Es cronos, pero también es el tiempo, ese que debería estar a favor de los pequeños.

El tiempo, el que es amigo si estás donde estás.

El tiempo, el que siempre está de mi lado.

45 años de tiempo, pero sabiendo que -al final del camino- no se cuentan los segundos, se cuentan historias…

Gracias a todos los que caminaron alguna parte del camino junto a mí…

09/10/2019

nuevos modelos

Vamos a compartir aquí un importantísimo fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina caratulado “Sisnero”.

Se trata de un caso donde la joven conductora Mirtha Sisnero demuestra que cumple con todos los requisitos para ser chófer de colectivos en la ciudad de Salta. Sin embargo, las empresas no la contratan alegando solamente su condición de mujer.
El empresario citado en la causa dice “las mujeres deberían demostrar sus artes culinarias […]. Esas manos son para acariciar, no para estar llenas de callos”.
Primera instancia falla ‘de modo preventivo’ indicando que a futuro debe respetarse la igualdad.

El abogado y periodista Emerio Agretti de Diario EL LITORAL me hace una extensa y muy bien planteada entrevista sobre los 25 años de la Reforma Constitucional de 1994.

La original puede leerse aquí, donde también puede verse el vídeo de la entrevista.

La transcribimos para compartirla con nuestros bloggeros.

“Si la gente puede modificar las cosas votando, no intenta hacerlo a piedrazos”
A pedido de El Litoral, el abogado constitucionalista analizó los cambios en el sistema electoral que introdujo la Convención del 94. Reelección, elección directa y balotaje presidencial, y el efecto distorsivo de las Paso. Tercer senador y paridad. Participación popular y partidos en crisis.

Domingo Rondina no vacila en definirse como “hijo de la reforma” de 1994, en tanto integrante de “una generación de constitucionalistas jóvenes que hoy rondamos los 40 años” que abrazaron la disciplina a partir de ella. “La reforma marcó un hito en el Derecho argentino y hay toda una camada de jóvenes constitucionalistas que hemos construido desde allí una Constitución de los derechos, más que una Constitución del poder”, explica. Y cifra allí lo que aquel hito histórico significó y dejó como herencia: “Fue esencial pensar en los derechos, en el rol popular. Y por eso también hubo grandes novedades en lo electoral, porque fue una reforma que trató de devolverle al pueblo más control de lo institucional. Después veremos si se logró o no. Pero nace a partir de un acuerdo entre Menem y Alfonsín, que también es de índole política-electoral. Alfonsín, sin encuestas, porque en aquel entonces los políticos confiaban mucho más en su olfato, sabía que si Menem iba a un plebiscito por la reelección, seguramente lo ganaba y ponía al radicalismo en una situación muy incómoda.
– Fue prácticamente extorsiva esa movida.
– Si, Menem dicta el decreto. Y convoca al plebiscito. Ya se venía. Y Alfonsín olfatea que iba a ser aplastante la victoria de Menem, que estaba en su mejor momento. Y si la mayoría de la ciudadanía, por decirte el 70 % de la gente, votaba que sí, iba a ser muy difícil no avanzar y no hacer todo lo que a Menem se le ocurriera. Entonces, Alfonsín decide negociar, conseguir algo, llegar a un acuerdo y, de algún modo, proteger el rol del radicalismo. Entonces la reelección era la principal preocupación de Menem. Por otro lado, ¿está mal que haya reelección? Creo que no. Soy partidario de un sistema más americano, de la idea de una sola reelección en la vida y nunca más. Pero Argentina llegó a la idea de una sola reelección y que pueda ser nuevamente reelecto después de un período.
– Es notable porque hoy ya nadie se escandaliza por eso.
– También es cierto que en aquel momento teníamos períodos de seis años y se bajó a cuatro.
– Y que entonces la cláusula tenía nombre y apellido.
– Todo indicaba eso. Entonces, la reelección fue el motivo mezquino, personal de la política para la reforma. Pero la reforma fue mucho más. Enfocando desde lo electoral, uno de los temas principales que cambió fue que empezamos a tener elección directa del presidente; antes elegíamos con el Colegio Electoral. Las provincias elegían como si fueran unos diputados, que se reunían y votaban quién tenía que ser el presidente. Esos electores prometían elegir a Alfonsín o a Luder o a Menem si eran electos, pero no eran obligatorios esos compromisos: llegados al colegio podían no ponerse de acuerdo y elegir a otro.
– No hay que perder de vista eso: no elegíamos al presidente.
– Era un sistema que hoy Estados Unidos mantiene, porque de ahí lo traemos. No elegíamos presidente, elegíamos electores. Era la idea de darle máxima significación electoral a las provincias y achicar a los grandes centros urbanos. Era un sistema mucho más federal, que se perdió con la elección directa. También es cierto que hoy nos suena más democrática la elección directa, seguir pensando en mecanismos como el colegio electoral nos parece poco democrático. Como nos pasa en Santa Fe con los 28 diputados, que nos parece injusto que el que gana por un voto se lleve 28 y el segundo se lleve 7, como pasó esta vez. Pero en ese entonces teníamos el colegio electoral y pasamos a la elección directa. De este modo, La Matanza, por ejemplo, tiene más importancia que 14 provincias argentinas sumadas. Si sos candidato, te conviene más ir a La Matanza que recorrer todo el país. El gran poderío de los centros urbanos es también una nota de la destrucción del federalismo, que no es culpa de la reforma.
– Uno diría: salimos de la sartén para caer en el fuego.
– Claro, pero no es culpa de la Constitución, sino del desarrollo desigual de este país, de que los gobiernos no son federales en la distribución de recursos, de que nadie cumple algo que estableció la reforma, que es procurar el desarrollo equitativo de todas las regiones; que significa que tenés que gastar más recursos en Salta y Jujuy que en Capital Federal y Ciudad de Buenos Aires para que aquellos tengan posibilidad de crecer. Eso no pasa y seguimos gastando más en quienes tienen más gente porque hay más votos, y cada vez el país es menos federal, y tenemos -como decía Martínez de Estrada- ese enano macrocefálico.
– La cabeza de Goliat…
– Ése fue un cambio importante, el del sistema de elección del presidente. A eso se le suma la idea de elegirlo con doble vuelta. Pero inventan un sistema muy extraño que no hay en ningún lugar del mundo, que es el del 45 %. En todo el mundo, el balotaje tiene la idea de que quien resulte electo llegue con suficiente aval popular y es un voto arriba del 50 %. Acá se pensó en 45 %, Dios sabe por qué. Y como segunda regla se dijo que si lográs menos del 45 %, pero superás el 40 y tenés más de 10 puntos de diferencia con el segundo, no necesitás la segunda vuelta. Hemos tenido un sistema bastante híbrido, que hasta ahora no ha presentado problemas.

– Pero en un contexto de polarización tan marcada, podemos pensar que el próximo presidente puede tener más de la mitad del electorado en contra.
– Claro, porque podés tener una elección que salga 45 a 44 % y que entonces la debilidad del gobierno sea real. No va a ser peor que la situación que enfrentó Néstor Kirchner en 2003, cuando su competidor del balotaje renuncia. Entonces, es electo presidente con el 23 % de los votos. Nadie niega que la construcción del poder es política, pero este sistema que idearon los constitucionales de primera y segunda vuelta es un buen sistema, y no inestabiliza políticamente al gobierno. Porque si llegás a la segunda vuelta con dos candidatos, los dos tienen las mismas posibilidades. La segunda vuelta es a suerte y verdad, entonces los dos pueden ganar. A ese sistema que idearon los constitucionales, como estábamos aburridos le metimos una distorsión que son las Paso. Y llegamos a este contexto en que tenemos tres vueltas electorales, y la primera es decididamente inestabilizante, porque deja un escenario muy marcado para la primera vuelta real. Por eso creo que tenemos que abordar este tema que la legislación infraconstitucional alteró, y si creemos que debemos ir con las primarias abiertas, cosa que creo que es una buena medida, tenemos que pensar en quitarle la “O” a las paso, en sus dos sentidos: quitarle la obligatoriedad a los partidos y si tienen los consensos suficientes no tienen que ir a una interna. Y al voto del ciudadano. El voto es obligatorio para elegir autoridades (art. 38), pero las primarias no eligen autoridades, por lo tanto no es obligatorio. ¿Por qué es conveniente? Porque como no va a ir a participar todo el mundo, siempre va a haber un margen de electorado que podés imaginar para la primera. Si en vez de haber votado el 80 % de la ciudadanía o el 76 % lo hubiera hecho el 50, no estaría cerrada la elección.
Congreso y participación
-Otro cambio electoral importante fue la elección directa de los senadores, y la incorporación del tercer senador por la oposición.
-Claro. Antes había dos senadores por provincia y los designaba la Legislatura,. a propuesta del gobernador -porque la idea era que representaban al gobierno de la provincia- y duraban 9 años. Eso chocaba con las ideas democráticas y se pasó a la elección directa, pero se incorporó un tercer senador. Y entonces se eligen por el sistema de lista semicompleta y el que gana se lleva dos y el segundo se lleva uno. Es una buena medida, que asegura la existencia de diversas tonalidades en un senado que era monocolor.
– Lo que se tiene cubierta en una lista de diputados con la proporcionalidad en listas más largas, era un problema en el caso del Senado.
– Por supuesto, porque para Diputados el sistema D’Hont te permite que haya una cierta tonalidad. En todo caso el problema de la lista semi completa de senadores tiene que ver con las dificultades de la incorporación paritaria de mujeres. Tenemos también que replantearnos este tema, porque estamos en una situación en que hay un techo de cristal claro en ese tema. Porque si bien las fórmulas llevan a que haya una mujer en primer o segundo lugar del binomio, termina ocurriendo que hay dos varones por una mujer. Este sistema de lista semicompleta nos está dificultando avanzar a un mecanismo más par.
Otro tema también interesante de la reforma es que se pensó en mecanismos de democracia semidirecta. Se estableció la idea de la iniciativa popular, que se hablaba de referendum y plebiscito. La verdad es que en ese momento se depositaban muchas expectativas: los jóvenes constitucionalistas nos criamos pensando ‘qué buena onda, se aprobaron mecanismos de democracia semidirecta, en cualquier momento arrancamos a usarlos’. Pero para cuando llega la puesta en práctica, nunca se usaron.
– ¿Es porque la ciudadanía no estaba preparada o porque son demasiado complejos los mecanismos?
– Las leyes son muy dificultosas, conseguir las adhesiones que piden las leyes es difícil, los políticos les tienen bastante miedo y pusieron un requisito de muchas firmas. Tiene que mejorarse eso, tiene que ser más fácil provocar la iniciativa popular de leyes, que la gente pueda juntar firmas y lograr que el Congreso trate proyectos. Pero además no establecieron un mecanismo obligatorio de tratamiento. Entonces, es poco práctico. Además, las provincias no avanzaron de igual manera. Y muchas veces las iniciativas que la gente quiere tienen más que ver con lo comunal, con lo provincial que con lo nacional. Y no hay ámbito para eso. Eso se vio frustrado un poco por la complejidad del sistema y por la mequindad de la clase política.
Si algún día volvemos a encontrar los consensos para tocar la Constitución, tenemos que pensar en incrementar más democratización sobre otros ámbitos: el Poder Judicial tiene que tener un ámbito de participación popular, que el Consejo de la Magistratura actual no lo tiene. Que haya algún nivel de participación popular en la selección de los jueces. Porque si la gente puede modificar la realidad votando, no la modifica a los piedrazos. En épocas de crisis nos acordamos de que es bueno que haya canales de participación, porque -como sospechaban algunas posturas de izquierda más ultra hace cien años- la democracia es un mecanismo de calma popular. A quienes creemos en la democracia occidental nos gusta que haya más mecanismos de tranquilidad popular, y la gente tira menos piedras si tiene más ocasiones de votar. Hay que incorporar más medios electrónicos en el proceso y que sea más fácil para la gente.
La crisis de los partidos
– Otro tema fue la constitucionalización de los partidos políticos como órganos de expresión democrática. ¿Cuáles fueron los efectos prácticos de eso? ¿No se contradice con la realidad de los partidos, hoy casi desvanecidos?
– Este fue uno de los temas que provocó mucha discusión. El rol de los partidos ya estaba en crisis en ese momento. Por eso siempre digo que la reforma no dejó de ser una hija de su tiempo y se hizo mirando los diarios del ‘94, no pensando en los diarios de 25 años después. Había una gran crisis de los partidos; por primera vez después de la elección del ‘89 habían surgido partidos chicos con posibilidades. Estaba el Frepaso, había una fuerte disgregación de la UCR. El sector mayoritario de bases de la UCR no participa de la reforma: sólo el alfonsinismo, que logra controlar los órganos internos. Y los dos partidos tradicionales veían peligrar su espacio de decisión, y por eso hicieron el Pacto de Olivos. Porque Menem seguía pensando en la posibilidad de que el radicalismo desaparezca y Alfonsín quiso impedir eso. Ellos dos, tan mayoritarios en la convención -si bien había otros bloques (Frepaso, UCede, Modin)- se abroquelan para consagrar beneficios a los partidos y para asegurarles un rol constitucional. No funcionó. La verdad es que para lo único que ha servido es para demorar la catástrofe, que es social, producto de la mala conducta. El problema es político, no jurídico. Entonces, la crisis de los partidos sigue creciendo, más allá de esta idea de asegurar la democracia interna, la formación de los dirigentes, los recursos del Estado, la participación en la toma de decisiones.
-¿Sería deseable recuperar el sistema de partidos? ¿Y cómo se podría hacer?.
– La situación es muy difícil. La gente ya no piensa en ir al comité o a la unidad básica a participar y que lo que se hable su referente lo va a llevar al departamental, al provincial, al nacional. La gente ya no piensa que la reunión en la parroquia va a llegar a oídos del presidente: prefiere poner en Facebook “señor presidente, haga tal cosa”. Y a veces tienen suerte y logran que tenga más difusión que la reunión en el barrio.
Han cambiado los mecanismos sociales y tenemos que ver de qué modo reconstruimos una práctica y que sintamos que nuestra inquietud, nuestro enojo, se canaliza al centro del poder. Si no estamos de acuerdo con lo que votamos hace un año, cómo hacemos que cambie sin esperar a la próxima elección o tener que salir a la calle. Cómo institucionalizamos el descontento es el gran desafío de los sistema constitucionales en el mundo. Y los europeos, dentro de todo, lo resolvieron mejor. Por eso, una de las cosas que tenemos que pensar es en incorporar mecanismos parlamentarios. Si tenemos la posibilidad de cambiar al jefe de gobierno, preservando la institucionalidad del Estado, o de cambios más veloces en la conducción, quizá tengamos la posibilidad de que el descontento no se vaya de cauce. Pero los mecanismos parlamentarios tanto en provincia como en Nación tienen que avanzar.

En la nota que nos hace Jorge Kaplan de Diario La Capital de Rosario se analiza someramente el estado actual de la Constitución  Nacional a 20 años de que se juró la reforma de 1994.

Domingo, 24 de agosto de 2014  01:00 | Política

A 20 años de la jura de la Constitución del 94, que consolidó la democracia

La reforma fue una dura partida de real politik entre el riojano entonces presidente y el patriarca radical Raúl Alfonsín que dio como resultado el llamado Núcleo de Coincidencias Básicas (NCB).

Hace exactamente 20 años era jurada en el Palacio San José, en Entre Ríos, la flamante Constitución nacional, que insumió tres meses de debate en las ciudades de Santa Fe y Paraná, y que cumplió el sueño dorado de la reelección presidencial para Carlos Menem, pero que también permitió la incorporación de nuevos derechos e institutos legales y dotar a la Nación de un soporte jurídico actualizado que reafirmara el proceso de restauración democrática abierto en 1983.

La reforma fue una dura partida de real politik entre el riojano entonces presidente y el patriarca radical Raúl Alfonsín que dio como resultado el llamado Núcleo de Coincidencias Básicas (NCB) forjado en lo que se conoció como Pacto de Olivos. Menem ansiaba seguir en el poder, y para hacerlo debía reformar la Constitución. Tras naufragar el intento de una ley de necesidad de reforma, toreó con un plebiscito para el cual esgrimía el respaldo que se había ganado entre la clase media beneficiada por el plan de estabilidad cambiaria de Domingo Cavallo. Alfonsín sintió el riesgo de perderlo todo y buscó moderar ese embate y contenerlo en una negociación con la cual pudiera no sólo minimizar los daños sino también arrancar beneficios para la oposición y una modernización del derecho argentino.

Así, el radical le daría la reelección a Menem, pero reduciendo el mandato presidencial de seis a cuatro años e intentando sin demasiados resultados reales moderar el “presidencialismo” con la figura del jefe de Gabinete, y a cambio obtendría el tercer senador para la minoría, una tabla de salvación para la maltrecha UCR de aquel entonces.

Paquete cerrado. El Núcleo de Coincidencias Básicas debía ser votado a paquete cerrado, pero la ley de necesidad de reforma proponía una serie de temas a tratar de modo libre. Así, entre el pragmático interés de los protagonistas, se colaron nuevos derechos y concepciones, y se le dio rango constitucional a los tratados internacionales suscriptos por Argentina, mayormente en materia de derechos humanos, los cuales, entre otros aspectos, dieron sustento legal a la reapertura de los juicios por crímenes de lesa humanidad de la dictadura.

Iván José María Cullen fue uno de los convencionales por Santa Fe que ingresó por la entonces Ucedé (neoliberal aliada al menemismo), aunque aclara que su accionar en la Convención fue “independiente”. El reconocido abogado constitucionalista destacó que “la reforma de 1994 tuvo la mayor representatividad ideológica (participaron 19 partidos políticos y un independiente) y territorial, fue la más extendida, con 90 días de intensos debates, la más amplia en cantidad e importancia de las reformas (excluyendo la Constitución de 1949, que fue una reforma total) y la que tuvo mayor consenso (de 305 convencionales una no se incorpora y dos se retiran pero los 302 restantes juraron la nueva Constitución)”.

Cullen destacó que “la reforma terminó con la incertidumbre jurídica sobre cuál Constitución estaba vigente, se excluyó la de 1949, y ello fue un aporte muy significativo a la paz social que hizo el justicialismo, y, por supuesto, el avance espectacular en materia de derechos humanos”.

Para el abogado constitucionalista santafesino Domingo Rondina, “la reforma del 94 fue importante por sus modificaciones y el margen que creó para que los órganos del Estado modernicen el derecho público argentino, pero especialmente porque fue una ocasión para que la ciudadanía entienda la enorme vinculación de esa norma suprema con la vida cotidiana”.

También enumeró como positiva “la modernización de los mecanismos de sanción de leyes, de designación de jueces, la incorporación de los tratados, el afianzamiento de la autonomía municipal, la inclusión de principios éticos (igualdad real, preeminencia democrática, derechos humanos internacionalizados), entre otros”.

“Beneficios colaterales”. El profesor de Derecho Constitucional de la UNR y actual edil rosarino Roberto Sukerman recordó que “la reforma no puede tratar cosas nuevas sino sólo lo que es establecido en la ley de necesidad de reforma, que aquí tenía dos partes: el NCB que se iba a incorporar sin debate, y por otra parte habilitaba el tratamiento de distintos temas que mencionaba”.

Señaló que “allí sí hay cosas positivas, que siempre describo dando vuelta la frase que se usa en las guerras «daños colaterales», yo digo que aquí hubieron «beneficios colaterales»”. En ese sentido, planteó que “lo más positivo y trascendente, y en donde cambia el derecho, es en relación a los tratados internacionales, que si bien desde el punto de vista técnico se puede decir que entraron por la ventana, en realidad termina siendo algo revolucionario porque se amplían notablemente las garantías constitucionales”.

Pacto y desconfianza. Es curioso que lo que llevó a la reforma, que fue el NCB acordado entre Menem y Alfonsín, está entre los aspectos más criticados, sobre todo la imposición de tratarse como paquete cerrado. Al respecto, Sukerman se manifestó “muy crítico del Pacto de Olivos, porque Menem lo único que quería era la reelección y Alfonsín pretendía incorporar determinados institutos que generasen beneficios para la primera minoría, que era la UCR. Se canjearon figuritas”.

Cullen también señala que “desde mi perspectiva, lo más criticable fue que el NCB debiera votarse en forma conjunta, lo que impidió, como surge del nivel de los debates en otros temas, mejorar significativamente algunas instituciones como, por ejemplo, el Consejo de la Magistratura o el jefe de Gabinete”.

El letrado añadió que “la redacción del Pacto de Olivos fue deliberadamente indefinida en muchos aspectos, lo que conformaba a ambas partes (UCR y PJ) pues se desconfiaban mutuamente. Pero ello trajo consecuencias que pudieron haberse evitado. Por esta razón, el contorno de las instituciones creadas por la reforma no se define claramente derivándose a la ley y, a 20 años, aún no han sido reglamentadas muchas de ellas. Por ejemplo, nada menos que la ley de coparticipación federal o la reglamentación del recurso de amparo, entre otras”.

En esa línea, Rondina consideró que “se sigue esperando concreción a través del Congreso la reducción de poder de la Corte a favor del Consejo de la Magistratura, la ley de coparticipación federal que devuelva autarquía a las provincias, la regulación moderna de los procesos constitucionales principales como el amparo, el hábeas corpus, el hábeas data, el recurso extraordinario, la acción de inconstitucionalidad”, entre otros.

Sobre manifestaciones y rebencazos en la Sociedad Rural. Algunas aclaraciones constitucionales después de leer muchas opiniones ofuscadas y ofuscantes.

1- El derecho más ampliamente protegido por la Constitución Nacional desde 1853, copiando el principismo yanqui, es el de libre expresión y manifestación, porque es el único dique contra la tiranía.

2- Hoy estamos hablando de una protesta de animalistas, contra la crueldad sobre los animales, contra el consumo de carne, contra el modelo agropecuario, o por lo que sea.

3- Pueden parecernos importantes esas ideas, o pueden parecernos tonterías. Pero no es nuestra opinión sobre un reclamo, ni la opinión mayoritaria, la que habilita o no la realización de protestas.

4- Entran legal o ilegalmente al predio, no es relevante, invaden la pista de actuación cometiendo una falta organizativa, tampoco es importante. El organizador podía sacarlos del brazo con personal de seguridad o con policía.

5- Pero al entrar a la pista con carteles no están cometiendo ningún delito penal, ni lastimando a nadie, ni causando un grave perjuicio económico. Y es el mismo mecanismo que usan las protestas ecologistas en todos los países del mundo.

6- Que empleados a caballo peguen con sus rebenques a los manifestantes, que los atropellen con los caballos, que les den golpes de puño y patadas, es una reacción desproporcionada, y eso sí es delito.

7- El evento es de acceso público, en un predio que era público y que fue privatizado por una decisión corrupta que fue anulada judicialmente. Y aunque hayan entrado sin permiso, eso no se compara con una invasión nocturna a propiedad privada.

8- Es el mismo razonamiento por el cual, mayoritariamente la sociedad coincide, en que los patovicas de un boliche no pueden golpear y lastimar a un joven borracho que hace líos.

9- Es el mismo razonamiento por el cual, por lo menos algunos constitucionalistas, sostuvimos que a la gente del campo que cortaba rutas durante el conflicto por la 125, no se la podía sacar a los palazos con Gendarmería.

10- Digamos también que las domas, como el toreo, son actos de crueldad animal. Y así como han desaparecido las plazas de toros, la doma no puede seguir siendo un espectáculo público, repugna al estado actual del derecho constitucional.

11- Por qué es interesante este debate?? Porque si admitimos que a una protesta de carteles se puede responder con rebencazos, estamos en un serio peligro para la expresión democrática.

12- Si los particulares pueden decidir qué protesta se puede hacer y a qué manifestantes se les puede pegar, hemos renunciado al estado constitucional de derecho.

13- Si en vez de oponerse a las domas, los manifestantes en sus carteles repudiaban al presidente de la Nación o a la Comisión Directiva de la Sociedad Rural, se les podía pegar también??

14- Toda protesta debe ser tratada con tolerancia. Eso no quiere decir que no pueda ser disuelta, pero por medios proporcionales a la acción desplegada, y siempre acorde a la ley. Ni siquiera es de guapo pegarle con un rebenque desde arriba de un caballo a una persona desarmada.

15- Sentirse agredido por la expresión de una idea, y considerar que la simple expresión justifica pegarle a quien se manifiesta porque lo consideramos ‘provocador’, es un camino sin retorno y de derivaciones peligrosísimas.

16- Debemos pronunciarnos ante estos hechos. Porque si toleramos o justificamos estos rebencazos, los próximos serán contra los opositores políticos o ideológicos, contra nosotros o contra nuestros hijes.

La manifestación en el espacio compartido es el arma más poderosa que tiene el ciudadano común para expresar su disenso frente al poder del gobierno, de los medios masivos y de los grupos económicos.

La libertad más esencial del ser humano, por ser la única que hasta el presente no está sujeta a restricciones de terceros, es la del pensamiento.

A partir de ahí, cuando el pensamiento se exterioriza, transformado en expresión o en acción, cuando se hace verbo, resulta pasible de regulación.

Ello porque toda acción, incluso la expresión, pueden causar un daño a terceros, y en reparación de ellos actúa el derecho, que primero prohíbe ciertas conductas y luego pune el incumplimiento de la prohibición.

Un breve escalón por debajo de la soberanía propia del pensamiento está otra libertad: la de la abstención, la de decir NO. Pueden los gobiernos forzarme a algo, pero no pueden lograr que yo haga voluntariamente algo que no quiero hacer.

Íntimamente ligada a la libertad de pensamiento está la libertad de abstención por razones de conciencia.

En ningún caso se me puede obligar a hacer algo que no deseo hacer, aunque sí se me puede impedir que siga haciendo algo que daña a terceros.

Pero obligarme a la acción no corresponde, salvo cuando se demuestre que mi inacción daña de forma real, concreta, actual y grave a un tercero.

Así, por ejemplo, el abandono de personas está legítimamente penado: mi inacción, mi abstención de brindar asistencia, es ilegítima cuando  es sobre alguien que legalmente está a mi cargo y que no tiene posibilidades de supervivencia si yo me abstengo de atenderlo.

En tal sentido es importante destacar que no hay objeción posible en casos de urgencia con peligro de vida, porque en ese caso quedaría el objetor encuadrado en el delito de abandono de persona.
Pero no hay otros supuestos válidos, salvo que se demuestre que la inacción es la causa fuente del daño real que un tercero sufre.

Ello, porque el constitucionalismo liberal reivindica el derecho permanente de toda persona a no hacer lo que le causaría angustia hacer, a no hacer aquello que contraría sus creencias, sus convicciones, su conciencia, su libre pensamiento.

Porque respetar las diferentes ideas es la versión óptima de la igualdad, ya que no todos pensamos igual.

En el sistema constitucional argentino el derecho a objetar actos por razones de conciencia emerge del artículo 14 que garantiza la libertad de cultos, del 16 que impone el principio de igualdad, y del 19 que garantiza la libertad para las acciones que no afectan a terceros.
La objeción de conciencia se inscribe dentro del más amplio campo del conflicto entre lo individual y lo colectivo, entre lo personal y lo estatal. El debate es tan viejo como el Derecho: los intereses de la colectividad representada por el Estado conducido la mayoría o por los poderosos, frente a las decisiones del individuo.
Allí se visualizan distintos casos de insumisión, como el derecho de resistencia a la opresión, el derecho a la revolución, la desobediencia revolucionaria (todos negando el Gobierno y/o el Estado mismo), la desobediencia civil (que quiere la eliminación de la norma que le afecta), y la objeción de conciencia (la más módica, porque solamente quiere acceder a una excepción prevista por la misma norma).

En distintos temas se ha planteado jurisprudencialmente la problemática, muchos de los cuales hemos tratado en nuestros escritos: manejo de armas, veneración de símbolos patrios, células madre y otra manipulación genética, transfusión de sangre, vacunación obligatoria, casamiento civil igualitario, aborto, eutanasia, etc.
Por mi parte, siempre he defendido el derecho de cada persona a no participar de manera directa en actos que afecten su conciencia.
Una de las grandes complejidades de esta temática es la situación de los empleados objetores (sean públicos o privados), cuyo derecho debe preservarse, pero al mismo tiempo han sido contratados para cumplir una función que ahora -total o parcialmente- objetan.

En ese caso, el Estado debe buscar mecanismos de licencia y reemplazo que aseguren por un lado el derecho del objetor, pero al mismo tiempo aseguren la prestación del servicio. Una solución interesante es la creación de unidades especiales, móviles, que acudan a brindar la prestación en aquellos lugares donde hay tantos objetores que se dificulte la concreción del acto.

Incluso si fuese necesario trasladar o desvincular al objetor debería hacerse asegurando la protección contra las medidas arbitrarias, y evitando que obedecer la conciencia sea muy oneroso.

Porque es lógico que cada persona debe estar dispuesta a pagar algún costo por sostener sus creencias, pero no puede convalidarse una sociedad monocromática que expulse a quienes sostengan determinadas convicciones.

Es importante destacar que la objeción válida es aquella dirigida a un paso que coadyuva de manera directa al logro del fin objetado, no a acciones colaterales. Pero también es válido que el objetor solicite no participar de aquellas prácticas donde su convicción podría afectar su objetividad en el tratamiento de la persona que solicita el servicio, como son las instancias de asesoramiento o derivación.
También señalamos que no es admisible una indagación acerca de la seriedad de las convicciones, ni la validación de autoridad, siendo suficiente la declaración del objetor, pero sí resulta válido consultar sobre objeciones al momento de contratar y también verificar que en todos los ámbitos de su actuación laboral la persona objete de idéntica manera. También se debe estar muy atentos para respetar las objeciones de conciencia de quienes antes no eran objetores pero se convierten o cambian de ideas.

Ser objetor en un empleo no habilita a militar tus convicciones en ese mismo empleo, ya que el derecho tutelado es el de la abstención, mientras que las acciones proselitistas pueden ser limitadas por el empleador.

Un aspecto trascendental en este asunto es distinguir el agente funcionario público del agente empleado público.
Respecto al funcionario público, están los políticos (que no acceden a su empleo por carrera o concurso, sino por decisión política discrecional) y los funcionarios de carrera (que se postularon y ganaron un concurso o ascenso). El funcionario público diseña el proyecto del organismo, participa en la ideación estatal, está comprometido con la consecución de los fines del Estado, aunque en algunos casos también deba hacer tareas concretas, pero es esencialmente un conductor, un director. El agente Funcionario Público no tiene derecho a volverse objetor y mantener su designación, ya que las posiciones de conducción lo son para mantener un plan determinado, y no otro. No debe perder su empleo de base, pero debe ser desplazado de tareas conductivas si se ven afectadas por su objeción de conciencia.

Diferente es el caso del agente Empleado Público (quien realiza actos concretos de cometido estatal, bajo directivas de Funcionarios). Si el empleado es objetor e intenta defender su conciencia, o evitar determinadas tareas, debe ser tolerado sin por ello perder su empleo ni su nivel de remuneración. Deberá ser reemplazado, trasladado o licenciado, pero no eliminado del empleo público.
Párrafo aparte para la objeción de conciencia institucional, contra la cual se ha dicho que las instituciones no tienen conciencia, por lo cual es preferible denominarla Objeción de Ideario, ya que las personas jurídicas sí tienen objetos y finalidades. Es razonable admitir que las entidades privadas puedan bloquear en su tarea determinadas prácticas que repugnen a sus motivos fundacionales, pero en tales casos debería imponérseles también un tratamiento diferencial a la hora de recibir beneficios impositivos u otros sistémicos, ya que no pueden ser tratadas igual que las entidades que cumplen en todos sus aspectos la normativa general.
Obviamente las oficinas públicas no tienen posibilidad de plantear Objeción de Ideario, ya que el Ideario del Estado es la Ley.
Propugnamos entonces una amplia admisión de las objeciones de conciencia individuales porque, como siempre, es preferible correr el riesgo de algunos falsos objetores antes que imponer sufrimiento de conciencia a una persona auténtica.

Protegiendo las creencias construimos democracia, ya que las distintas convicciones son las que aseguran el diálogo entre los miembros de la comunidad.
Porque el Constitucionalismo del futuro será liberal y respetuoso de los derechos de los individuos, o no habrá constitucionalismo.

Conclusiones

El impuesto a las ganancias en Argentina, por deformaciones en su interpretación y aplicación, ha llegado al punto de gravar las jubilaciones y pensiones.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa ‘García’ dispuso que era inconstitucional cobrarle lo mismo que a los demás a aquellos jubilados en situación de vulnerabilidad.

En el marco de ese precedente, interpusimos demanda por un jubilado santafesino de la Caja Provincial.

Lo que nos interesa especialmente era establecer la necesidad de acatamiento por parte de los jueces inferiores a los criterios claros de la Corte Suprema.

En poco menos de un mes, el Juzgado Federal 1 de Santa Fe dispuso la medida cautelar haciendo aplicación directa del ‘precedente’ y se convirtió en el primer juzgado federal del país que dispuso el seguimiento inmediato de la Corte.

Pocos meses después, el Juzgado dictó sentencia definitiva dando lugar al planteo.

Señalemos también que el 7 de mayo la misma CSJN en autos ‘GODOY’ y otros instó a los juzgados federales a acelerar este tipo de amparos, y les indicó que alcanza con fundar por remisión a ‘García’ incluso mediante la sola cita web del caso.

En el mismo expediente, la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, dictó su sentencia definitiva, convalidando lo resuelto por primera instancia.

A continuación, transcribimos íntegras las resoluciones y sentencias en ‘VIOTTI c/ AFIP’:

#33493846#233033919#20190429102145581

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO FEDERAL DE SANTA FE 1

Santa Fe, 29 abril de 2019. MEF

Y VISTOS: estos autos caratulados: “VIOTTI, EMIR HECTOR

c/ A.F.I.P. s/AMPARO LEY 16.986” expediente N°17082/2019 de los

registros de la Secretaría de Leyes Especiales del Juzgado Federal N° 1 de

Santa Fe; de los que resulta que:

1.- Emir Héctor Viotti–por apoderado- interpone acción

de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional

y ley 16.986 y artículos concordantes de los Tratados Internacionales

sobre derechos humanos con jerarquía constitucional contra la

Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) a los fines que se

declare la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. C); 79, inc. C); 81 y

90 de la ley de impuesto a las ganancias Nª 20.628, en el caso

particular del jubilado en situación de vulnerabilidad.

Peticiona concretamente que su mandante sea eximido

de tributar impuesto a las ganancias sobre sus haberes previsionales

y que se le reintegren las sumas retenidas desde el inicio de la

presente acción.

Con relación a los hechos comenta que el Sr. Emir Héctor

Viotti tiene 85 años de edad y es jubilados de la Caja de Jubilaciones

de la Provincia de Santa Fe. Refiere que conforme certificado médico

suscripto por el Dr. Eduardo Carlos López de fecha 29.03.2019 y que

adjunta a los autos, padece de cáncer de colon hace

aproximadamente diez (10) años. Dice que esta enfermedad requiere

de múltiples cuidados y tratamiento los que insumen cuantiosas

sumas de dinero. Afirma que el actor se encuentra en una

personalísima situación de vulnerabilidad en virtud de su avanzada

edad y estado de salud respecto a otros jubilados.

Agrega que a su mandante mensualmente le es retenido

y extraído de su haber jubilatorio un monto de dinero correspondiente

a impuesto a las ganancias conforme art. 79 inc c) de la ley 20.628

que implica un 16% del total que percibe.

Asevera que ese monto es alto e insostenible en razón de

tratarse de un adulto mayor, de edad avanzada con importantes

problemas de salud a los que él mismo debe afrontar

económicamente.

Cita el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación “García, María Isabel c/ AFIP s/ Acción

meramente declarativa de inconstitucionalidad” y peticiona que,

siguiendo la tesis de la Corte Nacional en que sus decisiones deben

ser seguidas por los tribunales inferiores, se resuelva en el presente

caso, en sentido análogo.

Solicita el dictado de medida cautelar disponiendo el cese

inmediato del descuento que por impuesto a las ganancias está

siendo realizado a su mandante, mientras dure el trámite de la

presente causa. Sostiene que la gravedad actual de la situación de su

instituyente y el gravamen que será irreparable sin una medida

cautelar urgente justifican su petición. Fundamenta el peligro en la

demora, en evitar un perjuicio inminente en la vida, la salud, el

bienestar físico y mental de su mandante. Entiende que la caución

juratoria resulta suficiente para salvar los hipotéticos e improbables

perjuicios que las medidas pudieran producir.

Manifiesta que su mandante se encuentra legitimado para

interponer la presente demanda en resguardo de sus derechos

constitucionales vulnerados y que la Administración Federal de

Ingresos Públicos reviste el carácter de legitimado pasivo por ser la

autoridad administrativa que retiene los fondos.

Fundamenta admisibilidad de la acción de amparo.

Ofrece prueba. Hace reserva del Caso Federal. Solicita la

inaplicabilidad al actor de los arts. 23 inciso c); 79 inciso c); 81 y 90 de

la ley de impuesto a las ganancias Nª 20.628, eximiéndolo de tributar

impuesto a las ganancias sobre sus haberes previsionales y

reintegrándole las sumas retenidas desde el inicio de la presente

acción.

2.- A fs. 23 se dio intervención al Sr. Fiscal Federal de

conformidad con lo dispuesto por el art. 39 de la ley 24.946.

3.- En este estado, quedaron los autos en estado para

resolver.

Y CONSIDERANDO QUE:

Primero: En el marco de la acción de amparo interpuesta

Emir Héctor Viotti solicita el dictado de medida cautelar a fin que la

Administración Federal de Ingresos Públicos cese en la retención que

por concepto de impuesto a las ganancias efectúa sobre su haber

previsional.

Segundo: En este estado, debe analizarse la verificación en

el caso de los requisitos de admisión de la medida, cuales son: a)

verosimilitud del derecho invocado, y b) el peligro de sufrir un daño

con carácter irreparable, requisitos previstos en el art. 230 del ritual,

complementado para su obtención con el cumplimiento del art. 199

del CPCC.

Ha señalado nuestro más alto Tribunal Federal que:…“las

medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de

certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino solo de su

verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se

encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es

otra cosa que atender aquello que no exceda del marco de lo

hipotético dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad.”(Fallos:

306:2060).

Que con relación al primero de los recaudos, cabe

mencionar como bien lo hace la accionante, que la situación que

aquí viene a resolver, debe analizarse a la luz del reciente fallo

dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos FPA

7789/2015/CSI-RH1 “García, María Isabel c/ AFIP s/ acción

meramente declarativa de inconstitucionalidad”.

En ese pronunciamiento, el Máximo Tribunal analiza la

validez constitucional de las disposiciones de la ley 20.628 que gravan

con el impuesto a las ganancias a las rentas provenientes de las

jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en

cuanto tengan su origen en el trabajo personal (art. 79 inc. c),

contraponiendo, por un lado la legítima atribución estatal de crear

tributos y por el otro, el goce de los derechos de la seguridad social de

igualdad entre los beneficiarios contribuyentes.

A sus efectos entiende necesario definir los alcances de los

principios de igualdad y de razonabilidad en materia tributaria, límites

constitucionales a la potestad estatal. Define la garantía de igualdad

ante la ley en un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable

igualdad de circunstancias, sin perjuicio de contemplar de manera

distintas situaciones que considere diferentes. Expresa que en

materia impositiva el principio de igualdad no solo exige la creación de

categorías tributarias razonables sino que también prohíbe la

posibilidad de unificar las consecuencias tributarias para situaciones

que en la realidad son distintas. Desde el punto de vista

constitucional, hacer prevalecer el principio de igualdad supone

reconocer que es tan injusto gravar en distinta forma a quienes tienen

iguales medios como imponer la misma contribución a quienes están

en desigualdad de situación.

Enfatiza en la naturaleza social del reclamo. Hace referencia

a los derechos de la ancianidad recepcionados por la Constitución

Nacional, y examinados por la jurisprudencia de ése Tribunal.

En relación a ello, el fallo explica que conforme lo establece

el art. 14 bis de la Constitución Nacional el Estado otorgará los

beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e

irrenunciable a efectos que los trabajadores puedan satisfacer las

distintas contingencias –enfermedad, vejez- ante la disminución de

capacidad de ganancia y el estado de vulnerabilidad que ello conlleva,

en el que necesita contar con mayores recursos para no ver

comprometida su existencia y/o calidad de vida y el consecuente

ejercicio de sus derechos fundamentales.

Con esta base indica que es deber del legislador estipular

respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables

con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus

derechos y que la sola capacidad contributiva como parámetro para el

establecimiento del tributo a los jubilados, pensionados, retirados o

subsidiarios resulta insuficiente si no se pondera la vulnerabilidad del

colectivo concernido. Agrega que una valoración cuantitativa en

términos de confiscatoriedad tampoco resulta pauta válida.

Simplifica que no se puede equiparar capacidad económica

con capacidad contributiva, dado que en cada caso en particular el

ingreso no impactará de igual manera atento a las condiciones de

vulnerabilidad en que se encuentre cada jubilado. Señala que con

este criterio, el legislador termina por subcategorizar mediante un

criterio patrimonial a un universo de contribuyentes que de acuerdo a

una realidad que la Constitución obliga a considerar, se presenta

heterogéneo.

Finalmente concluye el fallo del Alto Tribunal que, analizado

el estándar genérico del legislador al caso concreto, la actora contaba

en el 2015 con 79 años de edad y padecía problemas de salud, por lo

que tales circunstancias convierten a la tipología originaria del

legislador carente de matices, en una manifestación estatal

incoherente e irrazonable violatoria de la Constitución Nacional, por lo

que corresponde declarar la incompatibilidad de la norma con la

Constitución Nacional.

Tercero: Ahora bien, nuestro amparista tiene 85 años de

edad, es jubilado de la Caja de Jubilaciones de la Provincia de Santa

Fe, padece de cáncer de colon desde hace 10 años requiriendo por

esto de distintos tratamientos y medicamentos, además de todo lo

que irrogue y sea necesario propio de su avanzada edad.

Con el criterio sustentado supra, entiendo que el Sr. Viotti se

encuentra en una situación de suma vulnerabilidad que no puede ser

desatendida por los derechos de la seguridad social. El haber que

percibe es retribución por los servicios prestados y lo aportado en su

vida activa, es una recompensa de lo que se encuentra legitimado a

gozar y tranquilidad a la que tiene derecho en la etapa final de su

vida.

En consideración a los principios constitucionales de

integralidad e irrenunciabilidad de los beneficios de la seguridad

social entiendo que la situación de autos prima facie y en lo que el

exiguo marco cognoscitivo de la medida cautelar implica, resulta

análoga a la analizada por el Alto Tribunal.

En cuanto al segundo recaudo de procedencia de la medida

requerida, esto es, la existencia del peligro en la demora que pueda

tornar ineficaz el resultado del pleito, cabe tenerlo por cumplimentado

atento la naturaleza alimentaria sobre la que se efectúa el descuento

y retención impugnada y la importancia económica del monto

retenido.

En tanto, entiendo que se encuentran configurados los

requisitos de la verosimilitud en el derecho y peligro de la demora,

presupuestos de admisibilidad para hacer lugar a la medida cautelar

peticionada.

Cuarto: Así las cosas, conforme a ello, se hará lugar a la

medida cautelar solicitada, ordenándose a la Administración Federal

de Ingresos Públicos que se abstenga de efectuar y/o admitir

descuentos y/o retenciones por Impuesto a las Ganancias (Cód. 510

AFIP) en el haber previsional de Emir Héctor Viotti, hasta tanto se

dicte sentencia definitiva en la presente causa, bajo la caución

juratoria del amparista que se considera prestada con la firma de la

demanda y solicitud de la medida.

Por todo ello,

RESUELVO:

Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por Emir Héctor

Viotti, ordenando a la AFIP (DGI) que se abstenga de efectuar y/o

admitir descuentos y/o retenciones por Impuesto a las Ganancias

(Cód 510 AFIP) en el haber previsional del actor -hasta tanto se dicte

sentencia definitiva en la presente causa-, bajo la caución juratoria del

peticionante que se considera prestada con la firma de la demanda y

solicitud de la medida.

Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula.

REINALDO RUBÉN RODRIGUEZ

JUEZ FEDERAL

En fecha se libró notificación electrónica a la actora. Conste.

Fecha de firma: 29/04/2019

Alta en sistema: 30/04/2019

Firmado por: REINALDO RUBEN RODRIGUEZ, JUEZ FEDERAL

Firmado(ante mi) por: MARIA MAGDALENA GUTIERREZ, SECRETARIO DE JUZGADO

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Santa Fe, 11 marzo de 2020.- MEF
Y VISTOS: estos autos caratulados: “VIOTTI, EMIR HECTOR
c/ A.F.I.P. s/AMPARO LEY 16.986” expediente N°17082/2019 de los
registros de la Secretaría de Leyes Especiales del Juzgado Federal N° 1 de
Santa Fe; de los que resulta que:
1.- Comparece Emir Héctor Viotti, por apoderado,
interponiendo acción de amparo en los términos del art. 43 de la
Constitución Nacional, artículos concordantes de los Tratados
Internacionales con jerarquía constitucional a los fines que se declare la
inconstitucionalidad de los arts. 23, inc, c); 79 inc. c); 81 y 90 de la ley de
impuesto a las ganancias Nº 20.628, en el caso particular del jubilado en
situación de vulnerabilidad.
Concretamente pretende que su mandante sea eximido de
tributar impuesto a las ganancias sobre sus haberes previsionales y que se
le reintegren las sumas retenidas desde el inicio de la presente acción.
Relata que el Sr. Emir Héctor Viotti tiene 85 años de edad, es
jubilados de la Caja de Jubilaciones de la Provincia de Santa Fe, que
conforme dictamen médico, padece de cáncer de colon desde hace
aproximadamente 10 años. Aduce que la enfermedad de su mandante
requiere de múltiples cuidados y tratamientos, los que requiere de
cuantiosas sumas de dinero.
Destaca que el actor se encuentra en una personalísima
situación de vulnerabilidad, en virtud de su edad avanzada y de su
acreditado estado de salud en relación a otros jubilados.
Refiere que peso a ello paga más de $16.000 mensuales de
su haber jubilatorio en concepto de impuesto a las ganancias, dejando así el
16% del mismo en manos del fisco, lo que resulta alto e insostenible por
Fecha de firma: 11/03/2020
Alta en sistema: 13/03/2020
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tratarse de un adulto mayor, de edad avanzada, con importantes problemas
de salud a los que debe afrontar económicamente.
Efectúa una explicación en relación a la vulnerabilidad citada
en el precedente “García” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Congruente a ello, señala que el sistema tributario no puede
desentenderse del resto del ordenamiento jurídico y operar como un
compartimento estanco, destinado a ser autosuficiente sin considerar los
grupos que la Constitución protege de manera especial.
Solicita el dictado de medida cautelar argumentando que se
encuentran cumplidos los presupuestos para su admisibilidad.
Entiende que la vía del amparo es la más idónea para el
resguardo de los derechos constitucionales vulnerados.
Asevera que resulta legitimado pasivo la Administración
Federal de Ingresos Públicos por ser la autoridad administrativa nacional
que retiene los montos de dinero afectados al pago del Impuesto a las
Ganancias cuya inconstitucionalidad se reclama.
Afirma que concurren en el caso los requisitos formales de
admisibilidad de la acción de amparo.
Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Hace reserva del Caso
Federal. Peticiona se declare la inaplicabilidad al actor de los arts. 23 inciso
c); 79 inciso c); 81 y 90 de la ley de Impuesto a las Ganancias sobres los
haberes previsionales y se reintegren las sumas retenidas desde el inicio de
la presente acción.
2.- A fs. 23 se dio intervención al Sr. Procurador Fiscal
Federal en cumplimiento con lo dispuesto en el art. 39 de la ley 24.946.
3.- A fs. 24/27 vto. se hizo lugar a la medida cautelar
peticionada ordenando a AFIP se abstenga de efectuar y/o admitir
descuentos y/o retenciones por impuesto a las ganancias (Cód. 510 AFIP)
Fecha de firma: 11/03/2020
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en el haber previsional del actor hasta tanto se dicte sentencia definitiva en
la presente causa.
4.- A fs. 60/70 vto. los apoderados de la Administración
Federal de Ingresos Públicos – Dirección General de Impositiva se
presentan y contestan el informe del art. 8 de la ley 16.986.
En primer lugar niegan todos y cada uno de los hechos que no
fueran de expreso reconocimiento en el escrito de contestación.
Sostienen que la vía intentada resulta improcedente toda vez
que no se presentan las circunstancias excepcionales que tornan viable la
demanda de amparo.
Indican que de conformidad con el art. 2 de la ley 16.986 y art.
43 de la Constitución Nacional, para la admisión de la vía de amparo, quien
solicite protección judicial debe acreditar en debita forma no solo la
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta del acto u omisión, sino también la
inoperancia de las vías procesales ordinarias para reparar el perjuicio
invocado o que la remisión a ellas produzca gravamen serio insusceptible
de reparación ulterior, situación que no se verifica en autos.
En relación al informe circunstanciado propiamente dicho,
señala que la acción de amparo es un remedio excepcional establecido
solamente para los casos en que la autoridad y/o los particulares incurran
en actos de absoluta antijuridicidad, admisibles a las vías de hecho, de ahí
el procedimiento sumarísimo del amparo donde el juez debe actuar
rápidamente para evitar los perjuicios que ocasionaría un acto
manifiestamente apartado de la legalidad, que no puede ser reparado
eficazmente por las vías ordinarias, no obstante asegura que en el caso no
se da el supuesto toda vez que las retenciones que en concepto de
impuesto a las ganancias se efectúan sobre los haberes de pasividad que
percibe el actor lucen ajustados a las normas legales y reglamentarias que
Fecha de firma: 11/03/2020
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resultan de aplicación, en especial la ley de impuesto a las ganancias y su
decreto reglamentario.
Concluye entonces, que el haber jubilatorio que percibe la
accionante se encuentra sujeto al pago de impuesto a las ganancias, siendo
ajustado a disposiciones legales y reglamentarias las retenciones
efectuadas por la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de
Santa Fe.
Cuestiona que el amparista entienda que por tratarse de un
adulto mayor y con problemas de salud, realizando una interpretación de la
jurisprudencia invocada no le corresponda realizar la retención en concepto
de impuesto a las ganancias sobre los haberes jubilatorios que percibe.
Aduce que las retenciones practicadas sobre los haberes de
pasividad al actor encuentran sustento en una ley del Congreso, con la
consiguiente presunción de legitimidad que ello supone.
Afirma que el planteo de la actora se reduce a una simple
disconformidad o cuestionamiento de la conveniencia o equidad del sistema
tributario argentino que no justifica.
Efectúa un análisis de la ley 20.628. Señala que la ley cuando
habla de “ganancias” lo hace en sentido genérico, comprendiendo a todas,
sean “rendimientos”, “rentas” o “enriquecimientos” sujetos a la condición de
“`peridiosidad” que implique la permanencia de la fuente y su habilitación,
dándose todas estas condiciones en el inciso c) del art. 79 que establece: “
Constituyen ganancias de cuarta categoría las provenientes …; c) de las
jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto
tengan su origen en el trabajo personal y de los consejeros de las
sociedades cooperativas…”.
Enfatiza que resulta claro que las jubilaciones y pensiones
constituyen ganancia y que cualquier decisión que implique un
Fecha de firma: 11/03/2020
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desconocimiento de ello, constituiría una grave transgresión al principio de
legalidad en materia tributaria.
Hace un análisis de la situación particular del actor. Cita
jurisprudencia. Hace reserva del Caso Federal. Ofrece pruebas. Solicita
oportunamente se rechace la acción de amparo con costas a la actora.
5.- Cumplidas las actuaciones procesales posteriores, pasaron
los autos para resolver.
Y CONSIDERANDO QUE:
Primero: Emir Héctor Viotti por intermedio de apoderado,
interpone acción de amparo contra la Administración Federal de Ingresos
Públicos (AFIP), con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los
arts. 23, inc. c); 79 inc. C); 81 y 90 de la ley de impuesto a las ganancias
20.628 y que se reintegre a la parte actora desde el momento de la
interposición de la demanda y hasta su efectivo pago, los montos que
hubieran retenido por aplicación de dicha norma y que no se descuente en
lo sucesivo impuesto a las ganancias de la prestación previsional.
Cita para ello el fallo de la CSJN “García, María Isabel c/ AFIP
s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”. Alega
vulnerabilidad dado la avanzada edad y enfermedad que padece conforme
certificado médico adjunto.
Por su parte, la Administración Federal de Ingresos Públicos-
Dirección General de Impositiva niega que la vía del amparo sea la
adecuada para el resguardo de los derechos que el actor dice afectado,
atento que no acreditó además de la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
del acto u omisión, sino también la inoperancia de otras vías.
Niega ilegalidad. Funda su actuar en el art. 79 inciso c) de la
ley 20.628 de impuesto a las ganancias, por lo que corresponde gravar a las
jubilaciones y pensiones.
Fecha de firma: 11/03/2020
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Segundo: En primer término, es necesario resolver lo relativo
a la viabilidad del amparo. Así, el artículo 1 de la ley 16.986 dispone “la
acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión (…) que, en
forma actual o inminente, lesione restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o
implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional…”. El
artículo 2 establece “no será admisible cuando: a) existan recursos o
remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del
derecho o garantía”. En virtud de ello, es necesario analizar si en el caso de
autos se dan los presupuestos exigidos por las normas precitadas para la
admisión de la presente acción.
Al respecto, la Sala “B” de la Cámara Federal de Apelaciones
de Rosario, en el expediente Nº FRO 59171/2017 ““DAVILA, Cesar Enrique
c/ AFIP s/ Amparo Ley 16.986”, originario de la Secretaría de Leyes
Especiales del Juzgado Federal Nro. 1, en Acuerdo de fecha 5 de febrero
de 2019, se ha expedido en el sentido que: “En efecto, deben ponerse de
resalto los derechos invocados en la demanda, como son los de igualdad
tributaria, integralidad del beneficio previsional, intangibilidad de las
remuneraciones y derechos patrimoniales. Por ende, a la luz de los
derechos aparentemente afectados, la vía del amparo aparece como el
remedio más eficaz, rápido y expedito que posee el actor para protegerlos.
Se trata en el caso además de una cuestión de puro derecho, que se limita
a confrontar la situación del accionante con la normativa referida e invocada
por las partes, cuestión que no requiere de mayor debate o prueba que
exceda el trámite propio del amparo, ni impide ejercer adecuadamente el
derecho de defensa o presente una complejidad tal que no pueda ser
resuelta por esta vía”.
Fecha de firma: 11/03/2020
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En ese sentido entiendo que es formalmente procedente la vía
de la acción de amparo a efectos de salvaguardar los derechos del
amparista.
Tercero: Efectuando un análisis de la normativa en crisis, el
art. 79 en su inciso c) establece que constituyen ganancias de la cuarta
categoría: “…las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier
especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y en la medida
que hayan estado sujeto al pago del impuesto, y de los consejeros de las
sociedades cooperativas. (Inciso sustituido por art. 1° pto. 5 de la Ley N°
27.346 B.O. 27/12/2016. Vigencia: a partir de su publicación en el Boletín
Oficial y surtirá efecto a partir del año fiscal 2017, inclusive).
Es decir, contempla a la clase pasiva que hayan estado
alcanzados por el impuesto mientras se encontraban en actividad.
Demás está decir que la calidad de jubilado se obtiene cuando
se reúne la cantidad años y aportes requeridos por la ley de que se trate.
Es una retribución por el esfuerzo realizado mientras el afiliado
se encontraba en actividad y que tiene derecho a gozar cuando ha llegado a
la edad jubilatoria o por incapacidad sobreviniente. Esto redunda en la
tranquilidad para el adulto mayor, que a su vejez o en caso de enfermedad,
va a estar protegido por el derecho de la seguridad social, cuyos principios
fundamentales son el de integralidad e irrenunciabilidad.
Se ha definido de diversos modos al sistema de seguridad
social, Juan José Etala expresa: “… su objeto es crear en beneficio de
todas las personas especiales de los trabajadores un conjunto de garantías
contra un determinado número de eventualidades susceptibles de reducir o
suprimir su actividad o de imponerles cargas económicas suplementarias”.
Ángel Guillermo Ruiz Moreno señala: “la seguridad social consiste en
proporcionar a cada persona, a lo largo de su existencia, los elementos
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necesarios para conducirla dignamente, dando lugar a que todos accedan
a la educación para desempeñar luego un trabajo socialmente útil y
productivo, priorizando el aspecto salubridad y la integridad física del ser
humano, garantizando también que éste tenga ingresos suficientes para
quedar a cubierto de la indigencia cuando por alguna circunstancia pueda
dejar de trabajar”. Bernabé Chirinos manifiesta: “seguridad social es el
sistema integrado por elementos técnicos de diferente naturaleza basados
en los pilares de la ética social, que tiene por objeto crear las garantías
necesarias para mantener el mismo grado de dignidad de la persona frente
a contingencias que la puedan afectar, desde el seno materno hasta su
muerte, y del grupo a su cargo”. (citado por Karina Villagra, Manual teórico
práctico del Derecho Previsional, Editorial Hammurabi, José Luis Depalma
Editor, pág. 19/20).
De las definiciones transcriptas se advierte que la seguridad
social tiene como objeto cubrir las contingencias de enfermedad, vejez o
muerte. En el caso de autos, se trata de un adulto mayor, con todas las
vicisitudes que este estado supone y de la vulnerabilidad que presenta por
el solo hecho de su edad, en la que culminado su vida laboral activa, el
acogerse al beneficio jubilatorio, debería ser un “recompensa” por lo que
por su conocimiento, trabajo, esfuerzo, saber de su actividad contribuyó a la
sociedad y no un desmedro a sus bienes y consecuentemente, a su
persona.
Ahora bien, la actora parte de la interpretación del fallo de la
CSJN “García”. Este precedente pretende la no estandarización de la
capacidad contributiva de los jubilados (como lo hace la letra fría del art. 79
inciso c) de la ley 20.628) sino por el contrario, establece que el mismo
ingreso no va a tener el mismo impacto en situaciones de mayor
vulnerabilidad, “la misma capacidad económica está destinada a rendir en
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ambos casos de manera diferente, desigualando en la realidad lo que el
legislador igualó”. Por lo demás, tampoco pretende establecer tantas
categorías como situaciones particulares de jubilados haya, lo que resulta
ajeno al Poder Judicial, sino que lo que se busca, es el respeto a los
principios de la seguridad social. Sostiene que el reclamo encuentra
amplísimo justificativo en el reconocimiento de los derechos de la
ancianidad receptados por la Constitución Nacional y examinados por la
jurisprudencia de esa Corte Suprema y que la incorporación de los
derechos de la seguridad social al catálogo de los derechos del trabajador
en la Constitución Federal apunta a dignificar la vida de los trabajadores
para protegerlos en la incapacidad y en la vejez. En este estado, asevera
que el sistema tributario no puede desentenderse del resto del
ordenamiento jurídico y operar como un compartimento estanco, destinado
a ser autosuficiente “a cualquier precio”, pues ello lo dejaría al margen de
las mandas constitucionales.
Nuestra Ley Suprema, en el art. 14 bis establece: “El Estado
otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable…”, a su vez, el art. 28 dispone que: “Los principios,
garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
En este orden de ideas, entiendo congruente lo peticionado
por la actora, en consideración a los principios que rigen los beneficios de la
seguridad social de raigambre constitucional y que, la aplicación llana del
artículo 79 inciso c) de la ley 20.628 menoscabaría el derecho del que la
actora debe gozar plenamente.
Además de lo expuesto, recientemente la misma CSJN
declaró inadmisible por aplicación del art. 280 del CPCCN un recurso
extraordinario dejando firme un fallo de la Sala 2 de la Cámara Federal de la
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Seguridad Social, “Calderale, Leonardo Gualberto, c/ ANSES s/ Reajustes
Varios”, Expte. Nº17477/2012
Allí la Alzada se basó en Doctrina del Máximo Tribunal para
declarar la inconstitucionalidad del art.79 inc c) de la Ley 20.628: “…es
oportuno señalar que la fuente más encumbrada del derecho positivo –La
Constitución Nacional- en su artículo 14 bis prescribe en forma expresa que
el Estado otorgará los beneficios de la Seguridad Social con carácter de
integrales e irrenunciables. Directivas supremas categóricas que obligan a
los jueces de la seguridad social a velar por la inmutabilidad e integridad de
tales derechos, fulminando toda norma o acto del Estado o de los
particulares que en forma actual o inminente los lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (CN, art. 43)… las
jubilaciones y pensiones no constituyen una gracia o un favor concedido por
el Estado, sino que son consecuencia de la remuneración que sus titulares
percibían como contraprestación laboral y con referencia a la cual
efectuaron sus aportes y como débito de la comunidad por dichos servicios,
por lo que una vez acordadas configuran derechos incorporados al
patrimonio y ninguna ley posterior podría abrogarlos más allá de lo
razonable, pues encuentran como valla infranqueable expresas garantías
de orden constitucional (Fallos: 289:430; 292:447; 293:26, 94; 294:83;
310:991; 311:530; causa M.709.XXII “Martiré, Eduardo F. c/ Poder Judicial
de la Nación s/ ordinario” del 4 de marzo de 1993 y causa H.57.XXV
“Hernández, Raúl Oscar c/ Provincia de Buenos Aires – Instituto de
Previsión Social” del 22 de septiembre de 1994; C. 278. XXVIII 49
“Chocobar, Sixto Celestino c/ Caja Nacional de Previsión para el Personal
del Estado y Servicios Públicos s/ reajustes por movilidad).
También la Sala efectuó un distingo entre el trabajador activo y
la situación de jubilación, pensión o retiro en cuanto al concepto de
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ganancia. Así dijo que: “El trabajador dependiente, podría percibir una
remuneración que por su cuantía podría ser alcanzada por las escalas o
bandas fijadas por el poder de policía tributario; dicha remuneración –que
es la contraprestación que recibe el trabajador por la “actividad lícita que
presta a favor de quien tiene la facultad de dirigirla” (LCT art. 4°)- sería el
resultado o la “ganancia realizada” por él mismo, y obviamente el “hecho
imponible” que tipificaría la hipótesis normativa, más allá de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma que así lo prescribe…
En el supuesto de las jubilaciones, pensiones o retiros, por el contrario, no
se configura este requisito insustituible del concepto legal de “ganancia”,
pues ningún miembro del sector “pasivo” presta servicios, u obtiene rentas,
enriquecimientos o rendimientos merced a una actividad “realizada” por él
“intuitu personae”
Abundó en este sentido, remitiendo a un fallo de la Cámara
Federal de Apelaciones de Paraná, “Cuesta, Jorge Antonio c/ AFIP s/
Acción de inconstitucionalidad”, en el concepto en que el beneficio
jubilatorio no es ganancia y que gravarlo implica un agravio a garantías
constitucionales al afectar la naturaleza integral del beneficio y el derecho
de propiedad, además de desnaturalizar su sentido.
Cuarto: Así las cosas, atento a los argumentos expuestos y el
estado de vulnerabilidad en que se encuentra el Sr. Emir Héctor Viotti, en
consideración al carácter de jubilado que reviste y el descuento que en
concepto de impuesto a las ganancias Código 510 se le efectúa, es que se
habré de hacer lugar a la acción de amparo interpuesta contra la
Administración Federal de Ingresos Públicos. En consecuencia, declarar la
inconstitucionalidad del art. 79 inciso c) de la ley 20.628 (según texto
27.346), debiendo la AFIP-DGI abstenerse de efectuar descuentos por
impuesto a las ganancias en el haber previsional que percibe el actor.
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Asimismo, deberá reintegrar las sumas que por tal concepto se hubieran
retenido desde la interposición de la presente demanda. Ofíciese a la Caja
de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia, a sus efectos
Quinto: En cuanto a las costas, en atención a la complejidad
del tema, se impondrán en el orden causado. (ART. 68 C.P.C.C.N. 2da.
parte).
Por lo ello;
RESUELVO:
1.- Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por Emir
Héctor Viotti contra la Administración Federal de Ingresos Públicos.
Declarar la inconstitucionalidad del art. 79 inciso c) de la ley 20.628 (según
texto ley 27.346). Ordenar a la demandada se abstenga de efectuar en los
haberes previsionales que percibe el actor descuentos en concepto de
impuesto a las ganancias, debiendo reintegrar las sumas que se hubieren
retenido por dicho rubro desde la interposición de la presente demanda.
Ofíciese a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia, a sus
efectos.
2.- Imponer las costas en el orden causado (conforme lo
señalado en el Considerando Quinto..
3.- Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales
intervinientes hasta tanto se de cumplimiento a lo dispuesto por el artículo
2° de la ley 17250 y resolución de A.F.I.P.-D.G.I. 689/99.
Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula.
REINALDO RUBÉN RODRIGUEZ
JUEZ FEDERAL
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En fecha se libró notificación electrónica a las partes. Conste.-
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CAMARA FEDERAL DE ROSARIO-SALA B
Civ./Def.
Visto, en Acuerdo de la Sala “B” integrada, el expediente n°
FRO 17082/2019 caratulado “VIOTTI, Emir Héctor c/ AFIP s/ Amparo Ley 16.986”
(del Juzgado Federal n° 1 de Santa Fe), de los que resulta que:
Vinieron los autos en virtud del recurso de apelación
interpuesto por los representantes de la AFIP-DGI (fs. 118/125) contra la
sentencia del 11 de marzo de 2020, que hizo lugar a la acción de amparo
interpuesta por Emir Héctor Viotti y declaró la inconstitucionalidad del artículo 79
inciso c) de la ley 20.628 (según texto ley 27.346), ordenando a la demandada
que se abstenga de efectuar en los haberes previsionales que percibe el actor
descuentos en concepto de impuesto a las ganancias, debiendo reintegrar las
sumas que se hubieren retenido por dicho rubro desde la interposición de la
demanda; distribuyendo las costas en el orden causado (fs. 111/116 y vta.).
Concedido el recurso, se ordenó correr traslado a la contraria,
el que fue contestado por el actor. Elevados los autos a la Alzada e ingresados en
esta Sala “B”, se dispuso el pase al Acuerdo, quedando en condiciones de ser
resueltos.
El Dr. Toledo dijo:
1º) Sostiene en primer lugar la demandada la improcedencia
de la vía de amparo por considerar que en el sublite no se presentan las
circunstancias excepcionales que tornan viable esa acción.
Agrega que como procedimiento de excepción sólo es
admisible en los casos específicamente tipificados por la norma, quedando
vedada su procedencia en los supuestos del artículo 2º de la ley n° 16.986.
Cita jurisprudencia que ha resuelto que es indispensable para
la admisión de la vía, que quien solicita protección judicial acredite en debida
forma, no solamente la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto u omisión,
sino también la inoperancia de las vías procesales ordinarias para reparar el
perjuicio invocado, o que la remisión a ellas produzca un gravamen serio
insusceptible de reparación ulterior. Alega que en autos tal demostración no se
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verificó pues la accionante poseía otras vías procesales aptas que no ejerció,
como por ejemplo el reclamo de cese de retenciones y/o repetición ante la AFIP.
Sostiene que el presente caso resulta por completo asimilable
al resuelto por la CSJN (“Dejeanne”) y en consecuencia corresponde rechazar la
acción de amparo interpuesta atento a que el actor debió articular su reclamo una
vez agotado el íter administrativo previo a través de un proceso ordinario, siendo
que su pretensión involucra cuestiones de “hecho y prueba” que deben ventilarse
por un carril que de ninguna manera puede ser el excepcional del amparo.
Dice asimismo que le agravia el fallo impugnado en cuanto,
sin analizar la prueba aportada por su parte, consideró que por aplicación de los
principios constitucionales de integralidad e irrenunciabilidad de los haberes
previsionales, los ingresos del actor deben quedar al margen del tributo.
Considera que es errado afirmar dogmáticamente que los
haberes jubilatorios sean insusceptibles de gravamen tributario invocando para
ello el artículo 14 bis de la Constitución Nacional que refiere al carácter integral de
las prestaciones de la Seguridad Social.
Señala que lo contemplado en esa norma, no implica la
improcedencia de la gravabilidad del impuesto a las ganancias en los haberes
jubilatorios del actor, quedando indudablemente alcanzados por el tributo en
cuestión.
Alega que el fallo impugnado aplica el precedente “García”,
aunque sin señalar en forma concreta y razonada los motivos por los cuales se
darían en este caso las mismas circunstancias que hicieron concluir a la Corte en
la configuración de una hipótesis de “vulnerabilidad”.
Aduce que la escasa prueba aportada (un simple certificado
médico) resulta insuficiente por no reflejar el estado de salud real y actual del
accionante o su gravedad. Refiere que tampoco se acreditó la necesidad de
mayores gastos para atenuar la supuesta situación invocada o la existencia de
gastos extraordinarios.
Acentúa al respecto que de la contestación del oficio librado al
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3 Poder Judicial de la Nación
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IAPOS, surge que la obra social brindó cobertura cada vez que fueron requeridas
prestaciones de salud.
Recuerda que en el fallo citado se dieron simultáneamente tres
circunstancias comprobadas: edad avanzada; enfermedad o cuestiones graves de
salud así como los mayores gastos y la incidencia significativa del tributo.
Entiende que en estos autos no se advierte una adecuación a ese precedente en
virtud de que sí se encuentran controvertidas las cuestiones de salud o
enfermedad aducidas.
Manifiesta que el accionante no logró acreditar una situación
especial que deba ser considerada a efectos de poder evaluar su capacidad
contributiva potencial de manera distinta a la del común de los jubilados que se
encuentran alcanzados por el impuesto a las ganancias, siendo que se encuentra
establecida la particular estrictez que debe primar en materia tributaria.
Destaca que aún con el descuento impositivo los haberes de
pasividad del actor superan varias veces el haber previsional mínimo y mayor a la
media nacional. Agrega que en el presente caso no puede advertirse un impacto
disvalioso del tributo impugnado en su economía, en tanto resulta palmario que
cuenta con capacidad contributiva suficiente para aportar al erario público, sin que
le impida llevar una vida digna y decorosa, máxime cuando no se han acreditado
la realización de erogaciones extraordinarias o la necesidad de mayores gastos.
Expone que si se analizan comparativamente los datos
económicos patrimoniales del actor, sus acreditaciones bancarias por haberes
jubilatorios representan varias veces superior a la media de jubilados del país,
alejándolo de una situación de “vulnerabilidad”. A tal fin ejemplifica con datos que
surgen de los reflejos de pantalla de las bases disponibles en AFIP, que
oportunamente acompañó al apelar la medida cautelar.
Concluye en tal sentido que en el presente no existen las
condiciones que permitan hacer una diferenciación con el resto de los jubilados
que pagan ganancias, a la luz del principio de igualdad y de legalidad de una
norma dictada por el Congreso Nacional, cuya inconstitucionalidad o arbitrariedad
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4
alegada no resulta palmaria, quedando el actor razonablemente comprendido en
el impuesto.
Refiere que en consecuencia, no habiéndose acreditado los
extremos considerados por la CSJN, resulta inaplicable los argumentos del citado
fallo “García”, correspondiendo la revocación de la sentencia y el rechazo de la
acción de amparo, con costas.
Cuestiona que el fallo impugnado haga lugar a la pretensión
citando en apoyo el precedente “Calderale, Leonardo Gualberto c/ ANSES s/
Reajustes varios”, por entender que se le asignó un sentido y alcance que en
realidad no tiene ni puede tener. Menciona al respecto que el hecho de que la
CSJN haya rechazado el recurso extraordinario federal en los términos del art.
280 del CPCCN, no significa en absoluto que comparta o haga suyos los
fundamentos utilizados por la Cámara, por cuanto no se expidió sobre el fondo del
asunto.
Por último decide alertar sobre la gravedad institucional que
genera el decisorio y la afectación de la renta pública.
Formula reserva del caso federal.
2°) El actor Emir Héctor Viotti interpuso acción de amparo (art. 43,
art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) contra la Administración Federal de
Ingresos Públicos (AFIP) a fin que se declare la inconstitucionalidad de los
artículos 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y 90 de la ley Nº 20.628. Concretamente
peticionó ser eximido de tributar impuesto a las ganancias sobre sus haberes
previsionales y que se le reintegren las sumas retenidas desde el inicio de la
acción.
En relación a los hechos expresó que tiene 85 años de edad y es
jubilado de la Caja de Jubilaciones de la Provincia de Santa Fe. Refirió que
conforme certificado médico que acompaña suscripto por el Dr. Eduardo Carlos
López del 29/03/2019, padece de cáncer de colon hace aproximadamente diez
años y que esa enfermedad requiere de múltiples cuidados y tratamiento los que
insumen cuantiosas sumas de dinero. Afirmó que se encuentra en una
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CAMARA FEDERAL DE ROSARIO-SALA B
personalísima situación de vulnerabilidad en virtud de su avanzada edad y estado
de salud.
Invocó que le es retenido mensualmente de su haber jubilatorio un
monto correspondiente por impuesto a las ganancias conforme art. 79 inc c) de la
ley 20.628 que implica un 16% del total que percibe.
Citó el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación “García, María Isabel c/ AFIP s/ Acción meramente declarativa de
inconstitucionalidad” y peticionó que se resuelva en sentido análogo (fs. 11/22).
3°) En primer lugar corresponde analizar la vía del amparo
utilizada por el accionante, por cuanto resulta materia de agravio.
La acción de amparo se encuentra regulada por la ley 16.986 y
receptada en el art. 43 de la Carta Magna. La norma citada dispone que: “Toda
persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.
Si bien es cierto que la vía del amparo es un remedio de excepción
reservado para aquellos casos en que la carencia de otras vías aptas para
resolverlos pudiera afectar derechos constitucionales y que su apertura requiere
circunstancias caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegitimidad
manifiesta y la demostración del daño concreto y grave que sólo puede ser
reparado acudiendo a esta acción expeditiva, considero, que estos extremos de
excepción se presentan en el caso bajo examen.
En efecto, a la luz de los derechos aparentemente afectados
invocados en la demanda, la vía del amparo aparece como el remedio más eficaz,
rápido y expedito que posee el actor para protegerlos.
Se trata en el caso además de una cuestión de puro derecho, que
se limita a confrontar la situación del accionante con la normativa referida e
invocada por las partes, cuestión que no requiere de mayor debate o prueba que
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exceda el trámite propio del amparo, ni impide ejercer adecuadamente el derecho
de defensa o presente una complejidad tal que no pueda ser resuelta por esta vía.
Los fundamentos expuestos me llevan a rechazar el primer
agravio sobre la procedencia de la vía del amparo.
4°) Las cuestiones de fondo planteadas en la presente causa
deben analizarse bajo los lineamientos establecidos en el precedente de la CSJN
“García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de
inconstitucionalidad” (Fallos: 342:411).
En el citado pronunciamiento, el voto mayoritario declaró, con
el alcance indicado, la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y
90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430, al revisar la situación de
una jubilada de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos.
El Máximo Tribunal, tras recordar el alcance de los principios
de igualdad y de razonabilidad en materia tributaria, destacó en lo sustancial:
“11) Que no pueden caber dudas acerca de la naturaleza
eminentemente social del reclamo efectuado por la actora, afirmación que
encuentra amplísimo justificativo en el reconocimiento de los derechos de la
ancianidad receptados por la Constitución Nacional y examinados por la
jurisprudencia de esta Corte Suprema…
13) Que el envejecimiento y la discapacidad —los motivos
más comunes por los que se accede al status de jubilado— son causas
predisponentes o determinantes de vulnerabilidad, circunstancia que
normalmente obliga a los concernidos a contar con mayores recursos para no ver
comprometida seriamente su existencia y/o calidad de vida y el consecuente
ejercicio de sus derechos fundamentales. Por ello, las circunstancias y
condicionantes de esta etapa del ciclo vital han sido motivo de regulación
internacional, generando instrumentos jurídicos específicos de relevancia para la
causa que se analiza.
15) Que de lo anteriormente reseñado se desprende que, a
partir de la reforma constitucional de 1994, cobra especial énfasis el deber del
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CAMARA FEDERAL DE ROSARIO-SALA B
legislador de estipular respuestas especiales y diferenciadas para los sectores
vulnerables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus
derechos.
Dicho imperativo constitucional resulta transversal a todo el
ordenamiento jurídico, proyectándose concretamente a la materia tributaria, ya
que no es dable postular que el Estado actúe con una mirada humanista en
ámbitos carentes de contenido económico inmediato (libertades de expresión,
ambulatoria o tránsito, etc.) y sea insensible al momento de definir su política
fiscal. Es que, en definitiva, el sistema tributario no puede desentenderse del
resto del ordenamiento jurídico y operar como un compartimento estanco,
destinado a ser autosuficiente “a cualquier precio”, pues ello lo dejaría al margen
de las mandas constitucionales.
17) Que lo expuesto pone en evidencia que la sola capacidad
contributiva como parámetro para el establecimiento de tributos a los jubilados,
pensionados, retirados o subsidiados, resulta insuficiente si no se pondera la
vulnerabilidad vital del colectivo concernido. La falta de consideración de esta
circunstancia como pauta de diferenciación tributaria supone igualar a los
vulnerables con quienes no lo son, desconociendo la incidencia económica que la
carga fiscal genera en la formulación del presupuesto de gastos que la fragilidad
irroga, colocando al colectivo considerado en una situación de notoria e injusta
desventaja.
20)…Lo que se pretende, ejerciendo competencias que son
propias, es analizar —cuando un caso llega a la decisión del poder encargado de
resolver— si en la causa el standard genérico utilizado por el legislador cumple
razonablemente con los principios constitucionales o si, por el contrario, su
aplicación concreta vulnera derechos fundamentales. En tal hipótesis, lo que
corresponde hacer a la magistratura es declarar la incompatibilidad de la norma
con la Constitución en el caso concreto, sin perjuicio de poner en conocimiento
del Congreso la situación, para que este —ejerciendo sus competencias
constitucionales— identifique situaciones y revise, corrija, actualice o
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8
complemente razonablemente el criterio genérico originario atendiendo al
parámetro establecido por la justicia.
21) Que por lo demás, la decisión que se adopta en la
presente causa se enrola dentro de la jurisprudencia de esta Corte Suprema en
materia de seguridad social, en las que el Tribunal se ha manifestado
particularmente sensible a las cuestiones que atañen al resguardo de los créditos
pertenecientes a la clase pasiva, grupo vulnerable e históricamente postergado,
procurando con sus decisiones hacer efectiva la protección que la Constitución
Nacional garantiza a la ancianidad (art. 75, inc. 23).”
Por ende en el caso, en virtud de la doctrina expuesta por la
CSJN, estimo que debe rechazarse la apelación interpuesta por la AFIP.
Resultan relevantes además, en relación a las condiciones
particulares del actor, las circunstancias invocadas en el proceso (cuenta con 86
años de edad y padece problemas de salud), causas determinantes de
vulnerabilidad comprobadas en el juicio (v. certificado, fs. 6).
5°) Por otra parte, desde el dictado del fallo “García” el
26/03/2019, la CSJN resolvió numerosas causas remitiéndose a dicho
precedente; como por ejemplo en “Godoy, Ramón Esteban c/ AFIP s/ Acción
Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad”, expediente nº FPA 2138/2017 del
07/05/2019 y “Ortiz de Pierola, Emilia c/ AFIP s/ Acción Meramente Declarativa de
Inconstitucionalidad”, expediente nº FPA 5200/2017 del 28/05/2019.
Así entonces, considero que debe confirmarse la sentencia
apelada en cuanto ordena reintegrar al actor desde la interposición de la demanda
los montos que se les hubieran retenido por aplicación de las normas
descalificadas y, hasta tanto el Congreso legisle sobre el punto, no podrá
descontársele suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias de las
prestaciones previsionales.
6°) Las costas se distribuyen por su orden, en atención a la
naturaleza de la cuestión debatida (cfr. precedente “García”). Así voto.-
La Dra. Vidal dijo:
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9 Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE ROSARIO-SALA B
Adhiero al voto del Dr. Toledo sosteniendo además que:
1º) Del análisis de las numerosas sentencias en las que se ha
expedido nuestro Máximo Tribunal con posterioridad al dictado del fallo “García,
María Isabel”, puede colegirse que ha hecho una interpretación amplia de la
doctrina allí sentada y que declaró aplicable a una gran diversidad de casos
criterio al que debo atender atento a la obligación de los tribunales inferiores de
seguir los lineamientos dictados por la CSJN.
En ese contexto a los fundamentos del fallo “García” citado por el
vocal preopinante cabe agregar además algunos aspectos que considero
relevantes. Así el Máximo Tribunal también señaló: “…8°) Que sin perjuicio del
tratamiento diferenciado que ha realizado el legislador respecto del colectivo de
los beneficiarios de prestaciones de la seguridad social, en relación al colectivo
de los trabajadores activos, corresponde preguntarse si todos aquellos se
encuentran en las mismas circunstancias -como para recibir un tratamiento fiscal
igualitario- o si existen condiciones especiales, basadas en un estado de mayor
vulnerabilidad (producto de la avanzada edad u otras situaciones particulares
como la discapacidad) que permitirían distinguir algunos jubilados, pensionados,
retirados o subsidiados de otros.
A tal efecto, resulta dirimente definir en la causa los alcances de
los principios de igualdad y de razonabilidad en materia tributaria, límites
constitucionales a la potestad estatal…”
“…10) Que, en materia impositiva, el principio de igualdad no solo
exige la creación de categorías tributarias razonables (Fallos: 150:189; 160:247)
sino que también prohíbe la posibilidad de unificar las consecuencias tributarias
para situaciones que en la realidad son distintas (Fallos: 149:417; 154:337;
156:352; 195:270; 184:592; 209:431; 210:322; 234:568). En efecto, desde el
punto de vista constitucional, hacer prevalecer el principio de igualdad supone
reconocer que es tan injusto gravar en distinta forma a quienes tienen iguales
medios como imponer la misma contribución a quienes están en desigual
situación…”.
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10
“…17) Que lo expuesto pone en evidencia que la sola capacidad
contributiva como parámetro para el establecimiento de tributos a los jubilados,
pensionados, retirados o subsidiados, resulta insuficiente si no se pondera la
vulnerabilidad vital del colectivo concernido. La falta de consideración de esta
circunstancia como pauta de diferenciación tributaria supone igualar a los
vulnerables con quienes no lo son, desconociendo la incidencia económica que la
carga fiscal genera en la formulación del presupuesto de gastos que la fragilidad
irroga, colocando al colectivo considerado en una situación de notoria e injusta
desventaja.
En esas condiciones el estándar de revisión judicial
históricamente adoptado por esta Corte, según el cual los términos cuantitativos
de la pretensión fiscal solo deben ser invalidados en caso de confiscación, no
permite dar una adecuada respuesta a la protección constitucional de
contribuyentes como los anteriormente descriptos. Ello no supone desterrar el
criterio de la “no confiscatoriedad” del tributo como pauta para evaluar la
adecuación cuantitativa de un gravamen a la Constitución Nacional, sino advertir
que tal examen de validez, centrado exclusivamente en la capacidad contributiva
potencial del contribuyente, ignora otras variables necesarias, fijadas por el propio
texto constitucional, para tutelar a quienes se encuentran en tan excepcional
situación.
18) Que, en ese orden argumentativo, el análisis integral de la
capacidad contributiva implica que la equiparación de un jubilado en condiciones
de mayor vulnerabilidad con otro que no se encuentra en esa situación, pasa por
alto el hecho evidente de que el mismo ingreso no impactará de igual manera en
un caso que en otro, insumiendo más gastos en el primero que en el segundo.
Dicho de otro modo: la misma capacidad económica -convertida sin más por el
legislador en capacidad contributiva- está destinada a rendir en ambos casos de
manera diferente, desigualando en la realidad lo que el legislador igualó…”.
“…20) Que debe quedar en claro que no se pretende desde el
Poder Judicial establecer, a los efectos del pago del impuesto a las ganancias,
cuál debe ser la capacidad contributiva de cada jubilado en concreto, pues ello
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equivaldría -desde el punto de vista lógico- a consagrar la insensatez de
promover tantas categorías como beneficiarios existan en el sistema, y -desde el
punto de vista jurídico- asumir una tarea propia del legislador, violentando el
principio republicano de la división de poderes. Lo que se pretende, ejerciendo
competencias que son propias, es analizar -cuando un caso llega a la decisión del
poder encargado de resolver- si en la causa el standard genérico utilizado por el
legislador cumple razonablemente con los principios constitucionales o si, por el
contrario, su aplicación concreta vulnera derechos fundamentales. En tal
hipótesis, lo que corresponde hacer a la magistratura es declarar la
incompatibilidad de la norma con la Constitución en el caso concreto, sin perjuicio
de poner en conocimiento del Congreso la situación, para que este -ejerciendo
sus competencias constitucionales- identifique situaciones y revise, corrija,
actualice o complemente razonablemente el criterio genérico originario
atendiendo al parámetro establecido por la justicia…”.
2º) Conforme lo expuesto hasta aquí debe repararse que en el
caso de autos el actor tiene edad avanzada, ya que el 1º de abril cumple 87 años
(según se estima a partir de la constancia de su DNI que obra a fs. 10), presenta
diversas afecciones de salud entre ellas la más importante una cirugía por cáncer
de colon conforme surge del certificado médico acompañado a fs. 6 y del informe
emitido por la obra social IAPOS a fs. 97/105.
Si bien este último informe fue requerido por la demandada con la
finalidad de que se detallara si la actora era afiliada a esa obra social, si
registraba internaciones en el último año y en su caso qué monto y porcentaje del
gasto fue cubierto por aquella, este último aspecto en particular no fue detallado,
pero sí resulta útil tal informe para advertir las numerosas afecciones que ha
padecido el actor en tiempo reciente, lo cual corrobora lo alegado por él en su
escrito de demanda en cuanto a los diferentes gastos que debe afrontar.
Así por otra parte sus ingresos mensuales, que acreditó con el
recibo acompañado a fs. 7, guardan analogía con lo valorado por la CSJN en el
fallo “García” e incluso estarían comprendidos en el monto exceptuado en el
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proyecto de ley ingresado recientemente al Congreso sobre la nueva
categorización para el pago del impuesto a las ganancias.
En este sentido se agrega “…Que el envejecimiento y la
discapacidad –los motivos más comunes por las que se accede al status de
jubilado- son causas predisponentes o determinantes de vulnerabilidad,
circunstancia que normalmente obliga a los concernidos a contar con mayores
recursos para no ver comprometida seriamente su existencia y/o calidad de vida y
el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales…” (Fallo “García, María
Isabel”).
Es entonces por lo antedicho que considero comprendido el caso
en el precedente de mención, recordando lo dispuesto por el Máximo Tribunal en
el considerando 23º de esa sentencia “…que la omisión de disponer un
tratamiento diferenciado para aquellos beneficiarios en situación de mayor
vulnerabilidad que se encuentran afectados por el tributo (en especial los más
ancianos, enfermos y discapacitados), agravia la Constitución Nacional en los
términos citados precedentemente…” (Fallo “García, María Isabel”).
3º) Por todo lo expuesto considero que debe confirmarse la
sentencia apelada, manteniendo para esta instancia la distribución de las costas
por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida (conf. “García,
María Isabel”). Así voto.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede,
SE RESUELVE:
I) Confirmar la sentencia del 11 de marzo de 2020. II) Distribuir
las costas por su orden. III) Regular los honorarios de los profesionales actuantes
ante la Alzada en el 30% de lo que respectivamente se les regule en primera
instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por la
Acordada número 15/2013 de la C.S.J.N. y oportunamente, devuélvanse los autos
al Juzgado de origen. El Dr. Pineda no participa del Acuerdo por encontrarse en
uso de licencia. (Expte. n° FRO 17082/2019).
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ELIDA ISABEL VIDAL JOSE GUILLERMO TOLEDO
JUEZA DE CAMARA JUEZ DE CAMARA