sábado, mayo 30, 2026
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VOTO OPTATIVO

Movimiento 501

Quienes vivimos aquella experiencia guerrillera, desorganizada, incipientemente virtual, que fue el Movimiento 501 que en el 2001 planteaba que no había que votar, hemos pensado mucho tiempo en la necesidad o no de que el voto sea obligatorio, tal como actualmente manda nuestra Constitución Nacional.

Por mi parte, lo saben mis alumnos desde que en 1994 se  reformó la Constitución, siempre estuve contra la obligatoriedad.

Creo que nuestra ciudadanía es tan culta democráticamente como la de cualquier otro país, y que tiene que decidir libremente si desea ir a votar o no.

Los candidatos a manejar la cosa pública deberán esforzarse por convencer a la gente no solamente de una opción, sino de participar en la selección de autoridades.

Es un tema espinoso, rápidamente surgen tipos que te gritan ‘antidemocrático’. Y con iguales argumentos aparecen quienes aseguran que la obligatoriedad es cooptación de pobres, y quienes aseguran que la opcionalidad es la que asegura su cooptación.

Yo no creo en ninguna de esas peticiones de principios o suposiciones seudosociológicas. Como siempre, nuestro problema básico es que somos ultra de la libertad.

Compartimos algunos documentos elaborados por aquél colectivo informe en las redes que integrábamos, advirtiendo que no somos autores de todo, ni coincidimos con todas las ideas, pero ahí están, esperando un debate serio.

——————————————–

La realidad misma nos ha
librado de un gran desafio:

* Demostrar la ineficacia
del sufragio obligatorio para combatir la apatía, el excepticismo y la
indiferencia para con la cosa pública.

* Demostrar la ineficacia
del sufragio obligatorio para contribuir a la formación de una cúpula
dirigencial capaz y eficiente.

* Demostrar la ineficacia
del sufragio obligatorio para garatizar la legitimaciónde un gobierno y el
consenso y apoyo a cada uno de sus actos.

* Demostrar la ineficacia
del sufragio obligatorio para garantizar la consolidación del sist democrático.

Nosotros creemos que el
voto obligatorio les otorga a los gobiernos que acceden mediante él,
simplemente legalidad. legalidad que no se traduce mas que en una precaria
legitimación y consenso que en la mayoría de los casos no dura mas que los
primeros meses de asumidos.

Lo ideal es que el poder
que confieren las urnas se ejerza acompañado de legitimación y consenso
popular: nosotros entendemos que el voto obligatorio no lo asegura en mas
mínimo.

No creemos tampoco que el
voto obligatorio combata la apatía, el excepticismo, el desinteres por la
política, la prueba de ésto está en que en los últimos años y con el sistema de
voto obligatorio la indiferencia se ha incrementado.

Tampoco ha contribuido a
formar una cúpula dirigencial capaz y eficiente. Por el contrario, todo indica
que el electorado cautivo que tienen los partidos ha llevado a que las
prioridades de estos sean las de seleccionara los “”
“preferidos” de la gente, personas que gozan de un reconocimiento
popular logrado fuera del ámbito de la política.

En definitiva estamos
convencidos de que no es el voto obligatorio el medio mas eficáz para la
consolidación de un “verdadero estado democrático de derecho”.

Frente a esta dura
realidad mas lejana de aquella que fue concebida como noble y elevada, creemos
decididamente que el voto optativo contribuirá a una profesionalización y
perfeccionamiento del sistema electoral y a través de él de la prática política
y del sistema democrático todo.

Porque hoy el electorado
cautivo que tienen los candidatos los exime de luchar por los votos y en lugar
de salir a convencer a la gente de que ejerza su derecho a sufragar, como
debería ser, esperan cómodamente que los electores vengan a ellos: el pueblo
sabe votar, creemos que no se puede seguir tratando a nuestro pueblo como niños
o como falto de cultura política, porque la responsabilidad de motivarlos debe
ser de los políticos.

Estamos convencidos de que
con el voto optativo no va a bastar una campaña de convencimiento para que una
persona acceda a un cargo electivo, va a tener que ser una campaña de
motivación.

No podemos afirmar
fehacientemente que el sufragio facultativo combata la apatía y el excepticismo
hacia la política, ni que contribuya a formar un cúpula dirigencial capaz y
eficiente, ni que confiera legitimación al gobierno entrante.

Pero lo que nos parece
irrefutable desde todo punto de vista es que voto optativo es un medio mucho
mas eficaz que voto obligatorio para consolidación del sistema democrático.

Nos basamos para sostener
esto en lo que nos muestra el enorme laboratorio de la sociedad, la que nos ha
demostrado que la democracia no se consolida simplemente por transcurso del
tiempo, sino que se necesitan medidas

que contibuyan a su
ampliación . Creemos definitivamente que el voto optativo sería una de ellas.

VOTO FACULTATIVO

RELACIÓN DEMOCRACIA –
OBLIGATORIEDAD

Debemos necesariamente
comenzar este trabajo diciendo que consideramos incompleta aquellas
definiciones que reducen la democracia en un mero procedimiento de toma de
decisiones en virtud del cual la mayoría obliga a la minoría. Preferimos en
cambio siguiendo a Esteban Echeverría conceptualizar a la Democracia, no como
una simple forma de gobierno, sino como algo superior a eso, como un estilo de
vida propio, como la esencia misma de todos los gobiernos Republicanos.

Este destacado pensador
del la generación del ´37 define a la democracia como el régimen de la libertad
fundado sobre la igualdad de clases. Según Echeverría la democracia no es el
depotismo absoluto de las masas ni de la mayoría, sino por el contrario el
régimen de la razón.

Es de importancia destacar
que tanto en letra como en espíritu nuestro ordenamiento jurídico y
especialmente nuestra constitución, responde a una concepción liberal de la
democracia.

Sostenemos que el Estado
liberal no es otra cosa que el resultado de una sucesiva conquista de espacios
de libertad por parte de los sujetos frente a la autoridad del Estado, mediante
un proceso de liberación gradual.

Creemos que la
implantación del voto voluntario significaría un escalón más en este proceso
gradual, en virtud del cual los ciudadanos progresivamente erosionan el poder
del Estado en beneficio de su libertad.

“Cada deber que se elimina
es un espacio de libertad que se gana”

Siguiendo la concepción
liberal de la democracia, creemos que la implantación de un deber de sufragio
en desmero de la libertad, lleva encarnada en su esencia un golpe hacia el
fundamento y presupuesto esencial de la democracia liberal.

Norberto Bobbio en su
libro “Liberalismo y Democracia” sostiene que en la concepción liberal de la
democracia se pone al acento más que sobre el mero hecho de la participación
(como sucede en la concepción pura de la democracia o participacionista), sobre
la exigencia de que esta participación sea libre, es decir, una expresión real
y un resultado de todas las otras libertades.

Es aún más cierto que
según la concepción liberal del Estado no puede haber democracia sino donde se
reconozca algunos Derechos fundamentales, y libertades que posibiliten una
participación política guiada por una determinación autónoma de la voluntad de
cada individuo.

En base a estos argumentos
consideramos que es insostenible e infundada la postura de quienes entienden
que es más democrático el sufragio obligatorio; ya que toda obligación importa
mecesariamente un avasallamiento o negación de ese cúmulo de libertades
individuales que componen el plexo axiológico fundamental de toda la democracia
liberal moderna.

Citando el antiguo
criterio de los Romanos sea quien sea el que tiene el Poder, este siempre
proviene del pueblo. Es decir que es el pueblo el titular del poder, y si se
sostiene la obligatoriedad del voto estaríamos totalmente en contra de lo
afirmado por los Romanos, ya que el verdadero poder recaería en una minoría
egoísta, llamada clase política.

Sin olvidar tampoco lo
dicho por la máxima autoridad católica, el Papa Juan Pablo II, el sentido
esencial de un Estado como comunidad política consiste en el hecho que la
sociedad y quien la compone (el pueblo) es el verdadero soberano de su propia
suerte y que tal sentido no llega a realizarse si en vez del libre ejercicio
del poder mediante la participación moral, asistimos a la imposición de una
obligación como el de el Derecho a Sufragar.

Algunos autores consideran
a la soberanía como la participación de todos en la elección de sus
gobernantes, pero este “todo” no implica la concurrencia de masas
multitudinarias e inorganizadas, sino como afirmo el Dr. Spota, el participar
en una elección, puede también implicar la libre decisión de abstenerse en
dicho proceso. Siguiendo las palabras de este autor el ciudadano que se
abstiene realiza esa omisión no como consecuencia de hastío, fastidio,
desinterés o desprecio; sino como un propio acto positivo, asentándose en otras
valoraciones, que por ese determinado momento a criterio del ciudadano que se
abstiene libremente y en ejercicio de su derecho tiene un valor superior a la
emisión del propio voto, como es la consolidación de la democracia. Por todo
ello Spota afirma que aquel ciudadano que no haga uso del sufragio, esta
decisión estaría motivada por valores éticos de grado superior que al uso del
propio sufragio. En otras palabras, la abstención no representa un no hacer,
sino por el contrario, representa un accionar positivo.

En nuestro país la
obligatoriedad del voto fue implementada en 1912 a través de la Ley
Saenz Peña, lo que implica que esta en vigencia desde hace más de ochenta años,
por lo que se puede decir que con el enorme avance en los tiempos modernos la
sociedad requiere nuevas herramientas para adaptarse a la nueva democracia que
vivimos.

Numerosos proyectos se
presentaron alrededor del año 1990 como por ejemplo los de los diputados
nacionales Adelina de Viola y Federico Zamora, donde magistralmente expresaban
la importancia y la necesidad de un voto facultativo, ya que este evitaría que
los electores ejerzan su derecho a sufragar con un total desconocimiento del
para que, por que y a quien se vota. No resulta sano que aquellos que no tienen
un interés legitimo por lograr el crecimiento de la República estén obligados a
optar en contra de su libertad, entre simples “figuritas políticas” atentado de
esta manera contra los pilares fundamentales de una Democracia Moderna.

Algunas de las Reformas
más importantes que han sido proyectadas a nivel internacional propician la
derogación de la obligatoriedad del voto, por eso de acuerdo a Goretti y a lo
expuesto en el Pacto San José de Costa Rica, entre otros tantos instrumentos
internacionales se establece la facultad o el derecho al voto, eliminando toda
obligación o deber de hacerlo junto con las sanciones por ese eventual
incumplimiento.

Con el voto obligatorio,
como dijo Bidart Campos, con la imposición de este por la fuerza puede fomentar
el reinado de sucesivos Mesías que nunca remedian nada y que las mayorías de
las veces empeoran todo, provocando el descreimiento y desconfianza en los
mecanismos legales y las reglas de juego civilizadas. La imposición del voto
crea a éste en un mero formalismo que pasa a ser una simple vestimenta externa
del poder y que no alcanza a ser una expresión genuina de participación social
y de legitimidad, sino que se conforma en puros procedimientos provocando el
desgaste y la ruptura del sistema democrático.

También es de importancia
destacar que la obligatoriedad del voto se opone a la libre expresión de las
minorías (pilar fundamental de la democracia como afirma Bobbio), en la manera
tal que no se le permite manisfestar su disconformidad, es decir, su verdadera
opinión, ya que se los obliga a participar en un sistema que ellos no aprueban.
Por lo tanto, consideramos, que el voto en blanco tampoco es una verdadera
expresión de este electorado, sino en mero cumplimiento de un deber, de una
imposición que coarta abruptamente la libertad de las personas.

Para ir concluyendo
diremos que redescubierta la democracia como un estilo de vida, consolidada la
sana y libre costumbre de la practica electoral, la exigencia y el deber legal
del voto llevaría inevitablemente a la ruptura del régimen político, evitando
así la constante democratización y modernización de las instituciones políticas

Nos resulta de gran
importancia destacar la observancia del Dr. Spota quien establece que la
evaluación que significa privilegiar la libertad de emitir o no el voto en el
libre ejercicio de sus facultades, en oposición a el “deber compulsivo” de
ejercer el sufragio, es un estadio superior en una sociedad humana que se
siente autosuficiente para retroalimentar su propio Estado de Derecho; y que
desea privilegiar la libertad individual de sufragar, entendiéndola como la
base primordial y esencial en una Democracia moderna, donde el poder realmente
lo ejerce el pueblo.

Creemos entonces que el
voto facultativo promueve que una sociedad pueda autoevaluarse y expresar su
verdadero sentimiento en los procesos electorales, lo cual lleva
contundentemente a la evolución, desarrollo y perfeccionamiento de la sociedad
política.

Finalizando este punto
creemos que es de gran importancia preguntarnos hasta que punto es democrático
obligar y exigir a las personas a ejercer su derecho a sufragar. Obviamente por
todo lo expuesto no queda más remedio que afirmar que el voto obligatorio va en
contra de todos los principios fundamentales de un régimen democrático y que el
voto facultativo por el contrario promueve el crecimiento y desarrollo del
mismo.

Voto facultativo – Participación

DEMAGOGIA: Halago de las
pasiones del pueblo, para hacerla instrumento de la propia ambición política.
p. ext. Forma de ganarse a la gente en cualquier campo con halagos, falsas
promesas, manipulación de sus sentimientos, etc.

Quienes sostienen la
necesidad de la obligatoriedad del voto argumentan ante la postura del voto
voluntario que éste induciría a una importante caída de la participación
electoral en la Argentina.

HEGEL una vez consultado
en sus lecciones de Filosofía de la Historia en la Universidad de Berlín acerca
del rol de los EE.UU. en el futuro respondió sumamente molesto: “El filosofo no
tiene nada que ver con las profecías”. Similares fueron las palabras de MAX
WEBER que en su famosa conferencia ante los estudiantes de la Universidad de
Munich respondió al auditorio que insistentemente le preguntaba su opinión
sobre el futuro de Alemania después de la guerra: “La cátedra no es ni para los
demagogos ni para los profetas”.

Vaticinar como realidad
dicha disminución implica incurrir en un perjuicio respecto de la actitud a
adoptar por la comunidad ante el voto facultativo en caso de implementarse.

La principal critica que
recibe el voto facultativo con referencia a la participación tiene que ver con
la denominada cuestión de la legitimidad. Respecto de lo cual nos preguntamos:
¿Qué es la legitimidad después de todo?. Vale decir que el termino comprende
dos acepciones una genérica y otra especifica: en sentido genérico se traduce
como lo justo, razonable y conforme a derecho. En sentido específico y
circunscribiéndonos a la cuestión que nos atañe, la legitimidad refiere a
aquella cualidad del Estado que consiste en la existencia en una parte
relevante de la población de un grado tal de consenso que garantice la
obediencia sin necesidad de recurrir a la fuerza.

Ahora bien, creemos
fundamental considerarnos dos cuestiones con referencia a la legitimidad:

¿En que debe consistir ese
consenso?. ¿Cualquier tipo de consenso es válido?.

¿Existe realmente el
consenso?. ¿Qué es?. ¿En que momento se da?.

En relación al primer
cuestionamiento, sostenemos que la Democracia no es solo un mero proceso de
toma de decisiones colectivas sino que la misma supone implícitamente un plexo
axiológico. De allí que no sea solo cuestión de que exista consenso sino que el
mismo debe darse conforme a los valores de la Democracia. BORIS NIRKINE
GUETZEVICH ha escrito que un voto irreprochablemente, sincero, un voto popular
contra la libertad y a favor del totalitarismo, no es valido políticamente, ni
moralmente, ni siquiera jurídicamente: la libertad es inalineable y un vot
tendiente a suprimirla es nulo. Esto nos llega a la cuestión de plantearnos la
cuestion de que hasta que punto la opinión de la mayoría puede ser justa o
conforme al derecho, o hasta que punto la legitimación se asoma a los valores
de la democracia. Sin incurrir en actitudes elitistas ni discriminatorias,
creemos necesario replantear la cuestión de la participación forzosa que
resulta de la imposición del voto y considerar hasta que punto es compatible
con un Estado democrático dentro del cual la libertad y la felicidad del hombre
constituyen su fin primordial. En cuanto al segundo interrogante respecto de si
existe realmente el consenso, la cuestión resulta más aparente que real. Lucio
LEVI afirma que el consenso hacia el Estado no ha sido nunca y que no es libre
sino siempre, al menos en parte forzado y manipulado. Numerosas investigaciones
sociológicas han permitido demostrar que el fenómeno de la manipulación del
consenso se da también en los regímenes democráticos.

Entonces, debido a que el
consenso puede ser por ende más o menos libre o más o menos forzado, no parece
correcto considerar legítimo a un Estado democrático por el simple hecho de que
la mayoría manifieste la aceptación del sistema.

Además el sentido del
termino legitimidad no es estático sino dinámico. La legitimación supone un
cumplimiento posible en un futuro indefinido y cuya realidad actual es solo una
aspiración; por ende implica teóricamente un campo de acción inexistente. Si
trasladamos esto a la practica electoral puede apreciare con mayor claridad.

Una persona manifiesta
hacia otra su consenso en base a lo que ésta hará en un futuro cuando acceda al
cargo en disputa.

Norberto BOBBIO plantea
que la legitimación del Estado es una situación que no se realiza nunca en la
historia sino solo como aspiración. En consecuencia, un Estado será más o menos
legítimo en tanto realice el valor de un consenso que resulta expresión libre
de una comunidad de hombres autónomos y conscientes.

Nosotros preguntamos al
respecto: ¿Qué será más útil para alcanzar el ideal planteado por BOBBIO? Un
voto obligatorio donde el consenso provenga de la imposición coercitiva de una
obligación y en el marco del cual la libertad, presupuesto fundamental del
consenso resulte coartada “o” será más útil un voto voluntario donde el hombre
participe de manera autónoma y conciente, donde el acto de sufragar sea la
expresión o síntesis de todas sus libertades.

El planteo no requiere a
nuestro juicio el menor análisis el voto voluntario es la herramienta que de
manera más idónea y aptas permite llegar al ideal que denominamos consenso y
que es fundamento esencial de la legitimidad.

FUNDAMENTO DE LOS DISTINTOS
SISTEMAS

Es tal vez cuando se
reflexiona y se analizan los fundamentos en los que se sustentan los dos
sistemas, donde se nos hace más palpable y apreciable la diferencia real que
existe entre los dos tipos de sufragios.

Tomemos entonces los principales
fundamentos sobre los que se basan ambos sistemas y comparémoslo.

El primero de ellos podría
ser la denominada función pedagógica. Los defensores del sistema del voto
obligatorio están convencido de cumplir de una manera eficaz con el rol pedagógico.
Afirman que la obligatoriedad permite y facilita la toma de conciencia por
parte de la gente de la importancia de votar. Pero esto no es así la
obligatoriedad no nos lleva a pensar y reflexionar lo importante que es el voto
tanto para nosotros mismos como para la sociedad toda; lleva el desinterés y al
descontento, como actualmente lo han manifestado los integrantes del 501.

Creemos que el sistema del
voto facultativo es que realmente cumple con una función pedagógica, porque
efectivamente se da un proceso de aprendizaje cuando se es libre de optar. La
obligación lleva a la rutina, al hastío y al desinterés, porque (seamos sincero)
aquello a lo que nos obligan en el fondo nos desagrada.

El sistema obligatorio
hace enorme hincapié en que en nuestro país la democracia es muy joven, que
existe una enorme inmadurez política y que la sociedad aun no esta preparada
para afrontar la realidad de tomar sus propias decisiones.

Pero… ¿Quién tiene la
autoridad para decidir cuando una sociedad esta preparada?. ¿Las clases
dirigentes según su conveniencia?. ¿ Aquellos que se creen iluminados?. No, el
pueblo es el único capacitado para decidir que es lo que se necesita, la
sociedad es la que se encuentra autorizada a tomar esta decisión, y no una
minoría adinerada y egoísta. Nos encontramos hoy ante un Estado Paternalista
que considera a la gente ignorante e incapaz de tomar decisiones propias, y que
cree que necesita un poder inmenso y tutelar que guíe a esos ignorantes. Como
dijo Tocqueville “nos encontramos frente a un sistema que se considera padre de
niños indefensos”.

Al igual que Tocqueville,
Kant a criticado duramente al Paternalismo calificándolo como el peor
despotismo imaginable, porque quita la libertad.

No necesitamos que nos
digan que es lo que tenemos que hacer sino que nos den libertad para decidir
nuestro futuro.

Un tercer fundamento sería
la legitimidad. Uno de los principales miedos del sistema obligatorio es que el
sistema facultativo traigan acarreado la disminución del porcentaje de
votantes.

Por empezar, se esta
prejuzgando. Nadie puede saber lo que realmente va a suceder. Además la
democracia no es mensurable cuantitativamente, mayoría no es sinónimo de
consenso ni de calidad de sufragio.

Por ultimo haremos
referencia a la igualdad. Los obligatoristas consideran que su sistema esta en
intima relación con la igualdad, ya que todos tienen la misma posibilidad de
emitir sufragio.

Spota dice que un sistema
de elección absolutamente democrático es aquel que abarca, además de la
posibilidad, la libertad de no elegir. También el sistema facultativo se
relaciona con la igualdad ya que todos tienen la posibilidad tanto de votar
como de no hacerlo.

EFICACIA DE CADA SISTEMA
DENTRO DE UNA DEMOCRACIA MODERNA

La realidad misma nos ha
librado de un gran desafio:

* Demostrar la ineficacia
del sufragio obligatorio para combatir la apatía, el excepticismo y la
indiferencia para con la cosa pública.

* Demostrar la ineficacia
del sufragio obligatorio para contribuir a la formación de una cúpula
dirigencial capaz y eficiente.

* Demostrar la ineficacia
del sufragio obligatorio para garatizar la legitimaciónde un gobierno y el
consenso y apoyo a cada uno de sus actos.

* Demostrar la ineficacia
del sufragio obligatorio para garantizar la consolidación del sistema democrático.

Nosotros creemos que el
voto obligatorio les otorga a los gobiernos que acceden mediante él,
simplemente legalidad. legalidad que no se traduce mas que en una precaria
legitimación y consenso que en la mayoría de los casos no dura mas que los primeros
meses de asumidos.

Lo ideal es que el poder
que confieren las urnas se ejerza acompañado de legitimación y consenso
popular: nosotros entendemos que el voto obligatorio no lo asegura en mas
mínimo.

No creemos tampoco que el
voto obligatorio combata la apatía, el excepticismo, el desinteres por la
política, la prueba de ésto está en que en los últimos años y con el sistema de
voto obligatorio la indiferencia se ha incrementado.

Tampoco ha contribuido a
formar una cúpula dirigencial capaz y eficiente. Por el contrario, todo indica
que el electorado cautivo que tienen los partidos ha llevado a que las
prioridades de estos sean las de seleccionara los “”
“preferidos” de la gente, personas que gozan de un reconocimiento
popular logrado fuera del ámbito de la política.

En definitiva estamos
convencidos de que no es el voto obligatorio el medio mas eficáz para la
consolidación de un “verdadero estado democrático de derecho”.

Frente a esta dura
realidad mas lejana de aquella que fue concebida como noble y elevada, creemos
decididamente que el voto optativo contribuirá a una profesionalización y
perfeccionamiento del sistema electoral y a través de él de la prática política
y del sistema democrático todo.

Porque hoy el electora
cautivo que tienen los candidatos los exime de luchar por los votos y en lugar
de salir a convencer a la gente de que ejerza su derecho a sufragar, como
debería ser, esperan cómodamente que los electores vengan a ellos: el pueblo sabe
votar, creemos que no se puede seguir tratando a nuestro pueblo como niños o
como falto de cultura política, porque la responsabilidad de motivarlos debe
ser de los políticos.

Estamos convencidos de que
con el voto optativo no va a bastar una campaña de convencimiento para que una
persona acceda a un cargo electivo, va a tener que ser una campaña de
motivación.

No podemos afirmar
fehacientemente que el sufragio facultativo combata la apatía y el excepticismo
hacia la política, ni que contribuya a formar un cúpula dirigencial capaz y
eficiente, ni que confiera legitimación al gobierno entrante.

Pero lo que nos parece
irrefutable desde todo punto de vista es que voto optativo es un medio mucho
mas eficaz que voto obligatorio para consolidación del sistema democrático.

Nos basamos para sostener
esto en lo que nos muestra el enorme laboratorio de la sociedad, la que nos ha
demostrado que la democracia no se consolida simplemente por transcurso del
tiempo, sino que se necesitan medidas que contibuyan a su ampliación . Creemos
definitivamente que el voto optativo sería una de ellas.

Objeción de conciencia y
libertad de culto

En primer lugar vale
destacar que para el hombre religioso, la religión es el elemento fundamental
de la concepción del mundo y en mayor o menor medida impregna todos los actos
de su vida individual o social.

El derecho de libertad de
religión y culto es particularmente valioso, alcanzado por la humanidad en
virtud de muchos esfuerzos.

La libertad religiosa es
un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual el
hombre, en materia de religión, puede actuar libremente ,ya sea solo o
asociado, y no puede ser obligatorio a obrar contra su conciencia dentro de los
límites debidos.

La Ley Saenz Peña
establece el sufragio universal, secreto y obligatorio. Hasta ese momento el
acto electoral se caracterizaba por el fraude y la coacción. El fundamento de
la obligatoriedad se basaba en que ésta era la base del gobierno y que ejercer
el voto es inherente al ciudadano cuando lo exige la vida de la República.

Este fundamento es
entendible en éste contexto socio-político, pero no encuentra cabida hoy, donde
la estructura y las instituciones de la República tienen sustento en un
contexto muy distinto.

Es el caso de una norma
razonable al momento de su promulgación, que dejó de serlo por el cambio de las
circunstancias econ.-sociales (irrazonabilidad sobreviniente ).

En el art. 14 de la C. N.,
están consagrados los derechos de gozamos todos los habitantes de la Nación ,
entre ellos , el de profesar libremente un culto.

Estos derechos no son
absolutos ya que pueden ser restringidos por la reglamentación de su ejercicio,
mediante una ley del Congreso.

La reglamentación (como lo
exige el art. 28 de la C. N. ) debe ser razonable , esto es, no puede
desnaturalizar el derecho en cuestión, ni desvirtuarlo, impedirlo ni alterarlo;
es decir, debe guarda proporción entre la norma utilizada y el logro del bien
social que se busca con ella.

En nuestro sistema
jurídico no existe jerarquía de los derechos consagrados y cuando existe una
aparente oposición , corresponde la coordinación de los mismos.

Con el voto obligatorio se
vulnera el principio de razonabilidad, pues no existe proporción entre el
objeto buscado (defensa del sistema democrático, participación
representatividad, educación , política, etc.) y el medio empleado,( la
obligatoriedad, pues en su ejercicio menoscaba el derecho a la libertad de
religión y culto.)

El voto facultativo, es el
que mejor coordina los derechos, es igualmente idóneo para defender el sistema
democrático , y de ningún modo vulnera o limita el ejercicio de otro derecho de
rango constitucional.

La propia Constitución
Nacional, reza que los derechos consagrados en ella están supeditados a las
leyes que reglamenten su ejercicio.

La ley es una regla
establecida por la autoridad que determina la Constitución Nacional y es
jurídicamente obligatoria para todos los habitantes del territorio de la
Nación.

Su objeto es prevenir la
incertidumbre, determinando el límite de acción individual.

Las leyes se fundan en las
necesidades de una Nación y se traducen en forma de reglas, apoyándolas en el
derecho natural, dándoles la sanción y fuerza de la cual ésta carece.

El proceso de formación de
una ley está establecido en la propia Constitución, que faculta al Congreso a
tales efectos, como el órgano legislativo por naturaleza.

Al momento de dictar la
ley, a los fines de dictar su objeto el legislador contempla el contexto en
todos sus aspectos (social, político, cultural, etc.)y las debe orientar
siempre según las necesidades de la Nación.

La situación actual es la
colisión de dos derechos de consagración constitucional.

La necesidad del voto
obligatorio al momento de la sanción de la ley que lo reglamenta, justifica la
elección de dicho sistema (encuentra fundamento en la necesidad de la Nación de
afianzar y consolidar la precaria organización del Estado);y que hoy, no
existiendo tal necesidad, y no encontrando fundamento que ponga de manifiesto
la subsistencia del mismo, y si los opuestos o prohibitivos de la misma, ya que
menoscaban el derecho de libertad de religión y culto, y no habiendo otra forma
de subsistencia , es perfectamente sostenible ésta solución :”el voto
facultativo y la garantía del pleno goce del derecho a la libertad de culto y
religión”:

– Declaración Universal de
los Derechos Humanos: art.7 y 18; Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del hombre: art.3; y el Pacto de San José de Costa Rica que en su art.
12 reza: (inc.1) “toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y
religión “…

(inc.3) “la libertad
de manifestar la propia religión y las propias creencias está únicamente a las
limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral públicas a los derechos o libertades
de los demás”.

Las condiciones exigidas
para poder restringir éstos derechos son: que sean legales y necesarias para la
protección de la seguridad, el orden, la salud, la moral pública o los derechos
y libertades de los demás.

El voto obligatorio
encuentra fundamento como restricción, en la protección del orden público. El
mismo tiene sentido en el principio de razonabilidad resultando un imperativo
de organización de la vida social y pública, del funcionamiento de las
instituciones democráticas y resguardo de los derechos de la persona humana.

Ello no es cierto. Existen
países democrático con voto facultativo, y donde la organización, el
funcionamiento y el resguardo están tan garantizados como en los países con
voto obligatorio, y desde que éste está menoscabando la libertad de religión y
culto no resguarda los derechos de la persona humana.

El dictar las
restricciones debe nacer de la misma naturaleza de la sociedad, de los
principios de justicia y moral, y tal restricción se fundamenta precisamente en
lo contrario.

El más cabal derecho que
tiene toda sociedad es el de vivir pacífica y ordenadamente bajo los principios
de la C.N. por lo que la obligatoriedad del sufragio no sería sólo el
cumplimiento de una obligación legal, sino de un compromiso ético en el que
están involucrados involucrados todos los ciudadanos.

Hablar de compromiso ético
nos recuerda la subjetividad de tal concepto, y precisamente el compromiso
ético que creyó consagrar el legislador el legislador al establecer la
obligatoriedad del sufragio, es éticamente reprochable para el culto adoptado
por ciertos ciudadanos.

Otro fundamento del voto
obligatorio, es que con él están todos los electores en las mismas
circunstancias del principio de igualdad ante la ley.

Para que realmente el
principio cumpla sus objetivos debe entenderse como :

“igualdad para los
iguales, desigualdad para los desiguales”.

Por lo que no puede
decirse que esa igualdad se realice aquí: se está igualando a personas en un
sentido en el que no son iguales, menoscabándose su derecho a la libertad de
culto y religión.

CONCLUSION

Primer punto: la
legitimación no consiste en un gran número de votos, más si esos votos son
forzados. La legitimación de un gobierno se consigue todos los días y se basa
en la elección consciente de los ciudadanos.

Segundo Punto: Cuando se
dice que el pueblo no está preparado se olvida que el único requisito del
elector es tener 18 años. La madurez se presume, la inmadurez deben probarla.
Quizás se confunde inmadurez con apatía lo cual es un producto del sistema obligatorio.
Romper la apatía en el sistema facultativo será la misión de los candidatos.

Punto Tres: el voto
facultativo aspira a un sistema de libertad real y democracia real. La
democracia se cura con más democracia, la libertad se cura con más libertad. En
el voto obligatorio, no cabe duda, se coartan libertades. Que no nos digan que
de esta manera se consigue más libertad. Cuánto daño se ha hecho en nombre del
orden público, un concepto subjetivo a merced de los gobiernos de turno.

Punto Cuatro: los
obligatoristas desacreditan la abstención olvidándose de que quien se abstiene
de votar está diciendo algo. El propio grupo 501 nos plantea un mensaje
democrático: no dicen ‘no voto porque no me interesa’, sino que dicen: ‘no voto
hoy para votar convencido mañana’.

Punto Cinco: es básico en
la democracia el respeto a las minorías, llámense 501, Testigos de Jehová o
judíos en la Alemania nazi. El sistema obligatorio se conforma con sancionar al
que no vota. El sistema facultativo incluye como parte del disenso a quienes no
desean votar.

En el sistema obligatorio
el que no vota debe aceptar a los electos y sufrir una condena. En el
facultativo existe la misma subordinación pero el apoyo es libre y autónomo.

Punto Seis: el voto en
blanco no nos parece la forma adecuada de canalizar la disconformidad. Se trata
de un acto ficticio, mero cumplimiento de un deber formal.

Esa minoría está diciendo
algo y no es escuchada ya que ni siquiera se computa como votos emitidos. El
voto en blanco es así el premio consuelo que regalan los obligatoristas a
quienes no están de acuerdo con ellos.

¿Por qué se insiste en la
obligatoriedad si entre inasistencia y voto en blanco se logra un alto
porcentaje de gente a quienes no intimida la obligatoriedad? Los obligatoristas
demuestran sus falacias, cuando al terminar las elecciones otorgan la amnistía
a quienes no votaron.

Punto Siete: los
ciudadanos crean al Estado mediante un contrato social cuya renovación se da
mediante el consentimiento manifestado al elegir la autoridad.

Para que este
consentimiento sea válido, como todo consentimiento, debe contar con
discernimiento, intención y libertad.

En el sistema obligatorio
no hay verdadero consentimiento para la formación del Estado. Se asemeja así a
la expropiación, expropiando nada menos que la libertad del individuo. El voto
obligatorio no enseña, solo conlleva rutina. El verdadero aprendizaje se da por
una decisión libre en las elecciones.

Punto Ocho:
Inconstitucionalidad.

La ley 24.309, declarativa
de la necesidad de la reforma en su artículo 3 inciso J habilitó a la
convención para garantizar la democracia regulando el sistema electoral. La
convención excediéndose, consagró la obligatoriedad del sufragio, lo cual no
garantiza la democracia, todo lo contrario: es un sistema no democrático. Por
ende, la disposición del artículo 37 deviene inconstitucional.

Se hallaría también en
contradicción con el plexo axiológico que consagra derechos como la libertad de
culto, tolerancia con el disenso, etc.

Punto Nueve: la defensa
del régimen democrático es a nuestro entender el trasfondo que encierra todo la
discusión de sistemas o formas de sufragio.

Es este uno de los temas
más difíciles de congeniar. Doctrinariamente se distinguen dos vías diferente
para llegar al denominado “suicidio” de la democracia.

La primera implica un
suicidio real o de hecho, situación que quedaría configurada cuando se altera
un régimen democrático con un totalitarismo, o un régimen que no respete los
derechos fundamentales del hombre. La otra forma de suicidarse es cuando un
régimen democrático adopta medidas que no son democráticas. Es decir, toma
decisiones que se encuentran en franca colisión con los valores fundamentales
de la democracia.

Le es lícito y válido al
régimen democrático apelar a un suicidio dialéctico o discursivo, siempre y
cuando se esté frente a un peligro concreto y real que lleve al sistema
democrático a un suicidio de hecho. Como le hubiese sido lícito al régimen
alemán de Weimar impedir las actividades del Partido Nacional Socialista, como
también hubiese sido lícito prohibir a los italianos la actividad de Mussolini
y sus camisas negras. Dentro del mismo criterio consideraríamos lícito también
que en nuestro país se prohíban las actividades de grupos antisemitas,
discriminatorios, etc. Siempre y cuando estos movimientos representen un real
peligro para el régimen democrático.

Por ende, nosotros
entendemos, que el voto obligatorio configura un suicidio dialéctico que no
encontramos justificado, ya que la obligación de votar es un choque dialéctico
contra los valores esenciales de nuestra democracia.

Y decimos que es injustificado
porque la imposición del voto voluntario no representa un real peligro que
atente contra el régimen democrático. Sintetizando estos conceptos: el voto
obligatorio no es un arma idónea en defensa de la democracia y a su vez coarta
las libertades sustancialmente consagradas en este sistema.

Voto facultativo –
Participación

CONCLUSION

Punto Seis: el voto en
blanco no nos parece la forma adecuada de canalizar la disconformidad. Se trata
de un acto ficticio, mero cumplimiento de un deber formal.

——————

DEMAGOGIA: Halago de las
pasiones del pueblo, para hacerla instrumento de la propia ambición política.

p. ext. Forma de ganarse a
la gente en cualquier campo con halagos, falsas promesas, manipulación de sus
sentimientos, etc.

Quienes sostienen la
necesidad de la obligatoriedad del voto argumentan ante la postura del voto
voluntario que éste induciría a una importante caída de la participación
electoral en la Argentina.

HEGEL una vez consultado
en sus lecciones de Filosofía de la Historia en la Universidad de Berlín acerca
del rol de los EE.UU. en el futuro respondió sumamente molesto: “El filosofo no
tiene nada que ver con las profecías”. Similares fueron las palabras de MAX
WEBER que en su famosa conferencia ante los estudiantes de la Universidad de
Munich respondió al auditorio que insistentemente le preguntaba su opinión
sobre el futuro de Alemania después de la guerra: “La cátedra no es ni para los
demagogos ni para los profetas”.

Vaticinar como realidad
dicha disminución implica incurrir en un perjuicio respecto de la actitud a
adoptar por la comunidad ante el voto facultativo en caso de implementarse.

La principal critica que
recibe el voto facultativo con referencia a la participación tiene que ver con
la denominada cuestión de la legitimidad. Respecto de lo cual nos preguntamos:
¿Qué es la legitimidad después de todo?. Vale decir que el termino comprende
dos acepciones una genérica y otra especifica: en sentido genérico se traduce
como lo justo, razonable y conforme a derecho. En sentido específico y
circunscribiéndonos a la cuestión que nos atañe, la legitimidad refiere a
aquella cualidad del Estado que consiste en la existencia en una parte
relevante de la población de un grado tal de consenso que garantice la
obediencia sin necesidad de recurrir a la fuerza.

Ahora bien, creemos
fundamental considerarnos dos cuestiones con referencia a la legitimidad:

1. ¿En que debe consistir
ese consenso?. ¿Cualquier tipo de consenso es válido?.

2. ¿Existe realmente el
consenso?. ¿Qué es?. ¿En que momento se da?.

En relación al primer
cuestionamiento, sostenemos que la Democracia no es solo un mero proceso de
toma de decisiones colectivas sino que la misma supone implícitamente un plexo
axiológico. De allí que no sea solo cuestión de que exista consenso sino que el
mismo debe darse conforme a los valores de la Democracia. BORIS NIRKINE
GUETZEVICH ha escrito que un voto irreprochablemente, sincero, un voto popular
contra la libertad y a favor del totalitarismo, no es valido políticamente, ni
moralmente, ni siquiera jurídicamente: la libertad es inalineable y un vot
tendiente a suprimirla es nulo. Esto nos llega a la cuestión de plantearnos la
cuestion de que hasta que punto la opinión de la mayoría puede ser justa o
conforme al derecho, o hasta que punto la legitimación se asoma a los valores
de la democracia. Sin incurrir en actitudes elitistas ni discriminatorias,
creemos necesario replantear la cuestión de la participación forzosa que
resulta de la imposición del voto y considerar hasta que punto es compatible
con un Estado democrático dentro del cual la libertad y la felicidad del hombre
constituyen su fin primordial. En cuanto al segundo interrogante respecto de si
existe realmente el consenso, la cuestión resulta más aparente que real. Lucio
LEVI afirma que el consenso hacia el Estado no ha sido nunca y que no es libre
sino siempre, al menos en parte forzado y manipulado. Numerosas investigaciones
sociológicas han permitido demostrar que el fenómeno de la manipulación del
consenso se da también en los regímenes democráticos.

Entonces, debido a que el
consenso puede ser por ende más o menos libre o más o menos forzado, no parece
correcto considerar legítimo a un Estado democrático por el simple hecho de que
la mayoría manifieste la aceptación del sistema.

Además el sentido del
termino legitimidad no es estático sino dinámico. La legitimación supone un
cumplimiento posible en un futuro indefinido y cuya realidad actual es solo una
aspiración; por ende implica teóricamente un campo de acción inexistente. Si
trasladamos esto a la practica electoral puede apreciare con mayor claridad.

Una persona manifiesta
hacia otra su consenso en base a lo que ésta hará en un futuro cuando acceda al
cargo en disputa.

Norberto BOBBIO plantea
que la legitimación del Estado es una situación que no se realiza nunca en la
historia sino solo como aspiración. En consecuencia, un Estado será más o menos
legítimo en tanto realice el valor de un consenso que resulta expresión libre
de una comunidad de hombres autónomos y conscientes.

Nosotros preguntamos al
respecto: ¿Qué será más útil para alcanzar el ideal planteado por BOBBIO? Un
voto obligatorio donde el consenso provenga de la imposición coercitiva de una
obligación y en el marco del cual la libertad, presupuesto fundamental del
consenso resulte coartada “o” será más útil un voto voluntario donde el hombre
participe de manera autónoma y conciente, donde el acto de sufragar sea la
expresión o síntesis de todas sus libertades.

El planteo no requiere a
nuestro juicio el menor análisis el voto voluntario es la herramienta que de
manera más idónea y aptas permite llegar al ideal que denominamos consenso y
que es fundamento esencial de la legitimidad.

RELACION ENTRE EL VOTO
FACULTATIVO Y LA PARTICIPACION

Consideramos incompleto
aquellas definiciones que reducen la democracia en un mero procedimiento de
toma de decisiones en virtud del cual la mayoría obliga a la minoría.
Preferimos, en cambio, siguiendo a Esteban Echeverría conceptualiza a la
democracia, no como una forma de gobierno, sino como la esencia misma de todos
los gobiernos republicanos.

El pensador de la
generación del 37´ define a la democracia como al régimen de la libertad
fundado sobre la igualdad de clases, según Echeverría la democracia no es el
despotismo absoluto de las masas ni de las mayorías sino por el contrario el
régimen de la razón.

Tanto en letra como en
espíritu nuestro ordenamiento jurídico y especialmente nuestra Constitución,
responden a una concepción liberal de la democracia.

Sostenemos que el Estado
liberal no es otra cosa que el resultado de una sucesiva conquista de espacios
de libertad por parte de los sujetos, frente a la autoridad del Estado,
mediante un proceso de liberación gradual.

Creemos que la
implantación del voto voluntario, significaría un escalón más en este proceso
gradual, en virtud del cual los ciudadanos progresivamente erosionan el poder
del Estado en beneficio de su libertad.

“Cada deber que se elimina
es un espacio de libertad que se gana”.

Y siguiendo la concepción
liberal de la democracia, creemos que la implantación de un deber de sufragio
en desmedro de la libertad, lleva encarnada en su esencias un golpe hacia el
fundamento presupuesto esencial de la democracia liberal.

Norberto BOBBIO en “Liberalismo
y Democracia” sostiene que en la concepción liberal de la democracia se pone el
acento más que sobre el mero hecho de la participación (como sucede en la
concepción pura de la democracia o participasionista), sobre la exigencia de
que est participación sea libre, es decir, una expresión y un resultado de
todas las otras libertades.

Y es aún más cierto que
según la concepción liberal del Estado no puede haber democracia sino donde se
reconozcan algunos derechos fundamentales de libertades que posibilita una
participación política guiada por una determinación autónoma de la voluntad de
cada individuo.

En base a estos argumentos
consideramos que es insostenible e infundada la postura de quienes entienden
que es más democrático el sufragio obligatorio. Ya que toda obligación o deber,
importa necesariamente un avasallamiento o negación de ese cúmulo de libertades
individuales que componen el plexo axiológico fundamental de toda democracia
liberal moderna.

Citando al antiguo
criterio de los Romanos sea quien sea el que tiene el Poder éste siempre
proviene del pueblo.

Si se sostiene la
obligatoriedad del voto estaríamos contra lo dicho por los Romanos, ya que el
verdadero poder recae en una minoría egoísta, llamada clase política.

Sin olvidar tampoco lo
dicho por la máxima autoridad Católica, el Papa Juan Pablo II, el sentido
esencial de un Estado como comunidad política consiste en el hecho que la
sociedad y quien la compone (el pueblo) es el verdadero soberano de su propia
suerte y que tal sentido no llega a realizarce si en vez del libre ejercicio
del poder mediante participación moral, asistimos a la imposición de una
obligación como derecho a sufragar.

Algunos autores consideran
a la soberanía como la participación de todos en la elección de sus
gobernantes, pero éste “todo” no implica la concurrencia de masas
multitudinarias e inorganizadas, sino como dijo Spota, participar es elección
también implica abstenerse. Siguiendo a éste autor, el ciudadano que se
abstiene realiza esa omisión no como consecuencia de hastío, fastidio,
desinterés o desprecio, sino como un propio acto positivo, asentándose en otras
valoraciones, que por un momento, a criterio del ciudadano que se abstiene
libremente y en ejercicio de su derecho tiene un valor superior a la emisión
del propio voto, como es la consolidación de la democracia, por lo que afirma
que aquel ciudadano que no haga uso del sufragio, está decisión estaría motivada
por valores éticos de grado superior al uso del propio sufragio. En palabras
claras, la abstención no representa un no hacer, sino un accionar positivo;
como dice Spota.

En nuestro país la
obligatoriedad del voto fue implementada en 1912 a través de la Ley
Saens Peña, lo que implica que está en vigencia desde hace más de 80 años, por
lo que podemos decir que con el enorme avance en los tiempos modernos la
sociedad requiere nuevas herramientas para adaptarce a la nueva Democracia que
vivimos.

Numerosos proyectos se
presentaron en el año 1.990 como por ejemplo los de los Diputados Nacionales,
Adelina de Viola y Federico Zamora, donde magistralmente expresaba la
importancia y necesidad del voto facultativo ya que éste evitaría que los
electores ejerzan su derecho a sufragar con un total desconocimiento del para
que, por que y a quien se vota. No resulta sano que aquellos que no tienen
interés legitimo por lograr el crecimiento de la República estén obligados a
optar en contra de su libertad entre simples figuras políticas atetando así
contra los pilares fundamentales de una democracia moderna.

Algunas de las referencias
más importantes que han sido proyecto a nivel internacional propician la
derogación de la obligatoriedad del voto, por eso de acuerdo a Goretti y a lo
expuesto en el Pacto San José de Costa Rica, entre otros instrumentos
internacionales se establece la facultad o derecho al votar, eliminando toda
obligación o deber de hacerlo, junto con las sanciones por ese eventual
incumplimiento.

El voto obligatorio, como
dijo Bidart, su imposición por la fuerza puede fomentar el reinado de sucesivos
mecías que nunca remedian nada y que las mayoría de las veces empeoran todo,
provocando descreimiento y desconfianza en los mecanismos legales y las reglas
de juego civilizadas. La imposición del voto crea a éste en un mero formalismo
que pasa a ser una simple vestimenta externa del poder y que no alcanza a ser
una expresión genuina de participación social y de legitimidad, sino que se
conforma en puros procedimientos provocando el desgaste y ruptura del sistema
democrático.

También es de importancia
destacar que la obligatoriedad del voto se opone a la libre expresión de las
minorías (pilar fundamental, como dice Bobbio), en la manera tal que no se le permite
manifestar su disconformidad, es decir, su verdadera opinión, ya que se los
obliga a participar en un sistema que ellos no aprueban. Por lo tanto,
consideramos, que el voto en blanco, no es una verdadera expresión de éste
electorado, sino el mero cumplimiento de un deber, una imposición coartando de
esta manera su libertad.

Para ir concluyendo,
diremos que redescubierta la democracia como un estilo de vida, consolidada la
sana y libre costumbre de la práctica electoral, la exigencia y deber legal del
voto llevaría inevitablemente a la ruptura del régimen político, evitaría la
democratización y modernización de las instituciones políticas.

Nos resulta de importancia
destacar las observaciones del Dr. Spota quien establece que la evaluación que
significa privilegiar la libertad de emitir o no el voto en el libre ejercicio
de sus facultades, en oposición al “deber compulsivo” de ejercer el sufragio,
es un estadio superior en una sociedad humana que se siente autosuficiente para
retroalimentar su propio Estado de Derecho y que desea privilegiar la libertad
individual de sufragar o no, entendiéndolo como base primordial y esencial en
una Democracia donde el poder realmente lo ejerce el pueblo.

Creemos entonces que el
voto facultativo promueve que una sociedad pueda autoevaluarse y expresar su
verdadero sentimientos en los procesos electorales, lo cual lleva
contundentemente a la evolución, desarrollo y perfeccionamiento de la sociedad
política.

Finalizando éste punto
creemos que es de gran importancia preguntarnos hasta que punto es democrático
obligar y exigir a las personas a ejercer su derecho a sufragar. Por todo lo
expuesto afirmamos que el voto obligatorio va en contra de los principios fundamentales
de un régimen democrático y que el voto facultativo por lo contrario promueve
un crecimiento y desarrollo del mismo.

Primer punto: la
legitimación no consiste en un gran numero de voto que lo avala y en sí, esos
votos son forzados. La legitimación de un gobierno consigue con los días y se
basa en la elección consiente de los ciudadanos.

Segundo Punto: Cuando se
dice que el pueblo no esta preparado se olvida que el único requisito del
elector es tener 18 años. La madurez se presume, la inmadurez deben probarla.
Quizás se confunde inmadurez con apatía lo cual es un producto del sistema
obligatorio. Romper la apatía en el sistema facultativo será la misión de los
candidatos.

Punto Tres: el voto
facultativo aspira a un sistema de libertad real y democracia real. La
democracia se cura con más democracia, la libertad se cura con más libertad. En
el voto obligatorio, no cabe dudas que coartan libertades. Que no nos digan que
de esta manera se consigue más libertad. Cuanto daño se ha hecho en nombre del
orden público, un concepto subjetivo a merced de un gobierno de turno.

Punto Cuatro: los
obligataristas desacreditan la abstención olvindandose de que quien se abstiene
de votar esta diciendo algo. El propio 501 nos plantea un mensaje democrática:
no dicen no voto porque no me interesan, sino que dicen: no voto hoy para votar
mañana convencido.

Punto Cinco: es básico en
la democracia el respeto a las minorías, llámense 501, testigos de Jehová o
Judíos en la Alemania Nazi. El sistema obligatorio se conforma con sancionar al
que no vota. El sistema facultativo incluye como parte del discenso a quienes
no desean votar.

En el sistema obligatorio
el que no vota debe aceptar a los electos y sufrir una condena. En el
facultativo existe la misma subordinación pero el apoyo es libre y autónomo.

Esa minoría esta diciendo
algo y no es escuchada ya que ni siquiera se computa como votos emitidos. El
voto en blanco es así, el premio consuelo que nos regalan los obligatorias a
quienes no están de acuerdo con ellos.

Por qué se insiste en la
obligatoriedad si entre inasistencia y voto en blanco se logra un alto
porcentaje de gente a quienes no afecta la obligatoriedad. Los obligatoristas
demuestran sus falacias, cuando al terminar las elecciones otorgan la amnistía
a quienes no votaron.

Punto Siete: los
ciudadanos crean al estado mediante un contrato social cuya renovación se da en
el consentimiento manifestado al elegir la autoridad.

Para que este
consentimiento sea válido debe ser adoptado con discernimiento intención y
libertad.

Entonces en el sistema
obligatorio no hay verdadero consentimiento para la formación del Estado. Se
asemeja así a la expropiación, expropiando nada menos que la libertad del
individuo. El voto obligatorio no enseña, solo conlleva rutina. El verdadero
aprendizaje se da por una adopción libre de las elecciones.

Punto Ocho:
Inconstitucionalidad.

La ley 24.309, declarativa
de la necesidad de la reforma en su artículo 3 inciso J habilito a la
convención para garantizar la democracia regulando el sistema electoral. La
convención excediéndose, consagro la obligatoriedad del sufragio, justamente un
sistema no democrático. Por ende, la disposición del art. 37 deviene
inconstitucional.

Se hallaría también en
contradicción con el plexo axiológico que consagra derechos como la libertad de
culto, tolerancia con el discenso etc.

Punto Nueve: la defensa
del régimen democrático es a nuestro entender el trasfondo que encierra todo la
discusión de sistemas o formas de sufragio.

Es este uno de los temas
más difíciles de congeniar. Doctrinariamente se distinguen dos vías diferente
para llegar al denominado “suicidio” de la democracia.

La primera implica un
suicidio real o de hecho, situación que quedaría configurada cuando se altera
un régimen democrático con un totalitarismo, o un régimen que no respete los
derechos fundamentales del hombre. La otra forma de suicidarse es cuando un
régimen democrático adopta medidas que no son democráticas. Es decir, toma de
decisiones que se encuentran en franca colisión con los valores fundamentales
de la democracia.

Le es lícito y válido al
régimen democrático apelar a un suicidio dialéctico o discursivo, siempre y
cuando se este frente a un peligro concreto y real que lleve al sistema democrático
a un suicidio de hecho. Como le hubiese sido lícito al régimen Alemán de Weimar
posibilita las actividades del Partido Nacional Socialista como también hubiese
sido lícito prohibir a los italianos la actividad de Mussolini y sus camisas
negras. Dentro del mismo criterio consideraríamos lícito también que en nuestro
país se prohiben las actividades de grupos antisemitas, discriminatorios, etc.
Siempre y cuando estos movimientos representen un real peligro para el régimen
democrático.

Por ende, nosotros
entendemos, que el voto obligatorio configura un suicidio dialéctico que no
encontramos justificados ya que la obligación de votar es un choque dialéctico
contra los valores esenciales de nuestra democracia.

Y decimos que es
injustificado porque la imposición del voto voluntario no representa un real
peligro que atenté contra el régimen democrático. Sintetizando estos conceptos
el voto obligatorio no es un arma idónea en defensa de la democracia y a su vez
coarta las libertades sustancialmente consagradas en este sistemas.

501

BALANCE DE UNA EXPERIENCIA
POLITICA

Buenos Aires, fines de
1999. Casi sin darnos cuenta el siglo llega trabajosamente a su fin. La
pesadez, la incertidumbre, el lamento, son todos elementos repetidos en el
debilitado campo de las fuerzas que aún se inscriben dentro de la izquierda. La
política, actividad vital de transformación y autotransformación de los sujetos
que ha regado la centuria, escasea -cuando no brilla por su total ausencia[1].
El marxismo, la doctrina que en sus variadas formas conmovió al siglo, se
debate en una crisis de escalas inéditas[2]. En la Argentina, 1999 es año de
recambio presidencial. La pesadilla menemista, ese exceso respecto a la media
liberal-conservadora que constituye época, llega a su fin. El presidente cuyos
modos de ejercicio del poder (tomados a menudo con demasiada liviandad: tras
tanta denuncia y tanta queja el menemismo no ha dado aún con alguien que lo
interprete) en Sudamérica sólo encuentra competencia con el peruano Fujimori en
cuanto a su carácter reaccionario, debe muy a pesar suyo abandonar su cetro.
Las elecciones presidenciales, sin embargo, las cuartas consecutivas desde la
restauración democrática, son recibidas con cualquier cosa menos con algarabía.
La actitud fría y distante predomina. El voto a desgano por “el menos
malo”, abunda. El régimen político solicita el sufragio a todos, y sin
embargo no es difícil advertir que en las elecciones no se juega nada realmente
decisivo. Un malestar evidente, que trasciende al mundo de la izquierda y el
progresismo, recorre a amplios sectores de las clases medias y populares.

Sobre ese malestar se
construyó una experiencia política inédita. A partir de una idea de un grupo
reducido de universitarios, tomó cuerpo y comenzó a propagarse el proyecto de
traslado en masa a más de 500
km. del lugar de votación, allí donde la ley electoral
ofrecía un punto de fuga del sistema. En febriles semanas de discusiones en
asambleas, sólo una renovada pasión militante sostenida a partir de la voluntad
de desindividualizar el hartazgo y de potenciar colectivamente la imaginación
política pudo concretar aquello que en un comienzo aparecía como un lejano
delirio. Finalmente, alrededor de 400 personas, en su mayoría jóvenes, partimos
en tren el viernes 22 de octubre a la noche desde Constitución a Sierra de la
Ventana, el lugar elegido. Allí, en el campamento montado por 501 se celebraron
nuevas asambleas, tuvieron su lugar expresiones múltiples y discusiones
variadas, se intercambiaron experiencias previas, circularon textos e ideas
provenientes de tradiciones políticas diversas (anarquistas, situacionistas,
zapatistas, juvenilistas irónicos, anarcoperonistas, marxistas, posmarxistas),
se discutió inacabadamente sobre la naturaleza y efectos del acto que se estaba
llevando a cabo, sobre su relación con el pasado y sus posibles perspectivas
futuras; en suma, hubo espacio y posibilidad para la deliberación colectiva y
fraterna sobre la democracia, la política, la sociedad, la vida cotidiana. Hubo
ciertamente también necesaria oportunidad de compartir comidas colectivas y
momentos de baile y recreación, además de fogones y una fiesta el sábado
pasadas las doce. El domingo, mientras el país votaba, el campamento -zona
temporalmente declarada autónoma por el 501, a resguardo de las leyes que impedían las
reuniones públicas- prosiguió en la misma tónica. Hacia el mediodía, un sol que
arrasaba fue testigo del trámite una vez más colectivo de no-voto, seguido
luego por la donación, a modo de agradecimiento al pueblo que pudo superar la
inicial desconfianza y toleró al contingente de forasteros, de varias centenas
de libros a la biblioteca del lugar. Finalmente, tras una asamblea de cierre
inconclusa por la llegada de la noche y la necesidad de empacarlo todo, no
quedó otra opción que retornar a Buenos Aires, donde el trabajo matinal de cada
lunes aguardaba a la mayoría. De regreso en el tren, el cansancio y la emoción
agotadora por un tiempo intensamente vivido no impidieron a algunos vagones
prolongar en la madrugada eufóricamente el encuentro, y así, como quien no
desea que lo extremadamente grato llegue a su final, entre los escarceos de
alguna nueva pareja desfilaron otra vez las discusiones y las músicas de
variadas procedencias y destinos.

Hasta aquí la breve
crónica. Se impone ahora el turno del balance. Sierra de la Ventana fue claramente
un arribo, el punto de llegada de un colectivo cuyo posible futuro ya de nuevo
se encuentra en discusión mientras este texto se escribe. Pero si ciertamente
fue el clímax, la estación hoy provisoriamente final -quién sabe, inicial- de
un proyecto político, su singular fisonomía y características sólo pueden
leerse a la luz general del recorrido de varias semanas que vino a coronar. La
experiencia política que dio en llamarse 501 ha sido rica en matices, ha suscitado duras
críticas y reacciones de empinados periodistas del sistema y políticos
justicialistas y aliancistas, ha sido vista con dudas y recelos por gran parte
de la izquierda. Quien esto escribe fue partícipe activo de la experiencia
entera que culminó en Sierra de la Ventana, una experiencia vivida muchas veces
contradictoriamente, con ánimo oscilante entre la gran ilusión y el agrio
disgusto por algunos cursos que tomaba el proyecto. Ciertamente, de seguro no
podía ser de otro modo en un espacio nuevo habitado por componentes provenientes
de formaciones y culturas políticas heterogéneas; tampoco podía ser de otro
modo en el marco de un espacio regido saludablemente pero a la vez casi hasta
la tiranía por el dispositivo asamblea, donde las diferencias no encontraban
fácil expresión. Así, las tensiones internas no escasearon, sobrevolaron en
ocasiones el desánimo y la exasperación, y tampoco dejaron de hacerse presentes
las dudas y las iras ante un proyecto cuya variedad de componentes podía
fácilmente dejar demasiado a la intemperie a las identidades políticas previas
de cada uno. En algunos momentos puntuales, inclusive, no pocos fuimos los que
pensamos en abandonar el barco. Sin embargo, una vez tomados subjetivamente ya
nos fue imposible. La experiencia del 501 tuvo la rara virtud de involucrar
hasta lo íntimo a voluntades dispares, invadiendo la vida cotidiana y personal
de cada uno hasta desplazarla y suspenderla por varias semanas. Quienes nos
embarcamos en esta vertiginosa experiencia nos vimos absorbidos por un cuadro
general de escenarios cambiantes, de múltiples preparativos e interminables
reuniones, de disputas por momentos agotadoras, en un proceso frenético que no
dio respiros y que ante la proximidad del 24 de octubre no hizo sino
acelerarse. En definitiva, fue esa colectivización progresiva de nuestras
identidades previas -esa creación de un nuevo lazo social, esa emergencia de
una nueva subjetividad común- es uno de los elementos centrales por los cuales
el 501 es digno merecedor del nombre de política.

Si el ánimo crítico acompañó
entonces el trajinado pero apasionante camino que me condujo dentro de 501 a Sierra de la Ventana,
este balance estará con más razón sostenido desde esa misma actitud crítica (no
se me escapa, sin embargo, que un texto como éste, escrito todavía al calor de
la experiencia y desde dentro mismo de ella, ofrece tanto las ventajas de la
observación directa de un protagonista como las posibles cegueras que esa misma
posición de cercanía puede conllevar). Que operación buscará realizar este
balance entonces? La experiencia política llamada 501 se topó con algunos
problemas sobre los cuales vale la pena detenerse a pensar. Trajo luz no sólo
sobre aquellos aspectos más o menos obvios que su intervención se proponía
explícitamente abordar (la ausencia de política allí donde permanentemente se
la evoca, el carácter espúreo y mísero de la actual democracia, el
anquilosamiento repetitivo de la izquierda clásica, la disociación entre
política y pasión, entre política y goce, etc.), sino también, en el propio
despliegue de su accionar, sobre otros igualmente importantes, como la relación
entre política y medios o sobre ciertos aspectos de la cultura juvenil de fin
de siglo. Es sobre esos nudos problemáticos dejados a su paso por la estela del
501 que aquí buscaré reflexionar, para, a modo de cierre, hacer una evaluación
final del sentido (en su doble acepción de significado y de dirección) que la
intervención de 501, apasionante de ser vivida y polémica para ser pensada,
tuvo en la sociedad argentina de fin de siglo.

POLITICA MAS ALLA DEL VOTO

En una de las asambleas
realizadas sobre el cálido césped de Sierra de la Ventana, una militante de más
de medio siglo de vida y varias batallas políticas en su haber que no había
participado en la etapa de organización del proyecto dijo que “este 24 de octubre
de 1999, día de la elección presidencial, en Argentina el único hecho político
se está llevando a cabo aquí, en Sierra de la Ventana, en 501”. Y es que ese fue el
punto de partida del proyecto: la doble tarea de, en un mismo acto, poner en
evidencia la ficción de eso que aparecía bajo el nombre de política y, al mismo
tiempo, afirmar unos valores, prácticas y principios a partir de los cuales
comenzar a imaginar otra. 501 fue la negación de la negación de la política
-estas elecciones-, punto de partida para la afirmación de una nueva. Frente al
renovado chantaje democrático de tener que optar por lo menos peor, 501 opuso
la convicción de una búsqueda en clave de apuesta por lo mejor. Frente al
posibilismo calculador y gestionador de lo existente, 501 invocó el deseo de un
“más allá” de lo posible y de lo existente. Allí donde las elecciones
reclamaban para sí ser el lugar por excelencia de la política, 501 contestó con
Milan Kundera: “la política está en otra parte”, hay que explorarla.

Pero la verdadera novedad
de 501 no emanó meramente de estas posiciones, sino de la práctica que vino a
anudarlas. 501 se constituyó desde el comienzo como un colectivo, y fue ese ser
colectivo el que permitió a cada miembro del grupo pasar de ser individuo a
formar sujeto. La potencia de 501 fue la que provino de la colectivización de
un malestar previo y su transformación, también colectiva, en otra cosa. Esa
otra cosa fue la resultante del pasaje del no-voto individual, a su expresión
colectivizada bajo el nombre 501. Muchos integrantes de 501 iban ya a no votar;
501 les propuso una alternativa superadora. Como señaló Ignacio Lewkowicz, 501
no es sólo política más allá del voto -uno de las frases más ligadas a 501,
presente en calcomanías, camisetas y grafittis- sino también política más allá
del no voto, “pues no voto es mera negación del voto. Y 501 es otra cosa que no
votar”[3].

Y qué fue esa otra cosa
que el mero no-voto que 501 vino colectivamente a afirmar? Esa serie de
valores, prácticas y principios presentes en el recorrido que culminó en Sierra
de la Ventana, a saber: 1) La horizontalidad radical como modo de
funcionamiento. Para 501, la asamblea fue siempre sagrada, el órgano soberano
al cual sus miembros se debían hasta las últimas consecuencias (al punto que
varias veces quien no estuvo de acuerdo con las decisiones acordadas no tuvo
más remedio que apretar los dientes y aceptar de mala gana). 2) La desfijación
de las identidades particulares previas, condición de posibilidad para la
verdadera conformación de un colectivo. 501 supo desde el comienzo que su
política no era sólo la transformación de la sociedad sino también la de su
propia autotransformación. 3) Cierto anticapitalismo de base. Aún no siempre
expresadas claramente, 501 supo ubicar ciertas causas estructurales de la
crisis social, de la falta de política y del carácter vacío de la actual
democracia. 4) La ausencia de líderes y jerarquías internas. A pesar de las
continuas necesidades exteriores al colectivo -en especial de parte de los
medios de comunicación- de tener referencias claras, nombres y caras, 501 se
obstinó siempre en ser 501. 5) La creación y la osadía como momentos fundantes
de la política. 501 nunca desvinculó su intervención de la invención, de la
imaginación, del arte. Al mismo tiempo, 501 fue también una política de la
desmesura: sólo ella pudo alimentar y hacer factible un proyecto de esta
naturaleza; sólo la renuncia al cálculo y cierto arrojo al vacío pudieron
tornarlo finalmente realizable. 6) La política vivenciada no como sacrificio ni
como deber sino como actividad vital y gozosa de encuentro con el otro. Al
respecto, así terminaba uno de los dos documentos de 501: “Estamos seguros de
que es necesario reencontrarse con la pasión política, darle brillo a palabras
hoy gastadas, abandonar la inercia y el lamento ante lo que nos sucede.
Intentar trazar el recorrido de una hipótesis política, comprometernos,
juntarnos. 501 es el nombre de un malestar, es el nombre de una crisis, es el
nombre de un ya basta; 501 es el nombre de todos aquellos que están hartos de
estar hartos. Ellos somos nosotros”[4].

Y si esos elementos fueron
los que dieron forma y contorno a 501, su intervención en la situación
eleccionaria fue la producción colectiva de una interpretación sobre la masa
creciente de no votantes que se desparrama en el andar cansino de la democracia
argentina. Esa interpretación tuvo lugar a partir de una idea brillante, la de
la apropiación activa de un intersticio del sistema electoral. Algunas voces
provenientes de agrupaciones de izquierda achacaron cómodamente a 501 un
supuesto grado insuficiente de radicalidad por el hecho de atenerse a una
disposición legal. Sin embargo, esas voces fueron miopes a la operación sutil
que 501 estaba llevando a cabo. Como ha dicho Luther Francone, el 501 ha sido un más allá y un
más acá de la legalidad electoral, un punto apriori excluido de las legalidades
e ilegalidades posibles. Al reapropiarse de un elemento existente -la eximición
del voto a más de 500 km.
por causas laborales, de fuerza mayor, etc.- y transformarlo en otra cosa -en
un sitio de enunciación nuevo desde el cual afirmar un conjunto de principios
políticos- 501 fue la producción en acto de una inconsistencia en el sistema.

Y ese ser sujeto de 501
encontró su coronación en Sierra de la Ventana. Antes de hacer el viaje, era
posible pensar que nada importante iba a suceder allí, que su realización
vendría solamente a culminar simbólicamente todo el proceso. Sin embargo, esos
pronósticos fueron errados. Si Sierra de la Ventana no nos iluminó
definitivamente ni descubrimos allí el camino a la emancipación, lo cierto es
que la travesía acabó por transformarnos. Quienes fuimos ya no somos aquellos
que éramos. El desplazamiento en masa a más de 500 km. de 400 personas
operó como distancia física necesaria para que nazca la subjetividad colectiva
propia de quien se sabe tomado por una experiencia común. El viaje vino a
sellar el pacto cómplice de varias centenas de personas de procedencia
heterogénea en un colectivo que se sabía protagonista de una impugnación fuerte
al acto de elección del presidente argentino, momento nodal de la reproducción
del orden social y político. Esa conciencia colectiva y fraternal se verbalizó
en boca de muchos bajo el nombre de felicidad. “Voy a tener que hacer la
revolución o escribir El Capital para vivir algo más fuerte que ésto”, se
escuchó decir a uno. “Sólo falta que aquí conozca a la mujer de mi vida”,
fantaseó en otro registro otro. Y no era felicidad fácil, sino la propia de
esos escasos momentos en la vida en que se es sujeto.

POLITICA Y MEDIOS DE
COMUNICACION

En las asambleas de 501 un
tema que recurrentemente salía a flote era el de la relación con los medios de
comunicación. Aún después de haberse tomado tras acaloradas discusiones una
decisión al respecto (a saber: la de no tener más contacto con los medios que a
través de los documentos escritos y consensuados por el colectivo, a la postre
solamente dos), la discusión insistía en reaparecer casi con naturalidad una y
otra vez. No podía ser de otro modo en un contexto en el que día a día una
larga lista de periodistas y medios, desde la CNN y Mariano Grondona hasta
Página/12 y El Rayo, en ocasiones literalmente perseguían a los integrantes del
proyecto procurando cazar eso que para la lógica interna del campo periodístico
aparecía como noticia. Sin embargo, salvo durante un breve lapso de tiempo ya
cercano al 24 de octubre en el que se optó por flexibilizar parcialmente la
relación, 501 se mantuvo tercamente fiel a la posición inicial. Los argumentos
esgrimidos por el sector que impulsaba una actitud de esta naturaleza -sector
en el que ciertamente quien esto escribe no se encontraba- eran centralmente
que, por un lado, no había suficiente consenso en el colectivo para que sus
miembros se manifiesten abiertamente, y por otro, que en el funcionamiento y
dinámica propia de los medios toda posición política sería necesariamente
tergiversada. Aún atendiendo matizadamente a puntos de vista de esa índole,
varios otros integrantes propiciamos la búsqueda de mecanismos que permitieran
una comunicación fluida con la sociedad, y en su momento vivimos con
frustración una decisión que veíamos como una grave insuficiencia del proyecto.
No obstante, hoy una mirada retrospectiva un tanto más calma permite evaluar la
cuestión de un modo más amplio y ver los efectos paradojales que la política
frente a los medios de 501 finalmente implicó.

De un lado, hay que
señalar que, efectivamente, en la actitud frente a los medios encontró 501 su
mayor debilidad. Su intervención política tuvo en ella un freno en ocasiones
difícil de explicar. En su irrupción, 501 hizo lo más difícil: inventó un formidable
sitio de enunciación. Para luego a través de su obstinada política de silencio
dilapidarlo. La imaginación política de 501 creó, mediante su singular renuncia
colectiva al voto, de la nada, una voz; pero la audibilidad de esa voz se vio
después notoriamente menguada. La potencia y en especial la claridad del
mensaje que 501 buscaba inscribir se vieron así opacadas. A pesar de ello, hay
que decir que 501 alcanzó una importante repercusión. Salvo a través de la
propagandización de sus documentos, 501 no daba notas, y sin embargo durante
semanas no cesó de ser noticia. Numerosos periodistas y políticos se apuraron
en (des)calificar un fenómeno cuya real naturaleza desconocían. Paralelamente,
501 encontró algunos pocos espontáneos defensores. Eduardo Pavlovsky, Osvaldo
Bayer y Luis Zamora, entre otros, arriesgaron públicamente su simpatía y
argumentaron en favor de un proyecto sobre el que, al mismo tiempo, confesaban
no tener demasiada información. Pero aún en ese caso, el mecanismo era el
mismo: 501 se guardaba de hablar, pero otros hablaban en su nombre. El cuidado
que 501 decía tener en la no adulteración de su mensaje, se veía finalmente
seriamente erosionado una vez que el proyecto se había instalado como tema en
el reino de la opinión mediática (y así podía leerse, por ejemplo: “la
filosofía del desencanto de 501…”, o, “la apatía de esos jóvenes…”, etc.).
La sociedad discutía sobre 501, y 501 no participaba y no ofrecía todo lo que
tenía para dar y decir. En suma, si 501 logró instalar parcialmente ciertas
preguntas y problemas, lo hizo a pesar de resignar una porción importante de la
capacidad de interpelación que había generado.

De otro lado, hay que
decir sin embargo que esa terca posición acabó por tener su atractivo. 501 fue
de algún modo lo incapturable, al punto que algunos políticos -como Eugenio
Zaffaroni en una nota de opinión en Página/12- desesperaban buscando descifrar
qué habría tras ese enigmático número. Al parecer, a la lógica mediática que
rige la sociedad y la política le incomoda aquello que no puede clasificar. En
rigor, lo que en 501 no era más que una decisión estratégica debe leerse como
el esbozo en estado práctico de una crítica estructural al papel asfixiante que
los medios han alcanzado en nuestras sociedades. Sabemos que en las últimas
décadas una verdadera revolución mediática ha venido a alterar las prácticas y
las diversas economías discursivas que rigen cada región de la vida social. La
política ha sido una de las áreas más afectadas. En este sentido, y aún sin
proponérselo declaradamente, 501 llevó a cabo en acto una crítica al lugar
espectacular de la política en la era mediática.

Se ve entonces que la
relación con los medios tuvo efectos paradójicos. Por un lado, 501 tuvo la
valentía de sustraerse a las reglas que rigen las prácticas mediáticas que
gobiernan la política. 501 tuvo en vilo al periodismo, se abstuvo de ir a la
televisión, se dio el lujo de rechazar numerosas ofertas aparentemente
tentadoras. En la era de los medios, 501 nunca quiso ser un fenómeno mediático.
En el tiempo de las figuras carismáticas y televisivas, 501 se opuso
terminantemente a verse representado por rostro alguno. Por otro, ese mismo
radicalismo antimediático fue un factor de peso en el limitado éxito del
emprendimiento. Una adecuada estrategia de medios, aún dentro de ciertos
parámetros y principios, pudo haber potenciado enormemente la intervención. Los
temores del frepasista Darío Alessandro(h), quien -para la interminable
carcajada de la media centena de personas que en ese momento formábamos parte
del proyecto- en una nota advirtió que “no hay que sobredimensionar al 501; no
creo que a Sierra de la Ventana vayan más de 10 mil personas”, podrían haber
tenido algún feliz asidero. Y no se trata de un problema cuantitativo. Valiosas
organizaciones políticas y sociales, intelectuales, militantes, etc., elementos
todos que podrían haber conducido a un acontecimiento que dé expresión a una
nueva radicalidad política de masas, no pudieron ser articulados por un
proyecto que bien los habría cobijado en su seno. En buena medida esto se debió
a la pereza y en especial la desconfianza frente a lo radicalmente nuevo
exhibidas por esos sectores; pero en parte también por la deficitaria tarea
comunicativa que evidenció 501. 501 tuvo su fuerte en su idea y concepción; lo
que no llevó hasta el límite de sus posibilidades fue su realización.

¿Qué lecciones extraer de
la relación con los medios de 501? Mal que nos pese, la posmodernidad ha
confirmado y potenciado aquello que la modernidad ya sabía: que no hay política
sin medios de comunicación. Los medios son naturalmente parte fundante del
espacio público en que tiene lugar el acontecer de la política. De lo que se
trata entonces es de, sin caer en la política mediática, saber utilizar los
medios. La política debe procurar conservar para sí la soberanía de la
enunciación. Debe saber crear sitios autónomos de habla. Frente a la
temporalidad mediática, debe respetar los tiempos propios y específicos de cada
experiencia. La política tiene que buscar manifestarse cuando sus propias
necesidades así lo requieran, y no las de los medios. La actitud intransigente
acaso sea útil para conservar el lugar soberano de la enunciación. Pero la
finta a la lógica mediática debe necesariamente complementarse con un modo propio
de inserción que lleve a la producción de sitios de enunciación imprescindibles
para apuntalar toda intervención en política.

SE ACABO LA DICTADURA

501 fue atacado a veces
con saña por distintos sectores correspondientes a todo el arco político. Desde
algunos candidatos de la izquierda partidaria hasta Miguel Angel Toma -que pagó
en Clarín una solicitada a página entera titulada “Carta abierta a los jóvenes
de 501”
dedicada en exclusividad a descalificar al colectivo-, no faltaron acusaciones,
de las atendibles a las ponzoñosas, que buscaran salir al cruce de la marcha
del proyecto. Resulta sin embargo interesante comprobar que fue en el tibio
campo progresista en donde 501 provocó especial encono. El generalizado
fastidio proveniente desde su filas invita a pensar que 501 debe de haber
tocado zonas sensibles de unas capas medias que, acaso iluminadas en el gesto
incómodo que suponía el voto al mal menor encarnado en la figura del
conservador De la Rúa, reaccionaron indignadamente evidenciando toda la
densidad de una irritación.

Uno de los ataques
predilectos lanzados por esa malhumorada franja progresista consistió en
resaltar el “peligroso carácter antidemocrático” de la propuesta de 501. La
democracia -se esgrimía- había costado mucha sangre y muchas vidas como para
que no se la valore. Evidentemente -llegaba a decirse-, estos jóvenes no saben
de qué se trató la dictadura. La primera de estas opiniones no tiene real
asidero histórico. Como entre otros señaló hace ya más de una década Perry
Anderson en una conferencia sobre las democracias nacientes en América Latina,
“la democracia capitalista estable [ha sido] construida aquí sobre la derrota
-y no sobre la victoria- de las clases populares”[5]. La segunda, en cambio,
según desde donde se mire puede aparecer como más válida. Sin embargo, tal vez
haya sido porque 501 sabe demasiado de qué se trató la dictadura que optó
efectivamente por dejarla de lado en sus consideraciones. La sociedad argentina
en general vive aún bajo los efectos de aquello que Anderson consideró la
función esencial de las dictaduras latinoamericanas: “la de traumatizar a la
sociedad civil en su conjunto con una dosis de terror suficiente para
asegurarse de que no habría ninguna tentación ulterior de reincidir en desafíos
revolucionarios contra el orden social vigente”[6]. Y en ese marco, la huella
dejada por la dictadura ha sido tan profunda que cualquier crítica a la
democracia y al actual lugar del voto es considerada peligrosa. En palabras de
Horacio Tarcus, “mientras en nombre de la democracia se ha ejercido el más
desvergonzado de los autoritarismos, en que la concentración del poder
económico, del poder político y de los medios de comunicación alcanzaba niveles
mayúsculos, este tipo de crítica de la democracia fue declarada inoportuna. Han
sido sus beneficiarios, los antiguos enemigos de la democracia, quienes hoy la
adoptaron y los que pusieron en juego la extorsión democrática, amparada en la
dicotomía democracia/dictadura (…) El chantaje democrático consiste en
conducir toda crítica de la democracia por el camino del totalitarismo”[7].

La intervención de 501,
entonces, fue la de la producción de un olvido. 501 fue la borradura en acto de
la dictadura como término necesario de mensurabilidad a la hora de evaluar a la
democracia. La crítica implicada en la simple interrogación que subtendió toda
la iniciativa de 501 -”qué decide el voto hoy?”- llevó en su formulación no la
pesada mochila del pasado sino la apertura a nuevos horizontes de futuro. Así
lo manifestó 501 en sus propios términos en el segundo de sus documentos: “Para
quienes han querido ver en nuestra posición frente a las próximas elecciones un
posible atisbo antidemocrático, hemos de decir que el dilema
democracia-dictadura no es el que hoy está en juego. Hoy más bien el dilema es
la actual pobre democracia versus una nueva sociedad que hay que inventar. No
tenemos todos los elementos para imaginarla todavía, pero es por ella que
apuesta 501”[8].

Y en este sentido, como ha
dicho Ignacio Lewkowicz, en la abolición del par democracia/dictadura 501
produjo una ruptura generacional[9]. Mientras el progresismo y el grueso de la
generación del ‘70 reconvertida viven atenazados por la marca subjetiva del
terror dictatorial, 501 se quiso libre de cuestionar abiertamente el sentido
mismo del voto hoy. Y en ese gesto, que no fue otro que el de la crítica al
poder tal como en nuestra situación se presenta -con el voto como puro efecto
legitimador-, 501 procuró abrir de nuevo el curso de la historia. Si el Nunca
Más puede ser pensado retrospectivamente no solamente como el nunca más al
terror estatal sino también como el punto de partida de un nunca más a la
política, y su aparición comenzó a tejer la versión argentina del fin de la
historia, 501 quiso interceder al grito de: “No! La historia continúa, y ha de
ser nuestra!”.

SOBRE LA RENOVACION DE LOS
LENGUAJES POLITICOS

Vivimos en una época
extremadamente sensible al uso de ciertas palabras y lenguajes. Acaso en pocos
momentos como hoy algunos términos no puedieron ser pronunciados sin generar al
mismo tiempo un cierto ruido en la escucha. De seguro toda época ha de tener
sus palabras vedadas -y de allí que, entre otras cosas, sea el complejo estudio
de esos mecanismos invisibles de censura lo que torna reveladora y atrapante la
tarea de historiar conceptos-, pero ésta que nos toca parece especialmente
proclive a incitar el cuidado en el habla. Por caso, la crítica al political
corretness -en sus comienzos de urticante utilidad para azuzar ciertas
conciencias antes militantes cuyo reconvertido ideario no es más que el
producto natural de su exclusiva ocupación de custodios de sus cotos privados
en el escalafón de las clases medias-, acabó por transformarse en algunos casos
en una generalizada policía del lenguaje.

Y es que en períodos de profunda
crisis como el que vivimos, el lenguaje, termómetro de los vaivenes de la
experiencia humana, no puede sino reflejar los avatares de esa experiencia (y
eso sin detenerme a reflexionar en la relación sin dudas existente entre esta
crisis del lenguaje y esa otra gran transformación de más larga duración en el
pensamiento que la filosofía dio en llamar revolución linguística[10]). En ese
sentido, la crisis de la política que transitamos no puede ser sino la crisis
de los lenguajes políticos, y es por eso que la gran tarea de refundar la
política debe ser también (y tal vez ante todo) la de la refundación de los
lenguajes políticos -entendidos éstos en un sentido amplio.

Todo este rodeo en torno a
estas cuestiones mayúsculas simplemente para situar uno de los problemas que
pueden leerse en la intervención de 501. Los lenguajes de la política deben ser
renovados. Ahora bien, Hasta dónde y hacia dónde? Aquí nos topamos con una
tensión constitutiva de la relación de los hombres con su tiempo, tensión que
tiene particular relevancia para la política. La historia avanza, los tiempos
cambian, pero en cada caso el margen de libertad humana debe optar entre
ubicarse contra la corriente o más bien estar siempre a tono con el espíritu de
la época. Y hay aquí dos figuras posibles. De un lado, el hombre atrincherado
hasta la heroicidad en convicciones que su tiempo no cesa de calificar de
añejas y vencidas. El peligro aquí es el arcaísmo. De otro, el atento lector de
las claves del momento. Y el peligro aquí es simplemente seguir acríticamente
las tentaciones de la moda. A modo de simple ilustración de estos peligros, en
el primer caso tendríamos a ciertas expresiones de la izquierda partidaria. En
el segundo, al puro adecuacionismo de la Alianza o Mariano Grondona[11].

Para decirlo de una vez,
en la cuestión específica de la renovación de los lenguajes de la política 501
se situó en varios momentos más cerca de la segunda que de la primera de las
figuras sugeridas. 501 se colocó en abierta ruptura con los modismos de la
izquierda clásica y apuntó siempre a la renovación de las formas de expresión.
Pero en ese mismo movimiento, 501 fue insuficientemente crítico de los
lenguajes propios de la época. Embebido de juvenilismo disruptor, procuró
romper de cuajo con las formas clásicas de la política, pero al hacerlo no fue
igualmente despiadado con ciertos elementos no precisamente rescatables de la
cultura que habitamos. 501 desarrolló su estrategia discursiva en base a
géneros como el grafitti o las artes gráficas, experimentó la producción de
escenas y performaces de inspiración neosituacionista, se movió cómodamente en
las nuevas tecnologías utilizando intensivamente el e-mail y las listas de
discusión como importante elemento de integración y de discusión política. Pero
esa apertura creativa, libre y sin ataduras conllevó al mismo tiempo el uso
acrítico y la mera adaptación a ciertas economías discursivas y formas de
consumo juvenil del momento. En ocasiones, por ejemplo, pudo verse que a 501 le
era más familiar la cultura audiovisual que la escrita. La redacción de los dos
documentos consensuados en común -la “Carta a los No Votantes” y el texto
“Hacia una verderda democracia”-, cuya elaboración llevó en cada caso tres
semanas de discusión, fue escenario del choque sin ambages de culturas
políticas claramente heterogéneas. Para algunos, términos como “luchas” o
“izquierda” debían ser remitidos sin más al canasto de los trastes viejos de la
política. En general, quienes así pensaban preferían un lenguaje llano, que
siguiera de cerca la expresión oral y que se viera continuamente adornado con
chistes -elemento éste último deudor del generalizado culto a la ironía que es
otro rasgo de época. Otro tanto acontecía con la utilización de elementos
festivos en las prácticas y discursos de 501. Como bien saben los antropólogos
y los historiadores y sociólogos de la cultura, la fiesta, como momento
práctico y simbólico de subversión del orden social, como sitio público por
excelencia de mezcla intensa de identidades, tiene una larguísima tradición que
hunde sus raíces en las más variadas culturas de todas las épocas y geografías.
La izquierda en este siglo ha sido reactiva en general a la utilización de la
fiesta como práctica gozosamente antagónica a las formas establecidas. Sólo
recientemente algunas iniciativas -como las marchas de gays y lesbianas en todo
el mundo, o el grupo de origen londinense pero ya multiimplantado en varias
ciudades Reclaims the Streets!- han reintroducido elementos de esta índole en
sus políticas. De modo más notorio, ha sido la irrupción del zapatismo la que
vino a cuestionar radicalmente las prácticas y lenguajes tradicionales de la
izquierda. Como sugirió John Holloway, el zapatismo ha sido entre otras cosas
la reactualización de aquella frase vertida por Emma Goldman hace más de un
siglo: “Si no puedo bailar no quiero ser parte de tu revolución!”[12]. Pues
bien, 501 tuvo sin dudas a la fiesta entre sus elementos de renovación. Pero,
nuevamente, las más de las veces este modo de expresión potencialmente poderoso
-central en una política del deseo- fue utilizado sin criticar las formas en
que ella ha sido apropiada por las industrias culturales. Las fiestas de 501,
aún siendo un elemento de cohesión grupal -además del mecanismo de
financiamiento de todo el proyecto-, reprodujeron las formas standard y las
estéticas y sensibilidades típicas de las fiestas comerciales de Buenos Aires.
Otra vez aquí, entonces, la puesta en práctica de discursos y lenguajes
creativos y novedosos encontró un límite de politicidad en la falta de
distancia crítica respecto de las formas de expresión normalizadas por la
cultura hegemónica.

Se ve que si la cultura de
izquierdas quiere para sí volver a convocar a sus filas masivamente a las
juventudes, deberá lidiar con el peliagudo problema de cómo decir lo que se
quiere decir. Subsiste mientras la pregunta que formulábamos recién: Hasta
dónde y hacia dónde deben renovarse los lenguajes de la política?, pregunta que
no permite ir más allá en las teorizaciones puesto que requiere el análisis
concreto de cada situación. Pero no en vano terminamos esta breve indagación
haciendo alusión a la experiencia que desde una perspectiva emancipatoria mejor
ha contribuido a la renovación de prácticas y lenguajes: la experiencia
zapatista, esa singularísima mixtura de tradición y vanguardia que brilla en el
firmamento como la última gran invención de la política.

VIAJE Y POLITICA

Lo cierto es que la cocción
de una nueva identidad común precisó de una alteración particular: el viaje. El
viaje, se ha dicho ya, fue la distancia física necesaria para la emergencia del
sujeto político 501. Y no es casual que ello haya acontecido así. En este tramo
del balance quiero separarme un poco de la experiencia de 501 para sugerir una
hipótesis de la relación entre viaje y política en la Argentina de
posdictadura.

Los jóvenes que arribamos
a la mayoría de edad con ansias de política a comienzos de los ‘90, una vez
pasada ya la inicial primavera alfonsinista y con la caída del Muro recién
producida, nos encontramos ciertamente desorientados. Llegábamos a la política en
el momento de su agotamiento. Descubríamos al marxismo en su peor hora. Los ‘70
eran un espejo que alumbraba con demasiado fulgor, pero aquí, del otro lado,
salvo algún coletazo habitábamos un desierto de experiencias convocantes. En
ese marco de retirada de la política, la por momentos gris cotidianeidad de la
ciudad debía ser combatida de otro modo. Si la política es un espacio intenso
de encuentro con el otro -y esos encuentros no abundan en un hábitat asfixiante
donde la carencia de proyectos estimulantes de todo tipo es la norma-, otras
experiencias debían ocupar su lugar. Y allí sobrevino el viaje. Un nuevo y
particular tipo de viaje, por cierto.

Se verá que si se
interroga a la población estudiantil universitaria sobre sus apetencias, el
viaje figura vigorosamente entre las primeras. En un hecho relativamente nuevo
en la cultura argentina, para algunos jóvenes el viaje llega a tener hasta tal
punto primacía que muchos empeñan sus poco suculentos sueldos y hasta se
endeudan en su voluntad de viajar. Porque del que hablamos es de un viaje
opuesto absolutamente al viaje burgués. No es de ningún modo un tour de
descanso ni de desenchufe. Es más bien un momento subtendido por deseos
similares a los que operan en la voluntad política.

Este viaje tiene sus
geografías prototípicas. El viaje que para los jóvenes a los que me refiero se
ha configurado con fuerza es sin dudas el latinoamericano (aún cuando también
este tipo de viajero suele lanzarse a otros continentes como Europa, Asia, y
aún Africa). Se dirá acaso que nada hay de nuevo en un viaje de estas
características, que ya el Che había llevado a cabo uno en su juventud. Pero
quiero sostener aquí que la del jóven viajero argentino por Latinoamérica no
fue hasta poco tiempo atrás una figura típica -al menos no en la escala y con
las características con que hoy se lo reconoce. Nuevamente, si se pregunta a
todos los estudiantes de, digamos, las Facultades de Filosofía y Letras y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, posiblemente no menos de
la mitad, sino más, haya hecho en los últimos años la travesía por tierra hasta
el Cuzco, en el Perú, pasando antes sin dudas detenidamente por ese territorio
apasionante de enquistado realismo mágico que es Bolivia. En número también
significativo, desde el alzamiento zapatista se ha visitado México y Chiapas en
especial. Colombia es otro escenario cuya vida peligrosa atrapa y repele a un
tiempo. Lugares recónditos del Brasil, regidos a veces todavía más por la
autoridad privada de los herederos de los coroneles que por el Estado -como en
algunos sitios del Sertão baiano- han visto el surco dejado por las travesías
viboreantes e imprevisibles, plenas de ambición geográfica, de este tipo de
viajante. En este viaje opera no sólo el descentramiento y la apertura
identitaria frente al encuentro del otro cultural, sino también frente al otro
social. Si Buenos Aires no es aún, como otras ciudades latinoamericanas, un
espacio público en el cual las clases sociales vean inhibidas cualquier tipo de
cruce y fricción entre ellas, un viaje de estas características torna
especialmente proclive la comunión con otros estratos sociales.

Como señala el brasilero
Renato Ortiz, en nuestros tiempos el ideal romántico de viaje se encuentra bajo
peligro de extinción. El auge de la industria del turismo con su correlato de
nuevos y más sofisticados aeropuertos, planificados tours, nuevos auxilios de
los que dispone el turista para tener todo bajo control a la hora de
incursionar en territorio extraño -diccionarios, tarjetas de crédito, lista de
hoteles y de horarios de trenes, etc.-, amenazan con socavar el riesgo y la
imprevisibilidad, elementos constitutivos del viaje[13]. Pero la figura de
viajero que aquí considero se ha rebelado frente a esas condiciones del mundo
contemporáneo. Es un explorador, y por ende nunca sabe dónde va a terminar
-física y subjetivamente. Se mueve siempre o casi siempre por tierra, en
ocasiones a bordo de móviles precarios acosados por lo imprevisible. Suele
estar unos pocos días en cada sitio que visita, pero puede ocurrir que algo lo
ancle durante meses en un paradero nunca fijado de antemano -aún cuando las más
de las veces retorna, condenado al regreso por obligaciones laborales y
estudiantiles. Ciertamente, no se trata meramente de alguien que se arroja al
destino en busca de suerte. Tiene algunas motivaciones e intereses definidos.
Se abre al mundo en busca de lo que no encuentra, pero tiene intuiciones
fuertes acerca de qué es eso que busca. En suma, el tipo de viaje que lleva a
cabo se opone radicalmente al que realiza el turista. El turista viaja, pero su
desplazamiento es físico, no subjetivo. Se preocupa por saber todo de antemano,
por tener toda la información bajo su control: qué lugares visitará, dónde
comprará cosas, etc. El turista se desplaza físicamente para confirmar una
identidad previa; el viajero se abre a la apuesta de transformar (y
transformarse) con aquello otro con lo que se cruza y hace lazo. Y en esto su
apuesta se anuda a la apuesta política.

El tipo de viajero
retratado, efecto emergente de la ausencia de política, ha encontrado lugar en
el cine y la literatura recientes. No siempre con fortuna, ha sido puesto en la
pantalla grande en la última década por ejemplo por Fernando Pino Solanas, en,
precisamente, El Viaje (1992), o por Jeannine Merapfeel y Alcides Chiesa en la
menos conocida Amigomío (1994), film que reconstruye un exilio de los ‘70 con
elementos tomados del viaje de ansias políticas de los ‘90 (aunque este
inconsciente anacronismo se ve compensado por el retrato de una figura sí
propia de aquella década, la del europeo hastiado de la monotonía de su
continente que emprende la búsqueda de emociones en una América Latina vírgen,
selvática y sobre todo henchida de promesas revolucionarias -figura con la que
el viajero que aquí reconstruyó tiene indudable parentesco-). Algunos libros de
viajes y crónicas periodísticas de Martín Caparrós también dejan leer un ánimo
de búsqueda de encuentros intensos con la política y con el otro. Algo que
también puede verse en la más desconocida novela de Rubén Mira titulada
Guerrilleros. Una salida al mar para Bolivia (Buenos Aires, Ed. Tantalia,
1993), una suerte de reescritura alucinatoria del Diario del Che. O, en un
registro distinto, en el reciente bello ensayo de Javier Trímboli Mil
Novecientos Cuatro (Buenos Aires, Colihue, 1999), donde la travesía por el
interior argentino del reformador social Juan Bialet Massé de principios de
siglo es imaginada y puesta en contraste con la que el propio autor emprende
mientras escribe el libro, en un viaje en ambos casos declaradamente político
que es también un contrapunto entre la Argentina de comienzos y de final de
siglo.

Y fuera de la ficción y el
ensayo los ejemplos de viajes deseosos de política abundan, y traman historias
dignas de ser reconstruídas. Como la de mi querido amigo Martín Sivak, que en 1995, a los 19 años, en su
paso por el mítico Hotel Torino de La Paz se ofreció como corresponsal en
Argentina de un diario boliviano, y así terminó enfrascado en la investigación
del asesinato del ex presidente de Bolivia Juan José Torres durante la
dictadura argentina a manos de la Operación Cóndor. La pesquisa frenética de
más de dos años que concluyó en un libro que en Bolivia fue de los más exitosos
del año 1997 no sólo lo llevó a visitar los archivos de varios países
latinoamericanos y a entrevistar a los personajes más controvertidos, sino que,
tras vivir escenas poco verosímiles merecedoras de ser alguna vez narradas en
detalle, acabó enfrentándose públicamente en las portadas de la prensa
boliviana con el ex dictador y ahora presidente electo Hugo Bánzer. O como la
historia de ese otro buen amigo que es Hernán Pruden, que viajando también por
Bolivia se enamoró y quedó anclado en Santa Cruz de la Sierra por espacio de
dos años, y hoy, mientras rumia coca por las calles de Buenos Aires, termina su
carrera de sociología investigando sobre el regionalismo separatista cruceño en
tiempos de la Guerra del Chaco. En ambos casos, sus viajes de ansias políticas
terminaron sellando para siempre una relación de gran intimidad con la realidad
boliviana. O como Mariano López Seoane, del grupo ArdeFilo, a quien gratamente
acabo de conocer en 501 y que, atento al mapa político del continente,
destinará hasta el último de sus días de vacaciones veraniegas del 2000 a la tarea de vivir en
carne propia en qué consiste realmente el fenómeno de Hugo Chávez en Venezuela.
Para no hablar de mis propias experiencias, como el intento de llevar a cabo un
acto por la paz entre Ecuador y Perú en la preciosa plaza central de la a la
vez cosmopolita y ancestral ciudad de Cuzco en 1995, en medio de una cerrada
euforia nacionalista que a días de comenzada la guerra daban un clima hostil
para un evento de esa naturaleza, o de la sorpresa y el festejo intensamente
compartido en una Porto Alegre vestida de rojo ante la asunción el 1 de enero
de 1999 del gobernador del PT gaúcho Olívio Dutra, expresión de un sector
ciertamente más radicalizado que el de Lula que desde el sur constituye una
esperanza por relanzar al partido.

En suma, en fidelidad al
espíritu latinoamericanista e internacionalista, y con el agregado de que quien
de este modo viaja comienza a atentar contra la lógica de la globalización
según la cual es el capital -y no las personas- quien se mundializa (y de allí
la nueva politicidad que ha adquirido la figura del inmigrante), la emergencia
del tipo de viajero que hemos descripto, del cual se ha nutrido la experiencia
de 501, es tanto síntoma de la carencia de política y de la asfixia de la vida
cotidiana porteña como del tanteo incesante de una generación por hallar su
propio camino en medio de la crisis social e identitaria que la atraviesa[14].

A MODO DE CIERRE: 501 O LA
PROMESA DE LA ACCION

He avanzado sobre algunas
cuestiones que la intervención de 501 permitió avizorar. Es tarea colectiva
ahora seguir reflexionando en torno a un pensamiento y una política de la
emancipación. Ahora bien, Ofrece la experiencia de 501 elementos activos para trazar
líneas de continuidad? O, Hacia dónde debiera proseguir 501 su recorrido?

La política es aquella
actividad que involucra a un tiempo esos cuatro elementos o valores mencionados
por Javier Trímboli: 1) La experiencia comunitaria intensa, o lo que es lo
mismo, la emergencia de un nuevo lazo social. Rememorando la comunidad de
proletarios del mundo postulada por Marx, Javier se pregunta: “cómo no nombrar
también a los millares de manifestaciones y actos en los que cada uno de sus
participantes se sentía sin dudas hermanado con aquel que atravesaba
circunstancias particularmente decisivas, quizás en el otro extremo del
mundo?”. 2) El “ánimo agonal” o antagonismo. Es decir, la visualización de un
enemigo claro con el que no hay nada que pactar. Sólo en una situación de
antagonismo se percibe la cadena histórica que una intervención busca
interrumpir y subvertir. 3) La voluntad de creación. Aquí es donde la política
se emparenta con el arte, con la posibilidad de forjar novedades allí donde
nada las hacía prever. 4) El don de la promesa. En apalabras de Trímboli, “la
promesa política fue la de la construcción de una sociedad, de una economía, de
una vida superiores a las hasta ese entonces conocidas, en suma, la de una
cultura de mayor estatura vital”[15].

La experiencia de 501 ha involucrado estos
elementos, salvo uno. Precisamente el que tiene que ver más de directamente con
el futuro, esto es, el don de promesa. A primera vista, 501 no ha prometido
nada, ni tiene claro hacia donde debe continuar su marcha, ni siquiera si debe
hacerlo. Su experiencia deja, eso sí, una estela de problemas y elementos ricos
que podrán ser reapropiados. Pero en cuanto al colectivo en sí, su futuro es
una incógnita, y de seguro al respecto estas líneas ya estarán viejas en el momento
en que se leen. En las semanas que han transcurrido desde el regreso de Sierra
de la Ventana las asambleas se han reiniciado, pero la cantidad de gente
naturalmente ha mermado. Se han mencionado algunas ideas y posibilidades, pero
ninguna de ellas ha llegado a colmar a todos nuevamente. Y es lógico que ello
suceda: caído el referente que servía de aglutinante, hay que crear uno nuevo.
501 es un significante abierto, no constituido, no suturado, que espera nuevas
significaciones. Pero su futuro como colectivo unificado no abriga grandes
esperanzas. Las diferencias internas en la determinación de una estrategia y
objetivos de cara al futuro, permiten dudar de la consistencia del 501 como
proyecto político hacia adelante[16]. Y tal vez esté bien. Tal vez el 501 sirva
simplemente como experiencia militante y suelo común para futuras acciones
políticas de sus integrantes en nuevas agrupaciones que seguramente habrán de
surgir.

Sin embargo, adoptando un
criterio menos concreto y programático que el sugerido por Javier Trímboli, es
posible pensar que la experiencia de 501 sí estuvo animada por una promesa. No
una definida en particular, sino más bien una formal. La intervención de 501
deja como lección a todos aquellos que se involucraron en ella el hecho de que
la acción política colectiva puede producir importantes efectos. 501 ha sido en ese sentido
una apelación al retorno de la voluntad política. Su proyecto aparecía como
desmesurado, poco realizable, arriesgado; y sin embargo el empuje optimista que
lo animó pudo llevar a cabo exitosamente sus propósitos. La promesa de 501 es
entonces la promesa de que la acción humana colectiva, osada, animada por
apuestas de peso y por un espíritu de intervención en los grandes temas de la
sociedad, es posible. Lo que 501 vino a prometer para sí y para grupos
similares que puedan formarse en el futuro es que, en esta época de conocida
fragmentación y escepticismo, las voluntades que persisten en su afán
desindividualizador y en su deseo de intervención política tienen mucho por
hacer y decir.

28 de noviembre de 1999

[1] Para evitar equívocos,
y dado que se trata del concepto central que recorre las páginas de este
balance, he de decir que por política, siguiendo aquí a Javier Trímboli en un
artículo reciente, entiendo aquellas experiencias que incluyen ciertos elementos:
el de forjar un sentimiento comunitario intenso, el antagonismo, la voluntad de
creación, y la promesa. En el final de este texto me referiré más en detalle a
ellos. V. Trímboli, Javier, “Ante la agonía de la política”, en La Escena
Contemporánea, 1, noviembre de 1998.

[2] Sabido es no obstante
que la expresión “crisis del marxismo”, inaugurada hace precisamente un siglo,
en 1898, ha
reaparecido cíclicamente, y que es por tanto de esperar que ésta que habitamos
no sea finalmente su crisis terminal. Como ha sido sostenido en varias
oportunidades, mientras haya capitalismo el marxismo tendrá siempre una palabra
para decir. Sin embargo, nunca como en la actualidad la cultura marxista se ha
visto tan debilitada, tan escindida de la sociedad, como que hoy su encarnación
se reduce a escuálidos partidos que a cada día confirman su inofensividad
política, y a pequeños cenáculos de estudiantes e intelectuales cuyos a veces
valorables esfuerzos de intervención y de renovación de problemáticas no
alcanzan a constituir una voz con presencia en la sociedad.

[3] Lewkowicz, Ignacio,
“Observaciones sobre el 501”,
texto que tuvo cierta circulación en Sierra de la Ventana en ausencia de su
autor.

[4] 501, “Carta a los no
votantes”. Ciertamente, no todos estos elementos encontraron plena realización
permanente en los discursos y prácticas de 501. Sin embargo, puede decirse que,
al menos como horizonte, ellos fueron los que subtendieron el conjunto de la
experiencia.

[5]Anderson, Perry,
“Democracia y dictadura en América Latina”, en Democracia y Socialismo, Buenos
Aires, Tierra del Fuego, 1988, p 65.

[6]Anderson, op. cit., p.
59.

[7] Tarcus, Horacio:
“Democracia: ilusiones, logros y límites”, en Realidad Económica, 166, 1999, p.
22. Una versión anterior de este artículo apenas distinta había sido publicada
en ocasión de las anteriores elecciones presidenciales en El Rodaballo, 2, 1995.

[8] 501, “Hacia una
verdadera democracia”.

[9] “Observaciones…”,
cit. Para hacer justicia hay que decir que, desde el mismo título de “Se acabó
la dictadura”, toda esta sección se encuentra inspirada en una de las tesis
sobre 501 esbozadas por Ignacio Lewkowicz.

[10] Dicho esto muy de
paso y sólo como excepción -ya que no es en absoluto el cometido de este texto
brindar recomendaciones bibliográficas-, cabe señalar que una muy interesante
mirada sobre las implicancias de la revolución linguística, y dentro de ella,
del lugar de la política, puede ser encontrada en el reciente libro de Dardo
Scavino La Filosofía Actual. Pensar sin certezas (Buenos Aires, Paidós, 1999).

[11] Y debe quedar bien
claro que aquí no se trata de hallar un “justo medio”adecuado. En rigor, cada
situación requiere un análisis singular de la estrategia a seguir. Por caso,
Perry Anderson ha mostrado como, a la salida de la Segunda Guerra Mundial se
constituyó en Suiza, en abierta contradicción con las ideas dominantes de la
época basadas en los principios del keynesianismo y del Estado de Bienestar que
iniciaban por entonces sus décadas de esplendor, el cenáculo de intelectuales
que luego fueron vanguardia del pensamiento económico neoliberal (Friedrich
Hayek, Ludwig Von Mises y Milton Friedman entre otros). En un contexto
sumamente adverso para ideas de esta naturaleza, “las teorías neoliberales
fueron extremas y marcadas por su falta de moderación, una iconoclasia chocante
para los bienpensantes de su tiempo. Pero por ello no perdieron eficacia. Al
contrario, fue precisamente el radicalismo, la dureza intelectual del temario
neoliberal, la que le aseguró una vida tan vigorosa y una influencia tan
abrumadora”. A través de esta sorprendente analogía Anderson extrae una lección
con la que busca respaldar su confianza en el credo socialista en estos tiempos
hostiles: a la sazón, que a veces es bueno estar absolutamente contra la
corriente. V. Anderson, P., “Balance del neoliberalismo: lecciones para la
izquierda”, en El Rodaballo, 3, verano 1995/96.

[12] Holloway, John, “El
primer día del primer año. Reflexiones sobre los zapatistas”, en revista
Dialéktica, 8, octubre de 1996.

[13]Ortiz, Renato, “El
viaje, lo popular y el otro”, en Otro Territorio. Ensayos sobre el mundo contemporáneo,
Buenos Aires, Universidad Nacional de Quilmes, 1996, pp. 38-40.

[14] Obviamente, aún
cuando caracterizo en términos positivos el viaje de ansias políticas al que he
aludido, de ningún modo puede ser él una solución o un punto de llegada significativo
para la generación de la que yo, clase 1973, formo parte. Más bien, su
existencia habla tanto de la crisis que habitamos que es posible pensar que, si
no se produce un nuevo brain drain argentino, es porque el mundo en general
tampoco ofrece posibilidades y horizontes de vida estimulantes.

[15] Trímboli, Javier,
“Ante la agonía de la política”, cit., pp. 13-19.

[16] Cuando este artículo
estaba ya terminado y el número se estaba cerrando, 501 produjo una segunda
intervención política que invita a pensar que tal vez haya un futuro para el
colectivo. Esta vez con escasa repercusión en la prensa, 501 hizo el 30 de noviembre
un pequeño acto de protesta frente a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en
consonancia con la multitud de acciones en todo el mundo que ese día llevaban a
cabo la protesta ante la Ronda del Milenio celebrada en Seattle por la
Organización Mundial del Comercio (OMC) bajo la consigna general de “que la
resistencia sea tan global como el capital”. La acción de 501, consistente en
una parodia teatral de remate de seres humanos y preparada en unos pocos días
esta vez por una quincena de personas, fue posible nuevamente sólo gracias a
los bríos de un colectivo que desafió otra vez las recomendaciones acerca de
cómo debía actuarse. 501 decidió participar en esta gigantesca acción mundial,
cuya emergencia señala una de las novedades políticas más interesantes de cara
al futuro, no solamente por su carácter intrínsecamente anticapitalista sino
por considerar que ella se hallaba en fidelidad a la intervención de Sierra de
la Ventana puesto que es en cumbres como la Ronda del Milenio donde se “decide”
realmente y donde por ende comienza a producirse el vaciamiento de la política
y la democracia tal cual hoy las conocemos.

501

————————————————-

CARTA A LOS NO VOTANTES

————————————————-

En la última elección
presidencial dos millones y medio

de personas no se
presentaron a votar, votaron en blanco

o impugnaron. Boletas
convertidas en papel picado, una feta

de jamón o un sobre vacío
sirvieron como forma de protesta o

como secretas venganzas
individuales. Estas actitudes

particulares, si bien dan
cuenta de la magnitud de la

insatisfacción frente a
las posibilidades electorales,

no expresan más que una
forma de esquivar lo que se nos propone.

Nadie se entera de ello,
ni nada nuevo se produce con ellas.

Esto no es suficiente;
todas y cada una de estas propuestas

privadas se agotan al
nacer, e impactan sólo en la conciencia

solitaria del votante
rebelde. Representan un acto de silencio

porque no tienen palabra
ni interpelan.

Este 24 de octubre hay
quienes ya decidieron votar al menos peor.

No sería extraño que en la
lúgubre oscuridad de ese cuarto no

puedan distinguir entre
una lista de nombres y la otra, entre un

logo y otro. Porque por
más que se esmeren por parecer diferentes,

las alternativas que se
nos presentan son más de lo mismo.

Dentro de un tiempo,
cuando los fuegos artificiales de la campaña

hayan pasado, casi todo
permanecerá igual; o peor. La política no

tiene nada que ver con
esto. La política tiene que ver con la

transformación y no con la
mera gestión de lo existente.

El Código Electoral
Nacional exime de la obligación de votar a

quienes se encuentran a
más de 500 km.
de su domicilio.

Nuestra apuesta política
es precisamente esa: que el 24 de octubre

nos encuentre en el km.
501, más allá del voto, que hoy se nos

presenta como una
imposición. Entendemos que la política no tiene

porqué ser solemne y ajena
a nuestra vida cotidiana. Más bien se

trata de poner
colectivamente en movimiento nuestro pensamiento

junto con nuestras
pasiones, afectos y deseos. Y es con ese fin

que queremos invitarlos a
sumarse a este proyecto.

Mientras nosotros estemos
en el km. 501 imaginemos, en cambio, a

los candidatos y su corte
de bufones. Nerviosos, sudorosos,

trajinados, luego de meses
de sonreír a desconocidos, sus futuros

votantes. Ellos sí se
están jugando muchísimo en esta elección,

casi todo. Para ellos sí
es un jornada crucial. Para los demás,

los que no cambiamos de
cara, de discurso ni de vestuario de un

día para el otro según el
resultado de las encuestas y las órdenes

de un asesor de imagen,
tiene que haber otros caminos.

No tenemos ninguna duda de
que esta realidad clama por ser

transformada, y que en
esta elección no está en juego esa

transformación, sino todo
lo contrario. Por eso el 501.

Queremos empezar a pensar
colectivamente cómo parar esa máquina

abstracta de acumulación
de dinero y poder que produce miseria,

violencia y muerte.
Algunos pueden llamarla el capital

o el sistema; otros el
poder, el neoliberalismo o el pensamiento único.

No se trata aquí de
discutir cómo lo llamamos sino de pensar

qué hacer, habiendo dado
ya el primer paso.

Querrán acaso acusarnos de
antidemocráticos, de boicotear el

único momento de la vida
cívica donde se ejercen los derechos

ciudadanos. Sin embargo,
es exactamente por lo contrario que

decidimos levantarnos:
para recuperar el poder de decisión que

se halla en el fundamento
de la idea de democracia.

Es porque el sentido
profundo de la democracia se ha extraviado

que rediscutirla se ha
tornado imperioso. Sería mucho más simple

quedarnos en casa a no
votar una vez más. Más simple aún caminar

hasta la escuela más
cercana y colocar la boleta menos mala dentro

de la codiciosa urna.
Volver a casa y encender la televisión, escuchar

los resultados, ver los
festejos tirados en la cama, quedarnos dormidos…

Al día siguiente todo
seguirá demasiado igual, y nuestra falsa

democracia seguirá estando
reducida a una falsa elección una vez

cada cuatro años. Es eso
lo que prefieren los políticos de turno

que ven en una
participación real un complot contra su monopolio.

Los que quieren que nos
quedemos en nuestras casas, aislados,

siendo meros espectadores
del lamentable show que nos brindan cada día.

Pero nosotros creemos que
la política no es de los políticos,

aunque la tengan
secuestrada, amordazada, sofocada.

Hacer política significa
decidir colectivamente sobre el devenir de

nuestras vidas; el km. 501
puede ser un lugar para empezar

a pensar por qué y cómo
hacerlo.

Estamos seguros de que es
necesario reencontrarse con la

pasión política, darle
brillo a palabras hoy gastadas, abandonar

la inercia y el lamento
ante lo que nos sucede. Intentar trazar el

recorrido de una hipótesis
política, comprometernos, juntarnos.

501 es esa apuesta. 501 es
el nombre de un malestar, es el nombre

de una crisis, es el
nombre de un ya basta; 501 es el nombre de

todos aquellos que están
hartos de estar hartos.

Ellos somos nosotros.

501

501 convoca a convocar. A
apropiarse de la idea, del proyecto y a enriquecerlos.

Todo el material del
proyecto puede conseguirse en la fotocopiadora de Junín 753.

RELACIÓN DEMOCRACIA –
OBLIGATORIEDAD

Debemos necesariamente
comenzar este trabajo diciendo que consideramos incompleta aquellas
definiciones que reducen la democracia en un mero procedimiento de toma de
decisiones en virtud del cual la mayoría obliga a la minoría. Preferimos en
cambio siguiendo a Esteban Echeverría conceptualizar a la Democracia, no como
una simple forma de gobierno, sino como algo superior a eso, como un estilo de
vida propio, como la esencia misma de todos los gobiernos Republicanos.

Este destacado pensador
del la generación del ´37 define a la democracia como el régimen de la libertad
fundado sobre la igualdad de clases. Según Echeverría la democracia no es el
depotismo absoluto de las masas ni de la mayoría, sino por el contrario el
régimen de la razón.

Es de importancia destacar
que tanto en letra como en espíritu nuestro ordenamiento jurídico y
especialmente nuestra constitución, responde a una concepción liberal de la
democracia.

Sostenemos que el Estado
liberal no es otra cosa que el resultado de una sucesiva conquista de espacios
de libertad por parte de los sujetos frente a la autoridad del Estado, mediante
un proceso de liberación gradual.

Creemos que la
implantación del voto voluntario significaría un escalón más en este proceso
gradual, en virtud del cual los ciudadanos progresivamente erosionan el poder
del Estado en beneficio de su libertad.

“Cada deber que se elimina
es un espacio de libertad que se gana”

Siguiendo la concepción
liberal de la democracia, creemos que la implantación de un deber de sufragio
en desmero de la libertad, lleva encarnada en su esencia un golpe hacia el
fundamento y presupuesto esencial de la democracia liberal.

Norberto Bobbio en su
libro “Liberalismo y Democracia” sostiene que en la concepción liberal de la
democracia se pone al acento más que sobre el mero hecho de la participación
(como sucede en la concepción pura de la democracia o participacionista), sobre
la exigencia de que esta participación sea libre, es decir, una expresión real
y un resultado de todas las otras libertades.

Es aún más cierto que
según la concepción liberal del Estado no puede haber democracia sino donde se
reconozca algunos Derechos fundamentales, y libertades que posibiliten una
participación política guiada por una determinación autónoma de la voluntad de
cada individuo.

En base a estos argumentos
consideramos que es insostenible e infundada la postura de quienes entienden que
es más democrático el sufragio obligatorio; ya que toda obligación importa
mecesariamente un avasallamiento o negación de ese cúmulo de libertades
individuales que componen el plexo axiológico fundamental de toda la democracia
liberal moderna.

Citando el antiguo
criterio de los Romanos sea quien sea el que tiene el Poder, este siempre
proviene del pueblo. Es decir que es el pueblo el titular del poder, y si se
sostiene la obligatoriedad del voto estaríamos totalmente en contra de lo
afirmado por los Romanos, ya que el verdadero poder recaería en una minoría
egoísta, llamada clase política.

Sin olvidar tampoco lo
dicho por la máxima autoridad católica, el Papa Juan Pablo II, el sentido
esencial de un Estado como comunidad política consiste en el hecho que la
sociedad y quien la compone (el pueblo) es el verdadero soberano de su propia
suerte y que tal sentido no llega a realizarse si en vez del libre ejercicio
del poder mediante la participación moral, asistimos a la imposición de una
obligación como el de el Derecho a Sufragar.

Algunos autores consideran
a la soberanía como la participación de todos en la elección de sus
gobernantes, pero este “todo” no implica la concurrencia de masas
multitudinarias e inorganizadas, sino como afirmo el Dr. Spota, el participar
en una elección, puede también implicar la libre decisión de abstenerse en
dicho proceso. Siguiendo las palabras de este autor el ciudadano que se
abstiene realiza esa omisión no como consecuencia de hastío, fastidio,
desinterés o desprecio; sino como un propio acto positivo, asentándose en otras
valoraciones, que por ese determinado momento a criterio del ciudadano que se
abstiene libremente y en ejercicio de su derecho tiene un valor superior a la
emisión del propio voto, como es la consolidación de la democracia. Por todo
ello Spota afirma que aquel ciudadano que no haga uso del sufragio, esta
decisión estaría motivada por valores éticos de grado superior que al uso del
propio sufragio. En otras palabras, la abstención no representa un no hacer,
sino por el contrario, representa un accionar positivo.

En nuestro país la
obligatoriedad del voto fue implementada en 1912 a través de la Ley
Saenz Peña, lo que implica que esta en vigencia desde hace más de ochenta años,
por lo que se puede decir que con el enorme avance en los tiempos modernos la
sociedad requiere nuevas herramientas para adaptarse a la nueva democracia que
vivimos.

Numerosos proyectos se
presentaron alrededor del año 1990 como por ejemplo los de los diputados
nacionales Adelina de Viola y Federico Zamora, donde magistralmente expresaban
la importancia y la necesidad de un voto facultativo, ya que este evitaría que los
electores ejerzan su derecho a sufragar con un total desconocimiento del para
que, por que y a quien se vota. No resulta sano que aquellos que no tienen un
interés legitimo por lograr el crecimiento de la República estén obligados a
optar en contra de su libertad, entre simples “figuritas políticas” atentado de
esta manera contra los pilares fundamentales de una Democracia Moderna.

Algunas de las Reformas
más importantes que han sido proyectadas a nivel internacional propician la
derogación de la obligatoriedad del voto, por eso de acuerdo a Goretti y a lo
expuesto en el Pacto San José de Costa Rica, entre otros tantos instrumentos
internacionales se establece la facultad o el derecho al voto, eliminando toda
obligación o deber de hacerlo junto con las sanciones por ese eventual
incumplimiento.

Con el voto obligatorio,
como dijo Bidart Campos, con la imposición de este por la fuerza puede fomentar
el reinado de sucesivos Mesías que nunca remedian nada y que las mayorías de
las veces empeoran todo, provocando el descreimiento y desconfianza en los
mecanismos legales y las reglas de juego civilizadas. La imposición del voto
crea a éste en un mero formalismo que pasa a ser una simple vestimenta externa
del poder y que no alcanza a ser una expresión genuina de participación social
y de legitimidad, sino que se conforma en puros procedimientos provocando el
desgaste y la ruptura del sistema democrático.

También es de importancia
destacar que la obligatoriedad del voto se opone a la libre expresión de las
minorías (pilar fundamental de la democracia como afirma Bobbio), en la manera
tal que no se le permite manisfestar su disconformidad, es decir, su verdadera
opinión, ya que se los obliga a participar en un sistema que ellos no aprueban.
Por lo tanto, consideramos, que el voto en blanco tampoco es una verdadera
expresión de este electorado, sino en mero cumplimiento de un deber, de una
imposición que coarta abruptamente la libertad de las personas.

Para ir concluyendo
diremos que redescubierta la democracia como un estilo de vida, consolidada la
sana y libre costumbre de la practica electoral, la exigencia y el deber legal
del voto llevaría inevitablemente a la ruptura del régimen político, evitando
así la constante democratización y modernización de las instituciones políticas

Nos resulta de gran
importancia destacar la observancia del Dr. Spota quien establece que la
evaluación que significa privilegiar la libertad de emitir o no el voto en el
libre ejercicio de sus facultades, en oposición a el “deber compulsivo” de
ejercer el sufragio, es un estadio superior en una sociedad humana que se
siente autosuficiente para retroalimentar su propio Estado de Derecho; y que
desea privilegiar la libertad individual de sufragar, entendiéndola como la
base primordial y esencial en una Democracia moderna, donde el poder realmente
lo ejerce el pueblo.

Creemos entonces que el
voto facultativo promueve que una sociedad pueda autoevaluarse y expresar su
verdadero sentimiento en los procesos electorales, lo cual lleva contundentemente
a la evolución, desarrollo y perfeccionamiento de la sociedad política.

Finalizando este punto
creemos que es de gran importancia preguntarnos hasta que punto es democrático
obligar y exigir a las personas a ejercer su derecho a sufragar. Obviamente por
todo lo expuesto no queda más remedio que afirmar que el voto obligatorio va en
contra de todos los principios fundamentales de un régimen democrático y que el
voto facultativo por el contrario promueve el crecimiento y desarrollo del
mismo.

PANDEMIAMIA

VOLVER A SER HUMANES

El aislamiento dispuesto por el Gobierno Nacional a raíz del CoronaVirus en 2020 hizo que todos dejemos de ser personas y volvamos a ser humanes.

Desde la antigüedad el animal humano empezó a socializar.

Dejó su pequeño refugio con su núcleo familiar cuando admitió que el fuego y la carne de chivo eran bienes imprescindibles y escasos, y tuvo que aceptar ciertas reglas para participar de ellos en una oscura cueva comunitaria de Cerro Leones.

Hubo que aprender algo parecido a una sonrisa de agradecimiento, y un respeto al que repartía la carne. Tuvo que tener vergüenza para no hacer todo delante de los demás, y tuvo que aprender a compartir el espacio. Hubo que aprender a cuidar a los propios sin por ello atacar a los ajenos.

Hubo que aprender a decidir grupalmente, y nació esa pequeña ágora alrededor del fuego.

Y así fuimos irguiéndonos, vistiéndonos con ropa y con leyes, así aprendimos a rezar en público y a descreer en privado.

Así nos convertimos en personas, esa metáfora que los griegos crearon para llamar máscaras a todos los humanos.

Porque máscaras somos para poder convivir en sociedad.

Y un día llegó la pandemia a nuestra generación, y se nos empezó a cerrar el espacio de lo común, el espacio de lo colectivo, el espacio de lo público.

Y el miedo, individual y colectivo, nos arrió hacia los hogares de quienes los tenemos.

Taza, taza, salvo para los excluidos de siempre.

Y en esa soledad mínimamente compartida de las cuatro paredes de nuestra familia, descubrimos que es poco lo que necesitamos para subsistir: además del abrigo y del alimento necesitamos afecto, seguridad de cueva nuevamente.

Y el ágora pública del debate quedó en las redes, como cuidando ese fuego de lo colectivo que nos volverá a poner de pie cuando estemos seguros de que sobrevivimos. De que seguimos siendo seres humanes.

JANO BIFRONTE

El Derecho Constitucional no es LOT, debe ser JANO.

Finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación avaló expresamente que el Senado pueda sesionar por medios virtuales, lanzando al sistema político – administrativo de la Argentina hacia el futuro.

En el camino, una historia de grieta y debate, como acostumbramos tener los juristas argentinos.

Hay abogados que buscan la comodidad de un empleo bien remunerado en los tribunales, mientras otros optamos por la actuación liberal. Muchas veces, y más en esta cuarentena, nos preguntan por qué hicimos esa opción. Hay algo de peligro, de combate, de afrontar incertidumbres con la libertad del francotirador, que nos puso en este lugar.

Y por eso, siempre es fácil reconocer a un abogado que ejerce la profesión cuando actúa. Es el caso de Graciana Peñafort, quien llevó a cabo la “acción declarativa de certeza” suscripta por Cristina Fernández, causa que la Corte caratuló como “Presidenta del Senado”.

El Senado es un órgano colegiado, y como tal está restringido para funcionar en el marco del distanciamiento social dispuesto por el Ejecutivo Nacional. Además, es bueno que como mecanismo ejemplarizador los órganos estatales no reúnan mucha gente cuando se pide a los ciudadanos que tampoco lo hagan.

Como es lógico, el Senado tiene proyectos por tratar, y uno que tomó mucha visibilidad fue el de impuesto a las grandes fortunas. Pero para sesionar solamente podía pensarse en que lo haga mediante teleconferencia, de manera virtual, en lo que llamamos ‘telesesiones’.

Sin embargo, en varios medios de comunicación importantes, se empezaron a leer notas donde algunos especialistas ponían en duda la validez de una decisión senatorial adoptada en sesiones virtuales. Y anticipaban pedidos de nulidad del impuesto si se sancionaba por estos mecanismos.

Según las reglas generales de la política y del derecho, lo que el Senado debía hacer era sesionar virtualmente si tenía consenso de la mayoría de sus miembros, y avanzar en el dictado de las resoluciones que se consensúen. Y luego esperar las posibles réplicas judiciales.

Sin embargo, la Presidenta del Senado se vio venir que algunos senadores y algunos factores de poder, iban a cuestionar desde el principio la actuación virtual, aunque fuesen minoría, y que eso iba a debilitar lo que se decida por ese medio, trasladando el foco del proyecto hacia el mecanismo de sanción.

Y ahí es cuando entra la abogada Peñafort, y plantea una causa judicial con una pregunta dirigida a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como máximo intérprete de la Constitución Nacional: ¿puede el Senado sesionar por teleconferencia?

Graciana entendió que había que poner a la Corte en ese lugar, porque ante las muchas presiones fácticas había que buscar la forma de romper el sitio que los grupos de presión y los factores de poder habían puesto al Congreso.

Ahí empiezan las dudas y el debate entre los constitucionalistas: no es un caso de ‘competencia originaria’ de la Corte (muy pocos casos pueden llegar a la Corte sin que lo hayan visto jueces inferiores), no hay ‘caso contencioso’ (debería haber dos partes enfrentadas en torno a un objeto), la Corte no contesta consultas (solamente resuelve controversias sobre el pasado, no a futuro), la Acción Declarativa no es la vía, el mismo Senado tiene que decidir y actuar para luego esperar la voz de la Justicia, etc.

Pocos, muy pocos constitucionalistas, defendimos públicamente la procedencia del pedido de la Presidenta del Senado y la necesidad de que la Corte se pronuncie sobre la validez de las telesesiones.

En un rastreo realizado por INFOBAE se resumía “la inmensa mayoría de los juristas considera improcedente el pedido”. Y ahí estábamos en soledad Andrés Gil Domínguez y Domingo Rondina, diciendo que la Corte podía y debía pronunciarse sobre el tema. Unos días después, se nos sumó Roberto Gargarella.

Ocurre que muchos juristas, jóvenes o viejos, analizan Derecho Constitucional como médicos forenses sobre una mesa de autopsia: miran un organismo muerto y nos cuentan de qué murió. Otros, entendemos que el Derecho Constitucional no debe renunciar a ser herramienta de transformación. Y que debemos pensarlo, y construirlo todo el tiempo. No es Lot, es Jano.

Lo que sostuve durante este tiempo, es lo mismo que vengo diciendo desde hace 25 años cuando hice mi primera tesina sobre control de constitucionalidad: debemos buscar mecanismos por los cuales la Corte pueda evacuar consultas graves y concretas formuladas desde las cabezas de los otros poderes. Porque sino el sistema democrático se lastima en procesos de debate y consenso, que terminan cuando meses después el Poder Judicial dispara su bala de plata.

Es necesario que cuando los titulares del Ejecutivo o del Legislativo, e incluso las Provincias, tienen una duda razonable sobre un proceso en curso, puedan consultar su opinión al máximo intérprete constitucional del sistema.

Porque la Corte hace 100 años que viene colocándose en ese lugar. Porque no es cierto que siempre se abstiene y se ciñe al caso. Porque ha requerido a los jueces inferiores con insistencia que sigan los criterios de la Corte minusvalorando el suyo. Porque cada vez que lo consideró necesario, saltó instancias formales para encontrar casos y dictar resoluciones que la pusieran en el centro del ring republicano.

Y aquí hay dos caminos: o la Corte actúa como Tribunal Constitucional, o actúa como Tribunal Superior. Hasta ahora todos admitimos que es ambas cosas. Y en ese lugar no puede renunciar a contestar dudas razonables.

Donde dije ‘digo’, digo Diego

Y un viernes a la noche, para que no haya tantas repercusiones, tres de los cinco ministros unieron sus firmas para contestar favorablemente el pedido. Nuevamente se agrupó la reiterada tríada Lorenzetti – Highton – Maqueda. Y se sumó, con sus propios argumentos pero igual resultado, el santafesino Rosatti. Quedó aislado, otra vez, el actual presidente del cuerpo Carlos Rosenkrantz.

Sabíamos que la Corte iba a rechazar, porque admitir y tramitar sin objeciones era demasiado innovador respecto a sus antecedentes. Lo que estaba en duda era si lo iba a hacer en tres líneas, diciendo que no hay caso ni competencia y cargando costas a la actora. O si iba a contestar expresamente a la pregunta que se le formulaba, simulando lo que llamamos ‘obiter dictum’ (decir algo que no hace al eje de lo resuelto).

Y así lo hace la Corte diciendo: no corresponde tramitar este caso, pero por razones de responsabilidad en la situación que vive el país no podemos dejar de decir que “SÍ, el Senado puede sesionar virtualmente”.

La mayoría de la Corte menciona un montón de sentencias donde desde antiguo se pronunció (ante necesidades institucionales) aunque no estuviera claramente configurada su procedencia formal.

Dudoso favor haría este Tribunal a la República si en circunstancias de extrema incertidumbre como las actuales (…) hiciera primar un criterio formal…”

Con esa consigna entra en el considerando 16° al análisis detenido de las normas constitucionales y explica claramente que no hay ningún impedimento para las telesesiones y que las leyes así sancionadas serían perfectamente válidas.

Entra en el tema, lo desmenuza, y responde la consulta formulada.

Luego dice que, sin embargo, no va a emitir una sentencia propiamente dicha, porque no hay caso contencioso llegado por las vías normales…

Pero que su interpretación sobre la validez de las sesiones remotas es favorable, y que el Senado decida libremente si quiere usarlas.

Es un disfraz de obiter para un auténtico holding.

Rosatti, en un voto más enjundioso todavía, también considera válido el mecanismo de telesesiones y nos deja una hermosa frase de reminiscencias alberdianas: “La Constitución Argentina tiene todas las respuestas a las posibles incertidumbres jurídicas, aún (o con mayor razón aún) en momentos de crisis. Sólo hay que empeñarse en encontrarlas.”

Y así terminó este nuevo capítulo donde la mayoría de la Corte inauguró un camino que ya no se podrá desandar: al clásico rol de Control de Constitucionalidad ahora se agrega el rol de Construcción de Constitucionalidad, tarea preventiva cuando las crisis requieran un papel activo de los intérpretes constitucionales.

Estamos viendo con pochoclos en la mano y desde la primera fila de la cuarentena, la escena más importante de los últimos tiempos en la película del Derecho Constitucional Argentino. Parece que la pandemia puede dejarnos algunas cosas buenas…

Porque la jurisprudencia también es un ‘relato’.

Domingo Rondina

Abogado constitucionalista

Santa Fe

www.constitucional.com.ar/

ESTA NOTA FUE PUBLICADA EN INFOBAE y en la REVISTA DIGITAL DE LA ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL

CANCION DEL JARDINERO

el sembrador
Mírenme, soy feliz
entre las hojas que cantan
cuando atraviesa el jardín
el viento en monopatín.
Cuando voy a dormir
cierro los ojos y sueño
con el olor de un país
florecido para mí.
Yo no soy un bailarín
porque me gusta quedarme
quieto en la tierra y
sentir
que mis pies tienen raíz.
Una vez estudié
en un librito de yuyos
cosas que sólo yo sé
y que nunca olvidaré.
Aprendí que una nuez
es arrugada y viejita,
pero que puede ofrecer
mucha, mucha, mucha miel.
Del jardín soy duende
fiel,
cuando una flor está
triste
la pinto con un pincel
y le toco el cascabel.
Soy guardián y doctor
de una pandilla de flores
que juegan al dominó
y después les da la tos.
Por aquí anda Dios
con regadera de lluvia
o disfrazado de sol
asomando a su balcón.
Yo no soy un gran señor,
pero en mi cielo de tierra
cuido el tesoro mejor
mucho, mucho, mucho amor
(M. E. Walsh)

LEGISLATURA EN EL AIRE

SISTEMA TELERREPRESENTATIVO

La crisis sanitaria provocada por el CoronaVirus COVID-19 ha modificado todos nuestros hábitos.

Algunos cambios -esperemos- serán temporales. Otros, llegaron para quedarse. Otras cosas, lamentablemente no cambiaron (como la costumbre de la policía de maltratar a los pobres).

En este aprendizaje de vivir distanciados, así como muchas empresas descubrieron la necesidad de subir sus contenidos a la nube y facilitar la accesibilidad remota, e instalaron herramientas de teleconferencia y trabajo colaborativo, también el Estado tuvo que modificar algunas prácticas burocráticas para permitir la realización a distancia de trámites que no podían suspenderse.

En ese contexto vimos que los órganos colegiados eran los más complicados de la democracia para seguir funcionando a partir de las recomendaciones de ‘distanciamiento social’. Justamente es de la esencia asamblearia que estén todos los miembros reunidos en un mismo salón y discutan a viva voz los temas sobre los que deben resolver.

Pero movilizar a un montón de legisladores para que se reúnan en un salón y hablen entre ellos, sumados a sus asesores y empleados, hacía temer la extensión de los contagios entre los funcionarios electivos.

En algunos ámbitos (concejos deliberantes, legislaturas provinciales) no podía suspenderse el funcionamiento por mucho tiempo, porque había asuntos pendientes o nuevos que requerían la urgente resolución. Así fue como algunos se juntaron y sesionaron igual.

Otros, como la Legislatura mendocina, la cordobesa o el Concejo Deliberante de Rosario, se reunieron pero aprovecharon para aprobar normas de funcionamiento que les permitan funcionar a distancia.

El Senado de la Provincia de Santa Fe fue el que más avanzó: el jueves 26 de marzo de 2020 modificó su reglamento interno y estableció la posibilidad de sesionar por videoconferencia en casos de crisis sanitarias o climáticas.

Así, a partir de ahora, con la aprobación del Senado una vez por año legislativo, se podrá telesesionar cada vez que la presidencia del cuerpo y los bloques lo acuerden.

Esto tiene alguna dificultad interpretativa porque el artículo 4 de la Constitución Provincial dice que el órgano legislativo “reside” en la ciudad de Santa Fe, y lógicamente allí debería sesionar.

Pero la videoconferencia no implica sesionar en otro lugar, sino sesionar en un “no lugar”, territorio de lo virtual.

Además, podríamos sostener que la “residencia” de la que habla el texto constitucional es una residencia física, administrativa, como un domicilio legal. Porque si pretendiésemos que el único lugar de sesión es el lugar físico, estaríamos imposibilitados de funcionar en situaciones de crisis como esta, o frente a una invasión o una catástrofe natural, y esa no ha sido la intención de los constituyentes.

En tal sentido, mientras que el soporte permanente de la Cámara (funcionarios, empleados, estructura de información, domicilio, etc.) permanezca en ciudad de Santa Fe, la manda constitucional se estaría cumpliendo. El mismo razonamiento permite que se realicen sesiones en otros puntos de la Provincia como mecanismo de descentralización.

Claro que pueden surgir inconvenientes en la instrumentación de las telesesiones, como los vinculados a la forma de expresar el voto (levantar la mano ante la cámara? escribir en el chat?), sobre la publicidad de las sesiones (serán públicas las 20 cámaras en vivo?), cómo instrumentar las sesiones secretas que el reglamento prevé, qué pasa si un senador se desconecta durante un rato por problemas técnicos (sigue la sesión o se suspende?), qué pasaría si un senador es amenazado dentro de su casa desde donde sesiona?, cómo telesesionan las comisiones, cómo pueden participar los asesores, cómo intervienen los funcionarios de la Cámara, los citados, y un largo etcétera.

Cuando pase toda esta crisis sanitaria, y podamos volver a salir de casa, seguramente se necesitará reglamentar detalladamente todos estos aspectos que todavía no están resueltos.

Pero indudablemente estamos a favor de que los órganos representativos no queden inhibidos de actuar en estas situaciones y que busquen mecanismos modernos para cumplir con sus funciones.

Prefiero afrontar las dificultades propias de una telesesión innovadora, antes que aceptar que no vamos a tener Poder Legislativo por miedo al contagio de una enfermedad.

Porque la anulación de los debates de los órganos representativos es el peor virus que acecha a la democracia.

Domingo Rondina

Abogado constitucionalista

www.constitucional.com.ar

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Reglamento Interno del Senado de la Provincia de Santa Fe

Modificación TELESESIONES 26/03/2020

Nuevo Artículo 34:

Los Senadores no formarán cuerpo fuera del recinto de sesiones en el Palacio Legislativo, salvo casos muy extraordinarios o de fuerza mayor y para los objetivos de su mandato.

Para los casos contemplados en carácter de extraordinarios, se encuentra incluida la posibilidad de sesionar de manera presencial en alguna de las 18 restantes cabeceras de Departamentos de la Provincia de Santa Fe para cuya aprobación se requerirá la votación unánime del total de los presentes, con especificación de lugar, día y hora de realización.

Podrán llevarse adelante sesiones no presenciales mediante la utilización de plataformas informáticas adecuadas que permitan la reunión en conferencia en línea y de manera simultánea para aquellos supuestos en los que se impida la concurrencia, o aglutinamiento de personas en lugares cerrados por brotes epidemiológicos, pandemias o eventos climáticos que así lo justifiquen a los efectos de continuar con el desenvolvimiento del período legislativo ordinario y/o extraordinario.

Para el caso extraordinario o fuerza mayor de la realización de las sesiones por videoconferencias por medios digitales, previamente deberán contar con la aprobación legislativa en la sesión donde se trate el tema y la autorización será para el período con inicio ordinario y subsiguiente extraordinario debiéndose contar con aprobación legislativa por mayoría para su validez en forma anual.

La disposición que se adopte para el cumplimiento del párrafo precedente se fundamentará en razón de cada situación en particular y será tomada por el Presidente de la Cámara de senadores con anuencia de los Presidentes de los Bloques de Senadores existentes con ratificación de la mayoría necesaria que se disponga a tales efectos en dicha sesión.”

esta nota ha sido publicada originariamente en LA POLITICA ONLINE aquí

 

la fantasia medieval del pueblito escondido en un valle

BLOQUEOS DISTRITALES. NO AL AISLAMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN

El fenómeno del COVID19 CoronaVirus ha generado muchas cosas buenas y muchas cosas malas.

Como todo lo que nos asusta, generó algunas ideas fantasiosas y hasta delirantes en la gente (enseguida se habla de medicinas mágicas y conspiraciones víricas).

Esto también ocurre con los políticos, a veces porque se asustan, a veces porque quieren aprovechar el susto de sus votantes.

Y así vimos reaparecer en muchas cabezas el viejo mito medieval del pueblecito aislado en medio de un valle al cual no llegó la peste ni la guerra.

Y muchos intendentes y presidentes comunales empezaron a decir: “En nuestro pueblo nadie tiene el virus. Si lo cerramos y no entra nadie de afuera, estaremos seguros y sanos.”

Y los centros urbanos de los pueblos y ciudades, en especial la clase media asalariada, demuestra un fuerte apoyo a las medidas de cuarentena y aislamiento que impulsan los gobernantes.

Entonces empezamos a ver que, a las medidas dispuestas por el Gobierno Nacional mediante el DNU 297/2020 de ASPO (Aislamiento Sanitario Preventivo Obligatorio) se le agregaron en los pueblos ciertas medidas comunales propias.

Algunas, dentro de las competencias constitucionales de un municipio: se redujo el horario de atención a los comercios que pueden funcionar, se comisionaron inspectores que controlen a la gente que se moviliza, se intensificaron los controles de sanidad en los negocios habilitados, etc.

Otras, prohibidas: establecer el cierre total de los ingresos y egresos a la localidad, prohibir el funcionamiento de comercios que eran permitidos por la norma nacional, impedir el funcionamiento de carga y descarga a servicios esenciales, habilitar la movilidad solamente a quienes viven en la localidad y no a los foráneos aunque sean de actividades exceptuadas, etc.

Y decimos que esas medidas son inconstitucionales porque avanzan sobre áreas de competencia nacional o provincial. Los municipios y comunas tienen su propia zona de competencia, organizada por las Constituciones Nacional y Provincial, y por la ley orgánica provincial.

En esta epidemia nacional pueden y deben colaborar con las medidas nacionales y provinciales, pero no pueden contrariarlas, ni ampliándolas ni reduciéndolas.

Entonces, si un pueblo tiene 5 calles de acceso, y cierra 4 para poder controlar mejor que solamente se muevan los exceptuados, eso es válido. Primero porque se supone que el movimiento de vehículos será menor, y segundo porque ello puede facilitar el control mediante el cual se colabora con las medidas de ASPO.

Pero es válido porque no se bloquea totalmente la circulación. En cambio, si la medida implica que no se pueda atravesar el pueblo aunque el vehículo esté exceptuado (alimentos, medicamentos, sanidad, emergencias) será ilegal.

La Constitución Nacional, con su municipalista reforma de 1994, diseñó un sistema de autonomía para los gobiernos locales, quienes reservan innumerables funciones, especialmente las de policía, pero siempre concurriendo con Nación y Provincia.

En este momento, el gobierno distrital puede dictar todas las medidas que crea útiles para evitar la propagación epidémica (tanto la ley 2439 como la 2756, orgánicas de comunas y municipios santafesinos les habilitan). Pero dichas medidas no pueden implicar contradicción con derechos constitucionales (libre tránsito de personas y de bienes, prohibición de fronteras comerciales internas) más allá de las limitaciones establecidas por la autoridad nacional o provincial en el ámbito de sus competencias.

Es cierto que el virus nos obliga a estar más distanciados entre personas, pero eso no implica que las comunidades argentinas puedan entrar en aislamiento jurídico: todas están regidas por la misma Constitución, y no tenemos destino si nos pensamos aislados del país.

Domingo Rondina

Abogado constitucionalista

www.constitucional.com.ar

ESTA NOTA FUE PUBLICADA POR DIARIO EL LITORAL AQUÍ

 

 

 

 

 

La Constitucion sola en la plaza

ASPO 297:

estado de sitio sanitario,

pero sin meter presa a la gente… 

 

El decreto 297/20 del presidente Fernández dispone una fuerte restricción a la libertad ambulatoria de los argentinos en todo el territorio nacional, a la que denomina Aislamiento Sanitario Preventivo Obligatorio (ASPO).

Al revés de lo que ocurre en tiempos normales, la regla ahora es que no podés estar en el espacio público salvo excepciones.

Quiénes sí pueden estar en la calle hasta el 31 de marzo? Tres grupos de excepciones:

  1. Aquellas personas que están yendo a comprar insumos de supervivencia al comercio más cercano a su casa.

  2. Aquellas personas que van o vuelven de su trabajo en una actividad esencial.

  3. Aquellas personas que van a asistir a quien no puede valerse por sí mismo.

Si estás en la calle y no estás excepcionado, la policía deberá exigirte que vuelvas a tu domicilio, y puede tomar tus datos para iniciar causa criminal por violación de normas sanitarias artículo 205 del Código Penal (prisión de hasta 2 años).

Pero la policía no está autorizada para detenerte y llevarte preso, salvo que cometas algún otro delito, como agredir a los agentes de seguridad.

He aquí la gran diferencia entre este ASPO y un estado de sitio: las fuerzas de seguridad no pueden detener a las personas por tiempo indeterminado dejándolas a disposición del Presidente.

Si detienen a alguien, como cualquier otro día, deben dar aviso inmediato al juez y liberarlo en pocas horas, salvo orden judicial por delito grave.

El decreto luce constitucional, dado que resultan razonables las medidas dispuestas para la obtención de la finalidad buscada. Los estados de excepción constitucional, en casos de grave peligro social, permiten al gobierno limitar derechos y garantías constitucionales en procura de evitar un mal mayor.

El Derecho Constitucional mundial conoce institutos como el Estado de Sitio desde hace muchísimos años, frente a casos de ataque exterior o conmoción interior. Esa es la herramienta típica para restringir la circulación de las personas en el espacio público. Asimismo, todos los instrumentos internacionales de derechos humanos admiten que en ‘estado de excepción’ puedan afectarse los derechos de los individuos, siempre con razonabilidad y control judicial.

En este caso se estableció un estado de sitio sanitario, pero aminorado, y sin ponerle ese nombre Se intenta limitar el derecho de libre tránsito pero al mismo tiempo garantizar la subsistencia de la comunidad, con un horizonte breve en días.

Entonces, es importante que respetemos la medida sanitaria, evitando salir de casa salvo que sea imprescindible.

Si estamos en los grupos que pueden o deben salir, hagámoslo respetando las reglas de distanciamiento social.

Y sepamos que si violamos esta norma sanitaria, seremos sancionados con penas de prisión, porque estaríamos cometiendo un delito.

Pero también, mantengamos los ojos abiertos para denunciar si se cometen abusos de poder por parte de las fuerzas policiales, o si la implementación de la medida causa daños irreparables a algún grupo de personas.

El aislamiento entre personas no debe convertirse en un aislamiento respecto a las normas constitucionales.

Domingo Rondina

Abogado constitucionalista

www.constitucional.com.ar

 

Esta nota fue publicada en LA POLITICA SANTA FE aquí

 


 

 

TEXTO COMPLETO DEL DECRETO NACIONAL DE NECESIDAD Y URGENCIA 297/2020

ARGENTINA

AISLAMIENTO SOCIAL PREVENTIVO Y OBLIGATORIO

Decreto 297/2020

DECNU-2020-297-APN-PTE – Disposiciones.

Ciudad de Buenos Aires, 19/03/2020

VISTO el Expediente N° EX-2020-18181895-APN-DSGA#SLYT, la Ley Nº 27.541, el Decreto Nº 260 del 12 de marzo de 2020 y su modificatorio N° 287 del 17 de marzo de 2020, y

CONSIDERANDO:

Que con fecha 11 de marzo de 2020, la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de que el número de personas infectadas por COVID-19 a nivel global llegara a 118.554, y el número de muertes a 4.281, afectando hasta ese momento a 110 países.

Que por el Decreto N° 260 del 12 de marzo de 2020 se amplió en nuestro país la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541, por el plazo de UN (1) año en virtud de la pandemia declarada.

Que, según informara la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) con fecha 19 de marzo de 2020, se ha constatado la propagación de casos del coronavirus COVID-19 a nivel global llegando a un total de 213.254 personas infectadas, 8.843 fallecidas y afectando a más de 158 países de diferentes continentes, habiendo llegando a nuestra región y a nuestro país hace pocos días.

Que la velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional, requiere la adopción de medidas inmediatas para hacer frente a esta emergencia.

Que, a pesar de las medidas oportunas y firmes que viene desplegando el Gobierno Nacional y los distintos gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde el primer caso confirmado en la Argentina, el día 3 de marzo de 2020, se han contabilizado NOVENTA Y SIETE (97) casos de personas infectadas en ONCE (11) jurisdicciones, habiendo fallecido TRES (3) de ellas, según datos oficiales del MINISTERIO DE SALUD brindados con fecha 18 de marzo de 2020.

Que nos encontramos ante una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes, y para ello es necesario tomar medidas oportunas, transparentes, consensuadas y basadas en las evidencias disponibles, a fin de mitigar su propagación y su impacto en el sistema sanitario.

Que, toda vez que no se cuenta con un tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas que prevengan el virus, las medidas de aislamiento y distanciamiento social obligatorio revisten un rol de vital importancia para hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar el impacto sanitario del COVID-19.

Que, teniendo en consideración la experiencia de los países de Asia y Europa que han transitado la circulación del virus pandémico SARS-CoV2 con antelación, se puede concluir que el éxito de las medidas depende de las siguientes variables: la oportunidad, la intensidad (drásticas o escalonadas), y el efectivo cumplimiento de las mismas.

Que, con el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable del Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, por un plazo determinado, durante el cual todas las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en el lugar en que se encuentren y abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo.

Que, asimismo se establece la prohibición de desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, a fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19.

Que el artículo 14 de la Constitución Nacional establece que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino….”.

Que, si bien resulta ser uno de los pilares fundamentales garantizado en nuestro ordenamiento jurídico, el mismo está sujeto a limitaciones por razones de orden público, seguridad y salud pública. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) recoge en su Artículo 12 Inc. 1 el derecho a “…circular libremente…”, y el artículo 12.3 establece que el ejercicio de los derechos por él consagrados “no podrá ser objeto de restricciones a no ser que éstas se encuentren previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto”.

Que, en igual sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 22 inciso 3 que el ejercicio de los derechos a circular y residir en un Estado consagrados en el artículo 22.1 “…no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás”.

Que, en ese sentido se ha dicho que, “… el campo de acción de la policía de salubridad es muy amplio, siendo su atinencia a todo lo que pueda llegar a afectar la vida y la salud de las personas, en especial la lucha contra las enfermedades de todo tipo, a cuyo efecto se imponen mayormente deberes preventivos, para impedir la aparición y difusión de las enfermedades –por ejemplo… aislamiento o cuarentena…- “El poder de policía y policía de salubridad. Alcance de la responsabilidad estatal”, en “Cuestiones de Intervención Estatal – Servicios Públicos. Poder de Policía y Fomento”, Ed. RAP, Bs. As., 2011, pág. 100.

Que las medidas que se establecen en el presente decreto resultan las imprescindibles, razonables y proporcionadas con relación a la amenaza y al riesgo sanitario que enfrentamos.

Que la dinámica de la pandemia y su impacto sobre la salud pública hacen imposible seguir el trámite para la sanción de las leyes.

Que la Ley N° 26.122, regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99 inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que la citada ley determina que la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los Decretos de Necesidad y Urgencia, así como para elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 22 de la Ley N° 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones, y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.

Que el servicio jurídico pertinente ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

ARTÍCULO 1º.- A fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en los términos indicados en el presente decreto. La misma regirá desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica.

Esta disposición se adopta en el marco de la declaración de pandemia emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Emergencia Sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, y en atención a la evolución de la situación epidemiológica, con relación al CORONAVIRUS- COVID 19.

ARTÍCULO 2º.- Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas.

Quienes se encuentren cumpliendo el aislamiento dispuesto en el artículo 1°, solo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.

ARTÍCULO 3º.- El MINISTERIO DE SEGURIDAD dispondrá controles permanentes en rutas, vías y espacios públicos, accesos y demás lugares estratégicos que determine, en coordinación y en forma concurrente con sus pares de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para garantizar el cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, de las normas vigentes dispuestas en el marco de la emergencia sanitaria y de sus normas complementarias.

Las autoridades de las demás jurisdicciones y organismos del sector público nacional, en el ámbito de sus competencias, y en coordinación y en forma concurrente con sus pares de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dispondrán procedimientos de fiscalización con la misma finalidad.

ARTÍCULO 4º.- Cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.

El MINISTERIO DE SEGURIDAD deberá disponer la inmediata detención de los vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo que resulte necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para salvaguarda de la salud pública y para evitar la propagación del virus.

ARTÍCULO 5º.- Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” no podrán realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia de personas.

Se suspende la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas, y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas.

ARTÍCULO 6º.- Quedan exceptuadas del cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y de la prohibición de circular, las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, según se detalla a continuación, y sus desplazamientos deberán limitarse al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios:

1. Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo.

2. Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Trabajadores y trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades.

3. Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan las autoridades competentes.

4. Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino, en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos Blancos.

5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes.

6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor.

7. Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen reunión de personas.

8. Personas afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos.

9. Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos.

10. Personal afectado a obra pública.

11. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas.

12. Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios.

13. Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca.

14. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales.

15. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior.

16. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos.

17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias.

18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP.

19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad.

20. Servicios de lavandería.

21. Servicios postales y de distribución de paquetería.

22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.

23. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica.

24. S.E. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.

El Jefe de Gabinete de Ministros, en su carácter de coordinador de la “Unidad de Coordinación General del Plan Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia Internacional” y con recomendación de la autoridad sanitaria podrá ampliar o reducir las excepciones dispuestas, en función de la dinámica de la situación epidemiológica y de la eficacia que se observe en el cumplimiento de la presente medida.

En todos estos casos, los empleadores y empleadoras deberán garantizar las condiciones de higiene y seguridad establecidas por el MINISTERIO DE SALUD para preservar la salud de las trabajadoras y de los trabajadores.

ARTÍCULO 7º.- Establécese que, por única vez, el feriado del 2 de abril previsto por la Ley N° 27.399 en conmemoración al Día del Veterano y de los Caídos en la Guerra de Malvinas, será trasladado al día martes 31 de marzo de 2020.

ARTÍCULO 8º.- Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.

ARTÍCULO 9º.- A fin de permitir el cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, se otorga asueto al personal de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL los días 20, 25, 26, 27 y 30 de marzo de 2020, y se instruye a los distintos organismos a implementar las medidas necesarias a fin de mantener la continuidad de las actividades pertinentes mencionadas en el artículo 6º.

ARTÍCULO 10.- Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias.

Invítase al PODER LEGISLATIVO NACIONAL y al PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN, en el ámbito de sus competencias, a adherir al presente decreto.

ARTÍCULO 11.- Los titulares de las jurisdicciones y organismos comprendidos en el artículo 8, incisos a), b) y c) de la Ley N° 24.156, en el ejercicio de sus respectivas competencias, dictarán las normas reglamentarias que estimen necesarias para hacer cumplir el presente decreto.

ARTÍCULO 12.- La presente medida entrará en vigencia a partir de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.

ARTÍCULO 13.- Dése cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del Honorable Congreso de la Nación.

ARTÍCULO 14.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. FERNÁNDEZ – Santiago Andrés Cafiero – Eduardo Enrique de Pedro – Felipe Carlos Solá – Agustin Oscar Rossi – Martín Guzmán – Matías Sebastián Kulfas – Luis Eugenio Basterra – Mario Andrés Meoni – Gabriel Nicolás Katopodis – Marcela Miriam Losardo – Sabina Andrea Frederic – Ginés Mario González García – Daniel Fernando Arroyo – Elizabeth Gómez Alcorta – Nicolás A. Trotta – Tristán Bauer – Roberto Carlos Salvarezza – Claudio Omar Moroni – Juan Cabandie – Matías Lammens – María Eugenia Bielsa

e. 20/03/2020 N° 15887/20 v. 20/03/2020

PENAL CONSTITUCIONAL

 

Enrique Fedele intendente de Tostado
En diciembre de 2007, el Concejo Municipal de Tostado dispone en la ordenanza de Presupuesto 2008, un aumento de tasa municipal.
A partir de enero de 2008, el Intendente Fedele empieza a emitir las boletas con aumento y a percibirlas.
Con la nueva composición del Concejo Deliberante, algunos concejales plantean entonces que, por el principio de especialidad, los aumentos de impuestos no pueden estar en la ordenanza de presupuesto, requiriendo una ordenanza especial para ello.
En abril de 2008 sanciona el Concejo una ordenanza anulando el aumento, la cual es vetada por el Ejecutivo Municipal siguiendo un dictamen solicitado a la Secretaría de Municipios y Comunas de la Provincia de Santa Fe.
Ante la insistencia del Concejo, el Intendente suspende el aumento y reintegra las diferencias percibidas.
No obstante lo cual, se denuncia penalmente al Intendente por supuestas exacciones ilegales.
En octubre de 2012 Fedele es condenado a dos años de prisión condicional y dos años de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos.
En octubre de 2013 esta sentencia es confirmada por la Cámara.
A partir de entonces empezamos a intervenir el penalista Leandro Corti y el suscripto, y recurrimos constitucionalmente la decisión.
A continuación, se copian el RI 7055 y la queja por la denegatoria de la Cámara.
El tema constitucional central del caso tiene alto interés: la suspensión de los efectos de una sentencia que puede dejar acéfalo un órgano institucional electivo debe mantenerse hasta su definitiva firmeza.
——————————
Ref.: “FEDELE, Enrique Domingo y otro s/ Exacciones ilegales” (Expte. Nº 38/2011)
Juzgado de Primera Instancia de Distrito Nº 10 en lo Penal de
Sentencia
Expte. 110/2013 Cámara de apelación en lo Penal de Vera
Interpone Recurso de Inconstitucionalidad
Ley 7.055
Contra sentencia de Cámara del 09/10/2013
(R.145-T.XI-F339/346-2013)
EXCMA. CÁMARA DE APELACIONES EN LO PENAL
DE LA CIUDAD DE VERA:
Miguel
Frausín, abogado defensor de Enrique Domingo Fedele y José Luis Hernández, con
el patrocinio letrado de los Dres. Leandro Corti y Domingo Rondina,
constituyendo domicilio a los fines legales en calle Belgrano 1580 de esta
ciudad, y en calle Francia 3352 de la ciudad de Santa Fe, me presento ante
V.E., y digo.-
I. OBJETO.-
Que en legal
tiempo y forma vengo a interponer RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la
RESOLUCIÓN de fecha 09/10/2013 (R. Nro. 145 – T. XI -F° 339 – Año: 2013),
dictada por esta Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal de la ciudad de Vera,
Provincia de Santa Fe, por la cual se confirmó en todos sus términos, la
Sentencia de fecha 4/10/2012 (R. Nro. 108 – T. VII – F° 32 – Año: 2012) dictada
por el Juzgado en lo Penal de Sentencia de la ciudad de San Cristóbal, Provincia
de Santa Fe, y en virtud de la cual se resolvió:
Condenar al Sr. Enrique Domingo Fedele y al Sr.
José Luis Raúl Hernández como co-autores penalmente responsables del delito de
exacciones ilegales, a la pena de dos años de prisión de cumplimiento
condicional e inhabilitación especial por el término de dos años (arts. 26, 45
y 266 del C.P.), con más las accesorias legales y costas del proceso (arts. 29
inc. 3 y cc. Del C.P. y 168 del C.P.P.S.F.).-
Se impone la
deducción de este recurso porque los magistrados que han dictado la resolución
objeto de la impugnación, quienes deben administrar la justicia de preferencia,
la han hecho desvanecer en el caso, atento la arbitrariedad de la decisión
adoptada, que no luce como derivación razonada del derecho aplicable a las
circunstancias debidamente comprobadas en la causa.-
Por ello, con
prescindencia del criterio de fondo que haya podido inspirarla, solicitamos a
V.E. se sirva reconocer la procedencia formal de este recurso, y al dictar la
resolución del art. 6° de la Ley N° 7055, se sirva concederlo y elevar los
autos a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, de
conformidad al art. 7° de la misma ley.-
Asimismo,
venimos a mantener y plantear el caso federal para el hipotético y remoto
supuesto que V.E., y a su turno, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia,
eviten hacerse eco de los agravios constitucionales que motivan el presente.-
II.-FINALIDAD DEL RECURSO
El recurso
tiende, conforme lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 7055, a que -en su
oportunidad- la Corte Suprema de Justicia de la Provincia revierta el fallo
impugnado, realizando una correcta aplicación de las normas relativas al caso.
III.- ADMISIBILIDAD
El recurso es
admisible formalmente (inc. 1, art. 3 Ley 7.055), por cuanto:
III.a.- La
sentencia de fecha 09/10/2013 (R.145-T.XI-F339/346-2013), pone fin al pleito en
sus instancias ordinarias, o sea que es definitiva;
III.b.- Ha
sido dictada por el Superior Tribunal de la causa;
III.c.- Se
interpone por escrito, en legal tiempo y forma, y se acompaña copia del mismo
(art. 2 y 3 Ley 7.055);
III.d.- Su
conocimiento y resolución compete a la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia de Santa Fe, conforme el inc. 1, art. 93 de la Constitución
Provincial.
IV.- PROCEDENCIA
Sustancialmente
el recurso es procedente por cuanto:
IV.a.- En su
transcurso se demostrarán los fundamentos de fondo relacionados con la cuestión
constitucional que se plantea;
IV.b.-  El escrito se bastará a sí mismo,
destacándose sus antecedentes y los defectos de construcción de la sentencia;
IV.c.-  La decisión de la causa tiene total
dependencia con las cuestiones que motivan esta impugnación;
IV.d.-  La referida cuestión constitucional fue
oportunamente planteada y reservado y mantenido el derecho a utilizar esta vía
(conf. fs. 35 vto. y 121)
V. EFECTO SUSPENSIVO DEL RECURSO 7055 SOBRE LA
RESOLUCION IMPUGNADA. GRAVEDAD INSTITUCIONAL.-
La
interposición del recurso de inconstitucionalidad tiene efecto suspensivo sobre
la resolución impugnada.-
Si bien el
art. 9 de la Ley Provincial Nro. 7055 supedita el carácter suspensivo del
recurso, a la efectiva concesión del mismo; en el caso bajo examen, dicha norma
no es aplicable por ser francamente contradictoria a principios y garantías de
rango Constitucional y Convencional que rigen en el ámbito del derecho penal y
derecho procesal penal.-
En este
sentido, el Profesor Carlos Creus, ha sostenido que el artículo 9 de la ley
Provincial Nro. 7055 no resultaba aplicable en materia penal, habiendo sido
pensado por el legislador solamente para las causas civiles, de mero contenido
patrimonial.-
En consonancia
con ello, en autos “Franceschini, Eduardo
Héctor s/ Libertad”
(Expte. 64/1992) sentenciado el 10/08/1992, la Sala
Primera de la Cámara de Apelación en Penal, de la ciudad de Santa Fe, expresó:
“No cabe duda alguna que el legislador, al
redactar la mentada ley provincial tuvo preponderantemente –y quizás
excluyentemente en cuenta -la contienda propia del proceso civil, en la que lo
ejecutado de la sentencia atacada mediante el recurso extraordinario puede ser
devuelto en caso de prosperar el mismo.-
Pero en el proceso penal, cuando se trata de
la ejecución de una sentencia condenatoria, es indudable, que lo ejecutado de
ésta ya no podrá ser devuelto ante la señalada circunstancia, puesto que, desde
luego, no constituye tal devolución la mera reparación del daño causado por la
pérdida temporal del bien, a cargo del Estado, desde que se trata de un simple
procedimiento indemnizatorio.-
Este Tribunal ha sostenido reiteradamente que
el carácter de sentencia definitiva que asumen determinadas resoluciones en
orden a la consideración de los recursos extraordinarios no equivale al de
sentencia firme, dotadas de ejecutabilidad. Especialmente ello ocurre cuando
están en juego sanciones que importan el menoscabo de bienes jurídicos del
imputado íntimamente saldados a su personalidad.-
El carácter de sentencia firme recién es
alcanzado cuando dichos recursos han sido denegados por cualquier causa o
cuando, por haber caducado la facultad de instarlos, ha desaparecido toda
posibilidad que dicha sentencia puede ser eventualmente dejada sin efecto por
un Tribunal Superior; recién entonces puede ponerse en marcha la ejecución.-
El carácter no firme de la sentencia no
depende, pues, formalmente, de una concesión provisional (mérito de
admisibilidad) que abra el procedimiento recursivo, sino de la vigencia de las
posibilidades de instar ese procedimiento por la parte afectada.-
Conforme con esto, resulta que el art. 9 de
la ley 7055 es inaplicable al proceso penal con respecto a la ejecución de las
penas, al menos de aquellas que limitan la libertad del imputado; la
interpretación contraria resultaría inconstitucional ya que vulneraría los
principios generales de garantías contenidas en los arts. 18 Const. Nac. y 9
Const. Provincial.”-
En similar
sentido se ha expedido prestigiosa doctrina; así, Vincenzo Manzini, ha
manifestado que: “mientras la sentencia
no se ha hecho irrevocable, no hay condena, ni ejecutabilidad de pena”

(cfr. “Tratado de Derecho Penal”, Ediar, Bs. As. 1949, T. 4, pags. 42-44).-
“El momento en el cual verdaderamente la
sentencia adquiere la condición de firme o pasada en autoridad de cosa juzgada,
es, al no existir ya contra ella, -precisamente- medios de impugnación que
permitan modificarla”

(Couture, Eduardo J. “Fundamentos de Derecho Procesal” – Depalma, Bs. As. 1987,
pag. 401).-
La Corte
Suprema de Justicia de Santa Fe, en Expte. C.S.J. Nro. 1378 – Año: 1996, ha manifestado que: “una persona goza del estado de inocencia
hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo
destruya declarando su responsabilidad penal”
.-
Asimismo, en
los precedentes “Escobar” (Fallos, 316:2035) “Arias” (Fallos 314:1675), “Oswal”
(Fallos, 318:541; 319:1039 y 3470) y “Esuco” (Fallos 317:686), la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, ha resuelto que la “mera interposición del recurso extraordinario federal suspende la
ejecución del fallo recurrido, hasta tanto aquel recurso no sea denegado por el
Superior Tribunal de la causa”
.-
En los autos:
(C. 1078. XXXVI. PVA) “Cullen, Iván José
María y Roberto Brebbia s/ su solicitud en autos: “Andrioli, José María H.
y otros y sus acumulados c/ Provincia de Santa Fe y Caja de Jubilaciones y
Pensiones”
, el más Alto Tribunal ha expresado: “Buenos Aires, 9 de noviembre de 2000. Autos y Vistos: En orden a lo
dispuesto en el art. 499, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación y a lo reiteradamente resuelto por este Tribunal (causa
L.216. XXXIV. “López, Eduardo José s/ solicita se intime suspensión del
curso del proceso en autos Fundación para el Apoyo Educativo a la Familia c/
Provincia de Santa Fe s/ demanda de inconstitucionalidad” (Expte. N° 786/94),
del 22 de diciembre de 1998, y sus citas), la interposición del recurso
extraordinario federal suspende la ejecución de la sentencia hasta tanto el
tribunal se pronuncie con respecto a su concesión o denegación. Que de
conformidad con el estado de la causa de que dan cuenta las copias agregadas
por los presentantes, hágase saber al tribunal a quo que deberá adoptar las
medidas conducentes para preservar la eficaz jurisdicción de esta Corte en los
remedios federales deducidos, en los términos de la doctrina precedentemente
expuesta. Notifíquese.
” JULIO S. NAZARENO – EDUARDO MOLINE O=CONNOR –
CARLOS S. FAYT (en disidencia) – AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI (en disidencia) – ANTONIO BOGGIANO – GUILLERMO A. F. LOPEZ.
Si la
jurisprudencia referida se trasladara al caso de los recursos extraordinarios
provinciales, se concluiría sin duda alguna, el carácter suspensivo de los mismos
a partir de la mera interposición, ya que si su propósito es impedir la
ejecución de una sentencia hasta tanto no sea denegado formalmente el remedio
extraordinario federal, tampoco tendría que ejecutársela mientras se transitan
las instancias previas al recurso federal, incluyendo los medios impugnativos
locales extraordinarios.-
Sostener una
interpretación contraria a la aquí propiciada, lesionaría: “el principio de
inocencia”, “la garantía de debido proceso”, “el principio de culpabilidad”, y
la “autoridad de cosa juzgada”, postulados con consagración Constitucional y
Convencional en los que se asienta nuestro derecho penal y derecho procesal
penal.-
Pero además, el
efecto suspensivo de la resolución impugnada, se refuerza, con la inusitada
“GRAVEDAD INSTITUCIONAL” que acarrearía “ejecutar” (a pesar de no existir
sentencia firme) una pena de inhabilitación al actual Intendente de la ciudad
de Tostado de la Provincia de Santa Fe.-
En efecto,
tal extremo implicaría una situación de zozobra en las instituciones políticas
y en la comunidad tostadense en su conjunto, por cuanto, se encuentra latente
la efectiva posibilidad de que la sentencia puesta en crisis, sea revocada, y
ante tal eventualidad, el gravamen causado por la ejecución de la pena de
inhabilitación no sería pasible de ulterior reparación, ya que, de prosperar
cualquiera de las vías recursivas extraordinarias (locales o nacionales) seria
materialmente impracticable el “reintegro” del tiempo del que fuera privado
Fedele en el ejercicio del cargo de intendente de la ciudad de Tostado, lo
cual, además, lesionaría seriamente “la voluntad popular” en virtud de la cual
se confirió mandato para el desempeño de un cargo electivo.-
De acuerdo a
lo señalado por Sagüés (“Compendio de Derecho Procesal Constitucional”- Néstor
Pedro Sagües. Astrea. 2011, pag. 268), el caso bajo examen, se subsume
claramente dentro de las dos versiones establecidas por la Corte Suprema para
que se configure la gravedad institucional: una, de máxima: la reserva para
casos evidentes de macropolítica (Fallos, 144:863), y otra, de mínima: para
supuestos que exceden el mero interés de las partes (Fallos, 317:1076).-
Siguiendo a
Sagüés dividiremos las definiciones que la Corte ha brindado de esta expresión
en:
a) de mínima:
hay gravedad institucional cuando en un proceso se discuten temas que exceden
el mero interés de las partes.
b) de máxima:
la gravedad institucional aparece cuando se discuten temas de macropolítica
quedando comprometidas en la litis las instituciones básicas del Estado, la
buena marcha de las instituciones; o cuando se trata de un caso que conmueve a
la sociedad entera.
Estos
conceptos han sido utilizados por la Corte Nacional en casos como el presente
para
– suspender
la ejecución de ciertos fallos cuando el Recurso Extraordinario ha sido
concedido o la queja articulada
“Dromi-Aerolíneas” (La Ley, 1990-E-97).
Este concepto
original fue ampliado en 1994 al fallar en la causa PENAL “Reiriz, Graciela y
otro s/ Recurso Extraordinario” donde la mayoría entendió:
a) La imposibilidad
de reparar las consecuencias de las medidas dispuestas en primera instancia
(penales) y la consecuente probabilidad que la sentencia a dictarse en la causa
fuera de cumplimiento imposible.
b) La
necesidad de un estudio detenido del tema (invocando la doctrina del primer
fallo “Dromi”) para “salvaguardar el correcto ejercicio de la función
jurisdiccional”.
c) Los
poderes implícitos de la Corte para hacer uso de esa “excepcionalísima
facultad”, no sólo para “evitar que la oportuna protección jurisdiccional de un
derecho se torne ilusoria” sino también para un efectivo ejercicio de su
atribución de juzgar.
d) El
principio de “eficacia de la actividad jurisdiccional”, para el cual se invoca
como apoyo la norma del art. 232 del CPCC.
En SINTESIS,
y en orden a lo precedentemente expuesto, se propicia el CARÁCTER SUSPENSIVO de
la resolución aquí impugnada, con la interposición del Recurso de
Inconstitucionalidad.-
VI. ANTECEDENTES DE LA CAUSA PENAL.-
A los fines
de que el recurso se baste a sí mismo, esto es, que pueda ser comprendido sin
recurrir a las constancias de autos, se resumen a continuación los antecedentes
del caso, a saber:
Las presentes
actuaciones se iniciaron el día 5 de junio de 2008 en la localidad de Tostado,
Provincia de Santa Fe, cuando el Sr. Alfredo Roberto Giromini, presidente del
Consejo Deliberante del referido municipio, y la Sra. Nora Mirta Frasinelli, concejal
del mismo bloque, denunciaron ante el Fiscal de grado, eventuales
irregularidades acaecidas en el ámbito de la administración de la municipalidad
de Tostado.-
El Fiscal
inició actuaciones preliminares a tenor del art. 175 II del C.P.P.S.F., en las
cuales se incorporó: ampliación de denuncia penal (fs. 18/19), testimonios de
Enrique Domingo Fedele, José Luis Hernández, César Miguel Mualem (fs. 21/28),
Norma Irene Santillán (fs. 43/44), José Daniel Peña (fs. 49/50), Juan Carlos
Rulfi, Héctor José Papa (fs.57/60), Yolanda Noemí Bertolino (fs. 63/64), Adrián
Sarramona (fs. 66/67), y Claudia Vanesa Antinori (fs. 70/71); copias fotográficas
presentadas por el Dr. Frausin (fs. 72/76), testimonio de José Alberto Lodi con
copia de documental (fs. 82/86); recibo y documental solicitada a la
Municipalidad de Tostado (fs. 87/103); requerimiento de Instrucción Fiscal (fs.
104/110).-
Recibidas las
actuaciones en el Juzgado de Primera Instancia de Distrito Nro. 15 en lo Penal
de Instrucción, Correccional y Faltas de Tostado, se dispuso el inicio de la
instrucción penal (fs. 111), incorporándose las siguientes constancias:
declaración testimonial de Nora Mirta Frasinelli y Alfredo Roberto Giromini
(fs. 118/126); informe solicitado al Presidente del Consejo Deliberante
Municipal (fs. 132/138); excusación del Juez Dr. Clementín para intervenir en
la presente causa (fs. 149); copia de nota de prensa (fs. 150); excusación del
Juez de Menores Dr. Games (fs. 152); informe del Ministerio de Gobierno y
Reforma del Estado (fs. 153/157); oficio diligenciado por el Nuevo Banco de
Santa Fe (fs. 159); escrito de excusación del Juez Civil y Comercial, Dr. Rubén
Cottet (fs. 162/165); del Juez de Instrucción, Dr. Julio Clementín (fs. 167), y
del Juez de Menores, Dr. Manuel Games (fs. 172); copia de documental remitida
por el Consejo Deliberante de la Municipalidad de Tostado (fs.173/209);
declaración testimonial de José Luis María Cima, María del Cármen Cavalieri,
Ricardo Aldo Genero; Miguel Gumercindo Moreno (fs. 219/231); declaración
indagatoria de Enrique Domingo Fedele (fs. 232/236); José Luis Raúl Hernández y
Adrían Darío Sarramona (fs. 238/243); adjuntando la defensa prueba documental
(fs. 244/250).-
A fs. 251 se
ordenó el pase de las actuaciones al Dr. Games, de acuerdo con lo resuelto en
el incidente de excusación por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal,
agregado por cuerda floja al principal.-
En lo
concerniente a las declaraciones indagatorias de los imputados, aquí solo
reseñaremos los hechos intimados que son pertinentes a los fines del presente
recurso, así:
Se atribuyó a
ENRIQUE DOMINGO FEDELE: “En su calidad de
Intendente Municipal de Tostado, en ejercicio de sus funciones y abusando de su
cargo público conferido, exigir el pago del 30 % de incremento en la tasa
municipal, en período Enero/Abril del año 2008, sin la existencia de una
ordenanza específica que así lo dispusiera o implementara, y percibiendo dicha
administración municipal en forma ilegítima ese canon por parte de los
contribuyentes”
.-
Sintéticamente,
el encartado, en su acto de defensa material, expresó que el incremento de la
tasa se realizó en función de una ordenanza municipal aprobatoria del
presupuesto correspondiente al ejercicio 2008, que a criterio del justiciable,
lo autorizaba para la percepción del gravamen.-
Se atribuyó a
JOSE LUIS RAUL HERNANDEZ: “En su calidad
de Secretario de Hacienda y Finanzas de la Municipalidad de Tostado, y en
ejercicio de sus funciones y abusando del cargo público conferido, exigir el
pago del 30 % de incremento en la tasa municipal en período Enero/Abril del año
2008, sin la existencia de una ordenanza específica que así lo dispusiera o implementara
y percibiendo dicha administración municipal en forma ilegítima ese canon por
parte de los contribuyentes”
.-
Sucintamente,
el encartado, en su acto de defensa material, expresó que dicho incremento se
implementó en función de la ordenanza aprobatoria del presupuesto del año 2008
que establecía el incremento específico de la tasa.-
Los hechos
imputados a ambos justiciables fueron calificados en el acto de declaración
indagatoria en las figuras de abuso de autoridad, violación de deberes de
funcionarios públicos y exacciones ilegales.-
En fecha 10
de Diciembre de 2009, se despachó la resolución de mérito Nro. 238, en las
actuaciones registradas bajo los caratulados: “REQUERIMIENTO DE INSTRUCCIÓN DEL
SR. FISCAL POR DENUNCIA FORMULADA POR ALFREDO GIROMINI Y NORA FRASINELLI
(EXPTE. NRO. 457 – AÑO: 2009), dictada por el Sr. Juez de grado, Dr. Manuel E.
Games, en virtud de la cual se dispuso procesar a Enrique Domingo Fedele y a
José Luis Raúl Hernández por el delito de Exacciones ilegales (art. 266 del C.P),
confirmar la libertad provisional que les fuera concedida y trabar embargo
sobre sus bienes libres hasta cubrir la suma de pesos mil ($ 1.000)
declarándose la falta de mérito en relación a los delitos de abuso de autoridad
y violación a los deberes de funcionarios púbicos.-
A fs. 267 el
Fiscal, Dr. Mántaras, apeló el procesamiento dictado, y a fs. 270 lo hizo la
defensa de los procesados, y concedidos ambos recursos se formó el incidente
respectivo, elevándose todo a la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rafaela,
donde se confirmó el auto de procesamiento.-
Continuándose
con la tramitación de la causa se agregaron las planillas prontuariales
actualizadas de los procesados (fs. 283/284) y el mandamiento de embargo
diligenciado.-
Admitida la
Requisitoria de Elevación a Juicio, se remitieron las actuaciones al Juzgado de
Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia de San Cristóbal, donde
se corrió traslado a la defensa por el art. 378 del C.P.P.S.F (fs. 304),
evacuándose el mismo a fs. 307/309.-
Posteriormente,
se abrió la causa a prueba, se agregaron informes socio ambientales de los
imputados (fs. 316/322) y se clausuró el período probatorio (fs. 326),
glosándose los cuaderno de pruebas ofrecidas por el Ministerio Público Fiscal
(fs. 327/329), y cuaderno de pruebas ofrecidas por la defensa (fs. 330/360).-
Se agregó
información de causas del sistema de consultas penales (fs. 361/362), oficio
con planillas prontuariales (fs. 365/366), informe del Registro Nacional de
Reincidencia (fs. 368/373), información de causas (fs. 375/379), se
certificaron los antecedentes por Secretaria, corriéndose traslado a las partes
para que formulen las respectivas conclusiones.-
La Fiscalía
en sus conclusiones atribuyó a los procesados, haber abusado de sus cargos y exigir
el pago del 30 % de incremento en la tasa municipal sin la existencia de una
ordenanza específica para implementarlo, considerando que los mencionados
actuaron en pleno dominio de sus facultades, dirigiendo su accionar a conseguir
el resultado deseado, no habiendo agregado pruebas que hagan variar la
acusación, peticionando que al fallarse se imponga a los encartados la pena de
dos años de prisión e inhabilitación especial por el término de dos años,
atento la falta de antecedentes condenatorios, con más las costas del proceso.-
Por su parte
la Defensa, en las respectivas conclusiones, sostuvo que se aportó material
probatorio suficiente y necesario como para probar que no existió maniobra de
los imputados para dirigir sus voluntades a la comisión del delito de
exacciones ilegales, solicitándose que al fallarse, se absuelva de culpa y
cargo a los mismos.-
A fs. 393/394
se cumplimentó con la audiencia que prevé el art. 41 del C.P. y habiéndose
agotado la instancia de conocimiento del proceso se dispuso el llamamiento de
autos (fs. 395).-
En fecha 4 de
octubre del año 2012, se dictó la resolución Nro. 108 – Tomo VII – Folio Nro.
32, del Juzgado en lo Penal de Sentencia de la ciudad de San Cristóbal, en los
autos caratulados: “1.) FEDELE, ENRIQUE
DOMINGO; 2.) HERNANDEZ, JOSE LUIS RAUL S/EXACCIONES ILEGALES” (EXPTE. NRO. 38 –
AÑO: 2011), y en virtud de la cual se condenó a ENRIQUE DOMINGO FEDELE y a JOSE
LUIS RAUL HERNANDEZ, como co-autores penalmente responsables del delito de
exacciones ilegales, a la pena de dos años de prisión de cumplimiento
condicional e inhabilitación especial por el término de dos años con más las
accesorias legales y costas del proceso.”-
A fs. 420 la
defensa interpone recurso de apelación contra la sentencia, el que es concedido
en modo libre y en efecto suspensivo, radicándose la causa en la Alzada.-
En el
memorial de expresión de agravios se ataca la inconstitucionalidad del acuerdo
ordinario de fecha 23 de agosto de 2006 (Acta Nro. 32 ) de la Corte Suprema de
Justicia de Santa Fe, por considerarse que se vulneran los principios de
división de poderes y juez natural, esgrimiéndose que el máximo tribunal de la
provincia ha excedido sus facultades y ha invadido la órbita del Poder
Legislativo, ya que la referida Acta modificó la competencia territorial de los
Tribunales ordinarios, dejando sin efecto las disposiciones de la Ley Orgánica
del Poder Judicial y el Código de Procedimientos en materia penal de la
Provincia.-
Asimismo, se
esgrime, que el fallo de baja instancia es nulo, atento que a los condenados se
les recibió declaración testimonial y luego fueron indagados, lo cual violenta
la garantía constitucional de defensa en juicio.-
Finalmente se
agravia, por cuanto el dolo típico de la conducta imputada, no ha sido
acreditado al momento del hecho, solicita la absolución de los imputados y
efectúa reservas de los recursos de inconstitucionalidad y extraordinario.-
El Fiscal de
alzada, en el memorial de responde, solicita se rechace el recurso de apelación
con el de nulidad incoados contra la sentencia condenatoria de grado.-
Argumenta que
no puede prosperar la nulidad del acuerdo ordinario de fecha 23/08/06, Acta
Nro. 32 de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, en razón que el mismo
tiende a garantizar la imparcialidad de los magistrados actuantes en función de
los precedentes de “Llerena”, “Nicolini”, “Dieser”, entre otros, del más Alto
Tribunal de la Nación.-
Rechaza la
nulidad planteada por la defensa en lo relativo a que los condenados
inicialmente fueron testigos y luego imputados en la causa penal, por cuanto,
sostiene el Fiscal de Cámaras, que se garantizó adecuadamente el derecho de
defensa de los mismos, y que los testimonios dados por los encartados fueron en
el marco de diligencias preliminares a tenor del art. 175 II del C.P.P.S.F.-
Finalmente,
expresa que se han acreditado suficientemente los extremos de la atribución
delictiva, por cuanto la ordenanza presupuestaria Nro. 1782/2007 no era el
marco normativo para sustentar un aumento de la Tasa Municipal que se implementó
a partir del 01/01/2008, todo lo cual fue realizado a título de dolo por los
condenados.-
En fecha 9
del mes de octubre de 2013, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal de la
ciudad de Vera, Provincia de Santa Fe, en los caratulados: “FEDELE, Enrique Domingo y HERNANDEZ, José Luis Raúl s/ EXACCIONES
ILEGALES” (EXPTE. NRO. 110 – AÑO: 2013)
, dictó la Resolución Nro. 145, Tomo
XI, Folio: 346, en virtud de la cual se resolvió desestimar el recurso de
apelación y nulidad deducido por la defensa y confirmar íntegramente el fallo
recurrido.-
Sucintamente,
la Alzada argumenta que debe rechazarse la inconstitucionalidad de la Acordada
Nro. 32, toda vez que, como lo expresa la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia, “…como cabeza del Poder
Judicial y en ejercicio de potestades propias (art. 92 de la Constitución
Provincial)…”
no hizo más que reglamentar el funcionamiento del fuero
penal, adecuándose a los fallos emitidos por el máximo Tribunal Nacional y las
disposiciones contenidas en los Tratados Internacionales con jerarquía
constitucional.-
En lo
relativo a la nulidad asentada en que los condenados, inicialmente atestiguaron
en el proceso y luego fueron indagados, la Alzada expresa que la pretensión
nulificante no puede prosperar, atento que las indagatorias fueron realizadas
con estricto apego a las formalidades exigidas legalmente y con todas las
garantías.-
Se expresa
que el juez de sentencia ha fundado adecuadamente el dolo de los justiciables,
ya que éstos dispusieron el incremento de la Tasa General de Inmuebles, de
manera concreta y específica en el conocimiento que los mismos tenían sobre la
mecánica del proceso tributario y la posibilidad de aumento.-
Finalmente,
la Cámara de Apelaciones, manifiesta que tal como lo ha sostenido el fallo
impugnado, el Departamento Ejecutivo Municipal, en forma unilateral y violando
leyes que reglamentan la estructura de los órganos de gobierno municipal,
asumiendo funciones propias del Poder Legislativo, dispuso un incremento en la
Tasa Municipal de inmuebles (30%) que percibió de los contribuyentes e
ingresando ilegítimamente a las arcas municipales en el período Enero/Abril del
año 2008 , todo lo cual está debidamente fundado en la sentencia apelada.-
Así las
cosas, se arriba a la presente instancia de interposición de este recurso de
inconstitucionalidad.-
VII.- REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA UNA
SENTENCIA VÁLIDA
La sentencia,
como el acto más trascendente del proceso, es el resultado del litigio y el fin
buscado por los litigantes y por el Estado para dar certeza a las relaciones
jurídicas.
Atento su
manifiesta importancia, toda sentencia debe reunir determinados requisitos para
su validez, requisitos éstos cuya omisión produce la descalificación de la
misma como acto jurídico válido.
Tales
requisitos son de forma y de fondo.
VI.a.- Los de
forma o extrínsecos -denominados también requisitos procesales- refieren a la
validez de la sentencia desde el punto de vista formal, dado el carácter de
instrumento público que reviste (art. 979, inc. 2º del Código Civil).
Su regulación
corresponde a los Códigos de Procedimiento y son los que hacen a la competencia
del órgano que sentencia; a la forma y desarrollo del proceso previo; al lugar
y fecha de su dictado; a las modalidades de redacción (por escrito y en idioma
nacional); y la signatura del magistrado que la suscribe.
VI.b.- Los
requisitos de fondo refieren el contenido de la sentencia y encuentran su base
en el orden constitucional.
A su
respecto, puede decirse que toda sentencia debe:
VI.b.1.-
estar debida y suficientemente fundada -motivación suficiente- (art. 95
Constitución Provincial y arts. 17 y 18 Constitución Nacional).
VI.b.2.-
comprender únicamente a los sujetos que han intervenido en el proceso;
VI.b.3.-
respetar las cuestiones planteadas por las partes y resolver congruentemente
sobre ellas, no pronunciándose fuera ni más allá;
VI.b.4.-
resolver todas las cuestiones existentes en el proceso en cuanto sean
conducentes a la decisión en modo tal que su omisión modifique el resultado del
mismo;
VI.b.5.-
basarse en los hechos y pruebas válidamente aportados o existentes en el
proceso, no pudiendo resolver sobre la base del conocimiento personal o del que
por otros medios tenga el juzgador si no surgen de los antecedentes obrantes en
la causa;
VI.b.6.-
aplicar las normas del derecho positivo que rigen la cuestión debatida;
En prieta
síntesis, y de antiquísima cuna, puede afirmarse que una sentencia es jurídica
y constitucionalmente válida cuando aparece como “ …una derivación razonada del
derecho vigente con sujeción a las circunstancias comprobadas en la causa,
hechos y prueba.” (C.S.J.N. FALLOS: 259:55; 268:186; 274:60; etc.).
VIII.- CUÁNDO UNA SENTENCIA ES
INCONSTITUCIONAL
Contrario
sensu, puede decirse que cuando una sentencia no cumple con los requisitos de
constitucionalidad arriba apuntados, es arbitraria.
El juzgador
no puede fallar conforme su voluntad, ni es libre de hacerlo.
Cuando se
violan tales principios, se afecta el derecho de defensa en juicio, el debido
proceso legal y la correcta administración de justicia (arts. 17 y 18
Constitución Nacional; arts. 7 y 9 Constitución Provincial), todo lo cual nos
lleva a esbozar, entre otras muchas, las siguientes causales de arbitrariedad:
1) Sentencias
infundadas o insuficientemente fundadas (“Carlozzi”, Fallos, 207:76).
2) Sentencias
que arremeten contra la ley aplicable (‘Cabaña”, Fallos, 234:310).
3) Sentencias
que se basan en normas inexactas (“Tripulación B/M Argentino Río
Quequén”, Fallos, 301:825).
4) Sentencias
que se basan en la mera voluntad de los jueces; por ejemplo, en afirmaciones
dogmáticas o pautas de excesiva, amplitud (“Rosito y Ballines”,
Fallos, 298:317, y “Trueba de Alvarez”, Fallos, 288:265).
5) Sentencias
que desconocen o se apartan de la norma aplicable (“Arceluz de Mechedze y
otros”, Fallos, 310:165).
6) Sentencias
que aplican la ley impertinente (“Salinas”, Fallos, 296:766).
7) Sentencias
que efectivizan la ley no vigente para el caso (“Rivarola”, Fallos,
237:438).
8) Sentencias
que invocan jurisprudencia no aplicable a la litis (“Municipalidad de
Rosario”, Fallos, 300:88).
9) Sentencias
que interpretan arbitrariamente a la ley (interpretación equivocada, indebida,
infiel, prescindente, desnaturaliza-dora, ineficaz, inoperante, absurda,
injusta, irrazonable, formalista, inequitativa, imprevisora, imprudente, entre
otros vicios de interpretación (“Brandolin”, Fallos,
296:734;”CASFEC”, Fallos, 300:558, y “Morcillo de Hernelo”,
Fallos, 310:267).
10)
Sentencias que incurren en exceso ritual manifiesto (“Colalillo”,
Fallos, 238:550); o importan una renuncia consciente a la verdad jurídica
objetiva (“Virardi de Moreno”, Fallos, 305:944).
11)
Sentencias incongruentes que no se expiden sobre cuestiones a decidir
(“Gambarte”, Fallos, 306:950); o que resuelven más allá de lo que
debe pronunciarse (“González”, Fallos, 301:213).
12)
Sentencias que atentan contra el principio de preclusión y de cosa juzgada, por
ejemplo, por reformatio in peius (“Gómez Rueda”, Fallos, 297:398).
13)
Sentencias auto contradictorias, con fundamentos contradictorios, o con oposición
entre los considerándoos y su parte resolutiva (“Alonso”, Fallos, 261:263,
y “Nasello”, Fallos, 303:1145).
14)
Sentencias inválidas por vicios relativos a la integración del tribunal que las
dictó, o en su emisión de voluntad (“Ottoboni”, Fallos, 302:320, y
“Brizuela”, LL, 1989-A-32).
15)
Sentencias que prescinden de pruebas o constancias de la causa, o de hechos
notorios (“Ogallar”, Fallos, 308:1882).
16)
Sentencias que se dictan en oposición a las pruebas del proceso
(“Lavia”, lA, 1990-IV-528).
17)
Sentencias basadas en prueba inexistente, o no incorporada válidamente al
expediente (“Gandulla”, Fallos, 284:47).
18)
Sentencias basadas en afirmaciones dogmáticas de hechos (“Carabba”, Fallos,
301:194).
19)
Sentencias que valoran arbitrariamente la prueba, de modo irrazonable o parcial
(“Aliaga”, Fallos, 248:700, y “Acerbo SACIFeI”, Fallos,
303:2080).
20)
Sentencias que incurren en exceso ritual en la apreciación de la prueba
(“Vallejos”, Fallos, 306:717).
21)
Sentencias que incurren en auto-contradicción en la evaluación de la prueba
(“Palermo SAIC”, Fallos, 303:434).
22)
Sentencias dictadas en procesos que arbitrariamente omiten la averiguación de
los hechos (“Vigorelli”, Fallos, 307: 1174)
Las apuntadas
no agotan las hipótesis de arbitrariedad, concepto acuñado pretorianamente por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que luego alcanzara consagración
legislativa en los ordenamientos jurídicos provinciales.
La Provincia
de Santa Fe receptó la doctrina de la sentencia arbitraria y mediante el principio
contenido en el art. 95 de la Constitución Provincial, sentó un principio de
máxima jerarquía resguardando al justiciable y exigiendo la `fundamentación
suficiente´ de las resoluciones, so pena de nulidad.”
Asimismo, la
Ley 7.055 reglamentó el medio impugnatorio necesario para concretar el control
de constitucionalidad, estableciendo el Recurso de Inconstitucionalidad como
camino procedimental para llegar al más alto Tribunal Provincial a fin de
descalificar todo acto jurisdiccional que atente contra la correcta
administración de justicia y la propia Constitución Provincial por no reunir
las condiciones mínimas que hacen al derecho a la jurisdicción, (inc. 3, art.
1, Ley 7.055).
IX.- LA SENTENCIA RECURRIDA
“CONSTITUCIONALIZA” EL CASO
La sentencia
recaída en fecha 09/10/2013 (R.145-T.XI-F339/346-2013), constitucionaliza el
caso.
Ello así, por
cuanto lo que transitaba por los carriles normales del debido proceso, quedó
desvirtuado con el `contenido´ y `construcción´ de la sentencia contraria a mi
parte.
La decisión
de la causa en tal sentido, tiene total dependencia con las cuestiones
constitucionales que seguidamente habrán de plantearse en forma de agravios.
En efecto, la
sentencia cuestionada aquí es inconstitucional, por arbitraria
Consecuentemente,
el Recurso de Inconstitucionalidad procede al haberse afectado las garantías de
defensa en juicio y debido proceso legal, no habiéndose cumplido con los
requisitos excluyentes para satisfacer el derecho a la jurisdicción (artículos
7, 9 y 95 de la Constitución Provincial).
Toma forma
así la imputación de arbitrariedad fáctica y normativa que conlleva la nulidad
del pronunciamiento por violación de aquellas formas sustanciales previstas
para la decisión de la causa.
Dicha
arbitrariedad en que incurre el órgano sentenciante justifica la viabilidad del
recurso de inconstitucionalidad instado, y eventualmente el recurso federal de
la ley 48 por no satisfacer el requerimiento constitucional de fundamentación,
defecto éste que como es sabido, puede ser fáctico o normativo.
En efecto, y
retomando el concepto de sentencia arbitraria que surge de la doctrina
judicial, tal como detenidamente expusimos ut supra, existen dos tipos
sustanciales de arbitrariedad: la normativa y la fáctica (v. Sagües, Néstor
Pedro, Elementos de derecho constitucional, Tomo 1, pág. 259/260. Buenos Aires.
Astrea. Marzo/1997).
Puntualmente
en el caso que nos ocupa, se verifican ambas, en tanto la sentencia atacada
desconoce o se aparta de la norma aplicable (“Arceluz de Mechedze y otros”, F.
310:365) por una interpretación viciada de la misma (“Brandolín”, F. 296:374;
“CASFEC”, F. 300:558; y “Morcillo de Hernelo” F. 310.267); pero también se
aparta de la realidad del caso, generando un gravamen irreparable por ser el
último tribunal de la causa.
X.-INCONSTITUCIONALIDAD DE LA SENTENCIA
En función de
todo lo apuntado arriba, ataco el referido fallo por inconstitucional, por
entender que existieron defectos inherentes a la manera de juzgar que
determinaron la `construcción´ de un acto judicial inválido, que lesiona a esta
parte con grave menoscabo de garantías de raigambre constitucional.
La Ley
Provincial Nº 7055 (art. 1) establece que el recurso de inconstitucionalidad
procede
1º) Cuando se
hubiere cuestionado la congruencia con la Constitución de la Provincia de una
norma de jerarquía inferior y la decisión haya sido favorable a la validez de
esta última.
2º) Cuando se
hubiere cuestionado la inteligencia de un precepto de la Constitución de la
Provincia y la decisión haya sido contraria al derecho o garantía fundado en
él; y
3º) Cuando
las sentencias o autos interlocutorios mencionados no reunieren las condiciones
mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción que acuerda la
Constitución de la Provincia.
En esta
inteligencia, el cuestionado decisorio, resulta una sentencia arbitraria,
apartándose de lo previsto en las normas constitucionales invocadas.
La sentencia
objeto del presente recurso causa a mi representado un gravamen irreparable tal
como es fácil de advertir.
Es dable poner
de resalto, que las manifestaciones vertidas en tal sentido, constituyen un
agravio `técnico’ y no un menoscabo a cualidades y aptitudes de V.E., lo que
está lejos del ánimo de esta parte efectuar y cuya personalidad e investidura
se pone de resalto.
Ello no es
óbice para considerar que cuando las instancias ordinarias no concretan lo
justo y se viola la Constitución, existe la instancia extraordinaria de
casación, que legalmente se instrumenta por medio del presente recurso.
La sentencia
cuestionada no reúne las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el
derecho a la jurisdicción que acuerda la Constitución de la Provincia (art.
95).-
Las causales
de inconstitucionalidad contenidas en el fallo de V.E. atacado por esta parte
son las siguientes:
X. 1. Tipo legal de procedencia del recurso
de inconstitucionalidad.-
Se funda el
recurso en la causal prevista en el inciso 3.) del artículo 1 de la ley 7055,
en tanto estamos en presencia de una “sentencia arbitraria”, toda vez que no
constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las
constancias de autos.-
X. 2. Precisiones sobre la materia
recurrida.-
En un primer
acercamiento al proceso, surge que estamos en presencia de una causa penal en
la que se ventilaron hechos que carecen de relevancia típica en el ámbito
penal, por cuanto la resolución impugnada, ha incurrido en una arbitraria
interpretación de los “requisitos de tipicidad objetiva y subjetiva” que el
delito de Exacciones Ilegales (art. 266 del C.P.) reclama para su configuración,
violentándose en el caso, el Principio de Legalidad Penal (Art. 18 C.N).-
X. 3. Relación directa.-
Las
cuestiones constitucionales expuestas tienen, a su vez, relación directa e
inmediata con la materia del proceso, toda vez que de considerarse que la
RESOLUCION Nro. 145 – Tomo XI – Folio: 339 – Año: 2013, de la Cámara de
Apelaciones en lo Penal de Vera, no constituya un acto procesal válido -por ser
arbitrario y asimismo nulo- por las causales que se explicitarán infra, se
absolverá a los justiciables, evitando de ese modo que se lesione de modo
irreparable el principio de legalidad penal (Art. 18 C.N.) que se proyecta como
la garantía de que ningún habitante pueda ser sometido a proceso penal ni
sancionado por un hecho que no constituya delito.-
X. 4. Desarrollo de los agravios.-
Para
demostrar lo expuesto, los AGRAVIOS que sustentan la tacha de arbitrariedad son
los siguientes:
X. 4. PRIMER AGRAVIO: LESION AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PENAL. ATIPICIDAD OBJETIVA DE LA CONDUCTA.-
La sentencia
impugnada lesiona el principio constitucional de legalidad penal (Art. 18 C.N), dado que el hecho,
por el cual se imputó, procesó, acusó, condenó y sancionó a los justiciables,
no se subsume en el tipo penal de Exacciones ilegales (Art. 266 del C.P.).-
En tal sentido,
habrá que tener especialmente en cuenta, que la cuestión central a dirimir en
la presente causa, – y que ha sido arbitrariamente interpretada – es el
elemento normativo que exige la configuración del delito de Exacciones ilegales
(Art. 266 del C.P.).-
La doctrina,
en oportunidad de analizar este tipo penal, expresa: “Las acciones típicas
referidas deben revestir el carácter de indebidas…”. “…Se trata de un elemento
normativo del tipo que obliga al juzgador a efectuar una más honda apreciación
de las circunstancias en que se cometió el delito…” “…Cuando el art. 266 habla
de indebidamente, se refiere a una exigencia de pago no debida legalmente que
se debe producir en el marco de la función pública” (Donna. Derecho Penal Parte
Especial – Tomo III. Rubinzal – Culzoni. pag.351).-
Así, en el
caso, estamos frente a un elemento normativo con significación jurídica, el que
desde la dogmática penal se ha conceptualizado por la necesidad de una
valoración de naturaleza jurídica, examinando el resto del ordenamiento
jurídico. (Carlos Creus, Derecho Penal Parte General. Astrea. 1988. pag. 170).-
Es en este
punto en el que se patentizó la arbitrariedad de la resolución de Cámara, dado
que se dio por configurado y debidamente acreditado el elemento normativo
(“indebidamente”), a partir de una errónea y arbitraria interpretación del
derecho aplicable, lo que provocó finalmente, que la resolución impugnada,
otorgue relevancia delictual, a comportamientos que son evidentemente atípicos,
lesionándose la garantía constitucional de legalidad penal.-
En efecto, la
resolución de Cámara, tomó como única y exclusiva fuente de interpretación del
elemento normativo (“indebidamente”), el Dictamen Nro. 40 – Expte Nro.
103-36549-5 de la Secretaria Técnica Jurídica de la Dirección de Regiones,
Municipios y Comunas del Ministerio de Gobierno y Reforma del Estado de la
Provincia de Santa Fe (fs. 103 de autos) que dice: “En realidad lo que el
municipio aprobó, es un aumento en los recursos propios para el corriente año,
aclarando en las pautas que ello se basa en un incremento del 30 % en la tasa
general de inmueble, para absorber los mayores costos que general la
prestación. Pero deberá contemplarse tal aumento en la Ordenanza Tributaria, ya
que conforme las previsiones del art. 6 de la Ley 8173: “…en ningún caso se
establecerán tasas, derechos o contribuciones, ni se considerará a ninguna
persona como contribuyente o responsable del pago de una obligación fiscal,
sino en virtud del Código Tributario u Ordenanza Fiscal complementaria…”.-
“…la
disposición legal que otorga validez a la pauta fijada debe ser plasmada en la
Ordenanza Tributaria sancionada para el ejercicio fiscal 2008, o como una
ordenanza especial que aluda a la modificación en la ordenanza tributaria
vigente”.-
Pero también,
la resolución de Cámara, le confiere discrecionalmente, un valor convictivo
absoluto, de autoridad legal, a un dictamen de un órgano de asesoría letrada de
la administración provincial, que carece de fuerza jurídica vinculante en
general, y particularmente para las municipalidades, que gozan de un régimen de
plena autonomía, a tenor de lo establecido en el art. 123 de la C.N., aplicable
al ámbito de la provincia de Santa Fe, por imperio de los arts. 5º, 31º y 128º
de la Constitución Nacional.-
Sin embargo,
y como la Cámara hizo suyo dicho dictamen, corresponde adentrarse en su
análisis, adelantando desde ya, que se trata de una mera opinión viciada de
manifiesto error de derecho, puesto que, no es pertinente invocar y aplicar
-como lo hace el dictamen Nro. 40-, el art. 6 de la Ley Provincial Nro. 8173,
ya que la misma refiere a los casos de “creación” de tributos, mientras que en
el caso bajo examen, estamos frente a un supuesto de “incremento” de Tasa
Municipal.-
La delicada
labor que la magistratura debe realizar en resguardo de la estricta legalidad
penal, no puede conformarse con la delegación de la tarea interpretativa en un
mero dictamen confeccionado por funcionarios del poder administrador,
prescindiendo de analizar con justeza, el plexo normativo integral aplicable al
caso, para luego, desentrañar el sentido y alcance de las normas vigentes, más
allá de las opiniones consultivas y no vinculantes de las asesorías letradas.-
En efecto, la
resolución de Cámara, de manera arbitraria, ha prescindido ponderar, que el
aumento de la tasa municipal fue previsto, antes de su implementación, en una
Ordenanza general presupuestaria municipal, la Nro. 1782/2007 (fs. 245/250),
que fue legalmente sancionada.-
Dicho aumento
se encontraba contemplado en el ítem 8.) “pautas de elaboración presupuesto 2008”, que en virtud del art.
4 de la referida Ordenanza, era parte integrativa de esa norma, por lo que la
voluntad del cuerpo deliberante se conformó con el conocimiento de tales
extremos.-
En tal
sentido ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Las leyes
impositivas deben ser interpretadas computando la totalidad de los preceptos
que la integran, de forma que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con
los principios de una razonable y discreta interpretación” (Fallos 302:661).-
Por ende, no
se violentó la máxima que establece que no puede haber aumento de tributo sin
ordenanza que lo contemple.-
Si bien es
cierto que se incluyó una norma de contenido tributario en una ordenanza
general presupuestaria, ello a lo sumo, podrá merecer alguna objeción desde la
perspectiva de la técnica legislativa aplicada, pero no tiñe de ilegalidad el
procedimiento seguido, ya que ni la ley provincial Nro. 8173, ni la ley
provincial Nro. 2756 vedan expresamente la posibilidad de prever un aumento
tributario en la ordenanza general de presupuesto, aspecto éste, que jamás fue
consignado en el dictamen Nro. 40 del área de Regiones, Municipios y Comunas de
la Provincia.-
En el caso,
estamos frente a lo que en nuestro país, en relación a la Ley Nacional de
Presupuesto, se ha caracterizado como “ley ómnibus”, en la cual se introducen
reformas legislativas tributarias o no tributarias, con la salvedad, que la Ley
Nacional de Presupuesto Nro. 24.156, en su art. 20, prevé explícitamente (a
diferencia de la normativa municipal) “que las leyes de presupuesto no
podrán…ni crear, modificar o suprimir tributos…” (“La reforma a la ley 24.156,
de administración financiera: sus vicios políticos y constitucionales. Autor:
Garcia Belsunce, Horacio. A. publicado en PET 2006 (julio-353), 27/07/2006).-
Pero además,
la circunstancia de que el Cuerpo Deliberante de la Municipalidad de Tostado,
con posterioridad a la Ordenanza Nro. 1782/2007, sancionara la ordenanza Nro.
187/2008 de fecha 17/04/2008, dejando sin efecto el cobro del incremento de la
Tasa Municipal, no transforma en “indebida” la imposición del aumento del
tributo.-
La referida
ordenanza Nro. 187 de fecha 17/04/2008 (vetada legalmente por Resolución del
DEM Nro. 116/2008), se basa en el dictamen consultivo Nro. 40 emanado de la
Dirección de Regiones, Municipios y Comunas de la Provincia, que tal como ya lo
apuntáramos, merece las objeciones ut-supra señaladas, además de no poseer
fuerza legal que obligue a la administración municipal.-
Por ello, es
arbitraria la conclusión que adopta la resolución de Cámara, cuando afirma que
“todo esto es demostrativo que, lejos está de haber convalidado el Consejo
Municipal de Tostado el incremento sin apego a la normativa”.-
En este
sentido, el fallo cuestionado, confiere al Consejo Deliberante, la facultad de establecer
-que es o no es ajustado a derecho-, competencia que por el principio de
división de poderes, sólo es atribuible al poder judicial, máxime, cuando esa
valoración es, utilizada –como en el presente caso- para colmar la exigencia de
un requisito de tipicidad penal.-
Pero además,
resulta evidentemente ilógico e incomprensible, que los concejales que
objetaron y denunciaron penalmente, hayan sido los mismos que votaron la
Ordenanza general de presupuesto Nro. 1782/07 de fecha 22 de noviembre de 2007
con el anexo integrativo de la misma, donde se establecía el 30 % de incremento
del tributo.-
La concejal
Nora M. Frasinelli (fs. 1, 18, y 118), que ratifica lo dicho por la concejal
Claudia Antiori (fs. 07), expresa: “…A
partir de los reclamos de los contribuyentes y al ser solicitada una
explicación…se nos contesta que en la ordenanza donde se presenta el
presupuesto anual, figura la autorización para dicho incremento…figura en las
pautas de elaboración que es un anexo de la ordenanza…”, y prosigue en su
relato: “…entendemos que era un supuesto que oportunamente debía ser
considerado…”
(en referencia al aumento de la Tasa).-
Ahora bien,
si los testigos denunciantes, concejales, hubiesen sido coherentes en sostener
en todas las instancias la “pretendida
ilegalidad del mecanismo utilizado”
, nunca debieron haber aprobado la
ordenanza presupuestaria.-
Ello es así,
porque si para ellos el único mecanismo posible para aumentar el tributo era
una norma especial, (cuya futura aprobación era de carácter incierto),
entonces, avalaron un presupuesto sobre bases inciertas, que fijaba en su art.
2) el monto de los “recursos corrientes de jurisdicción propia” con un
incremento del 30 % de la Tasa de Inmuebles.-
De modo que,
o bien prestaron su voluntad para aprobar un presupuesto absolutamente
ficticio, sin base en un cálculo real de los ingresos, o bien entendieron
válido, que esos “recursos corrientes” que se incrementaban, iban a ser
efectivamente ingresados a las arcas municipales como consecuencia del aumento
del tributo que fijaba la misma norma presupuestaria.-
En SINTESIS,
postularemos la arbitrariedad de la resolución de Cámara, dado que se dio por
configurado y debidamente acreditado el elemento normativo (“indebidamente”), a
partir de una errónea y arbitraria interpretación del derecho aplicable, lo que
provocó finalmente, que la resolución impugnada, otorgue relevancia delictual,
a comportamientos que son evidentemente atípicos, lesionándose la garantía
constitucional de legalidad penal.-
X. 4. SEGUNDO AGRAVIO: LESION AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PENAL. ATIPICIDAD SUBJETIVA POR AUSENCIA DE DOLO.-
Ante el
improbable e hipotético supuesto que no se acoja el primer agravio, venimos de
manera subsidiaria, a introducir el segundo agravio.-
Tal como se
señala en el fallo de grado, en este tipo de delitos, “el sujeto activo debe tener certeza del elemento normativo (la
ilegitimidad de lo que se exige), saber que actúa en forma arbitraria porque se
aparta de las facultades conferidas por ley y tener la voluntad de obrar en
consecuencia, por lo que la figura solo admite la modalidad directa de dolo”

(Creus-D´Alessio-Chiara Diaz).-
Si bien en el
fallo impugnado, se conceptualizó adecuadamente el dolo directo en relación al
elemento normativo que exige el Art. 266 del C.P., luego, en su desarrollo
argumental, se le otorgó, un sentido y alcance manifiestamente arbitrario y
desajustado al derecho aplicable .-
En efecto,
tal como lo destaca prestigiosa doctrina, este elemento normativo – es de
“significación o valoración jurídica, dado que se remite a una norma jurídica”
(Engish, Mezger – FS, 1954, 147, citado por Claus Roxin en “Derecho Penal Parte
General”. Civitas. 1996. Pag. 307).-
Por ello,
para una adecuada acreditación del mismo, se debe inferir plenamente del plexo
probatorio colectado, que el autor, al momento del hecho, haya tenido el
efectivo y real conocimiento del carácter “indebido” de la acción típica que
realiza.-
En orden a lo
precedentemente expuesto, resulta francamente arbitrario el razonamiento
aplicado en la sentencia de primera instancia (que la Cámara hace suya), al
pretenderse acreditar el elemento normativo, apelando a la presunción del
conocimiento de la ley impuesta por el art. 20 del Código Civil.-
Nos agravia
que el magistrado haya aplicado indebidamente la presunción de conocimiento del
derecho con el objetivo de respaldar la comprobación del dolo típico, por
cuanto ello, no es pertinente en el caso, dado que estamos frente a un supuesto
que se debe regular por la reglas dogmáticas del error de tipo, exigiéndose y
no presumiéndose, el efectivo y actual conocimiento por parte del autor del
carácter indebido de su comportamiento.-
Además, la
resolución de Cámara, remitiéndose en gran medida al fallo de primera
instancia, valoró arbitrariamente las pruebas y el derecho que invocó para dar
por acreditado el dolo directo sobre el elemento normativo del tipo penal (Art.
266).-
En primer
término, se incurrió en una caprichosa interpretación de la normativa fiscal y
municipal, para inferir que de la misma, surge con evidencia y claridad, que
están expresamente vedados los aumentos de tasas por ordenanzas generales de
presupuestos.-
De las leyes
provinciales aplicables al caso, ello es la Ley Nro. 2756, 8173 y 11.123, no se
colige la prohibición de aumentar tributos por ordenanzas presupuestarias,
estableciéndose sólo en forma expresa, que los Consejos Deliberantes son
competentes para “crear” impuestos, hipótesis que no es la del caso de examen,
donde sólo se autorizó un aumento de un tributo ya creado.-
En segundo
término, se argumentó, que a pesar que los imputados no poseían formación
específica en derecho y contabilidad, tenían experiencia de gestión municipal,
y que en otras ocasiones, se habían remitidos ordenanzas específicas para la
suba de tributos, por lo que entonces, no podían desconocer la ilicitud del
aumento.-
Ante tal
conclusión, debemos señalar, que el juzgador discrecionalmente omitió valorar
que en períodos fiscales precedentes, se realizaron aumentos de tasa por
ordenanzas particulares, en razón que desde hacía muchísimos años se venía
gestionando con presupuestos reconducidos, por lo que no se sancionaban
ordenanzas presupuestarias, hasta que en el año 2007 se logró la sanción de la
misma, con la inclusión del aumento del tributo.-
Finalmente,
se argumentó, que el Consejo Deliberante de Tostado, en base al Dictamen consultivo
Nro. 40, emanado de la Dirección de Regiones, Municipios y Comunas de la
Provincia, (que tal como ya lo apuntáramos, merece las objeciones señaladas en
el primer agravio), había señalado la ilegalidad del mecanismo de aumento de
tasa.-
En este
sentido, el fallo cuestionado, erige erróneamente al Consejo Deliberante, en
una fuente jurídicamente calificada la en la materia, máxime, cuando se trata
de una problemática – la impositiva – tan basta, compleja y que se presta a
múltiples interpretaciones jurídicas, siendo que la realidad actual, da cuenta
de casos en los que se han introducido reformas tributarias en leyes
presupuestarias.-
En función de
lo precedentemente expuesto, postulamos, que la resolución impugnada, efectuó
una arbitraria valoración de los hechos, probanzas y derecho, para forzar la
acreditación del dolo directo sobre el elemento normativo del tipo penal,
siendo que, de una adecuada valoración del caso, no es dable inferir – en el
grado de certeza exigido, la concurrencia del dolo directo sobre el carácter
indebido del comportamiento desplegado por los justiciables.-
En
consecuencia, deberá propiciarse la atipicidad subjetiva de los comportamientos
imputados a los condenados, por ausencia de dolo directo sobre el elemento
normativo del delito previsto en el art. 266.-
X. 5. SÍNTESIS
Los agravios
vertidos en el presente exceden la mera discrepancia con la interpretación
lógica y jurídica realizada por el Tribunal interviniente.
En efecto, la
marginación manifiesta de la norma aplicable deviene de la errada subsunción
del material fáctico de la causa, lo que a su vez se origina en una errada
valoración de los hechos constitutivos de la litis.
Se sanciona
lo que no se podía constitucionalmente valorar como delito, cuando no había
precisión ni claridad conceptual sobre la procedencia del cobro y mientras se
advierte ejercicio regular de las facultades (ejecución, sanción, veto,
insistencia) constitucionales y legales de las diversas instituciones
intervinientes (Intendente, Departamento Ejecutivo Municipal, Concejo
Deliberante).
Por lo tanto,
una sentencia como la alzada en autos debe ser constitucionalmente desechada
por la Excelentísima Corte Provincial.
XI.- RESERVAS DE QUEJA Y DE RECURSO
EXTRAORDINARIO
Consecuente
con lo expresado, y en el hipotético caso de que V.S. o la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia de Santa Fe, no acuerden con la posición sustentada, dejo
desde ya planteada -expresa y formalmente- reserva de la cuestión
constitucional introducida por violación al debido proceso legal y defensa en
juicio; de queja en los términos de la Ley Provincial 7.055 y del recurso
extraordinario federal previsto por la Ley Nacional 48, ello por violación de
los artículos 14, 16, 17, 18, 31, 33 y correlativos de la Constitución Nacional
y artículos 6, 7, 8, 9, 15, 55, 95 y concordantes de la Constitución de la
Provincia de Santa Fe
“Por lo cual, atento a que la prescripción de
la acción penal se produce por el solo transcurso del tiempo, es de orden
público y debe declararse de oficio en cualquier instancia (A. y S., T. 207,
pág. 284; Fallos:311:80; 324:3583, entre otros) y excediendo -en principio- su
declaración la competencia de esta Corte, corresponde remitir los presentes al
Juzgado de origen a fin de que, previo traslado a las partes, se pronuncie en
orden a la subsistencia de la acción penal.”
(decisión mayoritaria FALISTOCCO-ERBETTA-GASTALDI-NAVARRO)
Que dándose
la misma situación en estos autos, solicito se disponga por la Excelentísima
Corte la prescripción de la acción penal.
XII.- DOMICILIO
A los fines
de la tramitación del recurso interpuesto y en los términos del art. 3 de la
ley 7055, constituyo domicilio legal en la ciudad de Santa Fe en el de calle
Francia 3352 Dto. “C” de dicha ciudad.
XIII.-PETITORIO
Por todo lo
expuesto, a V.E., solicito:
XIII.a.-
Tenga por interpuesto Recurso de Inconstitucionalidad contra la sentencia de
Cámara de fecha 09/10/2013 (R.145-T.XI-F339/346-2013);
XIII.b.-
Oportunamente, declare admisible el recurso, concediéndolo y elevando los autos
a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia para que se avoque a su
conocimiento en los términos de la ley provincial 7055;
Al más alto
Tribunal:
XIII.c.- solicito
que, previo trámite de ley, revoque y nulifique el fallo impugnado realizando
una correcta aplicación de las normas relativas al caso, disponiendo la
devolución a la Cámara o de manera directa EL SOBRESEIMIENTO definitivo de mis
defendidos, absolviéndoselos de culpa y cargo.
XIII.d.- Se
tengan presentes las reservas formuladas.-
XIII.e.- Se
tenga presente la gravedad institucional denunciada.-
XIII.f.- Se
tenga presente el domicilio constituido en la ciudad de Santa Fe para la
tramitación del recurso.
XIII.g.- En
el hipotético e improbable caso de no concederse el Recurso de
Inconstitucionalidad, expídanse por secretaría la totalidad de las copias
pertinentes para la inmediata tramitación del RECURSO DIRECTO.
Proveer de
conformidad
SERÁ
JUSTICIA.-
DOMINGO RONDINA       LEANDRO CORTI
     ABOGADO                 ABOGADO
Mat. Prov. 6238         Mat. Prov. 5765
——————————
INTERPONE RECURSO DE QUEJA POR DENEGACIÓN
DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD (LEY 7055) PARA ANTE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA PROVINCIA.-
EXCELENTÍSIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA
PROVINCIA DE SANTA FE:
Miguel Frausín, abogado defensor de Enrique Domingo Fedele y José Luis
Hernández, con el patrocinio letrado de los Dres. Leandro Corti y Domingo
Rondina, constituyendo domicilio a los fines legales en calle Francia 3352 de
la ciudad de Santa Fe, me presento ante V.E., y digo:
I. OBJETO.-
Que en legal tiempo y debida forma vengo a interponer RECURSO DE QUEJA POR RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD DENEGADO, contra:
la RESOLUCIÓN Nº 35/2014 de
fecha 24/04/2014 (obrante al folio 100 del Tomo XII), dictada en los autos
caratulados: “FEDELE, ENRIQUE DOMINGO – HERNANDEZ, JOSE LUIS RAUL S/
EXACCIONES ILEGALES” (EXPTE. NRO. 110 – AÑO: 2013), de trámite ante la
Cámara de Apelaciones en lo Penal de la ciudad de Vera, Pcia. de Santa Fe, y en
virtud de la cual se resolvió desestimar el recurso de inconstitucionalidad
oportunamente interpuesto.-
II. RECAUDOS FORMALES.-
            De conformidad al artículo 356 del
C.P.C.C., acompaño copias debidamente certificadas de:
            1.)
Resolución apelada y su notificación;
            2.) Recurso de inconstitucionalidad
y su sustanciación;
            3.) Resolución denegatoria del mismo
y su notificación.
III. RECAUDOS DE ADMISIBILIDAD.-
            El recurso de inconstitucionalidad
es admisible formalmente (inc. 1, art. 3 Ley 7.055), por cuanto:
            1.) La sentencia de fecha 09/10/2013
(R.145-T.XI-F339/346-2013), pone fin al pleito en sus instancias ordinarias, o
sea que es definitiva;
            2.) Ha sido dictada por el Superior
Tribunal de la causa;
            3.) Se interpone por escrito, en
legal tiempo y forma, y se acompaña copia del mismo (art. 2 y 3 Ley 7.055);
            4.) Su conocimiento y resolución
compete a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de
Santa Fe, conforme el inc. 1, art. 93 de la Constitución Provincial.-
IV. PROCEDENCIA DE RECURSO.-
            Sustancialmente el recurso es
procedente por cuanto:
En su
transcurso se demostrarán los fundamentos de fondo relacionados con la cuestión
constitucional que se plantea;
1.) El
escrito se bastará a sí mismo, destacándose sus antecedentes y los defectos de
construcción de la sentencia;
2.)La
decisión de la causa tiene total dependencia con las cuestiones que motivan
esta impugnación;
3.) La
referida cuestión constitucional fue oportunamente planteada y reservado y
mantenido el derecho a utilizar esta vía (conf. fs. 35 vto. y 121).-
V. EFECTO SUSPENSIVO DEL RECURSO
7055 SOBRE LA RESOLUCION IMPUGNADA. GRAVEDAD INSTITUCIONAL.-
La interposición del recurso de inconstitucionalidad tiene efecto
suspensivo sobre la resolución impugnada.-
Si bien el art. 9 de la Ley Provincial Nro. 7055 supedita el carácter
suspensivo del recurso, a la efectiva concesión del mismo; en el caso bajo
examen, dicha norma no es aplicable por ser francamente contradictoria a
principios y garantías de rango Constitucional y Convencional que rigen en el
ámbito del derecho penal y derecho procesal penal.-
En este sentido, el Profesor Carlos Creus, ha sostenido que el artículo
9 de la ley Provincial Nro. 7055 no resultaba aplicable en materia penal,
habiendo sido pensado por el legislador solamente para las causas civiles, de
mero contenido patrimonial.-
En consonancia con ello, en autos “Franceschini, Eduardo Héctor s/
Libertad” (Expte. 64/1992) sentenciado el 10/08/1992, la Sala Primera de la
Cámara de Apelación en Penal, de la ciudad de Santa Fe, expresó:
No cabe duda alguna que el
legislador, al redactar la mentada ley provincial tuvo preponderantemente –y
quizás excluyentemente en cuenta -la contienda propia del proceso civil, en la
que lo ejecutado de la sentencia atacada mediante el recurso extraordinario
puede ser devuelto en caso de prosperar el mismo.-
Pero en el proceso penal, cuando se
trata de la ejecución de una sentencia condenatoria, es indudable, que lo
ejecutado de ésta ya no podrá ser devuelto ante la señalada circunstancia,
puesto que, desde luego, no constituye tal devolución la mera reparación del
daño causado por la pérdida temporal del bien, a cargo del Estado, desde que se
trata de un simple procedimiento indemnizatorio.-
Este Tribunal ha sostenido
reiteradamente que el carácter de sentencia definitiva que asumen determinadas
resoluciones en orden a la consideración de los recursos extraordinarios no
equivale al de sentencia firme, dotadas de ejecutabilidad. Especialmente ello
ocurre cuando están en juego sanciones que importan el menoscabo de bienes
jurídicos del imputado íntimamente saldados a su personalidad.-
El carácter de sentencia firme
recién es alcanzado cuando dichos recursos han sido denegados por cualquier
causa o cuando, por haber caducado la facultad de instarlos, ha desaparecido
toda posibilidad que dicha sentencia puede ser eventualmente dejada sin efecto
por un Tribunal Superior; recién entonces puede ponerse en marcha la
ejecución.-
El carácter no firme de la sentencia
no depende, pues, formalmente, de una concesión provisional (mérito de
admisibilidad) que abra el procedimiento recursivo, sino de la vigencia de las
posibilidades de instar ese procedimiento por la parte afectada.-
Conforme con esto, resulta que el
art. 9 de la ley 7055 es inaplicable al proceso penal con respecto a la
ejecución de las penas, al menos de aquellas que limitan la libertad del
imputado; la interpretación contraria resultaría inconstitucional ya que
vulneraría los principios generales de garantías contenidas en los arts. 18
Const. Nac. y 9 Const. Provincial
.”-
En similar sentido se ha expedido prestigiosa doctrina; así, Vincenzo
Manzini, ha manifestado que: “mientras la
sentencia no se ha hecho irrevocable, no hay condena, ni ejecutabilidad de pena

(cfr. “Tratado de Derecho Penal”, Ediar, Bs. As. 1949, T. 4, pags. 42-44).-
El momento en el cual verdaderamente
la sentencia adquiere la condición de firme o pasada en autoridad de cosa
juzgada, es, al no existir ya contra ella, -precisamente- medios de impugnación
que permitan modificarla
” (Couture, Eduardo J. “Fundamentos de Derecho
Procesal” – Depalma, Bs. As. 1987, pag. 401).-
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, en Expte. C.S.J. Nro. 1378 –
Año: 1996, ha manifestado que: “una
persona goza del estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada
con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad
penal
”.-
Asimismo, en los precedentes “Escobar” (Fallos, 316:2035) “Arias”
(Fallos 314:1675), “Oswal” (Fallos, 318:541; 319:1039 y 3470) y “Esuco” (Fallos
317:686), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha resuelto que la “mera interposición del recurso
extraordinario federal suspende la ejecución del fallo recurrido, hasta tanto
aquel recurso no sea denegado por el Superior Tribunal de la causa
”.-
Si la jurisprudencia referida se trasladara al caso de los recursos
extraordinarios provinciales, se concluiría, sin duda alguna, el carácter
suspensivo de los mismos a partir de la mera interposición, ya que si su
propósito es impedir la ejecución de una sentencia hasta tanto no sea denegado
formalmente el remedio extraordinario federal, tampoco tendría que ejecutársela
mientras se transitan las instancias previas al recurso federal, incluyendo los
medios impugnativos locales extraordinarios.-
Sostener una interpretación contraria a la aquí propiciada, lesionaría:
“el principio de inocencia”, “la garantía de debido proceso”, “el principio de
culpabilidad”, y la “autoridad de cosa juzgada”, postulados con consagración
Constitucional y Convencional en los que se asienta nuestro derecho penal y
derecho procesal penal.-
Pero además, el efecto suspensivo de la resolución impugnada, se
refuerza, con la inusitada “GRAVEDAD INSTITUCIONAL” que acarrearía “ejecutar”
(a pesar de no existir sentencia firme) una pena de inhabilitación al actual
Intendente de la ciudad de Tostado de la Provincia de Santa Fe.-
En efecto, tal extremo implicaría una situación de zozobra en las
instituciones políticas y en la comunidad tostadense en su conjunto, por
cuanto, se encuentra latente la efectiva posibilidad de que la sentencia puesta
en crisis, sea revocada, y ante tal eventualidad, el gravamen causado por la
ejecución de la pena de inhabilitación no sería pasible de ulterior reparación,
ya que, de prosperar cualquiera de las vías recursivas extraordinarias (locales
o nacionales) seria materialmente impracticable el “reintegro” del tiempo del
que fuera privado Fedele en el ejercicio del cargo de intendente de la ciudad
de Tostado, lo cual, además, lesionaría seriamente “la voluntad popular” en
virtud de la cual se confirió mandato para el desempeño de un cargo electivo.-
De acuerdo a lo señalado por Sagüés (“Compendio de Derecho Procesal
Constitucional”- Néstor Pedro Sagües. Astrea. 2011, pag. 268), el caso bajo
examen, se subsume claramente dentro de las dos versiones establecidas por la
Corte Suprema para que se configure la gravedad institucional: una, de máxima:
la reserva para casos evidentes de macropolítica (Fallos, 144:863), y otra, de
mínima: para supuestos que exceden el mero interés de las partes (Fallos,
317:1076).-
En consecuencia, por lo  precedentemente
expuesto, se propiciará el efecto suspensivo de la resolución oportunamente
impugnada con la mera Interposición del Recurso de Inconstitucionalidad. –
VI. ANTECEDENTES FÁCTICOS DEL CASO.-
A los fines de que el recurso se baste a sí mismo, esto es, que pueda
ser comprendido sin recurrir a las constancias de autos, se resumen a
continuación los antecedentes del caso, a saber:
Las presentes actuaciones se iniciaron el día 5 de junio de 2008 en la
localidad de Tostado, Provincia de Santa Fe, cuando el Sr. Alfredo Roberto
Giromini, presidente del Consejo Deliberante del referido municipio, y la Sra.
Nora Mirta Frasinelli, concejal del mismo bloque, denunciaron ante el Fiscal de
grado, eventuales irregularidades acaecidas en el ámbito de la administración de
la municipalidad de Tostado.-
El Fiscal inició actuaciones preliminares a tenor del art. 175 II del
C.P.P.S.F., en las cuales se incorporó: ampliación de denuncia penal (fs.
18/19), testimonios de Enrique Domingo Fedele, José Luis Hernández, César Miguel
Mualem (fs. 21/28), Norma Irene Santillán (fs. 43/44), José Daniel Peña (fs.
49/50), Juan Carlos Rulfi, Héctor José Papa (fs.57/60), Yolanda Noemí Bertolino
(fs. 63/64), Adrián Sarramona (fs. 66/67), y Claudia Vanesa Antinori (fs.
70/71); copias fotográficas presentadas por el Dr. Frausin (fs. 72/76),
testimonio de José Alberto Lodi con copia de documental (fs. 82/86); recibo y
documental solicitada a la Municipalidad de Tostado (fs. 87/103); requerimiento
de Instrucción Fiscal (fs. 104/110).-
Recibidas las actuaciones en el Juzgado de Primera Instancia de Distrito
Nro. 15 en lo Penal de Instrucción, Correccional y Faltas de Tostado, se
dispuso el inicio de la instrucción penal (fs. 111), incorporándose las
siguientes constancias: declaración testimonial de Nora Mirta Frasinelli y
Alfredo Roberto Giromini (fs. 118/126); informe solicitado al Presidente del
Consejo Deliberante Municipal (fs. 132/138); excusación del Juez Dr. Clementín
para intervenir en la presente causa (fs. 149); copia de nota de prensa (fs.
150); excusación del Juez de Menores Dr. Games (fs. 152); informe del
Ministerio de Gobierno y Reforma del Estado (fs. 153/157); oficio diligenciado
por el Nuevo Banco de Santa Fe (fs. 159); escrito de excusación del Juez Civil
y Comercial, Dr. Rubén Cottet (fs. 162/165); del Juez de Instrucción, Dr. Julio
Clementín (fs. 167), y del Juez de Menores, Dr. Manuel Games (fs. 172); copia
de documental remitida por el Consejo Deliberante de la Municipalidad de
Tostado (fs.173/209); declaración testimonial de José Luis María Cima, María
del Cármen Cavalieri, Ricardo Aldo Genero; Miguel Gumercindo Moreno (fs.
219/231); declaración indagatoria de Enrique Domingo Fedele (fs. 232/236); José
Luis Raúl Hernández y Adrían Darío Sarramona (fs. 238/243); adjuntando la defensa
prueba documental (fs. 244/250).-
A fs. 251 se ordenó el pase de las actuaciones al Dr. Games, de acuerdo
con lo resuelto en el incidente de excusación por la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Penal, agregado por cuerda floja al principal.-
En lo concerniente a las declaraciones indagatorias de los imputados,
aquí solo reseñaremos los hechos intimados que son pertinentes a los fines del
presente recurso, así:
Se atribuyó a ENRIQUE DOMINGO FEDELE: “En su calidad de Intendente
Municipal de Tostado, en ejercicio de sus funciones y abusando de su cargo
público conferido, exigir el pago del 30 % de incremento en la tasa municipal,
en período Enero/Abril del año 2008, sin la existencia de una ordenanza
específica que así lo dispusiera o implementara, y percibiendo dicha
administración municipal en forma ilegítima ese canon por parte de los
contribuyentes”.-
Sintéticamente, el encartado, en su acto de defensa material, expresó
que el incremento de la tasa se realizó en función de una ordenanza municipal
aprobatoria del presupuesto correspondiente al ejercicio 2008, que a criterio
del justiciable, lo autorizaba para la percepción del gravamen.-
Se atribuyó a JOSE LUIS RAUL HERNANDEZ: “En su calidad de Secretario de
Hacienda y Finanzas de la Municipalidad de Tostado, y en ejercicio de sus
funciones y abusando del cargo público conferido, exigir el pago del 30 % de
incremento en la tasa municipal en período Enero/Abril del año 2008, sin la
existencia de una ordenanza específica que así lo dispusiera o implementara y
percibiendo dicha administración municipal en forma ilegítima ese canon por
parte de los contribuyentes”.-
Sucintamente, el encartado, en su acto de defensa material, expresó que
dicho incremento se implementó en función de la ordenanza aprobatoria del presupuesto
del año 2008 que establecía el incremento específico de la tasa.-
Los hechos imputados a ambos justiciables fueron calificados en el acto
de declaración indagatoria en las figuras de abuso de autoridad, violación de
deberes de funcionarios públicos y exacciones ilegales.-
En fecha 10 de Diciembre de 2009, se despachó la resolución de mérito
Nro. 238, en las actuaciones registradas bajo los caratulados: “REQUERIMIENTO
DE INSTRUCCIÓN DEL SR. FISCAL POR DENUNCIA FORMULADA POR ALFREDO GIROMINI Y NORA
FRASINELLI (EXPTE. NRO. 457 – AÑO: 2009), dictada por el Sr. Juez de grado, Dr.
Manuel E. Games, en virtud de la cual se dispuso procesar a Enrique Domingo
Fedele y a José Luis Raúl Hernández por el delito de Exacciones ilegales (art.
266 del C.P), confirmar la libertad provisional que les fuera concedida y
trabar embargo sobre sus bienes libres hasta cubrir la suma de pesos mil ($
1.000) declarándose la falta de mérito en relación a los delitos de abuso de
autoridad y violación a los deberes de funcionarios púbicos.-
A fs. 267 el Fiscal, Dr. Mántaras, apeló el procesamiento dictado, y a
fs. 270 lo hizo la defensa de los procesados, y concedidos ambos recursos se
formó el incidente respectivo, elevándose todo a la Cámara de Apelaciones en lo
Penal de Rafaela, donde se confirmó el auto de procesamiento.-
Continuándose con la tramitación de la causa se agregaron las planillas
prontuariales actualizadas de los procesados (fs. 283/284) y el mandamiento de
embargo diligenciado.-
Admitida la Requisitoria de Elevación a Juicio, se remitieron las
actuaciones al Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de
Sentencia de San Cristóbal, donde se corrió traslado a la defensa por el art.
378 del C.P.P.S.F (fs. 304), evacuándose el mismo a fs. 307/309.-
Posteriormente, se abrió la causa a prueba, se agregaron informes socio
ambientales de los imputados (fs. 316/322) y se clausuró el período probatorio
(fs. 326), glosándose los cuaderno de pruebas ofrecidas por el Ministerio
Público Fiscal (fs. 327/329), y cuaderno de pruebas ofrecidas por la defensa
(fs. 330/360).-
Se agregó información de causas del sistema de consultas penales (fs.
361/362), oficio con planillas prontuariales (fs. 365/366), informe del
Registro Nacional de Reincidencia (fs. 368/373), información de causas (fs.
375/379), se certificaron los antecedentes por Secretaria, corriéndose traslado
a las partes para que formulen las respectivas conclusiones.-
La Fiscalía en sus conclusiones atribuyó a los procesados, haber abusado
de sus cargos y exigir el pago del 30 % de incremento en la tasa municipal sin
la existencia de una ordenanza específica para implementarlo, considerando que
los mencionados actuaron en pleno dominio de sus facultades, dirigiendo su
accionar a conseguir el resultado deseado, no habiendo agregado pruebas que
hagan variar la acusación, peticionando que al fallarse se imponga a los
encartados la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial por el
término de dos años, atento la falta de antecedentes condenatorios, con más las
costas del proceso.-
Por su parte la Defensa, en las respectivas conclusiones, sostuvo que se
aportó material probatorio suficiente y necesario como para probar que no
existió maniobra de los imputados para dirigir sus voluntades a la comisión del
delito de exacciones ilegales, solicitándose que al fallarse, se absuelva de
culpa y cargo a los mismos.-
A fs. 393/394 se cumplimentó con la audiencia que prevé el art. 41 del
C.P. y habiéndose agotado la instancia de conocimiento del proceso se dispuso
el llamamiento de autos (fs. 395).-
En fecha 4 de octubre del año 2012, se dictó la resolución Nro. 108 –
Tomo VII – Folio Nro. 32, del Juzgado en lo Penal de Sentencia de la ciudad de
San Cristóbal, en los autos caratulados: “1.) FEDELE, ENRIQUE DOMINGO; 2.)
HERNANDEZ, JOSE LUIS RAUL S/EXACCIONES ILEGALES” (EXPTE. NRO. 38 – AÑO: 2011),
y en virtud de la cual se condenó a ENRIQUE DOMINGO FEDELE y a JOSE LUIS RAUL
HERNANDEZ, como co-autores penalmente responsables del delito de exacciones
ilegales, a la pena de dos años de prisión de cumplimiento condicional e
inhabilitación especial por el término de dos años con más las accesorias
legales y costas del proceso.”-
A fs. 420 la defensa interpone recurso de apelación contra la sentencia,
el que es concedido en modo libre y en efecto suspensivo, radicándose la causa
en la Alzada.-
En el memorial de expresión de agravios se ataca la inconstitucionalidad
del acuerdo ordinario de fecha 23 de agosto de 2006 (Acta Nro. 32 ) de la Corte
Suprema de Justicia de Santa Fe, por considerarse que se vulneran los
principios de división de poderes y juez natural, esgrimiéndose que el máximo
tribunal de la provincia ha excedido sus facultades y ha invadido la órbita del
Poder Legislativo, ya que la referida Acta modificó la competencia territorial
de los Tribunales ordinarios, dejando sin efecto las disposiciones de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y el Código de Procedimientos en materia penal de
la Provincia.-
Asimismo, se esgrime, que el fallo de baja instancia es nulo, atento que
a los condenados se les recibió declaración testimonial y luego fueron
indagados, lo cual violenta la garantía constitucional de defensa en juicio.-
Finalmente se agravia, por cuanto el dolo típico de la conducta
imputada, no ha sido acreditado al momento del hecho, solicita la absolución de
los imputados y efectúa reservas de los recursos de inconstitucionalidad y
extraordinario.-
El Fiscal de alzada, en el memorial de responde, solicita se rechace el
recurso de apelación con el de nulidad incoados contra la sentencia
condenatoria de grado.-
Argumenta que no puede prosperar la nulidad del acuerdo ordinario de
fecha 23/08/06, Acta Nro. 32 de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia,
en razón que el mismo tiende a garantizar la imparcialidad de los magistrados
actuantes en función de los precedentes de “Llerena”, “Nicolini”, “Dieser”,
entre otros, del más Alto Tribunal de la Nación.-
Rechaza la nulidad planteada por la defensa en lo relativo a que los
condenados inicialmente fueron testigos y luego imputados en la causa penal,
por cuanto, sostiene el Fiscal de Cámaras, que se garantizó adecuadamente el
derecho de defensa de los mismos, y que los testimonios dados por los
encartados fueron en el marco de diligencias preliminares a tenor del art. 175
II del C.P.P.S.F.-
Finalmente, expresa que se han acreditado suficientemente los extremos
de la atribución delictiva, por cuanto la ordenanza presupuestaria Nro.
1782/2007 no era el marco normativo para sustentar un aumento de la Tasa
Municipal que se implementó a partir del 01/01/2008, todo lo cual fue realizado
a título de dolo por los condenados.-
En fecha 9 del mes de octubre de 2013, la Excma. Cámara de Apelaciones
en lo Penal de la ciudad de Vera, Provincia de Santa Fe, en los caratulados:
“FEDELE, Enrique Domingo y HERNANDEZ, José Luis Raúl s/ EXACCIONES ILEGALES”
(EXPTE. NRO. 110 – AÑO: 2013), dictó la Resolución Nro. 145, Tomo XI, Folio:
346, en virtud de la cual se resolvió desestimar el recurso de apelación y
nulidad deducido por la defensa y confirmar íntegramente el fallo recurrido.-
Sucintamente, la Alzada argumenta que debe rechazarse la
inconstitucionalidad de la Acordada Nro. 32, toda vez que, como lo expresa la
Corte Suprema de Justicia de la Provincia, “…como cabeza del Poder Judicial y
en ejercicio de potestades propias (art. 92 de la Constitución Provincial)…” no
hizo más que reglamentar el funcionamiento del fuero penal, adecuándose a los
fallos emitidos por el máximo Tribunal Nacional y las disposiciones contenidas
en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.-
En lo relativo a la nulidad asentada en que los condenados, inicialmente
atestiguaron en el proceso y luego fueron indagados, la Alzada expresa que la
pretensión nulificante no puede prosperar, atento que las indagatorias fueron
realizadas con estricto apego a las formalidades exigidas legalmente y con
todas las garantías.-
Se expresa que el juez de sentencia ha fundado adecuadamente el dolo de
los justiciables, ya que éstos dispusieron el incremento de la Tasa General de
Inmuebles, de manera concreta y específica en el conocimiento que los mismos
tenían sobre la mecánica del proceso tributario y la posibilidad de aumento.-
Finalmente, la Cámara de Apelaciones, manifiesta que tal como lo ha
sostenido el fallo impugnado, el Departamento Ejecutivo Municipal, en forma
unilateral y violando leyes que reglamentan la estructura de los órganos de
gobierno municipal, asumiendo funciones propias del Poder Legislativo, dispuso
un incremento en la Tasa Municipal de inmuebles (30%) que percibió de los
contribuyentes e ingresando ilegítimamente a las arcas municipales en el
período Enero/Abril del año 2008 , todo lo cual está debidamente fundado en la
sentencia apelada.-
En fecha 28 de octubre de 2013, la defensa interpuso Recurso de
Inconstitucionalidad contra la RESOLUCIÓN de fecha 09/10/2013 (R. Nro. 145 – T.
XI -F° 339 – Año: 2013), dictada por esta Excma. Cámara de Apelaciones en lo
Penal de la ciudad de Vera, Pcia. de Santa Fe, por la cual se confirmó en todos
sus términos, la Sentencia de fecha 4/10/2012 (R. Nro. 108 – T. VII – F° 32 –
Año: 2012) dictada por el Juzgado en lo Penal de Sentencia de la ciudad de San
Cristóbal, Pcia. de Santa Fe.-
Centralmente, la defensa sostiene que la resolución impugnada es
francamente violatoria de la Garantía Constitucional de Legalidad Penal, por
cuanto se incurrió en un arbitraria interpretación de los requisitos de
tipicidad objetiva y subjetiva que el delito de exacciones ilegales ( art. 266
del C.P.) reclama para su configuración.-
En fecha 24 de abril de 2014, la Excma.
Cámara de Apelaciones en lo Penal de la ciudad de Vera, Pcia. de Santa Fe,
dictó la RESOLUCIÓN Nº 35/2014  (obrante
al folio 100 del Tomo XII),  en los autos
caratulados: “FEDELE, ENRIQUE DOMINGO – HERNANDEZ, JOSE LUIS RAUL S/
EXACCIONES ILEGALES” (EXPTE. NRO. 110 – AÑO: 2013), y en virtud de la cual
se resolvió desestimar el Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto por la
defensa.-
En lo relativo a las consideraciones esgrimidas por la resolución de
Cámara, se expresa que si bien se han cumplimentado los requisitos de índole
formal, no ocurre lo mismo con respecto a la procedencia de la vía recursiva
intentada, atento que no se configura el supuesto de arbitrariedad,
constituyendo el planteo de esta defensa una mera discrepancia interpretativa.-
Así las cosas, se arriba a la presente instancia de interposición de
este recurso de queja.-
VII. PROCEDENCIA DE LA QUEJA. REFUTACION
DEL AUTO DENEGATORIO.-
A los fines de acreditar que corresponde admitir la presente queja, se
exige al recurrente, en los términos del artículo 8 de la ley provincial Nro.  7055, que este recurso se base en relación a
los fundamentos del auto denegatorio.-
 Los argumentos expuestos por el
inferior para denegar la vía extraordinaria, fueron los siguientes, a saber:
“…Ante todo corresponde resaltar
que resulta extraño al Recurso de Inconstitucionalidad las cuestiones que
versen sobre interpretación de la ley común, todo vez que ello es privativo de
los jueces de la causa y, siempre y cuando tal interpretación no constituya una
negación irrazonable al derecho a la jurisdicción, cualquier discrepancia  con ella o disconformidad con lo resuelto,
aparece ajeno a esta vía recursiva”.-
Tildar de “arbitraria” una sentencia
por el simple hecho de no coincidir las apreciaciones que realiza el juzgador
con las pretenciones de la parte que impugna, excede el marco calificativo, si
no se demuestra en forma acabada que la decisión sobrepasa todas las
posibilidades interpretativas que razonablemente tiene una norma legal.-
En el caso presente, la recurrente
sostiene que se patentiza la “arbitrariedad” cuando la Cámara da por acreditado
el elemento normativo del tipo penal objetivo a partir de una errónea y
arbitraria interpretación del derecho aplicable. Menciona que el Tribunal tomó
como única y exclusiva fuente de interpretación del elemento normativo
(“indebidamente”) el dictamen Nro. 40 de la Secretaria Técnica Jurídica de la
Dirección de Regiones, Municipios y Comunas del Ministerio de Gobierno y
Reforma del Estado de la Provincia de Santa Fe que informaba que el aumento en
la Tasa Municipal debe contemplarse en una ordenanza tributaria, conforme a las
previsiones de la ley Nro. 8173.-
Tal argumento  descalificante no es más que una expresión de
disconformidad con el criterio interpretativo del Tribunal, pero ello, de
manera alguna puede constituir un vicio que respalde la procedencia de la
impugnación que se deduce, habida cuenta que no es arbitraria la decisión si la
inteligencia de la norma no excede el marco de posibilidades que brindan las
normas en juego ni traduce una apreciación irrazonable del tema propuesto.-
La potestad de juzgar otorga a los
jueces un margen propio para motivar sus decisiones y siempre que ello no
constituya un agravio constitucional grosero y harto evidente de interpretación
caprichosa de la ley, nunca puede convertir en “arbitraria” una resolución,
como se pretende a través de este medio impugnativo.-
El decisorio que se ataca, aparece
adecuadamente fundado, tanto en lo que se refiere en el encuadramiento
normativo, como al aspecto subjetivo de la tipicidad de las conductas
juzgadas.-
Los ataques que la defensa realiza
en su memorial de interposición, no superan la mera discrepancia con el
criterio que la Cámara tuvo en consideración para el dictada del fallo
confirmatorio del de primera instancia, toda vez que los fundamentos que en el
se exponen tienen su respaldo fáctico y legal en las constancias de la causa,
no violentando derechos ni garantías constitucionalmente tuteladas, sino por el
contrario, con apego incontrastable a la normativa contenida en la Carta Magna
Provincial y Nacional.-
En la tarea valorativa probatoria no
se ha prescindido de elemento decisivo para la solución del caso, sino que
contrariamente a los sostenido, se ha respaldado la decisión en material idóneo
y suficientemente demostrativo de las conductas ilegales de los acusados, lo
que torna válido el pronunciamiento, en cuanto a motivación suficiente,
colmando de ese modo la exigencia constitucional…”.-
Con el objeto de rebatir lo enunciado por el inferior en el precedente
auto denegatorio, nos agraviamos del mismo, en los siguientes términos:
Nos agravia el auto denegatorio del recurso extraordinario interpuesto,
por cuanto sostiene, que los argumentos esgrimidos constituyen una mera
discrepancia o disconformidad sobre la interpretación de la ley común.-
A criterio de esta defensa, el caso bajo examen, no conforma un supuesto
de  “sentencia opinable o discutible”,
tal como lo pretende exhibir el a quo, ya que, por lo contrario, estamos frente
a una hipótesis de “sentencia arbitraria”, porque la misma no es una derivación
razonada del derecho vigente.-
La cuestión central a dirimir en la presente causa, – y que ha sido
arbitrariamente interpretada – es el sentido y alcance del elemento normativo
que exige el delito de Exacciones ilegales (Art. 266 del C.P.) para su
configuración.-
La doctrina, en oportunidad de analizar este tipo penal, expresa: “Las
acciones típicas referidas deben revestir el carácter de indebidas…”. “…Se
trata de un elemento normativo del tipo que obliga al juzgador a efectuar una
más honda apreciación de las circunstancias en que se cometió el delito…”
“…Cuando el art. 266 habla de indebidamente, se refiere a una exigencia de pago
no debida legalmente que se debe producir en el marco de la función pública”
(Donna. Derecho Penal Parte Especial – Tomo III. Rubinzal – Culzoni. pag.351).-
Así, en el caso, estamos frente a un elemento normativo con
significación jurídica, el que desde la dogmática penal se ha conceptualizado
por la necesidad de una valoración de naturaleza jurídica, examinando el resto
del ordenamiento jurídico. (Carlos Creus, Derecho Penal Parte General. Astrea.
1988. pag. 170).-
Es en este punto en el que se patentizó la arbitrariedad de la resolución
de Cámara contra la que se interpuso la vía extraordinaria, ya que se tuvo por
configurado y debidamente acreditado el elemento normativo (“indebidamente”), a
partir de una errónea y arbitraria interpretación del derecho aplicable, lo que
provocó finalmente, que la resolución impugnada, otorgue relevancia delictual,
a comportamientos que son evidentemente atípicos, lesionándose la garantía
constitucional de legalidad penal prevista en el art. 18 de la Carta Magna.-
En efecto, la resolución de Cámara, (contra
la que se interpuso la vía extraordinaria) tomó como única y exclusiva fuente
de interpretación del elemento normativo (“indebidamente”), un dictamen
administrativo, que:
a.) carece de fuerza jurídica vinculante en general, y particularmente
para las municipalidades, que gozan de un régimen de plena autonomía, a tenor
de lo establecido en el art. 123 de la C.N., aplicable al ámbito de la
provincia de Santa Fe, por imperio de los arts. 5º, 31º y 128º de la
Constitución Nacional.-
b.) constituye una mera opinión viciada de manifiesto error de derecho,
puesto que, no es pertinente invocar y aplicar -como lo hace el dictamen Nro.
40-, el art. 6 de la Ley Provincial Nro. 8173, ya que la misma refiere a los
casos de “creación” de tributos, mientras que en el caso bajo examen, estamos
frente a un supuesto de “incremento” de Tasa Municipal.-
Pero además, la resolución de Cámara (contra la que se interpuso la vía
extraordinaria) de manera arbitraria, omitió ponderar:
 a.) que el aumento de la tasa
municipal fue previsto, antes de su implementación, en una Ordenanza General
presupuestaria municipal, la Nro. 1782/2007 (fs. 245/250), que fue legalmente
sancionada.-
b.) dicho aumento se encontraba contemplado en el ítem 8.) “pautas de
elaboración presupuesto 2008”, que en virtud del art. 4 de la referida
Ordenanza, era parte integrativa de esa norma, por lo que la voluntad del
cuerpo deliberante se conformó con el conocimiento de tales extremos.-
Si bien es cierto que se incluyó una norma de contenido tributario en una
ordenanza general presupuestaria, ello a lo sumo, podrá merecer alguna objeción
desde la perspectiva de la técnica legislativa aplicada, pero no tiñe de
ilegalidad con relevancia penal el procedimiento seguido, ya que ni la ley
provincial Nro. 8173, ni la ley provincial Nro. 2756 (aplicables al caso)  vedan expresamente la posibilidad de prever un
aumento tributario en la ordenanza general de presupuesto, aspecto éste, que
jamás fue consignado en el dictamen Nro. 40 del área de Regiones, Municipios y
Comunas de la Provincia.-
Por lo precedentemente expresado, es que no le asiste la razón al
inferior, cuando argumenta para rechazar la vía extraordinaria,  que: “no
se demuestra en forma acabada que la decisión sobrepasa todas las posibilidades
interpretativas que razonablemente tiene una norma legal
”.-
La delicada labor que la magistratura debe realizar en resguardo de la
estricta legalidad penal (Art. 18 de la C.N), no puede conformarse con la
delegación de la tarea interpretativa en un mero dictamen confeccionado por
funcionarios del poder administrador, prescindiendo de analizar con justeza, el
plexo normativo integral aplicable al caso, para luego, desentrañar el sentido
y alcance de las normas vigentes, más allá de las opiniones consultivas.-
Esta Corte ha dicho que: “En
principio, las cuestiones atinentes a la interpretación de las normas jurídicas
resultan materia extraña al recurso de inconstitucionalidad, puesto que se
encuentran reservadas a los jueces de la causa salvo caso de arbitrariedad,
vale decir, cuando se efectúa una exégesis irrazonable de las pertinentes
disposiciones normativas
” (C.S.J. de Santa Fe, 30 -4-96, “K”. J. A.
s/Omisión de evitar torturas”, J.S.Nro. 26, ps. 125/126, R. Nro. 2194).-
El haber dado contenido a un requisito de tipicidad penal puramente
normativo (el elemento: “indebidamente” del art. 266 del C.P.) con un mero
dictamen (no vinculante y erróneo) de la administración pública, omitiendo
considerar normas legales específicas para el caso  (leyes provinciales Nros. 8173 y Nro. 2756 – ordenanza general presupuestaria municipal, Nro. 1782/2007)
constituye una interpretación que sobrepasa ostensiblemente todas las
posibilidades interpretativas que razonablemente contiene la norma legal.-
            En consecuencia, se configuró la “arbitrariedad”
de la resolución de Cámara (contra la que se interpuso la vía extraordinaria),
dado que se dio por configurado y debidamente acreditado el elemento normativo
(“indebidamente”) de un ilícito penal (Exacciones ilegales, art. 266 el C.P.),
a partir de una errónea y arbitraria interpretación del derecho aplicable, lo
que provocó finalmente (Relación Directa), que se emita un fallo condenatorio
por comportamientos que son evidentemente atípicos, lesionándose en
consecuencia la garantía constitucional de legalidad penal (Art. 18 del C.N.).-
            Pero también nos agravia el auto
denegatorio que motiva la presente queja, al expresar en sus considerandos, que
el decisorio que se ataca, aparece adecuadamente fundado en el aspecto
subjetivo de la tipicidad de las conductas juzgadas, constituyendo los ataques
de esta defensa mera discrepancia interpretativa.-
            Si bien en el fallo impugnado (contra
la que se interpuso la vía extraordinaria), se conceptualizó adecuadamente el
dolo directo en relación al elemento normativo (indebidamente) que exige el
Art. 266 del C.P., luego, en su desarrollo argumental, se le otorgó, un sentido
y alcance manifiestamente arbitrario por desajustado al derecho aplicable y por
ende, lesivo del principio de legalidad del art. 18 de la C.N.-
En efecto, tal como lo destaca prestigiosa doctrina, este elemento
normativo – es de “significación o valoración jurídica, dado que se remite a
una norma jurídica” (Engish, Mezger – FS, 1954, 147, citado por Claus Roxin en
“Derecho Penal Parte General”. Civitas. 1996. Pag. 307).-
Por ello, para una adecuada acreditación del mismo, se debe inferir
plenamente del plexo probatorio colectado, que el autor, al momento del hecho,
haya tenido el efectivo y real conocimiento del carácter “indebido” de la
acción típica que realiza.-
En orden a lo precedentemente expuesto, resulta francamente arbitrario
el razonamiento aplicado en la sentencia de primera instancia (que la Cámara
hace suya), al acreditar el elemento normativo, apelando a la presunción del
conocimiento de la ley impuesta por el art. 20 del Código Civil.-
Configura una patente arbitrariedad normativa, que se haya aplicado
indebidamente la presunción de conocimiento del derecho, con el objetivo de
respaldar la comprobación del dolo típico, por cuanto ello, no es pertinente en
el caso, dado que estamos frente a un supuesto que se debe regular por la
reglas dogmáticas del error de tipo, exigiéndose y no presumiéndose, el
efectivo y actual conocimiento por parte del autor del carácter indebido de su
comportamiento.-
Además, la resolución de Cámara, remitiéndose en gran medida al fallo de
primera instancia, valoró arbitrariamente las pruebas y el derecho que invocó
para dar por acreditado el dolo directo sobre el elemento normativo del tipo
penal (Art. 266 del C.P.).-
En primer término, se incurrió en una caprichosa interpretación de la
normativa fiscal y municipal, para inferir que de la misma, surge con evidencia
y claridad, que están expresamente vedados los aumentos de tasas por ordenanzas
generales de presupuestos.-
De las leyes provinciales aplicables al caso, ello es la Ley Nro. 2756,
8173 y 11.123, no se colige la prohibición de aumentar tributos por ordenanzas
presupuestarias, estableciéndose sólo en forma expresa, que los Consejos
Deliberantes son competentes para “crear” impuestos, hipótesis que no es la del
caso de examen, donde sólo se autorizó un aumento de un tributo ya creado.-
En segundo término, se argumentó, que a pesar que los imputados no
poseían formación específica en derecho y contabilidad, tenían experiencia de
gestión municipal, y que en otras ocasiones, se habían remitidos ordenanzas
específicas para la suba de tributos, por lo que entonces, no podían desconocer
la ilicitud del aumento.-
Ante tal conclusión, debemos señalar, que el juzgador discrecionalmente
omitió valorar que en períodos fiscales precedentes, se realizaron aumentos de
tasa por ordenanzas particulares, en razón que desde hacía muchísimos años se
venía gestionando con presupuestos reconducidos, por lo que no se sancionaban
ordenanzas presupuestarias, hasta que en el año 2007 se logró la sanción de la
misma, con la inclusión del aumento del tributo.-
Finalmente, se argumentó, que el Consejo Deliberante de Tostado, en base
al Dictamen consultivo Nro. 40, emanado de la Dirección de Regiones, Municipios
y Comunas de la Provincia, (que tal como ya lo apuntáramos, merece las
objeciones señaladas en el primer agravio), había señalado la ilegalidad del
mecanismo de aumento de tasa.-
En este sentido, el fallo cuestionado, erige erróneamente al Consejo
Deliberante, en una fuente jurídicamente calificada  en la materia, máxime, cuando se trata de una
problemática – la impositiva – tan basta, compleja y que se presta a múltiples
interpretaciones jurídicas, siendo que la realidad actual, da cuenta de casos
en los que se han introducido reformas tributarias en leyes presupuestarias.-
En función de lo precedentemente expuesto, en la
resolución de Cámara (contra la que se interpuso la vía extraordinaria), se
formuló una arbitraria valoración de los hechos, probanzas y derecho, para
forzar la acreditación del dolo directo (tipicidad subjetiva) del tipo objetivo
de un ilícito penal (Exacciones ilegales, art. 266 el C.P.)  lo que provocó finalmente (Relación Directa),
que se emita un fallo condenatorio por comportamientos que son evidentemente
atípicos, lesionándose en consecuencia la garantía constitucional de legalidad
penal (Art. 18 del C.N.).-
VIII. GRAVEDAD INSTITUCIONAL.-
Tal como lo postularamos en el apartado V.) del presente memorial de queja
(“EFECTO SUSPENSIVO DEL RECURSO 7055 SOBRE LA RESOLUCION IMPUGNADA. GRAVEDAD
INSTITUCIONAL”), el caso bajo examen, configura un supuesto de “GRAVEDAD
INSTITUCIONAL”, dado que lo debatido excede el mero interés de las partes,
proyectándose sobre los intereses colectivos y las instituciones de gobierno de
la ciudad de Tostado, Pcia. de Santa Fe.-
En tal sentido, debemos recordar, que la resolución de Cámara sobre la
que se interpuso el Recurso de Inconstitucionalidad rechazado y que motiva la
presente queja, fue confirmatoria de una sentencia de grado que condenó a
Domingo Fedele (actual Intendente de la Municipalidad de Tostado de esta
Provincia) como autor del delito de Exacciones Ilegales por percepción indebida
de tributos locales ( art. 266 del C.P.), a la pena de dos años de
inhabilitación especial y dos años de prisión de cumplimiento condicional.-
La cierta posibilidad de que la pena de inhabilitación especial impuesta
comenzara a ejecutarse por haber adquirido firmeza y carácter definitivo la resolución
que la impuso, supondría una situación de zozobra en las instituciones
políticas y en la comunidad tostadense en su conjunto, poniéndose en jaque
seriamente “la voluntad popular” en virtud de la cual se confirió mandato al
actual intendente Fedele para el desempeño de un cargo electivo.-
Tales circunstancias, ameritan en este caso, la plena operatividad de la
doctrina de la gravedad institucional como factor de procedencia de la vía
extraordinaria local, a los fines de que este Alto Tribunal se avoque al
conocimiento de las cuestiones planteadas.-
 IX.CONCLUSIÓN.-
A fin de no incurrir en reiteraciones, surge en forma clara que de esta
presentación que se han rebatido todos y cada uno de los fundamentos del auto
denegatorio cuestionado, por lo que ese Excmo. Tribunal deberá conceder el
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por esta parte contra: la
RESOLUCIÓN Nº 35/2014 de fecha 24/04/2014 (obrante al folio 100 del Tomo XII),
dictada en los autos caratulados: “FEDELE, ENRIQUE DOMINGO – HERNANDEZ,
JOSE LUIS RAUL S/ EXACCIONES ILEGALES” (EXPTE. NRO. 110 – AÑO: 2013), de
trámite ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal de la ciudad de Vera, Pcia.
de Santa Fe, y en virtud de la cual se resolvió desestimar el recurso de
inconstitucionalidad oportunamente interpuesto.-
X. RESERVAS DE RECURSO
EXTRAORDINARIO LEY 48 y de C.I.D.H.-
Consecuente con lo expresado, y en el hipotético caso de que la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, no acuerden con la posición
sustentada, dejo desde ya planteada -expresa y formalmente- reserva de la
cuestión constitucional introducida por violación al debido proceso legal y
principio de legalidad penal; del recurso extraordinario federal previsto por
la Ley Nacional 48, ello por violación de los artículos 14, 16, 17, 18, 31, 33
y correlativos de la Constitución Nacional.-
Dejamos también reservada la vía para acudir ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica por violación de
la CADH.
Ello surge manifiesto de nuestro escrito, y la imperatividad de los
instrumentos citados en el orden interno es incuestionable.-
XI.- DOMICILIO.-
A los fines de la tramitación del recurso interpuesto y en los términos
del art. 3 de la ley 7055, constituyo domicilio legal en la ciudad de Santa Fe
en el de calle Francia 3352 de dicha ciudad.-
XII.PETITORIO.-
Por todo lo expuesto, a V.E., solicito:
1.) Tenga por interpuesto RECURSO DE QUEJA (Art. 8) POR RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD DENEGADO contra la RESOLUCIÓN Nº 35/2014 de fecha
24/04/2014 obrante al folio 100 del Tomo XII de dicho Tribunal, la cual nos
deniega el acceso ante esta Corte para la revisión constitucional provincial.-
2.) Admita el RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL LEY 7055 de
manera DIRECTA contra la RESOLUCIÓN de fecha 09/10/2013 (R. Nro. 145 – T. XI
-F° 339 – Año: 2013), dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Penal de la
ciudad de Vera, Provincia de Santa Fe, por la cual se confirmó en todos sus
términos la Sentencia de fecha 4/10/2012 (R. Nro. 108 – T. VII – F° 32 – Año:
2012) dictada por el Juzgado en lo Penal de Sentencia de la ciudad de San
Cristóbal, Provincia de Santa Fe, requiera la elevación de los autos a la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia y avóquese a su conocimiento.-
3.) Se tengan presentes las reservas formuladas.-
4.) Se tenga presente la gravedad institucional denunciada.-
5.) Se tenga presente el domicilio constituido en la ciudad de Santa Fe
para la tramitación del recurso.-
6.) Oportunamente, previo trámite de ley, revoque y nulifique el fallo
impugnado realizando una correcta aplicación de las normas relativas al caso,
disponiendo la devolución a la Cámara o de manera directa EL SOBRESEIMIENTO
definitivo de mis defendidos, absolviéndoselos de culpa y cargo.-
Proveer de conformidad
SERÁ JUSTICIA.-
DOMINGO
RONDINA                LEANDRO CORTI
ABOGADO                               ABOGADO
Mat.
Prov. 6238                         Mat. Prov. 5765

Otro capitulo de Derecho Electoral en Santa Fe

Nuevamente compartimos una serie de dictamenes emitidos por la Procuración General Electoral a cargo del Dr. Jorge Barraguirre.

Si bien el Tribunal Electoral no siempre sigue los criterios del Procurador, resulta de interés siempre leer su postura.

Vamos a ir subiendo uno a uno y comentándolos brevemente:

MARZULLO – Votos en blanco en PASO

marzullo

Aquí el candidato justicialista Eggiman solicita que para calcular su incorporacion a la lista surgida de las PASO no se computen los votos en blanco, sino solamente los emitidos afirmativamente.

Ello porque para que una lista de paso llegue a general tiene que haber obtenido el 1,5% del padrón.

Barraguirre no está de acuerdo y defiende la voz de los votantes en blanco…


 

SORIA – FERNANDEZ – TIDONI – Umbral en primarias.

soriaytidoni

La ley provincial de PASO establece que no avanzarán a generales aquellas listas que no alcancen el 1,5% de los votos emitidos para su frente. O sea: no pueden formar parte de la lista para generales quienes no superaron el 1,5% de los votos emitidos para ese frente.

Sin embargo, la interpretación que hace el Tribunal Electoral, es que aquellos partidos que entre todas sus listas no alcancen el 1,5% de los votos emitidos, tampoco pasan a generales.

Con lo cual se da la injusta situación de que pase una lista que consiguió pocos votos, solamente porque entre todas las listas de su interna juntaron el 1,5% necesario. Y al mismo tiempo no dejan pasar a una lista que consiguió muchos más votos, solamente porque hubo pocas listas en su competencia.

El Procurador sostiene que el umbral debe calcularse sobre los que optaron por alguna lista de ese Frente, y no sobre todos los electores.

Sin embargo, dicho criterio no ha sido aceptado por el Tribunal Electoral.


 

AGUIRRE – umbral en primarias de pocas listas

aguirreramon

Como ya se discutió en BARRIO 88, y en Soria-Tidoni, el procurador vuelve a sostener que los umbrales deben computarse sobre los electores que participaron de la primaria del frente en cuestión, y no sobre todos los electores.


 

SANTA ROSA DE CALCHINES – Kaufmann – Paridad en comunas

comunadesantarosa

La Comuna de Santa Rosa de Calchines fue la primera que dictó una ordenanza disponiendo que solamente admitiría para su futura conformación listas paritarias.

Y lo comunica al Tribunal Electoral. El Procurador opina que la Constitución Nacional, al dar autonomía plena a comunas y municipios en la Reforma de 1994, supera cualquier restricción que podría tener la Constitución Provincial y las leyes provinciales. Por lo tanto opina que la ordenanza es válida ya que tiene que ver con la autocefalia.

Y que las medidas adoptadas para afirmar derechos igualitarios previstos en el 37 de la CN deben prevalecer sobre cualquier otra norma que pudiese limitarlas.


 

SCHIBELBEIN – Paridad en listas de concejales

schibelbeinparidad

La delegada INADI Santa Fe y otras electoras solicitan que el Tribunal Electoral respete a los municipios que por ordenanza dispusieron que las listas de concejales debían ser conformadas con paridad de género.

El Tribunal Electoral opta por ignorar dichas ordenanzas, y conforma las listas con criterio de tercios, no con criterio par.

El Procurador, repitiendo lo expuesto en “Santa Rosa de Calchines”, dictamina a favor de las ordenanzas.

Como este caso no fue resuelto en la etapa electoral, seguramente tendrá otro capítulo al momento de la incorporación de concejales en los municipios que tenían ordenanzas de paridad.


 

AZARIO – Ordenanza de paridad en Concejales Municipalidad de Santa Fe

azarioparidad

La Municipalidad de Santa Fe informa sobre su ordenanza y el Procurador dictamina que dicha norma municipal, vinculada a la autocefalia y al reconocimiento de derechos emergentes del artículo 37 de la Constitución Nacional, debe prevalecer por sobre el ordenamiento provincial que solamente admite un piso de tercio femenino.

 


 

VILLA CONSTITUCION – ordenanzas de paridad

paridadvillaconstitucion

Reiterando el criterio de Schibelbein y Azario, el procurador dictamina que deben respetarse las ordenanzas municipales que disponen la paridad en la conformación de lsitas de concejales.


 

MEJOR LA SAN MARTIN – sancion por no rendir gastos de campaña

mejorlasanmartin

La falta de rendición de cuentas de las elecciones 2017 conduce al Procurador a sugerir una multa de $5000 (125 dólares) para la lista incumplidora…


 

SOMOS VIDA – AMALIA GRANATA – retiro de listas de candidatos

somosvida

La alianza electoral “Unite por la familia y la vida” tuvo una conflictiva conformación de sus listas que dio lugar a distintos conflictos.

Tres días antes de las PASO, los partidos que formaban el Frente, decidieron retirar su lista de diputados provinciales de la competencia, absteniéndose de participar.

Sin embargo, como las Boletas Únicas ya estaban impresas, la competencia se concretó y obtuvieron una gran cantidad de votos.

La presentación de retiro de listas llega después de las PASO al Procurador, quien decide rechazarla (temperamento que luego seguiría el Tribunal Electoral).

Básicamente considera que la poca anticipación de la decisión provocó que los electores voten igual por esa opción y que ese voto no podía ahora despreciarse. También consideró que los partidos políticos, en el marco del sistema de Primarias, no pueden disponer libremente de sus candidaturas, siendo competencia del órgano electoral decidir la continuidad o no de la participación. Y finalmente dispone que se hagan los actos necesarios para asegurar la participación de los candidatos incluso si las autoridades partidarias se negasen a suscribir la documental necesaria y aportar el material para llegar a las generales.

Por supuesto que no coincido con el criterio del Procurador y del Tribunal. Los partidos deben ser respetados si queremos volver a tener un sistema de partidos robusto. El retiro de la lista, antes de las primarias, fue correcto y suficiente. El hecho de que la ciudadanía haya podido optar por una lista retirada, no hace que la decisión del partido sea irrelevante.

Una democracia de partidos no puede darle más importancia a la decisión de los candidatos. Porque de ese modo se consolida un esquema de alquiler de sellos, ajeno a la decisión estructural partidaria, a los consensos internos, a las plataformas ideológicas.

La situación en este caso puntual fue resuelta al final ya que hubo acuerdo entre el Frente y sus candidatos, y se desistió del retiro de listas. Pero debemos estar atentos, y mejorar las normas, para cuando estos casos puedan volver a repetirse.


 

MARINARO – voto de agentes policiales

marinaropolicias

En todas las elecciones provinciales se generan suspicacias respecto al voto de los policías afectados al operativo comicial.

Algunos sectores dicen que el Gobierno saca a los policías de sus ciudades para que no puedan votar, o para que no puedan votar categorías municipales.

El sistema de boleta única complicó más el sistema, ya que al no haber sobres dejó de usarse la antigua metodología de agregar al padrón a las fuerzas de seguridad y permitirles votar con sistema de doble sobre.

Los agentes movilizados cuyos nombres el Gobierno informa con tiempo son agregados por el TEP al padrón, pero hay muchos más que se asignan en las dos últimas semanas y no pueden emitir su voto por no estar en padrón.

A raíz de eso, el Frente Juntos, del Partido Justicialista, a través de su apoderada, reclama que se disponga lo necesario para que los agentes policiales puedan emitir su voto cualquiera sea su ubicación durante el operativo electoral.

El Procurador opina, correctamente, que nada obsta a que sean agregados al pie del padrón de una mesa de la escuela en la que se desempeñan, y que se ensobre el voto para el escrutinio ulterior.

Ello no resuelve el problema de los agentes que se desempeñan en escuelas fuera de su localidad, con lo cual no habría boletas distritales, pero por lo menos podrían votar en las categorías provinciales.

Finalmente, nada de esto fue autorizado por el Tribunal Electoral, con lo cual solamente pudieron votar los originalmente asignados al operativo.

Indudablemente es un tema que debe resolverse, y debe hacerlo la Legislatura, porque se trata del derecho cívico indiscutible de estos empleados públicos.


 

CAMBIA MONTE VERA – falta de avales suficientes – derecho a subsanación – reposición in extremis

cambiamontevera

Este es un caso muy interesante, donde tanto el Procurador como el Tribunal Electoral admitieron dos figuras novedosas.

En primer lugar se establece que siempre hay derecho a subsanar faltantes, y que por lo menos se debe correr una vista previo a desestimar una lista.

En segundo lugar se admite la existencia del recurso de ‘resposición in extremis’ cuando el ordenamiento electoral no admita otro recurso.

En el caso, el Tribunal había descartado una lista distrital ya que algunos de sus avales eran irregulares y por lo tanto no sumaba la cantidad necesaria para presentarse.

Ello fue recurrido por la lista, y con aval de este dictamen del Procurador, el Tribunal permite que se presenten nuevos avales y valida la lista.

Veremos si la admisión de estas facilidades se estandariza y regula pretorianamente, o se convierte en un mecanismo más de discrecionalidad electoral.


 

UNITE – caducidad de personería con proceso en curso

unite4pormil

El partido “Unite por la libertad y la dignidad” fue perdiendo afiliados durante años, con lo cual no pudo acreditar una cantidad de afiliaciones del 4 por mil del padrón antes del inicio del proceso electoral 2019.

El Tribunal Electoral lo informa a la Procuración para que sugiera qué temperamento adoptar.

Y, correctamente, Barraguirre advierte que cualquier decisión sobre la personería política no puede tomarse durante un proceso electoral en curso.


 

DEL CAMPO POPULAR – caducidad

delcampopopular

Similar al caso de UNITE, pero este partido integraba alianza con otros.


 

SGARRA – cupo femenino

sgarra

El candidato en una primaria de concejales, al que le correspondía el tercer puesto en la lista para generales, resulta desplazado y postergado hasta el sexto lugar por aplicación del cupo femenino.

Dice que esto desequilibra la relación entre fuerzas surgida de las primarias y pretende que uno de los dos primeros puestos, que corresponden a la fuerza ganadora de las primarias, sea ocupado por mujer de la lista ganadora.

Esto muchas veces ocurre, y es un efecto indeseado del cupo femenino de un tercio, lo cual se resolverá cuando avance la paridad en las listas.

Pero en casos como este, el candidato que encabeza la lista que sale segunda en la interna, siendo varón, puede terminar cuarto, quinto o sexto, según cómo estén compuestas las listas y los porcentajes obtenidos…

De todos modos, la solución es la correcta y la única forma de resolverlo será la paridad.


 

PENSANDO EN VOS – acuerdo para desconocer umbrales internos

pensandoenvos

Según la ley 12367 ninguna que lista que no haya obtenido en las PASO una cantidad de votos superior al 1,5% del padrón podría llegar a elecciones generales.

Sin embargo en este caso, aunque la lista que sale segunda en las primarias no supera el umbral, hay acuerdo entre ambas listas para que los candidatos de la segunda intercalen con la primera en la lista para las generales.

El procurador dictamina favorablemente, haciendo prevalecer la decisión partidaria interna por sobre el dispositivo legal.

El Tribunal no coincidió y rechazó el planteo, que avanzó a la Corte.

 

Aquí concluye nuestro resumen 2019, ojalá sirva el aporte para que mejoren las normas y la jurisprudencia electoral santafesina.

 

 

 

Derechos Tuneladores. Acceso a la Informacion Publica

AHÍ TENÉS TU AIP

Acceso a la Información Pública
AIP
Decimos que el derecho de Acceso a la Información Pública (AIP) es de esos derechos tuneladores: son importantes en sí mismos, pero más importantes por cómo abren camino para otros derechos constitucionales.
El AIP ha resultado en Argentina un gran aporte para ampliar la legitimación procesal constitucional activa y pasiva en derechos humanos, para filtrar en toda la pirámide interna la normativa y doctrina de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para ampliar el control ciudadano del Estado
y para reducir la esfera de privacidad de los gobernantes y funcionarios.
El Derecho de Acceso a la Información Pública es un derecho humano básico, fundamental cuyo contenido podríamos definir como “buscar, recibir y difundir información”.
Fue positivizado a nivel americano en la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y más precisamente en el inciso 1 del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
En nuestra Constitución Nacional siempre se lo consideró emergente de los principios republicanos de publicidad de los actos de gobierno (art. 1), entre los derechos implícitos del artículo 33, de los artículos 14 y 32 que aseguran derecho a difundir ideas por la prensa, y considero que también es una lógica consecuencia de la obligación de votar que impone el artículo 37, ya que para cumplir la obligación que el Estado nos impone necesitamos la herramienta indispensable que es la información sobre asuntos de interés colectivo.
En ese sentido fue un mojón importantísimo el decreto nacional argentino 1172/2003 que habilitó la AIP de manera amplísima.
En los fallos que luego comentaremos y ponemos a disposición de los lectores, se discutió siempre desde la parte demandada (estado nacional) la procedencia de la vía de la acción de amparo para lograr el AIP. En tal sentido es recomendable que el Congreso y las Legislaturas diseñen una acción autónoma para materializar el acceso por vía judicial de manera expedita.
En cuanto a la legitimación pasiva la Corte Argentina ha dicho que puede requerírsele información a oficinas gubernamentales, pero también a entes privados o semipúblicos si tienen caracter parcialmente público, si realizan actividades en interés público, si realizan de algún modo el interés general, si cumplen una función pública, si usan fondos públicos, etc.
La información brindada debe ser completa, clara y accesible, en su redacción para también en los formatos utilizados para brindarla.
Es que no caben dudas que un sistema democrático requiere un debate público, robusto y abierto, basado en el debido acceso a la información pública. La información pública es el oxígeno de la democracia, ya que ésta se sostiene sobre la habilidad de los individuos para participar con efectividad en la toma de las decisiones que los afectan. Ha dicho la Corte que se trata del derecho de los ciudadanos a conocer cómo se desempeñan sus gobernantes y los funcionarios que los asisten.
Por eso tenemos como meta constitucional que los gobiernos realicen producción proactiva de información veraz, completa, periódica y accesible, que permita la máxima divulgación posible de la Información Pública.
Es necesario que para pensar en el Derecho de Acceso Ciudadano a la Información Pública cambiemos el razonamiento que habitualmente se ha propugnado. No hay en este acceso ciudadanos pidiéndole al Estado que les deje ver algo que es del Gobierno. Por el contrario: el Estado reúne muchísima información sobre nosotros, información nuestra, que nos pertenece (información del pueblo de la Nación), y la reúne porque está actuando como mandatario nuestro en la gestión colectiva. En el AIP lo que hacemos es requerir al Gobierno que haga accesible a todos el conocimiento de lo nuestro que él reunió.
—————————————
FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
se pide informe a la entonces titular Graciela Ocaña sobre pautas publicitarias, la cual no es contestada, y luego contestada de modo deficiente e incompleto.
se discute si el PAMI es un ente sometido al decreto de AIP, y el ente plantea que el derecho es a la libertad de expresión, no a acceder a la información.
el caso empieza en 2007 y termina en diciembre de 2012
La ONG pretende conocer datos completos de beneficiarios de ayudas sociales, y si hubiese intermediarios para ellas.
Se discute si pueden revelarse nombre, dni, domicilio y otros datos de identificación de los beneficiarios. El decreto 1172/03 lo permite.
Se define que no son datos sensible en los términos de la ley 25326 de datos personales.
La Corte dice claramente que el problema de informar datos y su posible mal uso debe resolverse sancionando el mal uso, no impidiéndose por ese temor el acceso a los datos.
Un legislador tucumano reclama información sobre un programa de turismo provincial.
La Corte ordena la aplicación del criterio sentado en ADC y CIPPEC.
Se pide informe sobre un programa de asistencia del Ministerio.
Se define con claridad que la vía del amparo es idónea.
Que la ley 25326 no se aplica al AIP.
Remite a los tres anteriores.
Solicita información sobre empresas vinculadas al vicepresidente de la Nación Amado Boudou.
La Corte resuelve definitivamente la eliminación de la antigua doctrina ‘Polino’ que decía que los legisladores tenían menos derechos judiciales que los ciudadanos, y dice que como mínimo tienen los mismos derechos, que no están obligados a ceñirse a los límites de sus funciones.
Solicita información sobre las obras de las represas Kirchner y Cepernic.
La Corte simplemente remite al anterior fallo del mismo actor.
El legislador exigía ver el contenido del contrato entre YPF y Chevron por el yacimiento de Vaca Muerta.
Primera y segunda instancia se lo habían negado.
El Estado se negaba por razones de confidencialidad, seguridad, comercio, y porque YPF no estaría alcanzada por la normativa 1172/03
La Corte (con disidencia de Highton) rechaza que Chevron deba ser incorporado a la causa.
Tras un exhaustivo análisis considera a YPF entre las personas obligadas a conceder AIP.
Dice que para rechazar el AIP debe fundadamente exponerse el posible daño que sufriría el requerido, lo cual no se había hecho en este caso.
Tras salir del Gobierno la presidenta Fernández, y asumir Macri, la nueva gestión incumple la sentencia e intenta fundamentar su incumplimiento, por lo cual este caso aún no se ha efectivizado.
Solicita el diputado información sobre un funcionario de AFIP de apellido Mechetti que estaría acusado de ilícitos y sumariado, pese a lo cual recibiría funciones de importancia.
La Corte aclara que la información no es del tercero (funcionario) sino pública, y que no hay restricción para accederla salvo que incluya datos sensibles.
Y define que el derecho a conocer cómo se desempeñan gobernantes y funcionarios hace que estos deban tolerar una mayor intromisión pública de sus vidas privadas, aplicando el criterio de la CIDH en la causa ‘Menem c/ Fontevecchia’ que luego fue ‘Fontevecchia y Amico c/ Argentina’

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