federal de Educación el día 4 de mayo de 2021 por
Resolución CFE N° 394. La razonabilidad de establecer en esas situaciones extremas la virtualidad para las clases
se basa en los datos objetivos que muestran el impacto que tiene la actividad presencial en la movilidad y
circulación en los aglomerados urbanos. Según la propia definición de circulación comunitaria del SARS-Cov-2
en contextos con ese tipo de transmisión, no es factible establecer el origen de cada uno de los casos confirmados.
Frente a esta situación también se propone ampliar el horario de restricción de la circulación de personas desde
las VEINTE (20) horas hasta las SEIS (6) horas del día siguiente, con el objetivo de proteger la salud pública y
evitar situaciones que puedan favorecer la propagación del virus SARS-CoV-2. Esta restricción atenderá las
excepciones razonables y necesarias. Por un lado se pretende restringir al máximo la circulación de personas, y
por lo tanto del virus, facilitando la realización de la mayor cantidad posible de actividades económicas que
permitan a las personas ganar su sustento y, al mismo tiempo, evitar salidas y situaciones que, en muchos casos,
se constituyen en focos de contagios que se expanden rápidamente.
El transporte público de pasajeros, en estas situaciones de Alarma Epidemiológica, quedará reservado para los
trabajadores y las trabajadoras afectados y afectadas a las actividades, servicios y situaciones comprendidas en los
términos del artículo 11 del Decreto N° 125/21 o en aquellos supuestos en los cuales expresamente se hubiera
autorizado su uso, así como para las personas que deban concurrir para la atención de su salud, o tengan turno de
vacunación, con su acompañante, si correspondiere.
En forma similar a la prevista para las situaciones calificadas en Alto Riesgo, aquí también se prevé que las
autoridades provinciales o el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adopte medidas
adicionales a las previstas en la presente ley, siempre con un plazo máximo de VEINTIÚN (21) días y con el
mismo sistema de evaluación de resultados ya explicado.
Para las situaciones de Alarma Epidemiológica y Sanitaria, y en atención a los riesgos cercanos que significan
mayor riesgo para la salud y la vida de las personas, se faculta al PODER EJECUTIVO NACIONAL, también
previa consulta con el Gobernador o la Gobernadora de la provincia respectiva, o del Jefe de Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, según el caso, a adoptar medidas, temporarias y adecuadas, por un plazo máximo de
VEINTIÚN (21) días para evaluar sus resultados, con el fin de determinar la necesidad de su prórroga,
suspensión, modificación, o la aplicación de otras medidas.
El Título VII establece disposiciones locales y focalizadas de contención para departamentos o partidos de menos
de 40.000 habitantes.
Se regula por separado la situación de estos departamentos o partidos debido a que, por el número de su
población, las evaluaciones epidemiológicas o sanitarias pueden arrojar diagnósticos erróneos o confusos. Se trata
de lugares donde, con una intervención oportuna, resulta posible detectar los contagios, identificar los contactos
estrechos y disponer los aislamientos pertinentes. En estas condiciones quienes se encuentran en mejor situación
para adoptar medidas son las autoridades locales, y ello queda así previsto en la norma propuesta.
En todos los casos las medidas a adoptar serán temporarias, adecuadas y tendrán una vigencia máxima de
VEINTIÚN (21) días corridos, para evaluar sus resultados.
El Título VIII regula temas de monitoreo de la evolución epidemiológica y sanitaria, fiscalización y controles que
deberán cumplirse en el marco de la presente ley.
También se prevé garantizar que las personas, en sus últimos días de vida, puedan ser acompañadas por sus seres
queridos, lo que se contempla en el artículo 25.
En los artículos 29 y 30 se legisla respecto de fronteras y del ingreso de personas al país y se establecen requisitos
y excepciones, así como se prevé la delegación de facultades al PODER EJECUTIVO NACIONAL para
prorrogar restricciones y medidas para el ingreso al país. En efecto, estas situaciones son dinámicas y necesitan
normas que atiendan a las nuevas condiciones que se presenten, especialmente vinculadas a la situación
epidemiológica internacional.
Finalmente se prorroga la vigencia de los protocolos ya aprobados, considerando incorporados a los mismos las
medidas más restrictivas, en su caso, que se hubieren adoptado o se adopten en el marco de esta ley.
Asimismo, por el objeto y el marco normativo de este proyecto de ley, se establece que la misma es de orden
público y la vigencia, en cumplimiento con el artículo 76 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL es temporaria y
regirá mientras esté vigente la emergencia sanitaria, que, a la fecha, rige hasta el 31 de diciembre de 2021.
Se ha detallado hasta aquí el marco normativo, el objeto, la estructura y las medidas previstas en el proyecto de
ley que se propone.
Sabemos que nos encontramos en una pandemia de enorme gravedad que ha cobrado muertes en la mayor parte
del mundo, además de las consecuencias económicas, sociales, y en todas las esferas de la vida de las personas,
también en el ámbito privado.
La situación es muy seria y debe enfrentarse con la responsabilidad y la coordinación que se les exige a las
autoridades electas en todas las jurisdicciones. Lo mismo sucede en el mundo.
Frente a la pandemia del Covid-19 la comunidad científica en general, la Organización Mundial de la Salud y
diversos gobiernos en diferentes regiones han actuado con miras a preservar el funcionamiento adecuado del
sistema de salud y privilegiando el bien jurídico “vida”.
En ese contexto existe un consenso científico que fue aceptado y adoptado por numerosos países de la región y
del mundo y que se verifica en el sentido y en la fundamentación de las medidas adoptadas en el marco de la
pandemia, que para reducir los contagios es necesario reducir la circulación de personas y también que los lugares
cerrados y sin ventilación, así como los lugares donde se producen aglomeraciones de personas, son más
propicios para facilitar los contagios.
Ese principio de reducción de la circulación y de la necesidad de reducir al máximo la interacción de personas en
espacios cerrados ya ha sido extensamente aludido en los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el
PODER EJECUTIVO NACIONAL que recibieron tratamiento en el Congreso de la Nación en el marco de la
Ley N° 26.122, así como en innumerables normas y comunicaciones de las diversas autoridades Provinciales y de
la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES.
Las diversas medidas previstas en esta ley, en cada lugar según sus modalidades, han sido adoptadas por países
como Chile, Uruguay, México, Francia, Italia, España, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte, Finlandia, Israel, Bélgica, Suiza, entre otros.
Estas medidas fueron implementadas para frenar el aumento indiscriminado de contagios en los diversos
momentos en que la situación exigió su adopción, debido al recrudecimiento de los índices de contagiosidad y
mortalidad.
Países como Alemania, Francia, España, Italia, Bélgica y Países Bajos, entre tantos otros, tomaron la decisión de
cerrar sus fronteras, prohibiendo el ingreso de personas de zonas afectadas por las nuevas cepas del coronavirus.
En igual sentido, países como Alemania, Francia y España, recurrieron durante los meses más duros, en donde la
incidencia semanal superaba un determinado número de nuevos casos cada 100.000 habitantes, toques de queda
(Alemania, Países Bajos y España), cuarentenas o internación (Francia) y/o diferentes acciones de confinamiento
que en mayor o menor medida propiciaron la no salida de los hogares para la gran parte de la población.
Esa clase de iniciativas siempre fueron complementarias a una serie de restricciones -como el cierre casi total de
los comercios, el uso restrictivo del transporte público y la suspensión de clases presenciales- vigentes en aquellos
países durante varios meses. En Francia las restricciones se han endurecido en los 16 departamentos más
afectados, incluida París. En esos departamentos, solo se permitió la apertura de los negocios esenciales. Se
prohibieron también los desplazamientos salvo por motivos profesionales o imperiosos. Se cerraron bares,
restaurantes y locales de ocio al igual que teatros y cines, desde el mes de octubre hasta el mes de mayo del
corriente año. Este nuevo confinamiento conllevaba el cierre de los centros escolares.
En Italia se propuso desde el 15 de marzo y hasta el 6 de abril, que todas las regiones que superaran la incidencia
semanal de 250 nuevos casos cada 100.000 habitantes pasaran a ser “zona roja”, denominación con la que se han
delimitado las zonas de mayores restricciones. En aquellas se prohíben los viajes a otras regiones, toda la
educación pasa a ser a distancia y cierran todas las tiendas no esenciales y restaurantes. La medida afectó a unos
42 millones de habitantes de una decena de regiones, incluida Lacio, donde se encuentra Roma. El resto del país
fue calificado en la “zona naranja” de riesgo intermedio, en los que también se limitan los desplazamientos.
Como se lo ha mencionado, en España se declaró el “Estado de alarma” que se encuentra en vigor hasta el 9 de
mayo de 2021. Todas las personas a partir de los 6 años se encuentran obligadas al uso de barbijo en la vía
pública, en espacios al aire libre y en cualquier lugar cerrado de uso público. Así también, en su ciudad capital
funciona una restricción a la circulación de 23 a las 06 horas, con cierre de cines, teatros y comercios a partir de
las 22 hs., los bares y restaurantes a las 23 y se limitaron a 4 personas, las reuniones en espacios públicos cerrados
(6 al aire libre). Se prohibió invitar personas no convivientes a las casas. Además se establecieron diferentes
restricciones de circulación entre todas sus regiones.
En Bélgica el repunte de las cifras ha llevado a endurecer las medidas hasta finales del mes de abril del corriente
año. Las reuniones al aire libre fueron limitadas a cuatro personas y las tiendas no esenciales se mantuvieron
cerradas, así como los negocios de contacto. Se decidió un receso en todos los niveles educativos, excepto
guarderías. Además se ha retrasado el levantamiento que estaba previsto de algunas restricciones, como la
prohibición de eventos al aire libre. Después de cinco meses de cierres, los restaurantes, bares, gimnasios
volvieron a abrir sus puertas.
En Países Bajos se ha anunciado que, debido al deterioro de la situación epidemiológica, no era posible
flexibilizar las restricciones. El toque de queda (que comienza una hora después, a las 10 p.m.) y otras medidas
destinadas a contener el coronavirus se extendieron durante tres semanas más a las inicialmente previstas, finales
del mes de abril. Teatros, cines, salas de conciertos y restaurantes llevan meses cerrados en el país. También se
recomendó que las personas no viajen al extranjero hasta el 15 de mayo.
En el ámbito regional, nuestro continente no ha sido la excepción a toda esta batería de medidas restrictivas que
han implementado los diferentes estados como herramienta útil y relevante disponible para combatir la pandemia
oportunamente declarada por la OMS.
En ese sentido, países como Ecuador han enfrentado una situación muy crítica, advertida por su Comité de
Operaciones de Emergencias (COE) nacional, en dónde 16 de las 24 provincias están desde hace varias semanas
en “emergencia sanitaria grave”, que dio lugar al dictado del Decreto Ejecutivo N° 1921, mediante el cual se
declaró el estado de excepción desde las 20:00 hs. hasta las 23:59 hs. y desde el 23 de abril hasta del 20 de mayo
del 2021 por calamidad pública en 16 provincias. En igual sentido, se suspendieron las clases presenciales y se
prohibieron los eventos masivos.
En Uruguay, entre otras medidas, se determinó este año suspender las clases presenciales desde marzo hasta
mayo; también se procedió al cierre de las oficinas gubernamentales, gimnasios, bares, comercios no esenciales y
free shops, se prohibieron los eventos sociales y se restringió la circulación entre las 0 y las 6:00 hs., todo ello con
el fin de reducir la movilidad y los altos índices de contagios allí existentes.
En Chile, el gobierno estableció cuarentenas según riesgo epidemiológico, que llevaron a la suspensión de las
clases presenciales hasta el mes de mayo de 2021 a más de la mitad de los establecimientos educativos del país.
En igual sentido, se estableció el toque de queda de 21:00 a 5:00 hs. y sólo se habilitó el funcionamiento de
supermercados y comercios esenciales, entre otras tantas medidas.
En México, la Secretaría de Educación Pública (SEP) suspendió las clases para 33 millones de estudiantes, del 20
de marzo al 20 de abril, una medida que luego se prolongó 10 días más hasta el 30 de abril del corriente año. En
igual sentido se suspendieron todas las actividades laborales no esenciales y en espacios públicos como parques,
centros comerciales, playas o centros deportivos y religiosos (con ciertas reaperturas).
Para finalizar, se debe destacar que todas las medidas mencionadas han tenido en miras provocar la reducción y el
desaceleramiento de las curvas de contagio, con el claro objetivo de salvaguardar la vida de las personas ante la
situación de extrema gravedad acontecida en el mundo entero.
En este sentido, se debe mencionar el caso paradigmático de Alemania que registró el 30 de abril de 2021 la
incidencia de contagios más baja en más de dos semanas, algo que los expertos atribuyen en gran parte a las
restricciones impuestas en todo el territorio durante un lapso prolongado de tiempo. Dicho país ha logrado bajar
durante varios días consecutivos el promedio semanal de casos de Covid-19 por 100.000 habitantes, que se situó
en 153, la cifra más baja registrada desde mediados del mes de abril del corriente año, cuando tuvo el mismo
valor, según el último balance del organismo federal de vigilancia epidemiológica Instituto Robert Koch (RKI).
Allí se impuso un toque de queda entre las 22:00 y las 5:00 hs, el cierre de centros de recreación, comercios y la
suspensión de eventos deportivos en zonas con más de 100 nuevos casos por cada 100.000 habitantes por semana,
además del cierre de espacios culturales, las restricciones de contacto y, cuando la tasa de incidencia superó los
200 casos por cada 100.000 habitantes, la suspensión de la presecialidad en los institutos educativos.
Las actividades que implican un significativo aumento de la circulación de las personas, así como aquellas que se
realizan en espacios cerrados, mal ventilados o que implican aglomeraciones y no permiten respetar las medidas
de distanciamiento y el uso adecuado de barbijo, conllevan alto riesgo de transmisión del virus SARS-CoV-2.
Las medidas adoptadas por cada jurisdicción deben tomar en cuenta el cuidado de su población y de manera
solidaria el impacto sobre el resto de los habitantes del país. Conforme se ha verificado en la primera ola de
Covid-19, los aglomerados urbanos posteriormente expanden los contagios al resto de los departamentos y
partidos con menor densidad de población.
En efecto, no se trata solo de la salud de cada una de las personas obligadas a cumplir las medidas de protección
sanitaria dispuestas en forma temporaria, sino de la totalidad de los y las habitantes en su conjunto, ya que la
salud pública, por las características de contagio del virus SARS-CoV-2, depende de que cada ciudadano y
ciudadana cumpla con ellas, como la forma más eficaz para cuidarnos como sociedad.
La razonabilidad de las medidas, en suma, se funda en el conocimiento científico disponible y en la experiencia
internacional, que ha probado las formas de transmisión del virus y por lo tanto se ha concluido que la ausencia
de medidas de prevención y, en ciertos contextos, omitir medidas idóneas para reducir la circulación de personas,
incrementa seriamente el riesgo de contagio.
Ante una pandemia que ha producido tanto daño a las personas y a las sociedades, la protección de la vida y de la
salud pública es un deber del Estado Nacional y de cada una de las autoridades en un país federal. El
establecimiento de parámetros objetivos y de medidas estipuladas para cada nivel de riesgo en el contexto de
emergencia constituyen un marco necesario. En este proyecto de ley se busca no sólo dar razonabilidad a medidas
temporarias y localizadas. También tiene por finalidad preservar la mayor cantidad de actividades posible sin
incrementar los riesgos epidemiológicos y sanitarios. El inmenso trabajo de fortalecimiento del sistema de salud
realizado desde marzo de 2020 y que continúa en la actualidad ha generado mejores condiciones para la atención
de cada persona que lo necesite. Ahora bien, tanto desde la ética del cuidado, como desde la preservación de la
economía, la educación y todas las actividades sociales, resulta crucial mitigar el impacto de la pandemia.
En la medida que se logren los objetivos buscados, continúe la campaña de vacunación, demos cumplimiento a
las normas de cuidado y a las medidas temporarias que se adopten, necesarias para mejorar las condiciones
sanitarias y evitar consecuencias muy gravosas, con mayor rapidez se recuperarán las condiciones habituales para
el desarrollo integral de la vida de nuestra población.
Saludo a Su Honorabilidad con mi mayor consideración.
[1] Fallos: 316:479.
[2] Fallos: 329:4918; 338:1110.
[3] Fallos: 328:4640.
[4] Fallos: 330:4647.
[5] Fallos: 321:1684; 323:1339; 324:3569; 326:4931; 328:1708; 338:1110.
[6] Fallos: 308:943 y 333:1279, voto del juez Maqueda.
[7] Fallos: 315:1013.
[8] Fallos: 320:786.

República Argentina – Poder Ejecutivo Nacional
2021 – Año de Homenaje al Premio Nobel de Medicina Dr. César Milstein
Proyecto de ley
Número:
Referencia: Parámetros epidemiológicos y sanitarios regulatorios de la emergencia COVID-19
EL SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS
DE LA NACIÓN ARGENTINA, REUNIDOS EN CONGRESO,…
SANCIONAN CON FUERZA DE
LEY:
TÍTULO I
MARCO NORMATIVO. OBJETO. PARÁMETROS DE RIESGO EPIDEMIOLÓGICO Y SANITARIO
ARTÍCULO 1°.- MARCO NORMATIVO: La presente ley tiene como finalidad proteger la salud pública, lo
que constituye una obligación del Estado Nacional de conformidad y en cumplimiento con lo establecido en los
artículos 41, 42 y 75 inciso 22 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL; en particular, en el artículo 12, inciso 2,
apartado c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en los incisos 1. de los
artículos 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica–; en el
inciso 1.del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también en el artículo XI
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en virtud de la declaración de pandemia emitida por la ORGANIZACIÓN
MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) con fecha 11 de marzo de 2020 y de la emergencia pública en materia
sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio y su prórroga, y en atención a la situación
epidemiológica y sanitaria existente en las distintas regiones del país en relación con la COVID-19.
ARTÍCULO 2º.- OBJETO. La presente ley tiene por objeto establecer medidas sanitarias generales de
prevención que se aplicarán en todo el país y disposiciones sanitarias locales y focalizadas de contención y
disminución de contagios por COVID-19. Asimismo, tiene como objeto que los Gobernadores y las
Gobernadoras de Provincias, el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el PODER
EJECUTIVO NACIONAL, según el caso, adopten medidas sanitarias ante la verificación de parámetros
epidemiológicos y sanitarios que se establecen en la presente ley, con el fin de mitigar la propagación del virus
SARS-CoV-2 para prevenir y contener su impacto sanitario.
ARTÍCULO 3°.- PARÁMETROS PARA DEFINIR EL RIESGO EPIDEMIOLÓGICO Y SANITARIO:
Establécense los siguientes parámetros para definir la situación de “Bajo Riesgo”, “Mediano Riesgo” o “Alto
Riesgo” Epidemiológico y Sanitario en los Aglomerados, Departamentos o Partidos de más de CUARENTA MIL
(40.000) habitantes; y los aglomerados urbanos, departamentos o partidos que se encuentren en situación de
ALARMA EPIDEMIOLÓGICA Y SANITARIA.
1) Serán considerados aglomerados, partidos y departamentos en situación de “RIESGO EPIDEMIOLÓGICO Y
SANITARIO BAJO”, a los fines de la presente ley, los que verifiquen los siguientes parámetros en forma
positiva:
A) La razón de casos, definida como el cociente entre el número de casos confirmados acumulados en los últimos
CATORCE (14) días y el número de casos confirmados acumulados en los CATORCE (14) días previos, sea
inferior a CERO COMA OCHO (0,8) y la incidencia definida como el número de casos confirmados acumulados
de los últimos CATORCE (14) días por CIEN MIL (100.000) habitantes, sea menor a CIENTO CINCUENTA
(150).
B) La razón de casos, definida como el cociente entre el número de casos confirmados acumulados en los últimos
CATORCE (14) días y el número de casos confirmados acumulados en los CATORCE (14) días previos, se
encuentre entre CERO COMA OCHO (0,8) y UNO COMA VEINTE (1,2) y la incidencia definida como el
número de casos confirmados acumulados de los últimos CATORCE (14) días por CIEN MIL (100.000)
habitantes, sea inferior a CINCUENTA (50).
2) Serán considerados Aglomerados, Departamentos o Partidos en situación de “RIESGO EPIDEMIOLÓGICO Y
SANITARIO MEDIO”, a los fines de la presente ley, los que se encuentren comprendidos en alguno de los
siguientes supuestos:
A) La razón de casos, definida como el cociente entre el número de casos confirmados acumulados en los últimos
CATORCE (14) días y el número de casos confirmados acumulados en los CATORCE (14) días previos, se
encuentre entre CERO COMA OCHO (0,8) y UNO COMA DOS (1,2) y la incidencia definida como el número
de casos confirmados acumulados de los últimos CATORCE (14) días por CIEN MIL (100.000) habitantes se
encuentre entre CINCUENTA (50) y DOSCIENTOS CINCUENTA (250).
B) La razón de casos, definida como el cociente entre el número de casos confirmados acumulados en los últimos
CATORCE (14) días y el número de casos confirmados acumulados en los CATORCE (14) días previos, sea
mayor a UNO COMA DOS (1,2) y la incidencia definida como el número de casos confirmados acumulados de
los últimos CATORCE (14) días por CIEN MIL (100.000) habitantes, sea menor a CIENTO CINCUENTA (150).
C) La razón de casos, definida como el cociente entre el número de casos confirmados acumulados en los últimos
CATORCE (14) días y el número de casos confirmados acumulados en los CATORCE (14) días previos, sea
menor a CERO COMA OCHO (0,8) y la incidencia definida como el número de casos confirmados acumulados
de los últimos CATORCE (14) días por CIEN MIL (100.000) habitantes, se encuentre entre CIENTO
CINCUENTA (150) y DOSCIENTOS CINCUENTA (250)
3) Serán considerados Aglomerados, Departamentos o Partidos en situación de “ALTO RIESGO
EPIDEMIOLÓGICO Y SANITARIO” a los fines de la presente ley, los que se encuentren comprendidos en
alguno de los siguientes supuestos:
A) La razón de casos, definida como el cociente entre el número de casos confirmados acumulados en los últimos
CATORCE (14) días y el número de casos confirmados acumulados en los CATORCE (14) días previos, sea
superior a UNO COMA VEINTE (1,20); y la incidencia definida como el número de casos confirmados
acumulados de los últimos CATORCE (14) días por CIEN MIL (100.000) habitantes, sea superior a CIENTO
CINCUENTA (150).
B) La razón de casos, definida como el cociente entre el número de casos confirmados acumulados en los últimos
CATORCE (14) días y el número de casos confirmados acumulados en los CATORCE (14) días previos, sea
inferior a UNO COMA VEINTE (1,20) y presenten una incidencia definida como el número de casos
confirmados acumulados de los últimos CATORCE (14) días por CIEN MIL (100.000) habitantes, superior a
DOSCIENTOS CINCUENTA (250).
4) Los Aglomerados urbanos, Departamentos o Partidos de más de TRESCIENTOS MIL (300.000) habitantes,
serán considerados en SITUACIÓN DE ALARMA EPIDEMIOLÓGICA Y SANITARIA cuando la incidencia
definida como el número de casos confirmados acumulados de los últimos CATORCE (14) días por CIEN MIL
(100.000) habitantes sea igual o superior a QUINIENTOS (500) y el porcentaje de ocupación de camas de terapia
intensiva sea mayor al OCHENTA POR CIENTO (80%).
Facúltase a la autoridad sanitaria nacional para modificar, en forma fundada, los parámetros previstos en este
artículo, de acuerdo a la evolución epidemiológica y sanitaria, y previa consulta con los Ministros y las Ministras
de Salud de las Provincias y con el Ministro de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco del
Consejo Federal de Salud.
La delimitación y clasificación de los partidos, departamentos y aglomerados, conforme los incisos 1, 2, 3 y 4
indicados en este artículo, se detalla y actualiza periódicamente en la página oficial del Ministerio de Salud de la
Nación, en el siguiente link:https://www.argentina.gob.ar/coronavirus/informes-diarios/partidos-de-alto-riesgo .
ARTÍCULO 4°.- GESTIÓN DE LAS MEDIDAS SANITARIAS. BASES DE DELEGACIÓN
LEGISLATIVA. Los Gobernadores y las Gobernadoras de las Provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en la presente ley
como delegados o delegadas del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución
Nacional. Ello, sin perjuicio de las medidas que deban adoptar las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias.
En el marco de la emergencia pública en materia sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20, su modificatorio y
su prórroga, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la presente ley y en cumplimiento de los
compromisos internacionales de protección de los derechos humanos asumidos por el Estado, deléganse en el
PODER EJECUTIVO NACIONAL las facultades que se establecen en la presente ley, en los términos del
artículo 76 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, con arreglo a las siguientes bases de delegación, por el plazo de
vigencia de la misma:
Adopción de medidas razonables, temporarias y oportunas para proteger la vida y la salud pública en
relación con la pandemia por COVID-19;
1.
Creación de condiciones para el acceso a la atención y asistencia médica adecuada de las personas
afectadas de COVID-19.
2.
TÍTULO II
MEDIDAS SANITARIAS DE PREVENCIÓN GENERAL EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL
ARTÍCULO 5º.- REGLAS DE CONDUCTA GENERALES Y OBLIGATORIAS. En todos los ámbitos se
deberán atender las siguientes reglas de conducta:
a. Las personas deberán mantener, entre ellas, una distancia mínima de DOS (2) metros.
b. Las personas deberán utilizar tapabocas en espacios compartidos.
c. Se deberán ventilar los ambientes en forma adecuada y constante.
d. Las personas deberán higienizarse asiduamente las manos.
e. Se deberá toser o estornudar en el pliegue del codo.
f. Se deberá dar estricto cumplimiento a los protocolos de actividades y a las recomendaciones e instrucciones de
las autoridades sanitarias nacional, provinciales y de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, según
corresponda, que contemplen la totalidad de las recomendaciones e instrucciones de la autoridad sanitaria
nacional.
g. En ningún caso podrán circular las personas que revistan la condición de “caso confirmado”, “caso
sospechoso”, o “contacto estrecho” de COVID-19, conforme las definiciones establecidas por la autoridad
sanitaria nacional, ni quienes deban cumplir aislamiento en los términos del Decreto N° 260/20, prorrogado en los
términos del Decreto N° 167/21, sus modificatorios y normas complementarias.
ARTÍCULO 6°.- ACTIVIDADES SUSPENDIDAS EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL, CON
EXCEPCIÓN DE LOS AGLOMERADOS, PARTIDOS O DEPARTAMENTOS, QUE SE
ENCUENTREN EN SITUACION DE RIESGO EPIDEDEMIOLÓGICO Y SANITARIO BAJO. Quedan
suspendidas en todo el país, excepto en los partidos o departamentos calificados en situación de “Riesgo Bajo”,
las siguientes actividades:
a. Viajes Grupales de Egresados y Egresadas, de Jubilados y Jubiladas, de Estudio, para Competencias deportivas
no oficiales; de grupos turísticos y de grupos para la realización de actividades recreativas y sociales, lo que será
debidamente reglamentado.
Las excursiones y actividades turísticas autorizadas se deberán realizar de acuerdo a los Protocolos y normativa
vigente, debiendo efectuarse exclusivamente en transportes que permitan mantener ventilación exterior adecuada
de manera constante y cruzada.
b. Actividades y reuniones sociales en domicilios particulares de más de VEINTE (20) personas, salvo mayores
restricciones establecidas en la presente ley o en virtud de ella.
Facúltase al PODER EJECUTIVO NACIONAL a dejar sin efecto o a morigerar las suspensiones establecidas en
el presente artículo en atención al riesgo epidemiológico y sanitario y a la evolución de la dinámica
epidemiológica nacional, siempre que cuente con la intervención de la autoridad sanitaria nacional que
fundamente la razonabilidad de la medida sanitaria.
ARTÍCULO 7°.- ACTIVIDADES. PROTOCOLOS. Las actividades económicas, industriales, comerciales, de
servicios, culturales, deportivas, religiosas y recreativas, podrán realizarse en tanto posean un protocolo de
funcionamiento aprobado por la autoridad sanitaria nacional, provincial o de la CIUDAD AUTÓNOMA DE
BUENOS AIRES, según corresponda, que contemple la totalidad de las recomendaciones e instrucciones de la
autoridad sanitaria nacional.
ARTÍCULO 8º.- TELETRABAJO. Se fomentará el teletrabajo para aquellos trabajadores y aquellas
trabajadoras que puedan realizar su actividad laboral bajo esta modalidad.
ARTÍCULO 9°.- CONDICIONES DE HIGIENE Y SEGURIDAD. Los empleadores y las empleadoras
deberán garantizar las condiciones de higiene y seguridad establecidas por la autoridad sanitaria nacional para
preservar la salud de los trabajadores y las trabajadoras.
ARTÍCULO 10.- AMBIENTES LABORALES. Queda prohibido en todos los ámbitos de trabajo, la reunión de
personas para momentos de descanso, esparcimiento, comidas, o cualquier otro tipo de actividad, que se realice
en espacios cerrados sin el estricto cumplimiento de la distancia social de DOS (2) metros entre los y las
concurrentes y sin la ventilación constante y adecuada de todos los ambientes.
La parte empleadora deberá adecuar los turnos de descanso, los espacios y los controles necesarios para dar
cumplimiento a lo aquí establecido.
ARTÍCULO 11.- DISPENSAS DEL DEBER DE ASISTENCIA AL LUGAR DE TRABAJO: Mantiénese,
por el plazo previsto en la presente ley, la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo para las personas
alcanzadas por los términos de la Resolución Nº 207/20, prorrogada por la Resolución Nº 296/20, y modificada
por la Resolución N° 60/21, todas del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL de la
Nación, sus normas complementarias y modificatorias y las que en lo sucesivo se dicten, de conformidad con lo
establecido en el artículo 12 del Decreto N° 260/20, su modificatorio y su prórroga.
Los trabajadores y las trabajadoras del sector privado que fueren dispensados o dispensadas del deber de
asistencia al lugar de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo precedente, recibirán una
compensación no remunerativa equivalente a su remuneración habitual, neta de aportes y contribuciones al
Sistema de Seguridad Social. Los trabajadores y las trabajadoras, así como los empleadores y las empleadoras,
deberán continuar efectuando sobre la remuneración imponible habitual los aportes personales y las
contribuciones patronales correspondientes a la Obra Social y al INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS
SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS -INSSJP- (Leyes Nros. 19.032, 23.660 y 23.661).
El beneficio establecido en el presente artículo no podrá afectar el financiamiento de la seguridad social, ni los
derechos conferidos a los trabajadores y a las trabajadoras por los regímenes de la seguridad social.
ARTÍCULO 12.- SECTOR PÚBLICO NACIONAL. TELETRABAJO. Las y los agentes de todas las
jurisdicciones, organismos y entidades del Sector Público Nacional a los que refieren los incisos a) y c) del
artículo 8° de la Ley N° 24.156 deberán priorizar la prestación de servicios mediante la modalidad de teletrabajo.
La o el titular de cada jurisdicción, organismo o entidad comprendida en los incisos a) y c) del artículo 8° de la
Ley N° 24.156 determinará los equipos de trabajadores y trabajadoras esenciales que deberán prestar funciones en
forma presencial, en tanto se trate de áreas críticas de prestación de servicios indispensables para la comunidad y
para el adecuado funcionamiento del Sector Público Nacional.
Las y los titulares de las Empresas y Sociedades del Estado del inciso b) del artículo 8° de la Ley N° 24.156,
definirán los equipos de personal y sectores que se desempeñarán con la modalidad de teletrabajo.
El Jefe de Gabinete de Ministros, en su carácter de Coordinador de la Unidad de Coordinación General del Plan
Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia Internacional, establecerá los organismos,
jurisdicciones o entidades que, como tales, se requiera exceptuar de lo establecido en el presente artículo, y estará
facultado para dejar sin efecto lo dispuesto en el mismo.
Se invita al PODER LEGISLATIVO NACIONAL y al PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN a adoptar normas
similares a la presente con el fin de promover la modalidad de teletrabajo.
Invítase a las Provincias y a la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES a adherir a lo dispuesto en el
presente artículo.
TÍTULO III
NORMAS APLICABLES A LOS AGLOMERADOS, PARTIDOS Y DEPARTAMENTOS, EN
SITUACIÓN DE RIESGO EPIDEMIOLÓGICO Y SANITARIO BAJO
ARTÍCULO 13.- En los aglomerados, partidos y departamentos calificados en situación de Riesgo
Epidemiológico y Sanitario Bajo se aplicarán las medidas generales de prevención del Título II, con excepción de
las previstas en el artículo 6°.
TÍTULO IV
NORMAS APLICABLES A LOS AGLOMERADOS, PARTIDOS Y DEPARTAMENTOS, EN
SITUACIÓN DE RIESGO EPIDEMIOLÓGICO Y SANITARIO MEDIO
ARTÍCULO 14.- MEDIDAS A ADOPTAR POR LAS AUTORIDADES LOCALES. Los Gobernadores y las
Gobernadoras de Provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en atención a las
condiciones epidemiológicas y sanitarias, tienen a su cargo adoptar medidas temporarias y focalizadas en el
ámbito de su competencia y para la menor unidad geográfica posible, que se sumarán a las establecidas en el
Título II, en los lugares bajo su jurisdicción que estén calificados como de Riesgo Epidemiológico y Sanitario
Medio, respecto de la realización de determinadas actividades, por horarios o por zonas, con la finalidad de
contener y disminuir los contagios por COVID-19, en virtud de la evaluación sobre su pertinencia por la
autoridad sanitaria provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda.
Las medidas podrán ser dispuestas por un plazo máximo de vigencia de VEINTIÚN (21) días corridos. Antes de
finalizado el plazo de su vigencia deberá realizarse una evaluación para decidir la necesidad o no de su
continuidad, o para adoptar otras medidas adicionales o distintas, atendiendo a la eficacia demostrada para
mejorar en forma adecuada la situación epidemiológica y sanitaria.
TÍTULO V
NORMAS APLICABLES PARA AGLOMERADOS, PARTIDOS Y DEPARTAMENTOS, EN
SITUACIÓN DE ALTO RIESGO EPIDEMIOLÓGICO Y SANITARIO
ARTÍCULO 15.- ACTIVIDADES SUSPENDIDAS: Quedan suspendidas, en los aglomerados, departamentos y
partidos en situación de Alto Riesgo Epidemiológico y Sanitario, las siguientes actividades:
a. Reuniones sociales en domicilios particulares, salvo para la asistencia de personas que requieran especiales
cuidados.
b. Reuniones sociales en espacios públicos al aire libre de más de DIEZ (10) personas.
c. La práctica recreativa de deportes en establecimientos cerrados.
Queda autorizada la realización de las competencias oficiales nacionales, regionales y provinciales de deportes en
lugares cerrados siempre y cuando cuenten con protocolos aprobados por las autoridades sanitarias nacionales y/o
provinciales, según corresponda.
d. Actividades de casinos, bingos, discotecas y salones de fiestas.
e. Realización de todo tipo de eventos culturales, sociales, recreativos, religiosos y de cualquier otra índole en
lugares cerrados que impliquen concurrencia de personas.
f. Cines, teatros, clubes, gimnasios, centros culturales y otros establecimientos afines, salvo que funcionen al aire
libre.
g. Locales gastronómicos (restaurantes, bares, etc.) entre las VEINTITRÉS (23) horas y las SEIS (6) horas del día
siguiente, salvo en la modalidad de reparto a domicilio; y también en la modalidad de retiro, siempre que esta
última se realice en locales de cercanía.
Los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en atención a las condiciones epidemiológicas y sanitarias, tendrán a cargo la adopción de medidas
adicionales a las previstas en el presente artículo, que dispongan restricciones temporarias y focalizadas, en el
ámbito de sus competencias, y para la menor unidad geográfica posible, respecto de la realización de
determinadas actividades, por horarios o por zonas, con el fin de disminuir y contener los contagios porCOVID-
19, en virtud de la evaluación sobre su pertinencia por la autoridad sanitaria provincial o de la CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, según corresponda.
Dichas medidas podrán ser dispuestas por un plazo máximo de vigencia de VEINTIÚN (21) días corridos. Antes
de finalizado el plazo de su vigencia, deberá realizarse una evaluación para decidir la necesidad o no de su
continuidad, o para adoptar otras medidas adicionales o distintas, atendiendo a la eficacia demostrada para
mejorar en forma adecuada la situación epidemiológica y sanitaria.
Si los parámetros de riesgo epidemiológico y sanitario no hubieren presentado evoluciones favorables, el PODER
EJECUTIVO NACIONAL queda facultado para adoptar restricciones adicionales, proporcionadas y razonables,
previa consulta con el Gobernador o la Gobernadora de Provincia o con el Jefe de Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, según corresponda, y siempre que cuente con la intervención de la autoridad
sanitaria nacional que fundamente la razonabilidad de la medida sanitaria a adoptar. Dichas medidas podrán ser
dispuestas por un plazo máximo de vigencia de VEINTIÚN (21) días corridos. Antes de finalizado el plazo de su
vigencia, deberá realizarse una evaluación para decidir la necesidad o no de su continuidad, o para adoptar otras
medidas adicionales o distintas, atendiendo a la eficacia demostrada para mejorar en forma adecuada la situación
epidemiológica y sanitaria.
Facúltase, asimismo, al PODER EJECUTIVO NACIONAL a dejar sin efecto o morigerar las suspensiones de
actividades establecidas en los incisos a, b, c, d, e, f y g del presente artículo en atención a la evolución del riesgo
epidemiológico y sanitario.
ARTÍCULO 16.- AFORO EN COMERCIOS Y ESPACIOS CERRADOS DE LOCALES
GASTRONÓMICOS. En los Aglomerados, Departamentos y Partidos en situación de Alto Riesgo
Epidemiológico el coeficiente de ocupación de las superficies cerradas en los comercios y los espacios cerrados
de los locales gastronómicos se reduce a un máximo del TREINTA POR CIENTO (30%) del aforo, en relación
con la capacidad máxima habilitada, debiendo estar adecuadamente ventilados en forma constante y dando
cumplimiento a las exigencias previstas en los correspondientes protocolos.
ARTÍCULO 17.- RESTRICCIÓN A LA CIRCULACIÓN NOCTURNA. En los Aglomerados,
Departamentos y Partidos de “Alto Riesgo Epidemiológico y Sanitario”, conforme lo establecido en el artículo 3°,
y con el objetivo de proteger la salud pública y evitar situaciones que puedan favorecer la circulación del virus
SARS-CoV-2, se establece la restricción de circular para las personas, entre las CERO (0) horas y las SEIS (6)
horas.
ARTÍCULO 18.- AMPLIACIÓN DEL HORARIO DE RESTRICCIÓN DE CIRCULACIÓN
NOCTURNA. FACULTADES DE LAS AUTORIDADES LOCALES. Facúltase a los Gobernadores y las
Gobernadoras de Provincias y al Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a disponer la
ampliación del horario establecido en el artículo 17 atendiendo a la evolución sanitaria y epidemiológica, siempre
que el plazo de restricción de circular no supere el máximo de DIEZ (10) horas, y previa conformidad de la
autoridad sanitaria Provincial o de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, según corresponda.
ARTÍCULO 19.- EXCEPCIONES. Quedan exceptuadas de la medida de restricción a la circulación nocturna:
a. Las personas afectadas a las situaciones, actividades y servicios esenciales, establecidos en el artículo 11 del
Decreto N° 125/21 y su modificatorio, en las condiciones allí establecidas, quienes podrán utilizar a esos fines el
servicio público de transporte de pasajeros.
b. Las personas afectadas a las actividades industriales que se encuentren trabajando en horario nocturno, de
conformidad con sus respectivos protocolos de funcionamiento.
c. Las personas que deban retornar a su domicilio habitual desde su lugar de trabajo o concurrir al mismo. Dicha
circunstancia deberá ser debidamente acreditada.
Todas las personas exceptuadas deberán portar el “Certificado Único Habilitante para Circulación – Emergencia
COVID-19” que las habilite a tal fin.
Los desplazamientos de las personas exceptuadas en el horario establecido en el presente Título deberán limitarse
al estricto cumplimiento de la actividad autorizada.
Facúltase al Jefe de Gabinete de Ministros, en su carácter de Coordinador de la Unidad de Coordinación General
del Plan Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia Internacional, a ampliar o
reducir las excepciones establecidas en el presente artículo.
TÍTULO VI
NORMAS APLICABLES A LOS AGLOMERADOS URBANOS, DEPARTAMENTOS O PARTIDOS DE
MÁS DE TRESCIENTOS MIL (300.000) HABITANTES EN SITUACIÓN DE ALARMA
EPIDEMIOLÓGICA Y SANITARIA
ARTÍCULO 20.- ACTIVIDADES SUSPENDIDAS. Además de las medidas dispuestas en el artículo 15 de la
presente ley para los lugares en situación de Alto Riesgo Epidemiológico y Sanitario, en los Departamentos,
Partidos y Aglomerados en situación de alarma epidemiológica y sanitaria, quedan suspendidas las siguientes
actividades:
1. Centros comerciales, shoppings y ferias en lugares abiertos o cerrados.
2. Locales comerciales, salvo las excepciones previstas en el artículo 11 del Decreto N° 125/21, entre las
DIECINUEVE (19) horas y las SEIS (6) horas del día siguiente.
3. Locales gastronómicos (restaurantes, bares, etc.), entre las DIECINUEVE (19) horas y las SEIS (6) horas del
día siguiente, salvo en las modalidades de reparto a domicilio y también en la modalidad de retiro, siempre que
esta última se realice en locales de cercanía.
Entre las SEIS (6) horas y las DIECINUEVE (19) horas los locales gastronómicos solo podrán atender a sus
clientes y clientas en espacios habilitados al aire libre.
4. La práctica recreativa de deportes grupales de contacto en espacios al aire libre.
Se podrán realizar las competencias oficiales nacionales, regionales y provinciales de deportes grupales de
contacto en lugares al aire libre, siempre y cuando cuenten con protocolos aprobados por las autoridades
sanitarias nacionales o provinciales, según corresponda.
5. El funcionamiento de clubes, gimnasios y otros establecimientos afines. Los mismos estarán habilitados a
funcionar solo respecto de las actividades expresamente autorizadas en la presente ley.
6. La restricción de circular establecida en el artículo 17 regirá desde las VEINTE (20) horas hasta las SEIS (6)
horas del día siguiente.
Los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires tendrán a cargo disponer restricciones temporarias y focalizadas, en el ámbito de sus competencias y para la
menor unidad geográfica posible, adicionales a las previstas en el presente artículo, respecto a la realización de
determinadas actividades, por horarios o por zonas, con el fin de mitigar y contener los contagios por COVID-19,
en virtud de la evaluación epidemiológica y sanitaria y previa conformidad respecto de su pertinencia de la
autoridad sanitaria Provincial o de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, según corresponda.
Facúltase al PODER EJECUTIVO NACIONAL a adoptar restricciones adicionales, proporcionadas y razonables,
previa consulta con el Gobernador ola Gobernadora de Provincia o con el Jefe de Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, según corresponda, y siempre que cuente con la intervención de la autoridad
sanitaria nacional que fundamente la razonabilidad de la medida sanitaria a adoptar.
Todas medidas adicionales a las establecidas en los incisos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo deberán ser
dispuestas por un plazo máximo de vigencia de VEINTIÚN (21) días. Corridos. Antes de finalizado el plazo de su
vigencia, deberá realizarse una evaluación para decidir la necesidad o no de su continuidad, o para adoptar otras
medidas adicionales o distintas, atendiendo a la eficacia demostrada para mejorar en forma adecuada la situación
epidemiológica y sanitaria.
Facúltase al PODER EJECUTIVO NACIONAL a dejar sin efecto o morigerar las suspensiones establecidas en
los incisos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo en atención a la evolución del riesgo epidemiológico y sanitario.
ARTÍCULO 21.- SUSPENSIÓN DE CLASES PRESENCIALES: En los Aglomerados, Departamentos o
Partidos que se encuentren en situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria queda suspendido el dictado de
clases presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades.
Queda exceptuada la escolaridad de estudiantes de la modalidad de educación especial, en acuerdo con sus
familias y, asimismo, se deberán arbitrar los medios para cumplir con los apoyos y el acompañamiento educativo
de los y las estudiantes con discapacidad.
Facúltase al PODER EJECUTIVO NACIONAL, previa consulta con el Gobernador o la Gobernadora de
Provincia y con el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda, a morigerar o
dejar sin efecto la suspensión establecida en el presente artículo en virtud de la mejora sostenida en los valores de
los parámetros de riesgo epidemiológico y sanitario, aun dentro de los niveles de alarma.
ARTÍCULO 22- TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS: El transporte público de pasajeros solo podrá
ser utilizado por las personas afectadas a las actividades, servicios y situaciones comprendidas en los términos del
artículo 11 del Decreto N° 125/21 o en aquellos supuestos en los cuales expresamente se hubiera autorizado su
uso a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, así como para las personas que deban concurrir para la
atención de su salud, o tengan turno de vacunación, con su acompañante, si correspondiere.
En estos casos las personas deberán portar el “CERTIFICADO ÚNICO HABILITANTE PARA
CIRCULACIÓN- EMERGENCIA COVID-19” que las autoriza a tal fin.
Facúltase al Jefe de Gabinete de Ministros, en su carácter de Coordinador de la Unidad de Coordinación General
del Plan Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia Internacional, a ampliar o
reducir las excepciones establecidas en el presente artículo.
TÍTULO VII
DISPOSICIONES LOCALES Y FOCALIZADAS DE CONTENCIÓN PARA DEPARTAMENTOS O
PARTIDOS DE MENOS DE CUARENTA MIL (40.000) HABITANTES
ARTÍCULO 23.- AUTORIDADES LOCALES. MEDIDAS A ADOPTAR EN LUGARES DE MENOS DE
CUARENTA MIL (40.000) HABITANTES. Los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias, en atención a
las condiciones epidemiológicas y sanitarias, tendrán a su cargo disponer medidas temporarias y focalizadas, en el
ámbito de sus competencias, adicionales a las dispuestas en el Título II de la presente ley, con el fin de disminuir
y mitigar en forma temprana los contagios por COVID-19 respecto de los departamentos y partidos de menos de
CUARENTA MIL (40.000) habitantes.
A tal fin podrán limitar en forma temporaria la realización de determinadas actividades, por horarios o por zonas,
previa evaluación sobre su pertinencia realizada por la autoridad sanitaria Provincial.
Dichas medidas deberán ser dispuestas por un plazo máximo de vigencia de VEINTIÚN (21) días corridos. Antes
de finalizado el plazo de su vigencia, deberá realizarse una evaluación para decidir la necesidad o no de su
continuidad, o para adoptar otras medidas adicionales o distintas, atendiendo a la eficacia demostrada para
mejorar en forma adecuada la situación epidemiológica y sanitaria.
TÍTULO VIII
DIPOSICIONES GENERALES PARA TODO EL PAÍS
ARTÍCULO 24.- MONITOREO DE LA EVOLUCIÓN EPIDEMIOLÓGICA Y DE LAS CONDICIONES
SANITARIAS. Las Provincias y la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES deberán realizar, en forma
conjunta con el MINISTERIO DE SALUD de la Nación, el monitoreo de la evolución epidemiológica y de las
condiciones sanitarias.
Las autoridades sanitarias Provinciales y de la citada ciudad deberán remitir al MINISTERIO DE SALUD de la
Nación toda la información que este les requiera para evaluar la trayectoria de la enfermedad y la capacidad del
sistema sanitario para atender a la población. Asimismo, deberán cumplir con la carga de información exigida en
el marco del “Monitoreo de Indicadores de Riesgo Epidemiológico y Sanitario – COVID-19” (MIRES COVID-
19).
ARTÍCULO 25.- ACOMPAÑAMIENTO DE PACIENTES. Queda autorizado el acompañamiento, durante la
internación en sus últimos días de vida, de los y las pacientes con diagnóstico confirmado de COVID-19 o de
cualquier otra enfermedad o padecimiento.
En tales casos las normas Provinciales y de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES deberán prever la
aplicación de un estricto protocolo de acompañamiento de pacientes que resguarde la salud del o de la
acompañante, que cumpla con las recomendaciones e instrucciones del MINISTERIO DE SALUD de la Nación y
de la autoridad sanitaria Provincial o de la citada ciudad, según corresponda. En todos los casos deberá requerirse
el consentimiento previo, libre e informado, por parte del o de la acompañante.
ARTÍCULO 26.- CONTROLES. El MINISTERIO DE SEGURIDAD de la Nación dispondrá, en coordinación
y en forma concurrente con sus pares de las jurisdicciones Provinciales y de la CIUDAD AUTÓNOMA DE
BUENOS AIRES, controles en rutas, vías de acceso, espacios públicos, y demás lugares estratégicos que
determine, para garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley y sus normas complementarias.
ARTÍCULO 27.- FISCALIZACIÓN. Las autoridades de las jurisdicciones y organismos del Sector Público
Nacional, en coordinación con sus pares de las Jurisdicciones Provinciales y de la CIUDAD AUTÓNOMA DE
BUENOS AIRES y con las autoridades Municipales, cada una en el ámbito de sus competencias, dispondrán los
procedimientos de fiscalización necesarios para garantizar el cumplimiento de las normas previstas en la presente
ley y de sus normas complementarias.
Asimismo, deberán reforzar la fiscalización sobre el cumplimiento de los protocolos aprobados para las
actividades autorizadas, las VEINTICUATRO (24) horas del día.
ARTÍCULO 28.- INFRACCIONES. INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES COMPETENTES. Cuando se
constate la existencia de infracción a la presente ley o de otras normas dispuestas para la protección de la salud
pública en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria, se procederá a hacer cesar la conducta
infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del
Código Penal.
ARTÍCULO 29.- FRONTERAS. Establécese la prohibición de ingreso al territorio nacional, por un plazo de
TREINTA (30) días corridos, de personas extranjeras no residentes en el país, a través de PUERTOS,
AEROPUERTOS, PASOS INTERNACIONALES, CENTROS DE FRONTERA y cualquier otro punto de
acceso.
El plazo previsto en el párrafo precedente podrá ser ampliado o abreviado por el PODER EJECUTIVO
NACIONAL o por el organismo en quien este delegue dicha competencia, previa intervención de la autoridad
sanitaria nacional, conforme a la evolución de la situación epidemiológica.
La DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES, organismo descentralizado actuante en la órbita de la
SECRETARÍA DE INTERIOR del MINISTERIO DEL INTERIOR, podrá establecer excepciones a las
restricciones de ingreso al país con el fin de atender circunstancias de necesidad o de implementar lo dispuesto
por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, o por el organismo en quien este delegue dicha competencia, a los
fines del desarrollo de actividades que se encuentren autorizadas, en los términos que establezca la
reglamentación.
En todos los casos, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES, organismo descentralizado actuante en la
órbita de la SECRETARÍA DE INTERIOR del MINISTERIO DEL INTERIOR, determinará y habilitará los
pasos internacionales de ingreso al territorio nacional que resulten más convenientes al efecto.
ARTÍCULO 30.- EXCEPCIONES: Exceptúase de la prohibición de ingreso al territorio nacional prevista en el
artículo 29 a:
Personas que estén afectadas al traslado de mercaderías por operaciones de comercio internacional de
transporte de cargas de mercaderías, por medios aéreos, terrestres, marítimos, fluviales y lacustres;
a.
b. Transportistas y tripulantes de buques y aeronaves;
c. Personas afectadas a la operación de vuelos y traslados sanitarios.
Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará siempre que las personas exceptuadas estuvieren asintomáticas, y
den cumplimiento, tanto dentro como fuera del país, a las recomendaciones e instrucciones que disponga la
autoridad sanitaria nacional.
ARTÍCULO 31.- PRÓRROGA DE PROTOCOLOS. Toda actividad deberá realizarse con protocolo aprobado
por la autoridad sanitaria Nacional, Provincial o de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, según
corresponda, dando cuenta de las instrucciones y recomendaciones previstas por el MINISTERIO DE SALUD de
la Nación.
Dispónese la continuidad de la vigencia de todos los protocolos aprobados hasta la fecha.
Los requisitos adicionales o modificatorios dispuestos en la presente ley se consideran incluidos en los
mencionados protocolos y serán exigibles a partir de la entrada en vigencia de la misma.
TÍTULO IX
DISPOSICIONES FINALES
ARTÍCULO 32.- ORDEN PÚBLICO. La presente ley es de orden público.
ARTÍCULO 33.- VIGENCIA. La presente ley entrará en vigencia el día 22 de mayo de 2021 y regirá mientras
se encuentre vigente la emergencia pública en materia sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20 y sus
modificatorios, en virtud de la pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS)
con relación a la COVID-19.
ARTÍCULO 34.- Comuníquese al PODER EJECUTIVO NACIONAL.

MUERAN LOS SALVAJES UNITARIOS SIN BARBIJO

La Corte cree que el virus tiene un botón de PAUSA

Más mudos más ciegos,

más sordos más viejos,

más acostumbrados,

más empantanados,

más de lo de ayer,

más desorientados”

El fallo “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional” sentenciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fecha 04/05/2021 ha abierto una nueva dimensión en el análisis constitucional respecto al federalismo y respecto a las facultades del Estado Nacional, pero especialmente ha sido un hito en la acumulación de poder por parte del Judicial, y de la Corte particularmente.

Es una realidad mundial que, ante el descreímiento social hacia la clase política, acelerado durante la pandemia, los jueces se proponen como expertos objetivos, déspotas ilustrados, que pueden gobernar sin los defectos de los políticos candidatos.

LO MENOS

* La discusión sobre la autonomía o provincialización de la CABA es lo menos interesante. La verdad es que en estos 25 años desde la Reforma Constitucional, la Corte había dado varios pasos en el sentido de igualar la CABA con las Provincias. Casi podríamos decir que en este fallo lo que hace es insuflarle vida al muñeco (Pinocho, Golem, Chuky, Frankestein) que venía construyendo como un demiurgo constitucional. Habiendo alumbrado a esa semiprovincia en 1994, ahora tenemos que hacernos cargo de que iba a crecer y a vivir y a reclamar su lugar en la mesa de sus 23 hermanas.

* Tampoco parece muy interesante la discusión sobre que el caso se había vuelto abstracto, ya que el decreto 241/21 había concluido su vigencia. Es normal, y correcto, que la Corte siente criterios sobre casos que suelen producirse a repetición. Más aún en este caso donde ya estaba rigiendo un decreto prácticamente idéntico al anterior. Esto no quita que la Corte deba igualmente ajustarse al caso concreto para ejercer el control de constitucionalidad a su cargo, y especialmente ser concreta al fijar pautas y críticas nulificatorias.

* Ni resulta llamativo que la Corte quite entidad a la pretendida regionalización del ‘AMBA’ como sujeto de derecho público, argumentación claramente carente de pólvora jurídica.

* Menos relevante es aún que se señalaran como ‘actos propios’ el acatamiento por el GCBA de los anteriores decretos, otra defensa de patas cortas.

* Sí es simpático, aunque nada importante, que la Corte use 3 veces la palabra ‘porteña’ y una vez ‘porteño’.

LO MÁS

Pero son otros los temas que traerán arroyos y arroyitos de tinta.

Educación Provincial. MÁS EMPANTANADOS.

El primero de ellos es la respuesta que la Corte da ante la pregunta: cuál es la autoridad competente para disponer sobre la modalidad educativa presencial o virtual? La Corte, con mucha claridad, decide que las competencias educativas son primordialmente provinciales. Tanto la educación primaria como el resto. Y que no pueden invadirse ni por decreto ni por ley.

La Corte analiza diversos artículos constitucionales (5, 75-19, 125 et al.) y sostiene que las competencias nacionales y provinciales son concurrentes en educación, como en salud. Pero luego aclara que, en principio, el Gobierno Nacional solamente traza líneas generales, mientras que el desarrollo de la educación y sus modalidades es competencia de las provincias/CABA.

Por eso, entiende que la definición sobre presencialidad o virtualidad corresponde al estado miembro.

De este modo fulmina al Ministerio de Educación de la Nación, que hasta el día de hoy regula infinidad de aspectos modales en la educación de todo el territorio. El próximo paso debería ser analizar la ley federal de educación ya que -bajo este nuevo prisma- afecta muchísimas competencias provinciales. De hecho, actualmente el Ministerio de Educación regula el mecanismo de clases virtuales para los alumnos que prefieren “home school”.

Pero la Corte también admite que en situaciones excepcionales, en custodia de la otra facultad concurrente nacional (salud), el Gobierno Federal puede dictar normas incluso avasallando competencias provinciales.

Pero para eso -exige la Corte- deberá contar con adecuada motivación, exposición de antecedentes y adecuada proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su finalidad, en lo que la Corte denomina “justificación competencial”.

Y luego dice sobre este caso concreto que no le resultan convincentes las razones expuestas en el decreto para justificar la invasión federal sobre la competencia porteña:

las alegaciones ensayadas sobre la cantidad de personas que utilizaron el transporte público de manera coincidente con el inicio de las clases presenciales, la circulación masiva de personas entre el Gran Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires, o el aumento de la proporción de casos de COVID-19 en personas de trece (13) a dieciocho (18) años y de veinte (20) a veintinueve (29) años, sin mayores explicaciones sobre la particular incidencia relativa de la educación presencial en la propagación del COVID-19, no alcanza para justificar el ejercicio de una competencia sanitaria federal”.

Si estuviéramos ante un fallo habitual de las Cortes del mundo, se nos explicaría en el siguiente párrafo qué requisitos debe tener una alegación para justificar el ejercicio de una competencia federal.

Pero no. La Corte se vuelve críptica: “El debido resguardo del federalismo constitucional exigía que el Estado Nacional justificara de manera suficiente el ejercicio en el caso de su específica competencia sanitaria en relación a la concreta orden de suspender del (sic) dictado de clases educativas presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades en la jurisdicción de la actora.”

Así las cosas, el Gobierno Federal recibió el siguiente mensaje: en principio, como regla general, todo lo educativo es provincial. Pero si circunstancias excepcionales hicieran necesario dictar una medida federal avasallando autonomías locales, deberá tener mejores argumentos, cuya suficiencia no podrás saber anticipadamente, y deberás esperar a que la Corte diga si le “alcanzan” o no…

Otras provincialidades. MÁS DE LO DE AYER

Queda la puerta abierta para analizar otro tipo de decisiones nacionales, que quizás puedan ser anuladas por la Corte si considera que eran también competencias provinciales.

El caso más claro, probablemente, tiene que ver con la apertura y cierre de los comercios e industrias, horarios, modalidad de atención y aforos.

Desde antaño se ha señalado que la regulación de habilitación de comercios es un tema de competencia provincial, o mejor aún municipal.

A partir de ahora cualquier provincia podrá decir que no acata las restricciones que los decretos federales ponen a determinadas actividades, e ir a la Corte para que impida se avasalle su autonomía.

O respecto a la circulación de personas dentro del territorio provincial, que es otra facultad seguramente fácil de justificar como exenta de controles federales.

O respecto a la obligatoriedad en el uso de mascarilla, norma de vestimenta o sanitaria, claramente provincial.

O los viajes de egresados y jubilados, tan importantes para el turismo de algunas provincias, que podrían permitirlos para recibir ingresos.

O las reuniones sociales de personas en los domicilios, que claramente se trataría de reglas sobre vecindad y habitabilidad, en principio municipales, bajo el inexpugnable derecho constitucional de reunión.

O sobre la dispensa de asistencia al trabajo de los empleados públicos provinciales y municipales, que las Provincias y Municipios podrían querer que vuelvan a trabajar.

O sobre el transporte público urbano, o de media distancia si no es interprovincial.

O sobre quién lleva la cuenta de contagios, camas y muertos, datos decisivos para evaluar restricciones.

Son todos temas que, según como se los analice, pueden ser provinciales, exentos de la decisión nacional.

Ahora, claramente, la responsabilidad de las medidas sanitarias pasa a cabeza de los gobernadores, y la suerte de los vecinos dependerá de la mejor o peor gestión de su zona, y de las provincias cercanas.

Y la Corte en este fallo le reserva al Estado Nacional un pobre papel de coordinador de voluntades provinciales.

Sin embargo, muchos gobernadores no ven con alegría el decisorio de la Corte: transferirles la responsabilidad de decidir los vuelve protagonistas sin posibilidad de excusarse o echar la culpa a otros. Los resultados sanitarios ahora serán su culpa o su mérito. Y todo esto, sin más recursos económicos federalizados…

Deneús. MÁS DE LO DE AYER

Lo que la Corte no critica, y por lo tanto convalida, es el uso de los Decretos de Necesidad y Urgencia en el marco de la pandemia.

Tal como dijimos algunes desde el principio, el caso prototípico de Necesidad y Urgencia son las epidemias y las catástrofes naturales.

Por eso la Corte no cuestiona en ningún aspecto que el Presidente deba actuar mediante decretos, ni dice que sea necesaria una ley del Congreso que le dé marco.

Por el contrario: dice que ni con ley del Congreso se podrían avasallar las competencias de las provincias en temas como la educación, que es el que está bajo análisis.

La decisión de la Corte contradice expresamente al Procurador Casal por partida doble: el procurador admitió que la competencia sobre educación era nacional, y que se podía regular por DNU, pero dijo que no había razones ni de necesidad ni de urgencia que justifiquen su dictado.

La Corte convalida los DNU y admite que la situación es de real necesidad y emergencia. Pero niega competencia al Estado Nacional y desbarata todo el sistema…

JUSTICIA LO QUÉ

Estamos ante un pésimo precedente en un sistema constitucional que no admite precedentes, y en medio de una pandemia sin precedentes.

Lo más llamativo en la construcción lógica del fallo es que el Tribunal reconoce que no le corresponde, dentro del diseño constitucional, hacer evaluaciones técnicas (sanitarias, de transporte, de contagios) porque además la Corte no tiene conocimientos ni asesores técnicos, ni se rindieron pruebas al respecto en el expediente. No obstante lo cual, dice que no le resultan convincentes los datos técnicos que exhibe el PEN en el decreto.

En qué basa la Corte entonces su convicción o no convicción? En la nada misma, en el incierto fumus, en el doñarrosismo jurídico. Son el Dr. Santiago Noestudiénada…

JUSTICIA DE QUIÉN

Cuando un tribunal constitucional sentencia debe hacerlo pensando a futuro. Por eso justificamos más arriba que se dicte sentencia aún sin caso concreto. Pero precisamente para que sirva a futuro, debe dar pautas claras de validación.

Porque en este caso lo que la Corte hace es acaparar poder fáctico: soy yo la que va a decir cuándo un DNU es válido o no, sin que puedas actuar sobre ninguna regla preestablecida. El Estado soy YO.

De ese modo, más que juzgador de hechos ocurridos, se posiciona la Corte como validador del ejercicio del poder de los órganos electivos del gobierno.

Señera jurisprudencia ha fulminado de nulidad actos del Congreso o del Ejecutivo. Pero siempre nuestra Corte dijo: lo anulo porque este tipo de actos deben cumplir estos requisitos A,B,C que en este caso no se cumplen.

Dejar requisitos constitucionales indeterminados es construir derecho constitucional de autor.

En este fallo la Corte nos dio más de lo menos.

CUÁL JUSTICIA

Cuando un tribunal constitucional sentencia debe hacerlo pensando en las consecuencias reales de su decisión.

Porque el problema está en que la Corte en este caso no miró a futuro, sino que tuvo una suerte de fantasía infantil: volver el tiempo hacia atrás, reconstruir un federalismo naïve, decimonónico, que ya no se condice con el mundo de las telecomunicaciones, y que de ningún modo se compadece con un momento de pandemia sanitaria que requiere respuestas rápidas y coordinación única en todo el territorio.

Porque la Corte mira el federalismo en retroceso y, en lugar de ver cómo resolvemos el grave problema de la unitarización nacional de los fondos públicos (que es la causa), pretende resucitarlo por los efectos (que son las competencias de los estados miembros). Y devolver las competencias sin los fondos, es la peor combinación.

Y estamos en el contexto de una pandemia, no en una clase de doctorado. Pero la Corte no parece advertir que el virus no respeta límites interprovinciales, y que sin un combate unificado, nacional, el descontrol territorial será mortal.

La Corte no puede desconocer que durante los últimos 100 años el federalismo argentino fue retrocediendo todos los días. Y que un federalismo de concertación requiere la creación de instancias institucionales de consenso a través leyes nacionales y adhesiones provinciales, tarea que está pendiente desde 1994.

Pero no parece que el momento para exigir una mesa de concertación sea en medio de “una de las mayores crisis sanitarias de las que se tenga registro” (palabras de la propia Corte).

No puede creer la Corte que el virus va a ponerse en pausa solamente para que los humanos, mientras tratan de no contagiarse o de no morirse o de llorar a sus muertos, organicen instituciones locales y federales con mecanismos de consenso interjurisdiccional.

Aunque los ministros de la Corte también son seres humanos, y por eso la sentencia tiene solamente firmas digitales, ya que no se reunieron presencialmente sino que el tradicional acuerdo se realizó en modalidad virtual.

Por eso, la sentencia de la Corte Argentina en “GCBA c/ EN” es más un acto de fe que un acto de justicia. Cree que con las palabras y los libros podrá parar el virus.

Pero a los que andamos por ahí, tratando de esquivar el bicho, solamente nos queda más fe que justicia…

más fe que justicia,

¿justicia de quién?

¿quién te ajusticia?

¿justicia lo qué?

¿cuál justicia?”

(gracias, Iván Noble, Caballeros de la Quema)

 


 

CSJ 567/2021
ORIGINARIO
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/
Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/
acción declarativa de inconstitucionalidad.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
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Vistos los autos: “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, de los que
Resulta:
I) El día 16 de abril del corriente año se presentó el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires e inició una acción declarativa en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra el Estado Nacional, a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 2º del decreto de necesidad y urgencia (DNU) 241/2021 del Poder Ejecutivo Nacional, que modificó lo dispuesto en el art. 10 del decreto 235/2021 y estableció –en su último párrafo– la suspensión del dictado de clases presenciales y de las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 hasta el 30 de abril de 2021, inclusive, en el ámbito del aglomerado urbano denominado “Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA)” definido en el art. 3º del decreto 125/2021.
Después de justificar su legitimación en el caso, así como el cumplimiento de los recaudos de admisibilidad de la acción entablada, en relación al fondo de la cuestión debatida afirmó, en lo sustancial, que la norma impugnada viola de manera flagrante lo dispuesto por la Constitución Nacional, en cuanto garantiza el respeto de la autonomía de las provincias mientras
Buenos Aires, 4 de Mayo de 2021
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estas aseguren la educación primaria (art. 5º), y garantiza y establece específicamente la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires (art. 129).
Destacó que el DNU cuestionado no presenta ninguna prueba o estudio para justificar la decisión adoptada con relación a un territorio que, si bien es la sede del gobierno federal, tiene en materia de salud y educación sus propias facultades autónomas, que no pueden verse avasalladas de manera arbitraria e injustificada.
En ese sentido, consideró que el decisorio nacional es inconstitucional por haber sido dictado sin necesidad. Asimismo, entendió que lo que esa norma pretende disponer por vía de DNU debió hacerse con intervención del Congreso Nacional, el que no se encuentra en receso ni impedido de tratar la cuestión en forma inmediata y urgente, sin que existan circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución Nacional para la sanción de las leyes (art. 99, inc. 3º). Agregó que el decreto en cuestión supone una forma vedada u oblicua de intervenir la jurisdicción autónoma de la Ciudad de Buenos Aires lo cual, de ser esa la intención, también debía realizarse mediante la sanción de una ley del Congreso Nacional, ya que este órgano no se encuentra en receso (art. 75, inc. 31, de la Constitución Nacional).
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Aseguró que el Poder Ejecutivo Nacional intenta suplantar la voluntad política del gobierno autónomo porteño que, mediante el decreto local 125/GCBA/2021, había declarado de máxima esencialidad el ámbito del Ministerio de Educación y de los establecimientos educativos, a fin de preservar su normal funcionamiento con protocolos.
Aludió a la insuficiencia, por los motivos económico-sociales y educativos que señaló, de la escuela virtual para tener por cumplida la obligación de prestar el servicio de educación, y a la evidencia científica que demostraría que la falta de presencialidad ocasiona un grave perjuicio a los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su evolución psicológica, interpersonal y social.
Después de recordar que los niños, niñas y adolescentes, a quienes concierne la norma impugnada, son sujetos de especial protección, enumeró diversas disposiciones de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (vigentes por el reenvío del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional) en las que se destaca la importancia del derecho a la educación, en tanto tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana; mencionó las recomendaciones de organismos internacionales como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y el Banco Mundial, según las cuales, frente al aumento sostenido de casos positivos de COVID-19, las escuelas
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deben ser lo último en cerrarse debido al impacto que produce esta decisión en la continuidad pedagógica de los estudiantes; y sostuvo que la evidencia –tanto local como internacional– da cuenta de que en la escuela los contagios son infrecuentes, y que la educación no sobrecarga el transporte público.
Explicó que las medidas sanitarias que deban adoptarse en los establecimientos educativos en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) se encuentran reservadas a su jefe de gobierno y no al Poder Ejecutivo Nacional, por lo que no es posible avalar el ejercicio por parte del Estado Nacional de competencias que se superponen con atribuciones que ya han sido legítimamente ejercidas por las autoridades locales de la Ciudad en uso de su autonomía.
Esgrimió que el art. 129 de la Constitución Nacional solamente limita la autonomía local cuando el ejercicio de sus facultades impida o dificulte aquellas que ejercen las autoridades nacionales, razón por la cual, al ser la potestad de ejercer el poder de policía en materia de salud y de educación eminentemente local, no puede admitirse la intervención del poder federal en la Ciudad.
Observó que, según lo dispuesto en el art. 2º del DNU 241/2021 (que sustituyó al art. 10 del DNU 235/2021), las provincias pueden decidir sobre la continuidad o suspensión de las clases presenciales, pero la Ciudad no, lo que –a su juicio– constituye una clara violación al principio de igualdad, por
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evidenciar una discriminación arbitraria con relación a las restantes jurisdicciones locales que traiciona el espíritu del federalismo y lesiona gravemente el necesario equilibrio entre los integrantes de la República.
Insistió en que la norma impugnada es inconstitucional por ser palmariamente contraria al principio de razonabilidad (art. 28 de la Constitución Nacional), toda vez que la suspensión de la presencialidad en las aulas en el ámbito de la CABA no se encuentra fundada en datos empíricos ni científicos, lo que –a su criterio– demuestra que lo decidido se basa únicamente en la voluntad del órgano emisor del decreto.
Finalmente, pidió que se dicte una medida cautelar mediante la cual se disponga la inmediata suspensión de los efectos del art. 2º del DNU 241/2021 en cuanto dispuso la suspensión de las clases presenciales en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y que se ordene al Estado Nacional abstenerse, hasta el dictado de la sentencia definitiva y firme, de llevar a cabo cualquier conducta que implique ejecutar la norma cuestionada.
II) En la misma fecha, con posterioridad a la presentación reseñada, la parte actora amplió su demanda y acompañó el “Informe Técnico – Diagnóstico Movilidad por motivos educativos” elaborado por la Subsecretaría de Planificación de la Movilidad, dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
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III) El día 19 de abril el Tribunal declaró su competencia originaria para entender en la presente causa y ordenó correr traslado de la demanda interpuesta en los términos de las normas que regulan el proceso sumarísimo.
IV) En fecha 20 de abril los copresidentes de la “Asamblea Permanente por los Derechos Humanos”, invocando dicho carácter, presentaron el escrito titulado “Se presentan como amicus curiae”, explicando los motivos por los cuales consideran que la entidad que presiden posee un interés legítimo en el asunto y solicitando que se admita su intervención en el proceso en la calidad alegada, en los términos de la acordada 7/2013, a los fines de aportar argumentos jurídicos para la resolución de la cuestión. Dicha presentación fue agregada en el expediente a los fines de ser considerada por el Tribunal en su oportunidad.
V) El día 25 del mismo mes, y alegando la misma condición, se presentaron las personas que allí se identificaron, invocando su condición de integrantes del colectivo denominado “Padres Organizados”.
Por su parte, el día siguiente, se efectuaron sendas presentaciones, también como “amigos del tribunal”, del presidente de la “Asociación Civil Nace Un Derecho” y del señor Oscar Alfredo Atienza, en su carácter de médico cirujano.
En cada una de las presentaciones referidas los presentantes explicaron los motivos por los cuales consideran poseer un interés legítimo en el asunto y solicitaron que se
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admita su intervención en el proceso en calidad de amicus curiae, en los términos de la citada acordada 7/2013, a los fines de aportar fundamentos para resolver la cuestión aquí planteada.
Dichas presentaciones, al igual que la referida en el punto anterior, fueron agregadas al expediente a los fines de ser consideradas por el Tribunal en su oportunidad.
VI) En fecha 26 de abril el Estado Nacional contestó la demanda y solicitó su rechazo.
En ceñida síntesis, después de efectuar un “señalamiento” respecto de la competencia originaria declarada por esta Corte en la causa y de efectuar una negación genérica y particular respecto de los hechos expuestos en la demanda, defendió la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia federal 241/2021, tanto en su dimensión de legalidad como en la de razonabilidad.
A partir de la situación epidemiológica que describió, intentó justificar el objeto de la norma discutida, así como el ámbito de aplicación territorial decidido para las medidas allí dispuestas (“región del AMBA”). Explicó que la norma, en cuyo eje subyace el fin de restringir el tránsito y la circulación de personas, se dictó en ejercicio de la competencia sanitaria de emergencia.
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Finalmente manifestó que no podía dejar de señalarse que “la CABA ha consentido todos y cada uno de los Decretos dictados entre los años 2020 y 2021, anteriores al DNU N° 241/2021” (página 71 del escrito de contestación de demanda).
VII) Al día siguiente el Tribunal ordenó correr traslado a la actora de la documental acompañada por el Estado Nacional.
En la misma oportunidad se decidió desestimar la citación obligada de tercero, solicitada por la demandada, respecto de la Provincia de Buenos Aires.
VIII) En fecha 29 de abril el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires respondió el traslado referido en el punto anterior.
En su escrito la actora expuso que los informes acompañados por la demandada no refieren específicamente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sino a la extensión geográfica del “AMBA” que, si bien la abarca, no debe ser contemplada de manera genérica debido a que la situación epidemiológica difiere en las distintas realidades que la comprenden. Sostuvo que corresponde que la Ciudad de Buenos Aires sea tratada como una jurisdicción autónoma a la que le competen consideraciones particulares inherentes a su condición como tal, independientemente del movimiento poblacional que se produce entre las distintas jurisdicciones.
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IX) En la misma fecha señalada en el punto anterior el señor Procurador General de la Nación interino dictaminó acerca de las cuestiones constitucionales propuestas, concluyendo en la invalidez de la norma impugnada por la actora.
En su dictamen consideró que –en virtud de los fundamentos que allí desarrolla y en el marco de la doctrina de este Tribunal referida a los decretos de necesidad y urgencia– los argumentos expuestos en la norma refutada no alcanzan para fundar un estado de necesidad que permita legitimar la suspensión allí dispuesta de la concurrencia a los establecimientos educativos en todos sus niveles. Por ello concluyó en que, en el sub examine, no cabe tener por configurada la existencia de las circunstancias fácticas descriptas en el art. 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional.
Considerando:
1°) Que, tal como se decidió en fecha 19 de abril, esta demanda corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional.
2°) Que corresponde a esta Corte resolver en primer término el planteo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, referido a que el Estado Nacional habría violado su autonomía, en tanto comprende el preliminar examen de legalidad del DNU 241/2021 impugnado.
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3°) Que al ser el federalismo un sistema cultural de convivencia, cuyas partes integrantes no actúan aisladamente, sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser ponderado como una interacción articulada (“La Pampa, Provincia de”, Fallos: 340:1695; “Corrientes, Provincia de”, Fallos: 344:251), evitando que confronten unas con otras.
En tal sentido se ha pronunciado esta Corte al sostener que la asignación de competencias en el sistema federal “no implica, por cierto, subordinación de los estados particulares al gobierno central, pero sí coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de colaborar, para la consecución eficaz de aquel fin; no debe verse aquí enfrentamientos de poderes, sino unión de ellos en vista a metas comunes” (“Buenos Aires, Provincia de”, Fallos: 330:4564, considerando 11 in fine; “La Pampa, Provincia de”, Fallos: 340:1695, considerando 6°; “Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe”, Fallos: 342:2136, considerando 10 y “Corrientes, Provincia de”, Fallos: 344:251, entre otros).
Como lo expresó desde antiguo este Tribunal, la Constitución ha querido hacer un solo país para un solo pueblo. No habría Nación si cada provincia se condujera como una potencia independiente; pero tampoco la habría si fuese la Nación quien socavara las competencias locales (arg. doct.
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“Bressani”, Fallos: 178:9 y “La Pampa, Provincia de”, Fallos: 340:1695).
4°) Que, en el contexto referido, el sistema federal constitucional argentino se funda en el principio de “lealtad federal” o “buena fe federal”, conforme al cual en el juego armónico y dual de competencias debe evitarse el abuso de las competencias de un Estado en detrimento de los otros. De esta manera, el ideario federal en el que descansa nuestro sistema de gobierno parte de la base de que el Estado Nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios coordinan sus facultades “para ayudarse y nunca para destruirse” (“Bazán”, Fallos: 342:509 y “Telefónica Móviles Argentina”, Fallos: 342:1061 voto de los jueces Maqueda y Rosatti, considerando 9°).
Así, este principio rector del federalismo argentino implica asumir una conducta federal leal que tome en consideración los intereses del conjunto federativo, para alcanzar cooperativamente la funcionalidad de la estructura federal “in totum” (“La Pampa, Provincia de”, Fallos: 340:1695).
En síntesis, el armónico desenvolvimiento del sistema federal de gobierno depende de la “buena fe”, de la “coordinación” y de la “concertación” recíproca entre los distintos estamentos de gobierno (Nación, Provincias, Ciudad de Buenos Aires y municipios), pues esos principios constituyen el
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modo razonable para conjugar los diferentes intereses en juego y encauzarlos hacia la satisfacción del bien común.
5°) Que, a la luz del imperativo constitucional del federalismo, los tribunales, y particularmente esta Corte, son los encargados de velar por que las atribuciones asignadas a cada autoridad no sean entendidas de manera tan extensa que se vacíe el carácter federativo de la Constitución.
En efecto, este Tribunal, en ejercicio de su primera y más importante función, concerniente a la interpretación de cuestiones constitucionales, en particular las referidas al sistema representativo, republicano y federal (arg. “Lavado”, Fallos: 330:111, considerando 6° in fine y “Anadón”, Fallos: 338:724, entre muchos otros), ha puesto énfasis en la tutela del delicado equilibro propio del federalismo, así como del sistema de división de funciones consagrados por el art. 1° de la Norma Fundamental argentina.
6º) Que esta Corte ha dicho que el sistema federal argentino se compone con sujetos jurídicos “necesarios” o “inexorables”, mencionados explícitamente en la Constitución, como los son el Estado Nacional, las provincias, los municipios y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y un sujeto jurídico “posible” o “eventual” como es el caso de la región (“Bazán”, Fallos: 342:509, considerando 3º, y “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Córdoba”, Fallos: 342:533, considerando 12).
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7°) Que, desde esta perspectiva, cabe en primer término recordar que a partir de la reforma del año 1994 la Ciudad de Buenos Aires adquirió el status constitucional que se expresó en el nuevo artículo 129, según el cual “tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad”, sin perjuicio de también establecer que “una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación”.
Con este reconocimiento los constituyentes reformadores introdujeron a la Ciudad como un actor pleno del sistema federal, modificando radicalmente por esa vía la histórica premisa según la cual la unión nacional requería suspender la participación porteña en el diálogo federal en virtud de su elección como capital federal.
8°) Que en el marco señalado –y ante el planteo de conflictos concretos– este Tribunal dictó a partir de 2016 una serie de pronunciamientos en los que interpretó las reglas del federalismo de modo de evitar fricciones susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades reconocidas a la CABA por la reforma constitucional del año 1994.
Así se sostuvo en 2016 que los jueces nacionales con asiento en la CABA no son equiparables a los jueces federales a
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los efectos de declarar la admisibilidad del recurso extraordinario cuando media denegación del fuero federal (“Nisman”, Fallos: 339:1342), de lo cual se deriva, “por implicación […], que la Ciudad de Buenos Aires tiene una aptitud semejante a la de las provincias argentinas para ejercer plenamente la jurisdicción y, con ello, para realizar la autonomía que le fue concedida por el artículo 129 de la Constitución” (“Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba”, Fallos: 342:533, considerando 7°).
En 2019 se resolvió que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debía ser el órgano encargado de resolver los conflictos de competencia que se susciten entre dos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad en cumplimiento “del claro mandato constituyente de conformar una Ciudad de Buenos Aires con autonomía jurisdiccional plena” (“Bazán”, Fallos: 342:509, considerando 17).
Ese mismo año este Tribunal estableció que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene un puesto equiparable al de las provincias en el sistema normativo que rige la jurisdicción de los tribunales federales y, por lo tanto, el mismo derecho a la competencia originaria de esta Corte establecida en el artículo 117 de la Constitución Nacional (“Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Fallos: 342:533, considerando 17).
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9°) Que los términos de la jurisprudencia señalada resultan ilustrativos de la paulatina aunque evidente consolidación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como sujeto del federalismo argentino en tanto “ciudad constitucional federada”.
Es ciudad, por sus características demográficas. Es ciudad constitucional, porque es la única designada expresamente por su nombre y con atributos específicos de derecho público en la Constitución Nacional, a diferencia de las otras ciudades que son aludidas genéricamente al tratar los municipios. Y es ciudad constitucional federada, porque integra de modo directo el sistema federal argentino conjuntamente con los restantes sujetos políticos que lo componen (“Bazán”, Fallos: 342:509, considerando 3º y “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Fallos: 342:533 considerando 12, ambos referidos con anterioridad).
10) Que la vigencia del artículo 129 de la Constitución Nacional imposibilita que la Ciudad de Buenos Aires reciba el mismo trato que antes de la reforma de 1994, es decir como un “territorio federalizado”, propio de una época en la que esta carecía de autonomía en tanto el Congreso de la Nación actuaba como su legislador “exclusivo” (ex art. 67 inc. 27), el Presidente de la Nación como su “jefe inmediato y local” (ex art. 86 inc. 3) y la justicia nacional como justicia local.
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Al reconocerle el antedicho status, la reforma de 1994 entendió que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debía ser considerada prioritariamente como “ciudad constitucional” y solo subsidiaria y excepcionalmente, en cuanto se comprometieran los intereses federales, como territorio sujeto a normas y jurisdicción de ese tipo. La “capitalidad” -y por extensión la federalización- de la Ciudad de Buenos Aires es la excepción; la regla es la prevalencia del ejercicio regular de sus competencias locales.
Por ello como se reconoció en los precedentes citados la Ciudad Autónoma de Buenos Aires integra de modo directo la federación argentina, surgiendo sus competencias no por la intermediación de los poderes nacionales -como antes de la reforma constitucional de 1994-, sino del propio texto de la Constitución Nacional (cfr. art. 129 Constitución Nacional) y de las normas dictadas en su consecuencia.
En ese marco, en cumplimiento de la norma constitucional referida se sancionó en el año 1996 la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objetivo declarado en su Preámbulo de “afirmar su autonomía” y “organizar sus instituciones”. A través de dicha norma se adoptaron diversas disposiciones relativas a educación (arts. 20, 21, 23, 24, 25, 27 y 42), así como se reconocieron atribuciones en materia educativa a las autoridades locales por ella creadas (arts. 80 y 81).
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En el particular marco de análisis que marca la Constitución para definir la competencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cabe señalar que de los límites que impone la capitalidad no surge ningún obstáculo para que esta decida sobre la modalidad presencial o virtual en que corresponda llevar a cabo la educación en su territorio.
11) Que es en este contexto que la Ciudad de Buenos Aires plantea que el DNU 241/2021 viola la Constitución Nacional al avasallar su autonomía (art. 129), en cuyo ámbito –afirma– se encuentra la atribución de asegurar la educación primaria y promover la educación en general (arts. 5° y 125).
La educación fue desde los orígenes de la construcción de la Nación “un interés vital” del Estado y, como este Tribunal marcó puntualmente en 1984, tal interés debe corresponderse con “la necesidad de cimentar una sociedad democrática e inteligente” (”Arenzón”, Fallos: 306:400, voto de los jueces Belluscio y Petracchi). La Convención Constituyente de 1994 dedicó más de una sesión a la educación como una cuestión constitucional en la convicción de que, como indicó el Convencional Hernández, “la principal obligación del Estado —que todos tenemos— es atender la educación… debemos darle a la educación todo lo que ella se merece; después vendrá lo económico, después vendrá el progreso; porque el progreso y la economía —todos los bienes materiales que podamos obtener como personas— nos van a llegar a través de la educación de nuestro pueblo” (Convención Nacional Constituyente, 28ª Reunión – 3ª
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Sesión Ordinaria, Continuación, 10/11 de agosto de 1994, p. 3605).
Es así que la competencia que se disputan distintas autoridades del Estado para, en definitiva, regular la modalidad de la enseñanza en medio de una de las mayores crisis sanitarias de las que se tenga registro se corresponde, bien vale recordarlo -más allá de que no sea el objeto directo de este pleito- con el derecho constitucional a acceder a la educación de los habitantes de la Ciudad (cf.: art. 14 de la Constitución Nacional; art. XII de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre; art. 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. 10 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).
12) Que respecto del conflicto de competencia señalado debe recordarse en primer término que en nuestro sistema federal la educación, dependiendo en qué aspecto y en qué modo, puede ser regulada por el Estado Nacional como por las provincias, ya que “el Estado Nacional delinea la ‘base de la educación´ —para retomar la expresión del artículo 75 inc. 19 de la Constitución Nacional— las que deben respetar las particularidades provinciales y locales, a la vez que las provincias conservan la facultad de asegurar la ‘educación primaria´ de acuerdo al art. 5°” (“Castillo”, Fallos: 340:1795). La Convención Constituyente de 1994, al incluir la potestad del
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Congreso Federal para “sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden … la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna”, persiguió “un doble objetivo: consagrar expresamente con la máxima jerarquía normativa ciertos principios básicos que habían caracterizado a la educación pública argentina y a la vez asegurar, mediante nuevos mecanismos, la igualdad real de oportunidades en el acceso a la educación” (“Defensoría de Menores e Incapaces n° 6 y otros”, Fallos: 343:1805 -disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti- y “Castillo”, Fallos: 340:1795, considerando 13 y disidencia parcial del juez Rosatti, considerando 11 in fine).
Ahora bien, como apuntó el Convencional Quiroga Lavié al momento de la inclusión del citado art. 75 inc. 19 en la Constitución Nacional, la atribución de esa competencia educativa al Congreso de la Nación no significó desconocer las competencias provinciales para regular sobre esa materia. El Constituyente afirmó que “de entrada la norma formula un modelo de federalismo de concertación” y luego, al recordar las disputas entre Sarmiento y Alberdi respecto a la existencia de un proyecto educativo explícito en la Constitución, señaló “[E]l efecto de la polémica entre Sarmiento y Alberdi, implícita o explícita, directa o indirectamente, fue la construcción histórica del consenso. El modelo educativo fue la construcción histórica del consenso” (Quiroga Lavié, 24ª Reunión—3ª Sesión Ordinaria (Continuación) 4 de agosto de 1994, p.3263, p. 3270).
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13) Que corresponde a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —al igual que a las provincias— la atribución para decidir sobre los modos de promover y asegurar la educación de sus habitantes porque en consonancia con lo ya afirmado respecto de la autonomía porteña y del poder reservado en el art. 5°, la Convención Constituyente de 1994 introdujo a la educación entre las atribuciones de la policía del bienestar de las provincias, y expresamente incorporó como sujeto activo —y en igualdad de condiciones que las provincias— a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El artículo 125 de la Constitución Nacional establece que “Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura” (resaltado añadido).
14) Que una vez establecidas las atribuciones educativas de la Ciudad, cabe examinar la competencia invocada por el Estado Nacional. En el aspecto impugnado del DNU 241/2021, la demandada aduce el ejercicio de atribuciones regulatorias federales en materia de emergencia sanitaria para ordenar “la suspensión del dictado de clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021” en el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA, artículo 2°).
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El citado decreto enuncia que fue dictado “con el fin de contener y mitigar la propagación de la epidemia de COVID-19 con el objeto de preservar la salud pública”.
15) Que específicamente respecto de la regulación de la salud, esta Corte reconoció desde antaño la convivencia de atribuciones de la Nación y las provincias. Ya en los primigenios precedentes “Plaza de Toros” (Fallos: 7:150) y “Saladeristas” (Fallos: 31:2734), se convalidaron restricciones locales, luego de declarar que el poder de policía para “proveer lo concerniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos fue reservado por las provincias”, como así también se corroboró la validez de una ley provincial que obligaba a retirar a los saladeros establecidos en Barracas ya que “por exigirlo así la salud pública, no es contraria a la ley constitucional, ni ataca el derecho de propiedad”. Más recientemente, en el caso “Nobleza Piccardo” (Fallos: 338:1110), este Tribunal declaró la constitucionalidad de la competencia sanitaria que había ejercido la Provincia de Santa Fe para regular la publicidad del tabaco.
En atención al ya referido mandato de autonomía plena que la Convención Constituyente de 1994 plasmó en el artículo 129 de la Constitución Nacional, tales atribuciones legislativas sanitarias le corresponden asimismo a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su carácter de “ciudad constitucional federada” (“Bazán” Fallos: 342:509), en los términos del considerando 9°.
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A la par de la existencia de estas competencias legislativas locales —y sin perjuicio de ellas— la jurisprudencia de esta Corte también le reconoció al Estado Nacional atribuciones concurrentes para regular ciertas cuestiones de la salud en tanto atañen a la “prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias” (anterior art. 67 inc. 16, actual art. 75 inc. 18), mandato que luego de la reforma de 1994 fue complementado por la atribución para proveer lo conducente al “desarrollo humano” (art. 75 inc. 19). Así, este Tribunal convalidó el ejercicio de esas atribuciones federales para regular sobre la actividad farmacéutica en “Belcastro” y en “Diócesis de San Martín” (Fallos: 308:943 y 333:1279, voto del juez Maqueda), sobre actividades relacionadas con la sangre humana en “Leiva” (Fallos: 315:1013) y sobre los seguros de salud y obras sociales en “Boto” (Fallos: 320:786), entre otras.
16) Que tanto la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para definir la modalidad educativa como la atribución federal para atender a una emergencia sanitaria deben entenderse en el marco del federalismo que ordena la Constitución Nacional.
La distribución de competencias en un Estado federal como el nuestro, y la complejidad de aspectos que pueden converger en una misma realidad, exigen que el preciso deslinde de competencias se haga atendiendo cuidadosamente a las circunstancias de cada caso.
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La interrelación entre estas atribuciones −interpretadas de buena fe− no debe plantear ningún tipo de conflicto normativo; el propio texto constitucional se encarga de brindar la respuesta para lograr que las competencias de cada esfera de gobierno se desarrollen con plenitud en la vida institucional de la Federación, sin anularse ni excluirse. Al ser ello así, los actos de las legislaturas provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos explícitos, un poder exclusivo, o en los supuestos en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o bien cuando existe una absoluta y directa incompatibilidad o repugnancia efectiva en el ejercicio de facultades concurrentes por estas últimas (Fallos: 3:131; 7:373; 51:349; 105:273; 114:282; 137:212; 150:419; 174:358; 235:571; 243:98; 302:1181; 320:619; 331:1412, entre otros).
Por ello, todo análisis de las atribuciones federales invocadas debe partir del canónico principio de interpretación según el cual la determinación de qué poderes se han conferido a la Nación y, sobre todo, del carácter en que lo han sido, debe siempre ceñirse a la lectura más estricta. Tal mandato interpretativo emana de la premisa que ensayó Alberdi y se recita en la jurisprudencia históricamente, esto es, que los poderes de las provincias son originarios e indefinidos, en tanto que los correspondientes a la Nación son delegados y
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definidos (arts. 75 y 121 de la Constitución Nacional; Juan Bautista Alberdi, Derecho Público Provincial Argentino, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, p. 146. Asimismo, causa “Blanco”, Fallos: 1:170, entre muchas otras hasta la más reciente “Cablevisión S.A.”, Fallos: 329:976).
A su vez, el carácter restrictivo con que deben analizarse las potestades que se pusieron en cabeza de la Nación surge también de la preocupación porque tales postulados básicos del federalismo constitucional pierdan realidad. Más allá de las circunstancias sociales en las que se desenvuelve la Nación, tal extremo podría configurarse no solo por invalidar cualquier norma provincial que apenas se aparte un ápice de la regulación concurrente de la Nación sino, y esto es lo relevante en el caso, por permitir que el Estado Federal regule sobre todo aspecto que de alguna forma vaga e injustificada se relacione con las competencias que la Constitución le asigna. Este último peligro ya lo advertía Zavalía en 1929 al señalar los riesgos de creer que la única fuente de progreso y bienestar podría provenir de la autoridad federal en detrimento de las provincias (Prólogo de Clodomiro Zavalía a los Comentarios de la Constitución de la Confederación Argentina de Domingo F. Sarmiento, 1929, Rosso, Buenos Aires, p. 17 y 19).
17) Que no obsta a lo expresado la prevalencia que corresponde reconocer al derecho federal, en los términos de sus arts. 5° y 31, por sobre las normas adoptadas por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires.
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La inteligencia de tales cláusulas debe enmarcarse en la arquitectura constitucional argentina, que delimita el ámbito de validez y el alcance de las normas que integran el ordenamiento jurídico nacional. En efecto, si bien las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires guardan subordinación con el Estado federal en ciertos ámbitos, esa subordinación se verifica en los estrictos términos jurídicos de la Constitución Nacional. No se trata, por tanto, de una subordinación indeterminada, sino limitada por el mismo texto de la Norma Fundamental argentina.
En ese entendimiento, los arts. 5° y 31 de la Constitución Nacional pueden resultar violados tanto cuando el desborde competencial provenga del ejercicio de la autoridad local como cuando provenga del ejercicio de la autoridad nacional (inconstitucionalidad ascendente o descendente). De ello se deriva que la prevalencia del derecho federal consagrada por los artículos citados se encuentra condicionada a que el ejercicio de la potestad normativa nacional haya sido encausado dentro de las pautas formales y sustanciales exigidas constitucionalmente, entre ellas el reparto de competencias estatuido por la misma Norma Suprema.
Así, las normas adoptadas por las autoridades nacionales no solo no deben contradecir a la Constitución ni a los tratados internacionales sino tampoco invadir el ámbito competencial de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En caso de que esta contradicción ocurra, al verificarse
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el ejercicio de una atribución a extramuros de la Constitución Nacional, no podría válidamente concluirse la prevalencia de la norma federal en los términos de los arts. 5° y 31 citados.
18) Que, en este marco de análisis propio del federalismo, toda norma nacional impugnada deberá someterse a un previo examen sobre su debida justificación competencial. Así, el objeto del acto normativo en cuestión tiene que evidenciar su necesaria vinculación con la competencia constitucional en razón de la materia que pretendió ejercerse en él, pues de otro modo quedaría desvirtuado el cumplimiento de ese imprescindible recaudo de validez que, más allá de los criterios utilizados para determinar su alcance, debe ser siempre una atribución normativa y previa a su accionar.
19) Que, bajo estos estándares, corresponde examinar en este caso la invocación de la competencia sanitaria por parte del Estado Nacional al dictar el DNU 241/2021 para regular sobre los modos de garantizar la educación, en lo que aquí importa, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tal ejercicio exige evaluar su validez a la luz de la distribución de competencias federales y locales que efectúa la Constitución Nacional. Como se ha dicho, en una organización federal una misma actividad o incluso relación jurídica puede estar regulada por múltiples autoridades de la federación y alcanzada por diferentes jurisdicciones.
El reconocimiento de las atribuciones regulatorias sanitarias de la Nación no significa que alcance con la mera
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invocación de la salud para sellar la validez de su pretendido ejercicio. En efecto, en un sistema como el de nuestra Constitución Nacional, para que una norma federal constituya el válido ejercicio de una atribución propia del Estado Nacional debe contar con una debida justificación que lo respalde en relación a las medidas concretas adoptadas con ese objetivo.
Por ello, la adecuada motivación del acto adquiere en el caso especial importancia, pues la Administración se encontraba obligada a explicar, más que en cualquier otro acto dado el contenido concreto de su regulación, los antecedentes que la llevaron a ejercer la competencia invocada, explicitando además la adecuada proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su finalidad, que debe hallarse en necesaria correspondencia con la de las normas competenciales invocadas por el órgano emisor.
En el caso, las alegaciones ensayadas sobre la cantidad de personas que utilizaron el transporte público de manera coincidente con el inicio de las clases presenciales, la circulación masiva de personas entre el Gran Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires, o el aumento de la proporción de casos de COVID-19 en personas de trece (13) a dieciocho (18) años y de veinte (20) a veintinueve (29) años, sin mayores explicaciones sobre la particular incidencia relativa de la educación presencial en la propagación del COVID-19, no alcanza para justificar el ejercicio de una competencia sanitaria federal que
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incide de manera tan drástica en la modalidad de la enseñanza, en lo que aquí interesa, porteña.
El debido resguardo del federalismo constitucional exigía que el Estado Nacional justificara de manera suficiente el ejercicio en el caso de su específica competencia sanitaria en relación a la concreta orden de suspender del dictado de clases educativas presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades en la jurisdicción de la actora.
En conclusión, en el examen de legalidad del art. 10 in fine del DNU 235/2021, a partir de su modificación por el art. 2° del DNU 241/2021, la falta de justificación suficiente para ejercer una competencia sanitaria que alcance a suspender la modalidad presencial de la educación en la Ciudad deja al descubierto que, en este caso, el Estado Federal en lugar de ejercer una atribución propia invadió una que le resulta ajena.
20) Que la conclusión a la que se llega en este caso no se encuentra desvirtuada por la conformación territorial del Área Metropolitana de Buenos Aires formulada en el decreto 125/2021 ni por la doctrina de los actos propios.
21) Que, en efecto, mediante el art. 3° del DNU 125/2021 el Poder Ejecutivo Nacional delimitó el aglomerado urbano denominado “Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA)”, comprensivo de “la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los siguientes treinta y cinco (35) partidos de la Provincia de Buenos Aires: Almirante Brown, Avellaneda, Berazategui, Berisso,
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Ensenada, Escobar, Esteban Echeverría, Ezeiza, Florencio Varela, General Las Heras, General Rodríguez, General San Martín, Hurlingham, Ituzaingó, José C. Paz, La Matanza, Lanús, La Plata, Lomas de Zamora, Luján, Marcos Paz, Malvinas Argentinas, Moreno, Merlo, Morón, Pilar, Presidente Perón, Quilmes, San Fernando, San Isidro, San Miguel, San Vicente, Tigre, Tres de Febrero y Vicente López”, ámbito geográfico sobre el cual se adoptaron diversas disposiciones particulares, entre las cuales se encuentra el último párrafo del art. 10 del DNU 235/2021 a partir de la modificación dispuesta por el art. 2° del DNU 241/2021, sobre el que versa la presente causa.
Fundó tal decisión en que “nuestro país es el octavo en extensión territorial a nivel mundial y presenta una diversidad geográfica, socio-económica y demográfica que impacta en la dinámica de transmisión del virus”, y que “la evolución de la pandemia varía entre jurisdicciones como también entre departamentos de una misma jurisdicción”. A ello agregó que “sigue resultando imprescindible realizar una diferenciación entre las zonas donde se observa transmisión comunitaria extendida del virus, zonas con conglomerados y casos esporádicos sin nexo, y las que presentan brotes o conglomerados pequeños controlados”. En ese entendimiento, concluyó que “el diferente impacto en la dinámica de transmisión del virus producido en la República Argentina en atención a lo ya señalado y, específicamente, debido a su diversidad geográfica, socio-
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económica, cultural y demográfica, obliga al Estado Nacional a adoptar decisiones en función de cada realidad”.
22) Que la conformación territorial formulada por el decreto 125/2021 citado, más allá de su pertinencia estratégica –que no corresponde analizar aquí- no tiene la virtualidad de alterar las potestades constitucionales reconocidas a los diversos componentes del Estado Federal que formen parte de tales áreas.
En efecto, si bien la Constitución Nacional prevé a la “región” como sujeto no inexorable o posible de nuestra federación, a los fines de su concreción exige el cumplimiento específico de las pautas exigidas por el art. 124: “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto”.
De la norma constitucional transcripta se desprenden diversos predicamentos que conllevan necesariamente a concluir que la disposición contenida en el art. 3° del decreto 125/2021 no tiene la virtualidad necesaria para otorgar al “AMBA” el
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trato de “región” como sujeto constitucional del sistema federal argentino.
23) Que de lo expuesto se desprende que la previsión del “AMBA” como un área susceptible de adopción de políticas específicas en materia epidemiológica por el Estado Nacional a través del art. 3° del DNU 125/2021 no puede ser entendido como la constitución de una “región” en los términos del art. 124 de la Constitución Nacional, ni puede implicar una alteración de las potestades provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello sin perjuicio de las facultades reconocidas al Congreso nacional para promover “políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”, en los términos del art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional, con el debido respeto de las atribuciones de la Ciudad de Buenos Aires y las provincias involucradas.
Lo dicho no implica invalidar toda estrategia territorial diferente a la prevista por el art. 124 de la Constitución Nacional, sino advertir que, en un federalismo de concertación, y a la luz de los principios de “buena fe” y “lealtad federal” que se han señalado precedentemente, resulta inexorable que toda otra conformación regional para el ejercicio de competencias exclusivas de las jurisdicciones locales (o concurrentes de estas con el gobierno nacional) debe contar con la participación de las partes involucradas.
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24) Que, como se adelantó, cabe descartar también que la actora haya violado la doctrina de los actos propios.
Arribados a este quicio, corresponde señalar que los principios de “buena fe” y “lealtad federal” que, en la arquitectura constitucional argentina, subyacen tras la “coordinación” y “concertación” entre los distintos estamentos de gobierno (Nación, Provincias, Ciudad de Buenos Aires y municipios), exigen concluir que el no cuestionamiento ante este Tribunal de otras normas adoptadas por el Estado Nacional en el marco de la pandemia COVID-19, no puede ser entendido de tal manera que implique derivar el consentimiento de la actora de la disposición cuya invalidez constitucional se ha planteado en los presentes, o la renuncia por parte del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a atribuciones que, en cuanto reconocidas a ella en virtud de su status constitucional, resultan irrenunciables.
25) Que en atención al modo en que se resuelve, no resulta necesario tratar los restantes agravios invocados por la actora. En definitiva, lo decidido por el Tribunal en torno a que el último párrafo del art. 10 del DNU 235/2021, a partir de la modificación dispuesta por el art. 2° del DNU 241/2021, no constituye el ejercicio de potestades constitucionales que le competen a las autoridades federales, sino que vulnera atribuciones y potestades propias de la autonomía política reconocida por la Constitución Nacional a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, torna innecesario ponderar la validez
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constitucional del instrumento jurídico en que se ha plasmado la norma (es decir, su carácter de decreto de necesidad y urgencia).
En efecto, la naturaleza de la fuente normativa no altera lo expresado precedentemente en relación a la distribución de las potestades en el diseño federal argentino. Es más, aun en el supuesto hipotético en que el contenido material de la regulación en estudio se instrumente mediante una ley formal del Congreso Nacional, la conclusión a que arriba el Tribunal en torno a la vulneración de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires se mantendría incólume.
26) Que en mérito a lo expuesto, como guardián último de las garantías constitucionales, máximo intérprete de la Constitución y cabeza de un departamento del Estado (Fallos: 330:4134; 338:1575 y 342:509, 584, 1417 y 2389), este Tribunal se encuentra obligado a velar porque se respete el sistema institucional de división de poderes que establece la Constitución (art. 1°), tanto en su aspecto material en el marco del sistema republicano de gobierno (ramas legislativa, ejecutiva y judicial), como en su dimensión territorial propio del sistema federal argentino (en el que se articulan de manera coordinada las potestades del Estado Nacional, provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios).
27) Que lo dicho no significa avalar (o desautorizar) decisiones sanitarias que, en todo caso, amén de ser adoptadas
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por las autoridades constitucionalmente competentes, como se examinó en esta causa, deberán además basarse en criterios de razonabilidad entre los que pueden mencionarse la necesidad, la proporcionalidad y el ajuste a los objetivos definidos conforme a criterios científicos (Fallos: 343:930; 344:126 y 316), elementos estos que resultan ajenos al pronunciamiento adoptado por esta Corte en la presente decisión.
28) Que, finalmente, el hecho de que el estricto acatamiento de los plazos procesales propios del juicio sumarísimo haya superado al breve plazo de vigencia temporal del DNU impugnado, no resulta óbice para que esta Corte emita su pronunciamiento.
Por el contrario, una clásica doctrina de este Tribunal indica que sus poderes se mantienen incólumes para conocer del asunto cuando el desenvolvimiento ordinario de los acontecimientos pudiera sustraer a las cuestiones planteadas de la revisión de esta Corte, frustrándose así su rol de garante supremo de la Constitución Nacional (arg. causas “Acuerdo para el Bicentenario”, Fallos: 340:914; “Ríos”, Fallos: 310:819; “B.A.”, Fallos: 324:4061).
En ese entendimiento, dado que circunstancias como las examinadas en la causa pueden prorrogarse o repetirse en el futuro, el Tribunal entiende que su pronunciamiento no solo no se ha vuelto inoficioso sino que debe orientar, desde lo jurídico -no desde lo sanitario- decisiones futuras. Dicho de
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otro modo: no se trata solo de ponderar una decisión temporaria y circunstancial, sino de dejar establecido un criterio rector de máxima relevancia institucional en el marco del federalismo argentino.
Por ello, y oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la demanda respecto del planteo referido a que en el caso concreto se violó la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Con costas en el orden causado (art. 1° del decreto 1204/2001). Notifíquese, comuníquese esta decisión a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese.
VO-//-
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-//-TO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ
Resulta:
I) El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires promueve acción declarativa en contra del Estado Nacional, en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Pretende que se declare la inconstitucionalidad del art. 2° del decreto de necesidad y urgencia 241/2021, emitido por el Poder Ejecutivo Nacional en acuerdo general de ministros, en tanto dispone, con fundamento en el incremento sostenido de casos registrados del virus Sars – CoV-2 (COVID – 19), “la suspensión del dictado de clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, inclusive” en el ámbito del Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA). Asimismo, solicita el dictado de una medida cautelar que suspenda la aplicación de la norma citada, como así también de toda otra disposición o reglamentación dictada en su consecuencia.
Desde el punto de vista formal, la actora sostiene que el caso corresponde a la competencia originaria de esta Corte Suprema regulada en el art. 117 de la Constitución Nacional, en virtud de lo decidido en el precedente de Fallos: 342:533 (“Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”). Sustenta su legitimación activa en la circunstancia de que el decreto
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241/2021 afecta el régimen de autonomía de la Ciudad de Buenos Aires regulado en los arts. 129 de la Constitución Nacional y 6° de la Constitución local. Y destaca que se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad previstos para las acciones declarativas de inconstitucionalidad en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en la jurisprudencia de esta Corte.
En lo sustancial, afirma que el art. 2° del decreto 241/2021 es inconstitucional por las siguientes razones: a) lesiona el régimen de autonomía de la Ciudad de Buenos Aires; b) resulta irrazonable; y, c) fue dictado en violación artículo 99, inc. 3, de la Constitución Nacional.
En lo que se refiere a la primera cuestión, la actora sostiene que la medida impugnada implica una virtual intervención federal en su territorio al regular cuestiones eminentemente locales, como lo son las materias de salud y educación. Alega que el Poder Ejecutivo Nacional se arroga el ejercicio de una competencia que no le ha sido delegada pues entiende que las medidas sanitarias que deben adoptarse en los establecimientos educativos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires se encuentran reservadas a la competencia de sus propias autoridades.
En segundo lugar, afirma que la suspensión de las clases presenciales dispuesta por el decreto 241/2021 es irrazonable en tanto no se encuentra justificada por datos
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empíricos ni científicos. Sostiene que los datos estadísticos sobre contagios en el ámbito educativo y sobre utilización del transporte público de pasajeros demuestran que la presencialidad en las escuelas no es la causa principal del aumento de casos de COVID – 19. En tal sentido, destaca que los casos de COVID – 19 confirmados entre el 17 de marzo y el 12 de abril representan solo el 0,71% de la población que asiste a las escuelas. Y agrega que, desde el inicio de clases en febrero de este año, decayó en un 70% aproximadamente la utilización del boleto estudiantil, como así también que la mayor parte de los alumnos concurre a las escuelas caminando o en bicicleta (48% en el nivel inicial, 39% en primaria y 38% en secundaria), y en automóvil (27%, 21% y 14%, respectivamente).
En tercer lugar, estima que el decreto 241/2021 resulta inconstitucional pues el Congreso de la Nación no se encuentra en receso, no está impedido de tratar la cuestión en forma inmediata urgente y tampoco existen circunstancias excepcionales que hagan imposible los trámites ordinarios previstos en la Constitución Nacional para la sanción de las leyes.
II) En la resolución del día 19 de abril, esta Corte declaró que la causa corresponde a su competencia originaria y le imprimió el trámite previsto para los procesos sumarísimos.
III) Al comparecer en la causa, el Estado Nacional contesta demanda, pide la citación de la Provincia de Buenos
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Aires como tercero y solicita el rechazo de la acción por las razones que se reseñan a continuación.
En primer lugar, destaca que el decreto 241/2021 impugnado por la actora fue dictado en el marco de la situación de pandemia provocada por el COVID – 19. Recuerda que esa situación dio lugar a una serie de medidas estatales de diferente tenor, entre las cuales mencionó la ampliación de la emergencia sanitaria declarada por la ley 27.541 (decreto 260/2020, prorrogada luego por el decreto 167/2001), el establecimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (decreto 297/2020) y luego el “distanciamiento social, preventivo y obligatorio” (decreto 520/2020). Señala que al momento del dictado del decreto 241/2021 la tasa de incidencia acumulada en el país era de 5736 casos por cada 100.000 habitantes, la tasa de letalidad era del 2,2% y la tasa de mortalidad era de 1287 fallecimientos por millón de habitantes. Agrega que en la “segunda ola” de la pandemia se ha producido un aumento de casos en casi todas las jurisdicciones del país y que más del 50% de los casos nuevos se concentran en el AMBA, cuyo pico se verificó el 5 de abril con 22.897 contagios. Afirma que la velocidad de contagios en el AMBA es superior a la que se registra en otras áreas de alto riego epidemiológico, lo que, según sostiene, puede provocar la saturación del sistema de salud y el aumento de la mortalidad.
Señala que, frente a esa situación epidemiológica, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto de necesidad y
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urgencia 241/2021 con el objeto de velar por el derecho a la vida y a la salud de los habitantes del país. Sostiene que el decreto adoptó medidas focalizadas y limitadas en el tiempo, entre las cuales se encuentra la suspensión de clases escolares presenciales, tendientes a reducir la circulación de personas, y de ese modo, a ralentizar la velocidad de transmisión del virus. Recuerda que, a los efectos de fundar la suspensión de clases presenciales en el AMBA, el Poder Ejecutivo Nacional tuvo en cuenta que el grupo de personas de entre 6 y 17 años, entre las semanas 1 a 4, representaba el 5,3% del total de los casos confirmados y entre las semanas 12 a 14 representó el 7,3% del total de casos. Destaca que en el AMBA hay más de 3 millones de niños en edad escolar y 300.000 docentes que se movilizan diariamente y que desde el comienzo del ciclo lectivo en el 2021 se ha producido un “aumento exponencial” del número de casos dentro de la población en edad escolar, similar y aun mayor que el observado en la curva de la población en general. Agrega que, con el comienzo de clases, también se ha producido un aumento del uso del transporte público en el AMBA. Afirma que, frente a esa situación, se hizo necesario adoptar medidas sanitarias de carácter colectivo destinadas a disminuir el aumento de casos y la transmisión comunitaria pues las medidas de prevención individuales en las instituciones educativas resultaban insuficientes.
En lo que se refiere a las objeciones formuladas por la actora, sostiene que el decreto de necesidad y urgencia
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241/2021 cumple con todos los recaudos previstos en el art. 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. En particular, afirma que se verifica una situación de necesidad y urgencia en los términos definidos por esta Corte en el precedente “Verrocchi” (Fallos: 322:1726), que el decreto no trata ninguna de las materias prohibidas por la norma constitucional citada y que se le ha dado intervención a la Comisión Bicameral Permanente creada por la ley 26.122 —que emitió dictamen favorable a la validez del decreto—.
En el plano sustantivo, argumenta que la medida que adopta el decreto 241/2021 para reducir la circulación de la población y disminuir los contagios tiene por finalidad la protección de la vida y la salud de la población, derechos de raigambre constitucional según la jurisprudencia de esta Corte que cita. Alega que el decreto conjuga esos derechos con el derecho a la educación, que se encuentra garantizado mediante la modalidad virtual. Manifiesta que la medida es razonable y proporcionada, y que no tiene por meta afectar la autonomía de la ciudad ni el derecho a la educación de los niños. Por el contrario, al efectuar la ponderación de los derechos en disputa, afirma que “no hay duda de que la vida y la salud están muy por encima de la educación presencial” y que la virtualidad en pandemia es la medida menos gravosa. Aduce que las restricciones adoptadas configuran un medio idóneo para evitar el colapso del sistema sanitario producto del aumento desmedido de casos de COVID – 19 y con ello resguardar la salud pública.
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Entiende, por lo tanto, que la suspensión de clases presenciales es razonable pues se encuentra fundada en los hechos que le han dado origen —la situación epidemiológica descripta— y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido —la vida y la salud de la población—.
Por otro lado, en lo que se refiere al planteo de la actora sobre la violación de su régimen de autonomía, el Estado Nacional sostiene que el decreto de necesidad y urgencia 241/2021 fue dictado en el marco de la emergencia sanitaria declarada por la ley 27.541 —ampliada por el decreto 260/2021—. También afirma que la medida cuestionada es fruto del ejercicio del poder de policía sanitario del que se encuentra investido el Estado de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte. Argumenta que, si bien el ejercicio de ese poder de policía es concurrente entre Nación y provincias, en caso de incompatibilidad de criterios prevalece la norma nacional por imperio de los arts. 5° y 31 de la Constitución Nacional. Destaca que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, la potestad provincial cede frente a la norma federal cuando el Congreso, por aplicación del art. 75, inc. 18, de la Constitución, prohíbe el ejercicio de esa potestad, o bien cuando la normativa provincial dificulta o impide el adecuado cumplimiento de los propósitos de la norma federal.
Asimismo, afirma que el alcance de la norma impugnada por la actora, como se desprende de sus propios términos, es interjurisdiccional pues la problemática generada por el COVID-
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19 no reconoce fronteras internas. En este sentido, alega que la circulación masiva de personas entre el Gran Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires constituye un fenómeno de la vida cotidiana e involucra los desplazamientos de personas pertenecientes a la comunidad educativa. Con cita de precedentes de esta Corte, invoca la potestad del art. 75 inc. 13, de la Constitución, para regular cuestiones interjurisdiccionales, las que —según afirma— se configuran cuando el territorio afectado “se trata de un área geográfica que se extiende más allá de la frontera provincial”. En tal sentido, aduce que el decreto de necesidad y urgencia 241/2021 busca proteger la vida y la salud a nivel nacional y para ello ha hecho especial énfasis en AMBA, por ser la región de mayor concentración de población y por ende de mayor circulación del virus. Señala que el AMBA es un “conglomerado pluri-jurisdiccional” que abarca la Ciudad de Buenos Aires y una parte de la Provincia de Buenos Aires y que si bien las decisiones sanitarias locales pueden resultar competencia propia de la Ciudad cuando no tienen impacto a nivel nacional, entiende que cuando la acción o inacción de la autoridad local trascienda, “de forma cierta, probable o inminente” su territorio, suscita la competencia federal por la interjurisdiccionalidad de la situación configurada. En la misma línea, entiende que la medida impugnada no viola la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires regulada en el art. 129 de la Constitución Nacional y tampoco se trata de una intervención federal encubierta puesto que no ha mediado desplazamiento de las autoridades locales.
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Finalmente, invoca la doctrina de los actos propios pues la Ciudad de Buenos Aires ha consentido todas las medidas sanitarias adoptadas en el marco de la pandemia antes de la sanción del decreto 241/2021 —entre ellas la suspensión de clases presenciales en el 2020—, sin cuestionar la competencia del Poder Ejecutivo Nacional en la materia. Por lo tanto, considera que resulta incoherente y por ende contrario a la buena fe que, con la actual situación epidemiológica, la actora pretenda impugnar la medida adoptada en el decreto mencionado.
IV) Mediante providencia del día 27 de abril se desestimó el pedido de citación de terceros formulado por la demandada.
V) El día 29 de abril, el señor Procurador General de la Nación interino emitió su dictamen, propiciando la declaración de inconstitucionalidad de la norma atacada, por considerar que no se encontraban reunidos los requisitos constitucionales para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia como el impugnado.
Considerando:
1°) Que la presente causa corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la Constitución; Fallos: 342:533 y 343:1836, entre muchos otros).
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2°) Que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cuenta con legitimación activa para defender la esfera de sus atribuciones constitucionales contra actos del Estado Nacional que considera lesivos de su autonomía política. Al respecto, según lo resuelto por esta Corte en el precedente publicado en Fallos: 341:1148, “los estados provinciales cuentan con legitimación activa para reclamar en juicio la invalidez de actos que vulneran atribuciones y poderes inherentes a su autonomía política, de acuerdo con la distribución de competencias establecida por el régimen Constitucional Federal. En efecto, en la medida que se pretende la delimitación de las órbitas de competencia entre la autoridad federal y la local, y se sostiene que esta última ha sido afectada por los actos impugnados, se está frente a una “causa” o controversia en los términos de la Constitución (conf. doctrina de Fallos: 310:606, 977; 310:2812 y 335:790, voto del juez Petracchi).
Por lo tanto, es claro que resulta titular de la relación jurídica sustancial sobre la que trata esta controversia.
3°) Que la demanda pone en cuestión la validez del art. 10 del decreto 235/2021, texto modificado por el art. 2° del decreto 241/2021, en cuanto dispone la suspensión de las clases presenciales en todo el territorio de la Ciudad de Buenos Aires, por hallarse comprendido en la zona denominada AMBA (Área Metropolitana de Buenos Aires). Según dice, esta decisión del Poder Ejecutivo Nacional viola la autonomía de la Ciudad de
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Buenos Aires, reconocida en el art. 129 de la Constitución, puesto que el gobierno federal se ha arrogado potestades eminentemente locales, como lo son las materias de salud y educación. Además, la actora cuestiona la validez de la medida, desde el punto de vista formal, por no encontrarse reunidos los requisitos a los que la Constitución supedita el dictado de decretos de necesidad y urgencia y, desde una perspectiva sustancial, por no satisfacerse la exigencia constitucional de razonabilidad de todos los actos estatales.
4°) Que para analizar los agravios de la parte actora contra la decisión tomada por el Ejecutivo en el art. 10 del decreto 235/2021 (texto según el art. 2° del decreto 241/2021), conviene de modo preliminar reproducir el texto íntegro de dicha disposición:
“ARTÍCULO 10.- CLASES PRESENCIALES. Se mantendrán las clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales en todo el país, salvo las excepciones dispuestas en el presente decreto o que se dispongan, dando efectivo cumplimiento a los parámetros de evaluación, estratificación y determinación del nivel de riesgo epidemiológico y condiciones establecidas en las Resoluciones N° 364 del 2 de julio de 2020, 370 del 8 de octubre de 2020, 386 y 387 ambas del 13 de febrero de 2021 del CONSEJO FEDERAL DE EDUCACIÓN, sus complementarias y modificatorias.
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En todos los casos se deberá actuar de acuerdo a los protocolos debidamente aprobados por las autoridades correspondientes.
Los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias y el Jefe de Gobierno de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, según corresponda, podrán suspender en forma temporaria las actividades, conforme a la evaluación del riesgo epidemiológico, de conformidad con la normativa vigente. Solo en caso de haber dispuesto por sí la suspensión de clases, podrán disponer por sí su reinicio, según la evaluación de riesgo.
El personal directivo, docente y no docente y los alumnos y las alumnas —y su acompañante en su caso—, que asistan a clases presenciales y a actividades educativas no escolares presenciales, quedan exceptuados y exceptuadas de la prohibición del uso del servicio público de transporte de pasajeros urbano, interurbano e interjurisdiccional, según corresponda y a este solo efecto, conforme con lo establecido en las resoluciones enunciadas.
Establécese, en el aglomerado del ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA), según está definido en el artículo 3° del Decreto N° 125/21, la suspensión del dictado de clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, inclusive.
5°) Que la disposición cuestionada pretende enmarcarse en el ejercicio del poder de policía de emergencia en
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materia sanitaria, declarada por ley 27.541 y ampliada luego por el decreto de necesidad y urgencia 260/2020.
En ese contexto, cabe recordar que la existencia de una situación de esa naturaleza habilita la adopción de remedios que en condiciones de normalidad podrían no ser válidos (doctrina de Fallos: 136:170; 200:450; 243:449; 321:1984; 330:2981; entre muchos otros). De todos modos, la emergencia no es una franquicia para ignorar el derecho vigente. La emergencia está sujeta al derecho en este país, en tanto también es una situación jurídicamente regulada y ella no implica en modo alguno que cualquier medida que pudiera representarse como eficaz para atender la situación sea, por esa sola razón, constitucionalmente admisible. No debe perderse de vista que la emergencia, si bien puede proporcionar la ocasión para ejercer un poder existente, no crea poderes nuevos (Fallos: 172:21; 313:1638; doctrina tomada de los precedentes estadounidenses “Wilson v. New”, 243 U.S. 332, y “Home & Loan Building Ass’n v. Blaisdell”, 290 U.S. 398). Tiene dicho este Tribunal que “[…] los poderes de emergencia nacen exclusivamente de la Constitución, la que los conforma y delimita, por lo que todo avance más allá de ese marco conceptual desborda la legitimidad, tornándose en arbitrariedad y exceso de poder” (“Antinori”, Fallos: 321:2288).
En virtud de que la emergencia no nos libera del poder regulativo del derecho, las autoridades deben encarar la responsabilidad de atender los problemas que ella plantea dentro
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de los límites formales y sustanciales que les impone la Constitución. Como señaló con acierto el juez Petracchi, y de un modo especialmente relevante para este caso, la invocación de la emergencia “tampoco puede justificar el desconocimiento del esquema constitucional de reparto de competencias legislativas entre la Nación y las provincias. La necesidad de enfrentar circunstancias de esa naturaleza solamente explica que las atribuciones que la Constitución Nacional distribuye entre cada una de ellas sean excepcionalmente ejercidas de un modo más intenso, sin alterar la sustancia de los derechos reglamentados: ‘La emergencia no crea el poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime, ni disminuye las restricciones impuestas sobre el poder concedido, o reservado […]’” (Fallos: 322:2817, disidencia del juez Petracchi, considerando 5º).
6º) Que en lo que respecta concretamente a la Ciudad de Buenos Aires, desde la reforma constitucional de 1994 y luego de que se organizara el gobierno autónomo, el gobierno nacional ha perdido las atribuciones que tenía como gobierno local de la Capital: el Congreso para ejercer una legislación exclusiva y el presidente para ejercer como jefe local (cfr. arts. 67, inc. 27 y 86, inc. 3° de la Constitución 1853-1860 y art. 129 de la Constitución y cláusula transitoria decimoquinta de la Constitución reformada en 1994). Estas facultades de gobierno sobre la Ciudad de Buenos Aires no pueden ser reasumidas por el Presidente o por el Congreso, ni siquiera de manera transitoria, lo cual queda demostrado por la inclusión de la Ciudad en los
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arts. 75, inc. 31 de la Constitución, 99, inc. 20, que solo admiten este tipo de injerencias en la Ciudad de Buenos Aires si el Congreso dispone a la intervención federal o aprueba la intervención decretada por el Presidente durante su receso. El federalismo argentino, desde 1994, tiene un nuevo estado participante bajo la forma de una ciudad constitucional federada que ejerce su autonomía política de manera coordinada con el resto de las unidades que integran la federación y la Nación. Tal ha sido la inteligencia del art. 129 de la Constitución que ha dado fundamento a la decisión de esta Corte registrada en Fallos: 342:533.
Por ello, la Ciudad de Buenos Aires cuenta con todas las facultades propias de legislación interna similares a las que gozan las provincias argentinas (con la exclusiva salvedad de las atribuciones que la ley 24.588 reconoce al gobierno nacional para garantizar los intereses del estado nacional en la Ciudad). En particular, conserva su poder de policía sobre las cuestiones de salud y salubridad públicas y sobre la organización y funcionamiento de sus instituciones educativas.
7°) Que respecto de la salud y salubridad públicas, desde sus primeros precedentes esta Corte dejó sentado que el ejercicio del poder de policía en esa materia era una atribución propia de las provincias (Fallos: 7:150). Esta solución se sustentó en los arts. 104 y 105 de la Constitución Nacional (actuales arts. 121 y 122), según los cuales las provincias conservan todo el poder no delegado y se dan sus propias
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instituciones sin intervención del Gobierno federal. Con posterioridad, esta Corte reconoció al Estado Nacional facultades concurrentes en la materia, con sustento en el poder de policía que surge del art. 75, inc. 18, de la Constitución Nacional —ex artículo 67, inciso 16— (conf. Fallos: 315:1013).
8º) Que, a su vez, en materia de educación la Constitución Nacional exige a las provincias asegurar la educación primaria, como uno de los presupuestos de la garantía federal del goce y ejercicio de sus instituciones (art. 5), y les otorga atribuciones para promover la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura (art. 125). Estas previsiones son extensibles a la Ciudad de Buenos Aires, en virtud del régimen de autonomía del artículo 129 de la Constitución Nacional.
Por lo demás, la Ley Nacional de Educación n° 26.206, que establece qué establecimientos quedan bajo jurisdicción de la ciudad y que no ha sido derogada por el decreto cuestionado, dispone en su art. 121 que corresponde a los gobiernos provinciales y a la Ciudad de Buenos Aires planificar, organizar, administrar y financiar el sistema educativo en su jurisdicción, según sus particularidades sociales, económicas y culturales (inciso b), “[o]rganizar y conducir las instituciones educativas de gestión estatal” (inciso d) y “[a]utorizar, reconocer, supervisar y realizar los aportes correspondientes a las instituciones educativas de gestión privada, cooperativa y social” (inc. e).
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A su vez, el Estado Nacional tiene potestades para dictar planes de instrucción general y universitaria (artículo 75, inciso 18 de la Constitución Nacional) y sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales (art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional).
9º) Que, de acuerdo con las normas reseñadas, resulta claro que la decisión de si la escolaridad debe realizarse bajo la modalidad presencial o virtual en los establecimientos de educación inicial, primaria y secundaria dependientes de la Ciudad de Buenos Aires o regulados por ella corresponde, en principio, a ese estado y no a la Nación.
En ese contexto normativo, la decisión de suspender las clases presenciales en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires adoptada por el Estado Nacional —aun a la luz de la declaración de emergencia— solamente podría validarse constitucionalmente si encontrase respaldo en la facultad exclusiva del Congreso para reglar el comercio de las provincias entre sí (art. 75, inc. 13 de la Constitución) o en las facultades concurrentes del Congreso, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires para promover el bienestar de todas las provincias (art. 75, inc. 18 de la Constitución).
Por otro lado, el estándar para determinar si se encuentran satisfechos los requisitos que, en función de estas normas, podrían habilitar la regulación nacional tiene que tomar
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en cuenta la materia regulada. No debemos olvidar que en el caso se discute, ni más ni menos, la competencia para la prestación del servicio educativo, que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires están constitucionalmente obligadas a asegurar como precondición de la garantía federal del goce y ejercicio de sus instituciones (art. 5, Constitución Nacional). Dicha obligación les impone especiales responsabilidades sobre los establecimientos educativos que la ley 26.206 pone bajo su jurisdicción. Ello hace inaceptable que la pretensión de limitar la competencia de la Ciudad de Buenos Aires y de las provincias por parte del Estado Nacional se funde en consideraciones meramente conjeturales conectadas a la presunta eficacia para la realización de otros objetivos que el Estado Nacional pueda considerar como socialmente valiosos.
10) Que respecto del art. 75, inc. 13 de la Constitución esta norma confiere al Congreso —o al Presidente mediante el dictado de un decreto de necesidad y urgencia, siempre que concurriesen las circunstancias previstas en el art. 99, inc. 3° de la Constitución— la atribución para regular el comercio de las provincias entre sí. Como es sabido, esta cláusula ha sido interpretada por el Tribunal bajo un concepto muy amplio del vocablo “comercio”, comprensivo de las actividades interjurisdiccionales en general (cfr. Fallos: 335:1739 y sus citas).
Esta facultad exclusiva del Congreso puede ejercerse únicamente cuando una determinada actividad tiene carácter
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interjurisdiccional —en sí misma o por sus efectos— y no al revés; esto es, el carácter interjurisdiccional de una actividad no puede ser supuesto meramente porque el Congreso haya legislado sobre ella. En otras palabras, la Nación, mediante una sanción normativa, no puede transformar en interjurisdiccional lo que, fáctica y jurídicamente, no lo es. Para que una actividad sea interjurisdiccional y, por lo tanto, admita la regulación nacional, es preciso que tenga un alcance, en sí misma o por sus efectos, que exceda los límites de la provincia de que se trate o de la Ciudad de Buenos Aires.
En consecuencia, dado que —según se dijo— está en juego la obligación de las unidades federadas de garantizar la educación dentro de sus límites territoriales, la determinación por parte del Estado Nacional de que una actividad reviste carácter interjurisdiccional no puede presentarse como un hecho meramente conjetural, incluso en una situación de emergencia.
11) Que suspender las clases presenciales en el sistema educativo de la Ciudad de Buenos Aires como medio para alcanzar la meta de una menor circulación de personas entre esa jurisdicción y la Provincia de Buenos Aires, que el gobierno nacional cita como fundamento de sus decisiones, no satisface las exigencias de justificación referidas.
Huelga aclarar que nadie duda de que la pandemia excede todo límite interprovincial y, para el caso, toda frontera nacional. Pero ello no basta para justificar
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constitucionalmente la adopción de medidas como las que aquí se analizan. Si se supusiera que el alcance transnacional de la pandemia —que, por lo demás, es conceptual y deriva de la propia calificación del fenómeno como tal— determina por sí mismo el carácter interjurisdiccional de cualquier regulación vinculada con ella, ello implicaría el desplazamiento total y absoluto de las autoridades locales en cualquier situación o aspecto de la realidad que guardase un mínimo de conexión con aquel grave problema. Una tesis tal es inadmisible, especialmente cuando la decisión del Estado Nacional impacta en el modo de operación y funcionamiento del sistema educativo a nivel local. No debemos olvidar que, de acuerdo con el conocido canon interpretativo, no debe prescindirse de las consecuencias que se derivan de la adopción de los distintos criterios interpretativos posibles, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros acerca de su razonabilidad y coherencia con el sistema normativo (Fallos: 310:1267; 323:3619; 324:1481; 326:417; 327:769; 328:53, entre muchos otros). No basta, entonces, el carácter transnacional de la situación sanitaria que se intenta paliar para dar por acreditada una suerte de interjurisdiccionalidad per se respecto de cualquier medida que se adopte con la finalidad de combatirla.
En esta causa, la Ciudad de Buenos Aires ha proporcionado elementos de juicio que indican que el impacto interjurisdiccional de la actividad regulada es meramente conjetural. Ha mostrado el carácter geográficamente acotado de
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la prestación de clases presenciales en función de varios indicadores, tales como la baja incidencia de los contagios dentro de los establecimientos educativos, el criterio de proximidad con el que se asignan las vacantes en el sistema público y la reducción en el uso de transportes públicos por alumnos en relación con la tasa de uso previa a la pandemia.
Por su parte, el Estado Nacional en la fundamentación del decreto impugnado hace referencias al transporte de pasajeros dentro del territorio denominado AMBA pero lo hace de modo global, sin discriminar el transporte interno de cada jurisdicción y el transporte que pasa de una a otra y, por lo tanto, ello resulta insuficiente para determinar en qué medida este último —del cual depende, entre otras cosas, la existencia de interjurisdiccionalidad— se habría incrementado como consecuencia del comienzo de las clases presenciales dentro de la Ciudad Autónoma. Sumado a ello, en la demanda se afirma —sin que haya sido puntualmente rebatido por el Estado Nacional— que la mayor parte del alumnado que concurre a escuelas de la Ciudad de Buenos Aires no utiliza el transporte público para concurrir a clases. En consecuencia, si bien el acto cuestionado goza de presunción de legitimidad, la demandante ha demostrado que la pretendida interjurisdiccionalidad, en los términos en que ha sido fundado el decreto y defendido en esta instancia, no excede lo meramente conjetural.
En las condiciones reseñadas, la delimitación de un territorio como el Área Metropolitana Buenos Aires (AMBA) por
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parte de la Nación no basta para sujetarlo a la jurisdicción federal.
12) Que resta analizar si el artículo 10 último párrafo del decreto 235/2021, texto según el decreto 241/2021, puede encontrar justificación constitucional en lo previsto por el artículo 75, inciso 18.
Si bien no caben dudas de que el Estado Nacional posee potestades concurrentes en materia sanitaria, que hallan cabida en el art. 75 inc. 18 de la Constitución (Fallos: 315:1013; entre otros), estas “no son exclusivas, ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación, sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes que también se proyectan sobre entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito” (Fallos: 331:2135, considerando 8° y sus citas). Y el hecho de que exista una norma nacional que regula determinada materia sanitaria no implica que, por su sola condición de norma nacional, deba siempre prevalecer y desplazar la posibilidad del ejercicio de potestades locales sobre el mismo asunto. Este Tribunal ha sostenido que “el principio establecido por el art. 31 de la Constitución Nacional no significa que todas las leyes dictadas por el Congreso tengan el carácter de supremas, cualesquiera sean las disposiciones en contrario de las leyes provinciales: lo serán si han sido sancionadas en consecuencia de los poderes que la Constitución
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ha conferido al Congreso expresa o implícitamente” (Fallos: 239:343).
Ahora bien: dado que, como se dijo, lo que se encuentra en juego es la organización y funcionamiento del sistema educativo a nivel local, no basta la mera invocación del bienestar general para sustentar una norma nacional como la cuestionada. La única consideración invocada por el Estado Nacional que podría estar ligada al bienestar general ha sido, nuevamente, que la modalidad de dictado de clases en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires tendría un impacto interjurisdiccional, pero —como ya se sostuvo— esa consideración no excede lo meramente conjetural. En consecuencia, para poder justificar la medida que pretende adoptar el Estado Nacional, este debía explicar por qué otra razón la continuidad de la modalidad de clases presenciales en el ámbito de la ciudad afecta el bienestar general de todas las provincias. Y no lo ha hecho.
Sobre esta manera de coordinar las competencias concurrentes, ha resuelto esta Corte que el concepto de facultades o atribuciones concurrentes alude a una regla de distribución que otorga al Congreso competencia para tomar decisiones concernientes a los intereses del país como un todo (Fallos: 243:276; 249:292, voto del juez Oyhanarte) y a las provincias para dictar leyes con imperio exclusivamente dentro de su territorio (Fallos: 239:343). De esta manera, el ejercicio de las facultades concurrentes, manteniéndose en sus propias
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esferas jurisdiccionales, permite la coexistencia legislativa (ibídem, p. 347), lo cual está de conformidad con la doctrina de este Tribunal, que ha establecido el siguiente principio: el gobierno de la Nación no puede impedir o estorbar a las provincias el ejercicio de aquellos poderes de gobierno que no han delegado o reservado, porque por esa vía podría llegarse a anularlos por completo (ibídem, p. 348) (Fallos: 341:1148).
13) Que lo dicho en el considerando precedente determina también la inaplicabilidad al caso de precedentes como los invocados por la demandada que hacen alusión a la legitimidad de leyes nacionales con alcance general y de aplicación uniforme en todo el territorio de la Nación. Es el caso de Fallos: 318:137 que se refiere a la ley 3959 sobre la defensa de los ganados en el territorio de la República contra la invasión de enfermedades contagiosas exóticas y la acción de las epizootias. Por lo demás, según se desprende de Fallos: 201:336, la ley 3959 fue sancionada por el Congreso en uso de la facultad para reglar el comercio de las provincias entre sí (art. 75, inc. 13 de la Constitución) y no como una medida orientada al bienestar de la población.
14) Que el reparto constitucional de competencias descripto en los considerandos anteriores no ignora, a la luz de las consideraciones brindadas por el Estado Nacional en la normativa de emergencia dictada desde el comienzo de la pandemia, que el gobierno federal puede intentar coordinar a las autoridades locales en la tarea de determinar si la escolaridad
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dentro de cada una de sus jurisdicciones debe ser presencial o virtual.
En sentido coincidente con este principio, el decreto de necesidad y urgencia 260/20, que amplió la emergencia sanitaria declarada por la ley 27.541 con fundamento en la pandemia provocada por el COVID – 19, estableció que el Ministerio de Educación debía disponer “las condiciones en que se desarrollará la escolaridad respecto de los establecimientos públicos y privados de todos los niveles durante la emergencia, de conformidad con las recomendaciones de la autoridad sanitaria, y en coordinación con las autoridades competentes de las distintas jurisdicciones” (arts. 1 y 13). El propio artículo 10 del decreto 235/2021 —modificado por el decreto 241/2021—, en su texto mismo, reconoce que la autoridad competente en la Ciudad de Buenos Aires y en las provincias para evaluar el riesgo epidemiológico y la eventual suspensión de clases presenciales es el gobierno de cada uno de esos estados (tercer párrafo) y que el marco está dado por lo resuelto de manera concertada por todas las jurisdicciones participantes del Consejo Federal de Educación (primer párrafo).
En ese contexto, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires aceptaron el papel coordinador del gobierno federal, requiriendo su visto bueno incluso para cumplir con funciones que indudablemente integran el núcleo de sus facultades reservadas (vid. Decisión Administrativa 524/2020). De este modo, contrariamente a lo que afirma el Estado Nacional en su
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contestación de la demanda, no cabe suponer que las provincias o la Ciudad de Buenos Aires hayan renunciado a facultad alguna, renuncia que por otra parte no podría alcanzar a facultades constitucionales indelegables. Lo único que han hecho es aceptar el rol del Estado Nacional como coordinador, lo que es bien distinto. No resulta, por ello, aplicable la doctrina de los actos propios, reclamada por la demandada.
15) Que, por todo lo anteriormente expuesto, corresponde concluir que la decisión adoptada por el Poder Ejecutivo de la Nación en el art. 10, último párrafo, del decreto 235/2021, de disponer la suspensión de las clases en la Ciudad de Buenos Aires entre el 15 y el 30 de abril de 2021 de manera unilateral y directa configura una intromisión, durante ese período, en las facultades que corresponden al gobierno autónomo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dirigir el funcionamiento de su sistema escolar y resulta, por ello, contrario a la Constitución Nacional.
16) Que si bien todo lo dicho hasta aquí viene impuesto por consideraciones vinculadas con el texto mismo de la Constitución, lo cual bastaría para sustentar la decisión que hoy debe tomar el Tribunal, hay todavía una razón adicional de máxima importancia que subyace a toda nuestra organización institucional que debe aquí hacerse explícita. Se trata del respeto que todas las autoridades de la República han de rendir al orden institucional y al sistema democrático. La obligación de respetar y acatar el proyecto de república democrática que
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establece la Constitución Nacional abarca a todas las autoridades de la Nación, sin distinciones (arg. Fallos: 340:1383, considerando 5º). Este sistema institucional, tal como ha sido organizado en la Constitución, se realiza tanto en el nivel nacional como así también en el provincial y municipal, y se asienta no solamente en el carácter electivo de las autoridades ejecutivas y legislativas, sino, particularmente en su deber de responder ante la ciudadanía. En cada uno de los niveles de gobierno, las autoridades son electas por el pueblo de la nación, de la provincia o del municipio y en cada una de esas comunidades políticas las autoridades electas deben responder por sus actos. Más aún, el sistema representativo que organizó desde sus albores nuestra Constitución ha sido reforzado por nuevas cláusulas incorporadas por la Reforma Constitucional en 1994 (cf. arts. 36 a 40). Por ello, si se usurparan las funciones que corresponden a los gobiernos locales sin duda se subvertiría el carácter representativo del sistema pues se disociaría a los gobiernos locales de las políticas que rigen en sus respectivos territorios, liberándolos de la responsabilidad que les cabe por ellas.
Nunca es sobreabundante recordar que la Constitución es nuestra carta de navegación y debemos aferrarnos a ella en tiempos de calma y más aún en tiempos de tormenta, no dejándonos llevar por la pulsión de decidir al margen de lo que ella exige. De esta manera, la democracia saldrá fortalecida por su eficacia
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para gobernar la emergencia y no debilitada por el uso de un régimen de excepción ajeno a nuestra Constitución.
17) Que es de máxima importancia hacer dos aclaraciones finales. En primer lugar, todo lo dicho anteriormente se relaciona con el modo en que deben articularse las competencias de la Nación y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para decidir sobre la razonabilidad de mantener o suspender las clases presenciales en el territorio de la ciudad, pero en modo alguno debe ser interpretado como abriendo juicio sobre cuál de las dos políticas es la más adecuada en cada jurisdicción para armonizar en la crisis los distintos bienes jurídicos involucrados (salud, educación, libertad de circulación, entre otros), cuestión que —naturalmente— resulta ajena a la órbita del Poder Judicial (Fallos: 338:1583; 343:2019; entre muchos otros).
En segundo lugar, nada de lo dicho en esta sentencia pone en duda las potestades del gobierno nacional para tomar medidas de alcance general y uniforme con la finalidad de combatir la pandemia. El análisis se limita, en cambio, a resolver la cuestión de qué autoridad resulta competente para adoptar medidas sanitarias con efectos circunscriptos al interior del sistema educativo de cada jurisdicción, a la luz de las consideraciones brindadas por el propio Estado Nacional al justificar el decreto impugnado. Esto supone resguardar la delimitación de competencias que constituyen la base de la organización institucional del país.
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18) Que lo hasta aquí expuesto basta para decidir la acción promovida y torna innecesario el tratamiento de los restantes planteos de la actora, vinculados con el alegado incumplimiento de los requisitos constitucionales que habilitan el dictado de decretos de necesidad y urgencia y con la falta de razonabilidad que achaca a la normativa.
19) Que, finalmente, el hecho de que el estricto acatamiento de los plazos procesales propios del juicio sumarísimo haya superado al breve plazo de vigencia temporal del DNU impugnado, no resulta óbice para que esta Corte emita su pronunciamiento.
Por el contrario, una clásica doctrina de este Tribunal indica que sus poderes se mantienen incólumes para conocer del asunto cuando el desenvolvimiento ordinario de los acontecimientos pudiera sustraer a las cuestiones planteadas de la revisión de esta Corte, frustrándose así su rol de garante supremo de la Constitución Nacional (arg. causas “Acuerdo para el Bicentenario”, Fallos: 340:914; “Ríos”, Fallos: 310:819; “B.A.”, Fallos: 324:4061).
En ese entendimiento, dado que circunstancias como las examinadas en la causa pueden prorrogarse o repetirse en el futuro, el Tribunal entiende que su pronunciamiento no solo no se ha vuelto inoficioso sino que debe orientar, desde lo jurídico -no desde lo sanitario- decisiones futuras. Dicho de otro modo: no se trata solo de ponderar una decisión temporaria
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y circunstancial, sino de dejar establecido un criterio rector de máxima relevancia institucional en el marco del federalismo argentino.
Por ello, y oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la demanda respecto del planteo referido a que en el caso concreto se violó la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Con costas en el orden causado (art. 1° del decreto 1204/2001). Notifíquese, comuníquese esta decisión a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese.
VO-//-
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-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI
Resulta:
Que el infrascripto coincide con los resultandos 1 a 9 que encabezan este pronunciamiento, a los que cabe remitir en razón de brevedad.
Considerando:
1°) Que los precedentes de esta Corte Suprema establecen la existencia de reglas estables para la solución del presente conflicto que corresponde recordar.
2°) Que el Poder Judicial debe proteger los derechos humanos para que no sean avasallados. En este sentido, “todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que esta Corte debe proteger” (Fallos: 328:566, “Itzcovich”; voto del juez Lorenzetti).
El Estado no puede sustituir a las personas en las decisiones correspondientes a su esfera individual. En este orden: “una sociedad civilizada es un acuerdo hipotético para superar el estado de agresión mutua (Hobbes, Thomas, “Leviatán. O la materia, forma y poder de una República, eclesiástica y civil”, México, Fondo de Cultura Económica, 1994), pero nadie aceptaría celebrar ese contrato si no existen garantías de respeto de la autonomía y dignidad de la persona pues “aunque
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los hombres, al entrar en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que tenía en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad misma para que el poder legislativo disponga de ello según lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intención de preservarse a sí mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede suponerse que criatura racional alguna cambie su situación con el deseo de ir a peor” (Locke, John, “Segundo Tratado sobre el gobierno civil”, capítulo 9, Madrid, Alianza, 1990). Tales derechos fundamentales son humanos, antes que estatales”. (Fallos: 328:2056 “Simón”, voto del juez Lorenzetti).
Esta tutela de los derechos fundamentales debe ser efectiva y la consiguiente limitación solo puede ser excepcional. En este sentido: “…cuando la pretensión se relaciona con derechos fundamentales, la interpretación de la ley debe estar guiada por la finalidad de lograr una tutela efectiva, lo que se presenta como una prioridad cuando la distancia entre lo declarado y la aplicación efectiva perturba al ciudadano. Los jueces deben evitar interpretaciones que presenten como legítimas aquellas conductas que cumplen con la ley de modo aparente o parcial, causando el perjuicio que la norma quiere evitar” (Fallos: 329:5239, “Di Nunzio”, voto del juez Lorenzetti).
En este tipo de conflictos, la finalidad de la decisión judicial es preservar la paz social. “En estos
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supuestos, la decisión debe fundarse en una razonable ponderación de los principios constitucionales en juego, y en una adecuada consideración de las consecuencias económicas y sociales de la decisión que debe tomarse, ya que la finalidad esencial apunta a contribuir con la paz social. La verdadera misión que tiene el tribunal en casos de relevancia institucional, no es averiguar la verdad, ni practicar silogismos, sino adoptar una decisión que permita apaciguar los conflictos, fundándose en argumentos constitucionales razonables, verificables y que tengan en cuenta los consensos sociales vigentes en el momento de tomarla… Que, a su vez, es necesario fundar las decisiones en principios sostenidos a lo largo del tiempo por la comunidad de juristas, que seguramente permanecerán en el futuro como un modo normal de la convivencia humana. Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes es lo que permite construir un Estado de Derecho” (Fallos: 330:855, “Rinaldi”, voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, considerando 13).
3°) El bloque de constitucionalidad establece un derecho humano a la educación que debe ser satisfecho en la mayor medida posible porque es el que define las oportunidades de desarrollo de una persona.
Este derecho se encuentra reconocido en la Constitución Nacional, en las Constituciones Provinciales y en la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como en distintos tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional
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según lo previsto en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. En ese sentido, cabe destacar que la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho a la educación y que ella tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 26). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho a la educación y la obligación de los Estados de proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza. La Convención sobre los Derechos del Niño dispone la necesidad de adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y disminuir la deserción escolar (art. 28).
La importancia de satisfacer el derecho a la educación en la máxima extensión posible, ha sido también reconocida por otras Cortes en otros países. En este sentido la Corte Suprema de los Estados Unidos ha intervenido para terminar con la discriminación en el acceso a las escuelas (“Brown v. Board of Education of Topeka”, año 1954) que inició un proceso de judicialización creciente a los fines de garantizar este derecho fundamental (CS USA, “Cooper v. Aaron”, “Goss v. Board of Education” (1963), “Griffin v. County School Board of Prince Edward County” (1964).
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En conclusión, es deber de los tribunales garantizar la implementación efectiva del derecho a la educación constitucionalmente reconocido.
4°) La Constitución reconoce el derecho a la salud y a la vida respecto de los cuales los demás derechos individuales resultan instrumentales, porque es evidente que no hay educación sin vida humana.
Esta Corte afirmó esta doctrina señalando que el derecho a la vida, que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479). Del mismo modo, ha señalado que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema) (Fallos: 328:4640).
La tutela de este derecho es, por lo tanto, una manda consagrada por la Constitución Nacional, y contemplada en las Constituciones provinciales (arts. 5° y 121), y por los tratados internacionales que tienen tal jerarquía (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema; art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1° de los arts. 4° y 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; inc. 1°, del art. 6° del Pacto
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Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Fallos: 330:4647, y causa CSJ 670/2006 (42-S)/CS1 “Sánchez, Elvira Norma c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro”, sentencia del 15 de mayo de 2007).
Que en nuestro país el derecho a la salud en tanto presupuesto de una vida que debe ser protegida, es pasible del más alto grado de protección a nivel constitucional. Este Tribunal ha destacado el deber impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales (Fallos: 321:1684; 323:1339; 324:3569; 326:4931 y 328:1708). Así lo ha indicado en Fallos: 323:3229 y 328:1708, en los cuales, se ha señalado la responsabilidad que cabe a las jurisdicciones provinciales en la protección de la salud, en línea con el reconocimiento de las facultades concurrentes.
5°) Que en el presente caso hay que determinar cuál es el máximo grado de satisfacción del derecho a la educación frente a una emergencia sanitaria.
Los precedentes de esta Corte establecen que el ejercicio de los derechos puede ser restringido parcialmente y
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durante un tiempo limitado cuando es una medida razonable y proporcional en una situación de una emergencia justificada.
En este sentido, estos precedentes han sido consistentes en el juzgamiento estricto de la legislación de emergencia, a partir del año 2006, cambiando la jurisprudencia anterior, que había sido permisiva.
Teniendo en cuenta la eventualidad de repetición de situaciones de emergencias, corresponde recordar lo que ha señalado esta Corte con referencia a las medidas excepcionales basadas en emergencias.
El primer fallo fue en relación a la emergencia económica, y se dijo “Las legislaciones de excepción tienen un plazo para que se produzca su propia extinción, pero su prórroga y su reiteración han inutilizado los mecanismos de autodestrucción y han alimentado los que permiten su conservación. De tal modo la excepción se ha convertido en regla y los remedios normales han sido sustituidos por la anormalidad de los remedios. Esta fundamentación de la regla de derecho debilita el compromiso de los individuos con las leyes y los contratos, ya que la emergencia permanente destruye todo cálculo de riesgos y restringe el funcionamiento económico… Que el derecho es experiencia y ella nos enseña de modo concluyente que la emergencia reiterada ha generado más emergencia e inseguridad y que es necesario volver a la normalidad… Que la Constitución y la ley deben actuar como mecanismos de compromiso elaborados por
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el cuerpo político con el fin de protegerse a sí mismo contra la previsible tendencia humana a tomar decisiones precipitadas. Quienes redactaron nuestra Constitución sabían lo que eran las emergencias ya que obraron en un momento en que la Nación misma estaba en peligro de disolución, pero decidieron sujetarse rígidamente a una Carta Magna con el propósito de no caer en la tentación de apartarse de ella frente a necesidades del momento… Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes es lo que permite construir un Estado de Derecho” (Fallos: 329:5913, “Massa”, voto del juez Lorenzetti, considerando 30).
Más específicamente, en relación a la pandemia COVID 19, el Tribunal ha señalado que las medidas que se adopten deben respetar el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, en consonancia con lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 9 de abril de 2020 en la Declaración titulada “COVID-19 y Derechos Humanos”. El criterio ha sido el siguiente: “Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos” (confr. Fallos: 343:930 “Maggi” y 343:1704 “Lee”).
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El principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional (Fallos: 316:3104; 328:566; 337:1464; 340:1480).
6°) Que, en consecuencia, debe realizarse un juicio de ponderación entre la máxima satisfacción posible del derecho a la educación y la protección de la salud en un contexto de emergencia sanitaria y dentro de un sistema reglado por el Estado de Derecho.
Para esta valoración cabe señalar que la Pandemia COVID 19 se ha extendido en el tiempo, y se ha producido un largo período de restricción de las clases presenciales de los alumnos y, probablemente, deban adoptarse nuevas decisiones al respecto.
Ello obliga a definir claramente el juicio de ponderación en los siguientes términos:
El Estado no tiene facultades para limitar el derecho de una persona para ejercer su derecho a la educación, excepto cuando pueda constituirse en una causa de daños a terceros (art. 19 Constitución Nacional), siempre que no signifique una afectación esencial del derecho.
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El principio general de no dañar a otro (“alterum non laedere”), ampliamente reconocido por numerosas decisiones de esta Corte Suprema (Fallos: 308:1118, entre otros) tiene plena vigencia en el derecho argentino (art. 1710 Código Civil y Comercial de la Nación) y es de aplicación al caso. En el supuesto del COVID 19, el contacto entre personas puede lograr una transmisión masiva, lo que justificó la medida de cerrar total o parcialmente escuelas en numerosos países en distintas regiones del mundo.
Esta situación de excepción, que habilita la restricción, no puede producir, sin embargo, una afectación esencial del derecho. Ello ocurre cuando la medida es reiterada en el tiempo o implica una profundización irrazonable de las restricciones que impidan el acceso a la educación de calidad.
Por otra parte, quien pretenda restringir el derecho, tiene la obligación de buscar primero los modos alternativos que puedan existir para evitar esa restricción pues, constituye una regla esencial del sistema, que cualquier limitación a los derechos fundamentales debe ponderar el criterio de la menor restricción posible a través del medio más idóneo disponible para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad perseguida (arg. art. 1713 Código Civil y Comercial de la Nación).
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7°) Que, estos principios jurídicos que surgen de la Constitución y de la interpretación de la Corte Suprema son aplicables cualquiera sea la autoridad que adopte la decisión.
Por esta razón esta Corte, respetando la autonomía de la Provincia de Formosa, señaló que no se pueden afectar derechos de libre tránsito entre provincias (confr. Fallos: 343:930 “Maggi” y 343:1704 “Lee”).
En estos considerandos queda claro cuáles son los criterios aplicables a las medidas que establecen este tipo de restricciones y que ellos son aplicables si se establecen en una ley o en un decreto cualquiera sea la autoridad que los emite.
8°) Que, seguidamente corresponde definir, en el caso sometido a decisión, quién está facultado para decidir dentro de este contexto regido por el Estado de Derecho.
Que existen claros precedentes de esta Corte Suprema afirmando la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Este Tribunal ha establecido que la Ciudad de Buenos Aires adquirió un nuevo estatus constitucional que se expresó en el art. 129 de la Constitución Nacional reformada en cuanto estableció que “la ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad”. En ese entendimiento, en fecha relativamente reciente este Tribunal reconoció que la Ciudad
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Autónoma de Buenos Aires tiene el mismo puesto que las provincias en el sistema normativo que rige la jurisdicción de los tribunales federales y, por lo tanto, el mismo derecho a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 342:533).
9°) Que los precedentes de esta Corte Suprema establecen que el poder de las Provincias es originario, lo que importa una interpretación favorable a la competencia autónoma y restrictiva de sus limitaciones.
De acuerdo con la distribución de competencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75) (Fallos: 304:1186; 312:1437; 329:976; 332:66, entre muchos otros).
Ello implica que las provincias pueden dictar las leyes y estatutos que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitaciones que las prohibiciones enumeradas en el art. 126 de la Carta Magna, y la razonabilidad, que es requisito de todo acto legítimo (Fallos: 7:373; 289:238; 320:89, 619; 322:2331 y 330:3098, disidencia de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni; y 342:1061).
10) Que los precedentes de esta Corte también establecieron que las autonomías provinciales no significan independencia, sino que son competencias que se ejercen dentro
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de un sistema federal, que admite poderes concurrentes del Estado Nacional, necesarios para la organización de un país.
El sistema federal también reconoce poderes concurrentes sobre ciertas materias que son de competencia tanto federal como de las provincias y que deben ser ejercidos de manera coordinada.
De allí la utilidad del diálogo constructivo – entre Nación y provincias- al que alude el concepto de federalismo concertado acuñado a propósito de la defensa de derechos de incidencia colectiva (Fallos: 342:917, “Barrick”).
11) Que en materia sanitaria las competencias son concurrentes entre la Nación y las Provincias (Fallos: 338:1110; voto de los jueces Maqueda y Highton de Nolasco y voto concurrente del juez Lorenzetti; Fallos: 342:1061 “Telefónica Móviles Argentina S.A – Telefónica Argentina S.A”, voto de los jueces Maqueda y Rosatti; “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otro s/ proceso de conocimiento”, CSJ 577/2007 (47-D)/CS1, del 8 de abril de 2021, voto del juez Rosenkrantz).
Esta Corte ha señalado que esas facultades concurrentes deben ser “interpretadas […] de modo que las autoridades de la una y de las otras se desenvuelvan armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en desmedro de las facultades provinciales y viceversa, y procurando que actúen para ayudarse y no para destruirse” (Fallos: 334:891).
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12) Que, en materia de educación, las competencias también son concurrentes.
En efecto, en el art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional se establece, entre las atribuciones del Congreso, la de “sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales…”.
En ese marco, la Ley Nacional de Educación (ley 26.206) reconoce que la educación y conocimiento son un bien público y un derecho personal y social garantizado por el Estado, por cuanto ella es una prioridad nacional y se constituye en política de Estado (arts. 2 y 3).
También dispone claramente que el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de manera concertada y concurrente, son los responsables de la planificación, organización, supervisión y financiación del Sistema Educativo Nacional (art. 12). Aclara que el Gobierno y Administración del Sistema Educativo Nacional es una responsabilidad concurrente y concertada del Poder Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología y de los Poderes Ejecutivos de las provincias y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El organismo de concertación de la política educativa nacional es el Consejo Federal de Educación (art. 113).
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El ámbito de concertación es el Consejo Federal de Educación (art. 116).
Esta Corte ha señalado (Fallos: 340:1795, considerando 15) “Que en nuestro sistema federal, el Estado Nacional delinea la ‘base de la educación’ ─para retomar la expresión del art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional─ las que deben respetar las particularidades provinciales y locales, a la vez que las provincias conservan la facultad de asegurar la ‘educación primaria’ de acuerdo al art. 5°. Este dispone que ‘[c]ada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure (…) la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones’”.
13) Que las reglas precedentemente mencionadas han sido seguidas por las partes durante gran parte del período de la emergencia sanitaria provocada por el COVID 19.
Tanto el gobierno federal como las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cada uno dentro de su autonomía, ejercieron las facultades concurrentes en materia sanitaria y educativa de modo pacífico.
Que la ley 27.541 declaró la emergencia pública en materia sanitaria y social. Posteriormente, el decreto 260/2020 amplió dicha declaración de emergencia en virtud de la Pandemia
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declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en relación con el coronavirus Covid-19. En ese marco, se facultó al Ministerio de Salud de la Nación, como autoridad de aplicación.
Que, sobre esta base legal, se ha observado un loable trabajo conjunto entre ambas partes que merece ser destacado. Desde el dictado del decreto de necesidad y urgencia 260/2020 por parte del Poder Ejecutivo Nacional, y los sucesivos mediante los que se estableció el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (decreto 297/2020) o el Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio ( decreto 520/2020) entre otros tantos, se han dictado en ambas jurisdicciones distintas normativas tendientes a paliar la extraordinaria situación que ha creado el COVID 19.
14) Que, precisadas las reglas, corresponde delimitar el conflicto de acuerdo con la demanda y la contestación, que conforman y delimitan el objeto procesal del caso que debe resolver esta Corte.
La actora cuestiona únicamente el art. 2° del decreto 241/2021 en cuanto dispuso la suspensión de clases presenciales por un período del 19 hasta el 30 de abril de 2021, señalando que eso lesiona su autonomía.
Habiendo establecido en los considerandos anteriores los requisitos constitucionales que debe contener la medida, y que hay competencias concurrentes entre la Nación y las
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provincias en relación a la salud y la educación, que ambas ejercieron amigablemente hasta este conflicto, cabe resolver quién debe decidir cuando no hay acuerdo de concertación.
15) Que en ese aspecto y conforme con la jurisprudencia de esta Corte Suprema en materia de educación, cuando no hay acuerdo, es competencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de las provincias adoptar este tipo de decisiones específicas.
Ello está claramente definido en los precedentes del Tribunal y también en la legislación.
Esta Corte ya ha dicho (Fallos: 340:1795, considerando 15) que el Estado Nacional delinea la “base de la educación”, pero debe respetar las particularidades provinciales y locales.
Por su parte, la Ley de Educación (ley 26.206), luego de señalar que es una competencia concurrente, establece que la autoridad que regula la concertación es el Consejo Federal de Educación.
Es decir que, el Estado Nacional establece las bases generales y debe respetar las decisiones locales (Fallos: 340:1795, considerando 15) y en caso de desacuerdo hay una guía relevante en las pautas que fija el Consejo Federal de Educación para articular las medidas en función de los objetivos (ley 26.206).
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Dicho Consejo, dictó la resolución 387/21 (12 de febrero de 2021) que priorizó la apertura de las escuelas y la reanudación de clases presenciales en todo el país bajo condiciones de seguridad sanitaria y cuidado de la salud de la comunidad educativa, en forma escalonada, conforme con la situación epidemiológica en las unidades geográficas de menor escala en las que resulte posible evaluar el riesgo sanitario y epidemiológico imperante. En esa misma resolución se prevé la posibilidad de instrumentar clases no presenciales en las escuelas que por decisión de las autoridades educativas y sanitarias jurisdiccionales no pueda habilitar las presenciales.
Es decir que, conforme a esta decisión, que obliga a las partes y no ha sido cuestionada, cada unidad geográfica puede decidir evaluando la situación epidemiológica.
Es una medida razonable, en tanto en cada ciudad, en cada región o inclusive en cada escuela de una misma ciudad, es necesario evaluar claramente la situación.
Dicha medida es consistente con recomendaciones internacionales. En este sentido, debe destacarse que UNICEF, el 15 de enero de 2021, en el documento “Posición frente al regreso de clases presenciales en 2021, en el marco de COVID-19”, ha precisado, entre otras cuestiones, que “…es fundamental priorizar los esfuerzos para regresar a la educación presencial en las mejores condiciones posibles de seguridad en todas las escuelas del país. En caso de necesidad de confinamiento, UNICEF
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recomienda que las escuelas sean lo último en cerrar y lo primero en abrir cuando las autoridades comiencen a suprimir las restricciones…”; que “…la educación presencial no parece ser el principal promotor de los incrementos de la infección, los estudiantes no parecen estar expuestos a mayores riesgos de infección en comparación con el hecho de no asistir a la escuela cuando se aplican medidas de mitigación, y el personal escolar tampoco parece estar expuesto a mayores riesgos relativos en comparación con la población general…”; que “…cerrar las escuelas debe ser una medida de último recurso que solo deberá tenerse en cuenta tras haber considerado todas las opciones disponibles…” y que “…UNICEF insta a que en 2021 la educación presencial sea la regla, siempre que la situación epidemiológica lo permita, con un acuerdo político y social que evite profundizar las brechas de desigualdad de los niños, niñas y adolescentes, y posibilite garantizar su bienestar…”. https://www.unicef.org/argentina/articulos/posici%C3%B3n-frente-al-regreso-de-clases-presenciales-en 2021?gclid=Cj0KCQjwyZmEBhCpARIsALIzmnJ8c9H7QFsm7aGuBEgRpGnTTWtmmUb935769owxaNc37J2YbxHwvb8aAkOYEALw_wcB
El decreto cuestionado se apartó claramente de esta legislación afectando la autonomía de la ciudad.
16) Que, por otra parte, la referida evaluación no corresponde a los jueces, porque la magistratura carece de información suficiente para decidir sobre cuestiones vinculadas a la salud pública.
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No se pueden analizar los datos empíricos relativos a la conveniencia o no de clausurar las clases presenciales, pues ello supondría conocer cuántas escuelas hay, el estado de los edificios, el cumplimiento efectivo de las normas de seguridad en la pandemia, si se ha asegurado la preservación de la salud de los docentes, si los alumnos tienen que usar transporte o pueden llevarlos sus padres, si esa actividad es contagiosa o no.
También debería considerarse que cada ciudad, cada barrio y cada escuela presentan situaciones específicas.
El Poder Judicial no puede evaluar si ese contagio se propaga dentro de un barrio, de la ciudad o al área del AMBA, o si, como ocurrió en el año 2020, lo que sucede en el AMBA luego termina trasladándose a todo el país.
Desde el surgimiento de la pandemia, hubo períodos de clausura y otros de presencialidad en las escuelas. Deberían existir mediciones científicamente inobjetables sobre el efecto que estas aperturas y cierres tienen sobre el nivel de contagio general.
También sería relevante la información específica que exponga de modo comparativo la influencia del contagio en las escuelas con otras actividades que se permiten.
En este aspecto queda claro que la magistratura no está en condiciones de juzgar la conveniencia de la medida.
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Por esta razón, parece contradictorio el argumento del señor Procurador General de la Nación interino en cuanto señala que “Estas consideraciones adquieren especial relevancia frente al contexto epidemiológico actual, cuando es público y notorio que, en los últimos días, la situación se ha agravado debido a la propia dinámica y cambiantes características de la situación de la epidemia” y luego descalifica la norma por falta de pruebas.
En la medida en que es un hecho notorio, no es necesaria la existencia de pruebas, lo que, sumado a la presunción de legitimidad del acto administrativo, no es suficiente a los fines de la descalificación.
17) Que, de todo lo expuesto cabe concluir lo siguiente:
Requisitos constitucionales de las medidas:
1. El deber de los Tribunales es proteger los derechos fundamentales, ya que el Estado no puede sustituir a las personas en las decisiones correspondientes a su esfera individual;
2. Hay un derecho humano a la educación que debe ser satisfecho en la mayor medida posible porque es el que define las oportunidades de desarrollo de una persona;
3. Hay también un derecho a la salud y a la vida respecto de los cuales los demás derechos individuales resultan
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instrumentales, porque es evidente que no hay educación sin vida humana;
4. Que, en consecuencia, debe realizarse un juicio de ponderación entre la máxima satisfacción posible del derecho a la educación y la protección de la salud en un contexto de emergencia sanitaria y dentro de un sistema reglado por el Estado de Derecho;
5. Que el criterio es el siguiente: El Estado no tiene facultades para limitar el ejercicio del derecho a la educación de una persona, excepto cuando puede constituirse en una causa de daños a terceros (art. 19 Constitución Nacional), siempre que ello no signifique una afectación esencial del derecho, lo que ocurre cuando la medida es reiterada en el tiempo o implica una profundización irrazonable de las restricciones que impidan el acceso a la educación de calidad;
6. Estos criterios son aplicables a medidas adoptadas por todas las autoridades, sean de la Nación o de las provincias. Por esa razón esta Corte señaló que una Provincia no puede violar la libertad de tránsito y derechos fundamentales establecidos en la Constitución (confr. Fallos: 343:930 “Maggi” y 343:1704 “Lee”).
Autoridad competente:
– Que existen claros precedentes de esta Corte Suprema afirmando la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El
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poder de las Provincias es originario, lo que importa una interpretación favorable a la competencia autónoma y restrictiva de sus limitaciones.
– Las autonomías provinciales no significan independencia, sino que son competencias que se ejercen dentro de un sistema federal, que admite poderes concurrentes del Estado Nacional, necesarios para la organización de un país.
– La competencia entre provincias y Nación en materia sanitaria es concurrente (Fallos: 338:1110; voto de los jueces Maqueda y Highton de Nolasco y voto concurrente del juez Lorenzetti; Fallos: 342:1061 “Telefónica Móviles Argentina S.A – Telefónica Argentina S.A”, voto de los jueces Maqueda y Rosatti; “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otro s/ proceso de conocimiento”, CSJ 577/2007 (43-D)/CS1, del 8 de abril de 2021, voto del juez Rosenkrantz).
– La competencia entre provincias y Nación en materia educativa es concurrente (ley 26.206).
– Las partes ejercieron pacíficamente esa competencia concurrente hasta el presente caso, donde hay que decidir cómo se resuelve el desacuerdo en el supuesto de competencias concurrentes.
Regla en caso de desacuerdo:
– Esta Corte ha dicho que el Estado Nacional establece las bases generales y debe respetar las decisiones locales (Fallos:
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340:1795, considerando 15) y en caso de desacuerdo hay una guía relevante en las pautas que fija el Consejo Federal de Educación (ley 26.206).
– Dicho Consejo, dictó la resolución 387/21 (12 de febrero de 2021) que priorizó la apertura de las escuelas y la reanudación de clases presenciales en todo el país bajo condiciones de seguridad sanitaria y cuidado de la salud de la comunidad educativa, en forma escalonada, conforme con la situación epidemiológica en las unidades geográficas de menor escala en las que resulte posible evaluar el riesgo sanitario y epidemiológico imperante.
– Que esta guía no puede ser sustituida por los jueces que carecen de información suficiente para decidir sobre cuestiones vinculadas a la salud pública. No se pueden analizar los datos empíricos relativos a la conveniencia o no de clausurar las clases presenciales, pues ello supondría conocer cuántas escuelas hay, el estado de los edificios, el cumplimiento efectivo de las normas de seguridad en la pandemia, si se ha asegurado la preservación de la salud de los docentes, si los alumnos tienen que usar transporte o pueden llevarlos sus padres, si esa actividad es contagiosa o no. También debería considerarse que cada ciudad, cada barrio y cada escuela presentan situaciones específicas.
– El Poder Judicial no puede evaluar si ese contagio se propaga dentro de un barrio, de la ciudad o al área del AMBA, o
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si, como ocurrió en el año 2020, lo que sucede en el AMBA luego termina trasladándose a todo el país y para ello debería recurrirse a información científica.
– La necesidad de regular una situación de emergencia que comprenda varias regiones o provincias, denominada “interjurisdiccionalidad”, ha sido cubierta por el Consejo Federal, estableciendo un criterio del cual se aparta la norma impugnada en esta causa.
Conclusión:
– La CABA y las provincias pueden regular la apertura de las escuelas conforme con las disposiciones de la ley 26.206 y la resolución 387/21 del Consejo Federal de Educación, priorizando la apertura y la reanudación de las clases presenciales.
– El Estado Nacional solo puede regular el ejercicio del derecho a la educación de modo concurrente con las provincias (ley 26.206), estableciendo las bases (Fallos: 340:1795, considerando 15), pero no puede, normalmente, sustituirlas, ni decidir de modo autónomo apartándose del régimen legal vigente (ley 26.206).
18) Que, finalmente, el hecho de que el estricto acatamiento de los plazos procesales propios del juicio sumarísimo haya superado al breve plazo de vigencia temporal del DNU impugnado, no resulta óbice para que esta Corte emita su
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pronunciamiento, dado que circunstancias como las examinadas en la causa pueden prorrogarse o repetirse en el futuro (doctrina de Fallos: 340:914, entre otros).
Por ello, y oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la demanda respecto del planteo referido a que en el caso concreto se violó la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Con costas en el orden causado (art. 1° del decreto 1204/2001). Notifíquese, comuníquese esta decisión a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese.

TODAS TUS MUERTES

muchas muertes

Nuestra amiga Lucía Brown Berlin nos habla acerca de muertes buenas y malas, pero también de cómo las hacemos tales los que seguimos vivos…

 

Mientras que el personal piensa en términos de códigos bien o mal ejecutados —en qué medida cada uno cumplió con su cometido, tanto si el paciente reaccionó como si no—, yo pienso en términos de muertes buenas o malas.

Las muertes malas son esas en que el allegado más próximo es un director de hotel, o en que la mujer de la limpieza encontró a la víctima de un derrame cerebral al cabo de dos semanas muriendo de deshidratación.

Las muertes malas de verdad son cuando llegan hijos y parientes después de viajar desde lugares inaccesibles y ni siquiera parece que se conozcan o que sientan el menor aprecio por el difunto. No hay nada que decir. Se ponen a hablar de los preparativos, de que habrá que hacer los preparativos, de quién hará los preparativos.

Las de los gitanos son muertes buenas. O a mí me lo parecen, aunque las enfermeras no opinen lo mismo, ni tampoco los celadores. Siempre llegan en manada, y exigen estar con la persona moribunda, besarla y abrazarla, desenchufan y estropean los televisores y los monitores y los demás aparatos. Lo mejor de las muertes de los gitanos es que nunca hacen callar a sus niños. Los adultos aúllan y lloran y gimen, pero los niños siguen correteando por ahí, juegan y ríen sin que nadie les diga que deben estar tristes o ser respetuosos.

Las muertes buenas casualmente parecen coincidir con los Códigos Azules que salen bien: el paciente responde a todos esos tratamientos para devolverle la vida, y luego se muere sin que nadie se dé cuenta.

El señor Gionotti tuvo una muerte buena… La familia respetó la petición del personal y se quedaron fuera, pero iban entrando uno por uno para que el señor Gionotti supiera que estaban allí, y al salir tranquilizaban a los demás y garantizaban que los médicos hacían todo lo posible. Eran muchos, sentados, de pie; se acariciaban, fumaban, a veces se reían. Me dio la impresión de asistir a una celebración, a una reunión familiar.

Una cosa sé de la muerte. Cuanto «mejor» es la persona, cuanto más cariñosa, feliz y comprensiva, menor es el vacío que deja su muerte.

Cuando el señor Gionotti murió, evidentemente estaba muerto, claro, y la señora Gionotti lloró, igual que el resto de la familia, pero se fueron todos llorando juntos, y con él de verdad.”

(Lucía Berlin, ‘Apuntes de la sala de urgencias’)

NOS, LOS REPRESENTANTES DEL PUEBLO DE LA PESTE

LA PLAGA DE LA ANOMIA

El derecho opera sobre las realidades sociológicas, y su fuerza se basa en su capacidad de convicción psicológica acerca de su acierto y obligatoriedad.

Quienes redactan normas deben mirar la realidad sobre la que quieren incidir, a la que quieren modificar, y entenderla. Luego hacen la norma, que siempre es contraria a la práctica que observan (si no fuera contraria no sería necesaria). Y a esa norma la revisten de armas: mecanismos de aplicación, mecanismos de control, mecanismos de sanción.

La tarea del legislador es siempre ingrata: la norma nunca genera unanimidad social. Y si los medios dicen que la ciudadanía festeja una norma, seguramente se está ocultando a quienes no la celebran.

Pero el desafío principal del legislador es siempre convencer a los afectados por la norma que deben cumplirla. Puede apelar a convencerlos de la conveniencia, puede intentar que no sea fácil violarla, o simplemente amenazar con sanciones que desalienten el incumplimiento.

Lo peor que puede pasarle a un gobierno es que sus normas sean burladas. Porque en ese caso ya no es la norma la que entra en crisis, sino el poder gubernamental que debería asegurarla. Para que la norma sea respetada debe estar bien hecha, ser razonable y que los controles funcionen.

EL ACORDEÓN DE LAS NORMAS

En esta pandemia hemos tenido distintas etapas: una gran mayoría pareció estar de acuerdo con las restricciones marzo/20. Con el paso del tiempo la mayoría pasó a estar del lado de quienes pedían que no haya límites.

Es que por la propia dinámica de las epidemias la única alternativa de las normas es tocar un chamamé con mucho acordeón: en todo el mundo se trabajan estas situaciones con aperturas y cierres secuenciales de restricciones normativas.

LA PANDEMIA DEL DESEO Y DE LA BRONCA

Y vemos que se estimula un deseo siempre frustrante: queremos más aquello que se restringe. En parte es la dinámica del noticiero, que lleva a opinar a quienes están involucrados en la actividad que se limita, y no está claro quiénes son las caras de los beneficiados por cada restricción. Esas caras que están en los hospitales no tienen cámara.

APESTADOS

Pero basta ya de reflexiones jusfilosóficas y pasemos a lo que nos piden los amigos de Infobae.

Ya en 1853 los convencionales constituyentes previeron la pandemia. No ésta, claro. Pero aquellos padres de la patria conocían las plagas. Y conocían las catástrofes naturales. Y temían a las guerras.

Por eso establecieron varios mecanismos que los gobiernos constitucionales podían usar cuando se encontraran frente a crisis que hacían peligrar la salud pública si la sociedad continuaba su actividad normal.

Y le permitieron a los gobiernos disponer distintas restricciones a las libertades para conjurar el peligro.

Así en Derecho Constitucional estudiamos el Estado de Sitio, el Estado de Emergencia, el Estado de Alerta, el Toque de Queda, el Estado de Alarma, y tantos otros nombres que se dan en distintas constituciones a los mecanismos de restricción de libertades públicas.

Desde 1853 hasta hoy han pasado 168 años, y muchísimas emergencias constitucionales. Según la edad cada uno de nosotros se acuerda de diversos episodios, más o menos justos, más o menos eficaces.

En el mismo sentido las convenciones internacionales sobre Derechos Humanos -todas- permiten mecanismos de excepción que limiten los derechos personales por tiempo determinado en función de situaciones de emergencia.

LAS RESTRICCIONES SON LEGÍTIMAS y LEGALES

En el caso de esta pandemia de Covid19 las medidas que viene adoptando el gobierno resultan claramente constitucionales. Y así lo ha confirmado el Congreso Nacional al ir aprobando cada uno de los DNU de restricciones que se dictaron hasta el presente.

Pero veamos los requisitos para que una restricción sea legítima y legal.

La Constitución exige que todas las normas, y más intensamente las de excepción como éstas, sean formalmente adoptadas por la autoridad correspondiente y razonables en su contenido.

La formalidad del DNU resulta correcta ya que es imposible prever la evolución de los contagios con el tiempo necesario para dictar leyes en el Congreso. Asimismo los datos epidemiológicos, que cambian día a día, están concentrados y actualizados en manos de los funcionarios del Ejecutivo, y conforme a esos datos debe normarse.

El DNU, para completar su proceso de validación, es enviado al Congreso. Y si allí no resulta cuestionado, se cierra el ciclo constitucional de verificación. Eso ha ocurrido con todos los DNU desde marzo de 2020: todos han sido considerados constitucionales por el Congreso mediante convalidación expresa.

Pero además, un DNU podría ser anulado por el Poder Judicial si fuese deficiente. No ha habido desde marzo de 2020 ninguna sentencia (ni siquiera cautelar) que suspenda los efectos de un DNU de restricciones. Con lo cual podemos decir que la interpretación última de la Constitución, en manos de los jueces de todo el país, ha resultado también favorable a la validez.

E incluso ha habido denuncias ante organismos internacionales frente a los que Argentina se comprometió a responder, y ninguna ha prosperado porque no se han verificado violaciones a las convenciones de derechos humanos.

Finalmente, desde el punto de vista formal, resulta también saludable que el Gobierno Federal dicta ciertas normas y deja en manos de las autoridades provinciales y municipales su detalle y su posible ampliación. Esto también valida formalmente las restricciones adoptadas.

Con respecto al contenido de las normas, debe evaluarse su razonabilidad. Esto significa que el medio empleado sea el menos gravoso respecto a las libertades para lograr el objetivo buscado, que debe ser un objetivo justo.

En este sentido vemos que las restricciones son siempre temporales, nunca indeterminadas. Primer punto a favor.

Las restricciones se están segmentando geográficamente atendiendo a criterios objetivos de contagiosidad y ocupación de camas, no son iguales para todo el país. Segundo punto a favor.

Las restricciones no son sobre todas las actividades ni sobre todas las personas. Hay también una segmentación funcional y social que muestra la búsqueda del escalpelo normativo en medio de un cuerpo social diferenciable. Tercer punto a favor.

Finalmente, las restricciones dispuestas están apoyadas por los profesionales sanitaristas, como medios idóneos de reducir los contagios y el colapso del servicio de salud. Con lo cual las restricciones objetivamente colaboran al logro del fin buscado. Cuarto punto a favor.

LA CONSTITUCIÓN SERÁ NUESTRA ENFERMERA

Muchos cuestionamientos se oyen a la suspensión de clases presenciales, pero lo cierto es que el servicio de educación no se está suspendiendo. Corresponde al Estado disponer en cada momento y en cada contexto las condiciones pedagógicas. Y así como está permitida la educación hogareña, ello puede volverse obligatorio por un tiempo si la situación de salud o seguridad pública lo exige. El Estado debe asegurar el servicio educativo, las provincias deben asegurar la educación elemental, pero nada de eso impide que se establezcan modalidades diferentes en momentos de crisis.

La restricción que más críticas atrae es la prohibición de circular sin motivos habilitados. No está prohibido circular para ir al trabajo, para hacer las compras, para ir a la escuela cuando nos toca, para hacer deportes o para visitar a le novie. Está prohibido circular, en ciertos horarios, sin motivo. Y esa limitación no parece inconstitucional teniendo en cuenta que la norma necesita mecanismos de control de fácil aplicación para evitar que se realicen clandestinamente actividades prohibidas como las fiestas o las reuniones. Por lo tanto, también resulta razonable una restricción a la circulación como la dispuesta.

Claramente cualquier recorte de la vida habitual traerá consecuencias en el sector recortado. Claramente en este caso la activida económica se ve perjudicada. Pero también es cierto que en la vida cotidiana del capitalismo argentino prepandemia hay muchos sectores que sufren restricciones, porque las normas que creemos habituales son también recortes para quienes necesitan otras normas y nunca las tienen…

Pero, a pesar de la empatía que debemos tener con quienes piensan distinto o sufren más intensamente las restricciones, nuestro deber es señalar que las medidas gubernamentales son formalmente correctas y legítimas en su fondo, y así han sido convalidadas por los diversos escalones de control constitucional.

Tengamos templanza. La Constitución sabe lo que hace, la Constitución es salud.

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