Una de las grandes deudas pendientes de la sociedad santafesina: legalizar la prostitución y establecer controles laborales y sanitarios.
Si el gobierno quiere hacer socialismo, si el Frente quiere honrar su adjetivo de ‘Progresista’, es hora de que envíen un proyecto de ley al respecto.

“—¿Usted cree que una mujer se mete puta por gusto? ¿No será que no tiene a dónde ir porque la corren de todas partes como si fuera leprosa? ¿Usted cree que la comida cae de los árboles y es para quien la agarre?” (Marta la Portuguesa, en ‘Mazurca para dos muertos’ de Camilo José Cela)

El Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe (ley 10703), pese a algunas interesantes modificaciones que se aplicaron durante la segunda gestión Obeid, sigue reprimiendo la prostitución.
Ya no se pena la prostitución en sí, pero se sigue penando la oferta de sexo, en público o en locales abiertos al público.
Así, su artículo 87 regula el tema:
“El que se ofreciere públicamente a mantener relaciones sexuales por dinero o promesa remuneratoria (…)
o que en lugares públicos o locales de libre acceso hiciere manifiestamente proposiciones deshonestas u ofreciere relaciones sexuales con otras personas
será reprimido con arresto hasta treinta días.”

Recordemos que el Código de Faltas es una suerte de ‘código penal provincial’ que impone penas a aquellas conductas que no están previstas en el Código Penal Nacional.
Entonces, en Santa Fe, las chicas y las travestis que en la calle ofrecen su cuerpo por dinero, están cometiendo un delito castigable con 30 días de cárcel.
La misma pena cabe a las chicas que lo hacen en los bares y cabarets de la ciudad (incluso en los que son de propiedad de funcionarios radicales).
Sabido es que la prohibición de la prostitución no sirve para nada, ya que a la luz del día, y a la entreluz de la noche, vemos permanentemente recorrer las esquinas mejores ‘vidrieras’ por mujeres que ofrecen sus servicios sexuales sin impedimento alguno.
Y, como siempre enseñamos, la peor ley es la que no se cumple, porque eso acarrea en la ciudadanía una convicción contraria a la obediencia general de las normas.
Pero además es de público conocimiento que la prohibición de la prostitución acarrea serios problemas de importancia jurídica:
1- Imposibilidad de establecer un control sanitario sobre las trabajadoras sexuales, con lo cual se extienden las enfermedades de transmisión venérea
2- La sanción efectiva pasa a depender de la captación policial, con lo cual las trabajadoras sexuales se ven permanentemente coaccionadas para pagar el silencio de los agentes del orden
3- Imposibilidad de controlar en qué condiciones viven y se desempeñan, y cuánto ganan estas trabajadoras.
4- Imposibilidad de establecer mecanismos serios de reinserción en otros empleos para aquellas que quieran hacerlo
No todos estos puntos son compartidos por las asociaciones que representan a las trabajadoras sexuales (abajo transcribimos algunos de sus principios).
Lo que debe quedarnos claro es que la sanción de la prostitución es absolutamente inconstitucional.
Y que, por ello, cualquier ciudadano puede presentarse ante un juez y pedir que se nulifique el artículo 87 del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe.
Nuestra Constitución Nacional, en su artículo 19, establece el principio de intimidad o privacidad, del siguiente modo:
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.”
La correcta interpretación del principio (propugnada por Nino) indica que sólo puede el derecho analizar conductas que de algún modo perjudiquen a un tercero de manera directa.
Esto significa que una conducta sólo puede delito si afecta de modo concreto a un tercero.
Y la prostitución, que es un acuerdo libre entre dos personas, de ningún modo causa daños concretos a nadie.
Sí deben ser punidos los acosos, las violaciones, el sometimiento a servidumbre, que te obliguen a prostituirte, etc.
Pero el libre trato entre dos personas por el que una ofrece sexo a cambio de un precio es absolutamente lícito.
Durante la campaña, y en todos sus principios, el partido hoy gobernante se juramentó a favor de los derechos de las trabajadoras sexuales, de su mejor calidad de vida y labor. Sin embargo, a un año de gobierno, no ha enviado un solo proyecto a la Legislatura que mejore la situación de estas trabajadoras, ni que las proteja de la intemperie normativa en que viven.
¿Si nos parece mal que una persona haga de su sexo un oficio? No importa en verdad nuestra valoración sobre ello, ni la opinión de nadie.
Ni sobre la prostitución, ni sobre el cartoneo, ni sobre los zanjeros, ni sobre los obreros de las poceras, ni sobre tantos otros oficios.
El país debe ofrecer alternativas de empleo digno a todos sus habitantes, pero ellos pueden elegir lo que deseen. El problema está cuando no pueden elegir, porque no hay trabajos mejores sin afectación de la propia dignidad.
Y que cambie la suerte en el puticlub…

NOTA RELACIONADA:
EL PECADO NO ES DELITO

En una nota anterior (Dale Binner, dejate…), alentábamos al Frente Progresista y al Gobernador Binner para que permitan el mayor control por parte de la oposición legislativa a través de la Comisión Legislativa Bicameral de Control y Revisión de Cuentas en la Provincia de Santa Fe.
En aquel entonces pedíamos que se permitiera a la primera minoría legislativa contar con la mayoría de la Comisión, como demostración de disposición al contralor.
A hoy, debemos lamentar que el oficialismo en Diputados tomó una medida lamentable: dispuso que sólo diputados oficialistas integren la Comisión por esa Cámara.

Según informan los medios (por todos, ver la excelente nota de Juan Carlos Tizziani en http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/rosario/10-16258-2008-11-29.html) en la última sesión de la Cámara de Diputados el oficialismo del Frente Progresista destituyó a los dos justicialistas que habían sido designados para representar a los Diputados en la Comisión Bicameral y en su lugar nombró 2 frentistas.
Así, ratificados los 3 oficialistas antes designados, la representación de la Cámara quedó exclusivamente en manos del Frente por 5 a 0.

Esto es claramente contrario a las reglas básicas de Derecho Parlamentario, pero además es una vergüenza republicana.
Las reglas de representación indican que toda Comisión debe reflejar las mayorías que la gente votó para el pleno de la Cámara. Es decir: las comisiones deben tener las mismas proporciones de partidos que tiene la Cámara.
Pero una regla ética (que muchas veces se establece normativamente, incluso en la Constitución Nacional) indica que las Comisiones vinculadas al control deben estar en manos de la oposición, para evitar la flexibilidad que los seres humanos suelen tener para juzgar los actos de sus amigos.
Por eso, hace unas semanas planteábamos que el Justicialismo tenía derecho, por su mayoría en Senadores, a que la representación de la Cámara sea mayoritariamente justicialista.
Así como el Frente tenía derecho a que la representación de la Cámara Baja, reflejando su mayoría, sea mayoritariamente frentista.
En ese momento –además- exhortábamos al gobierno a ir a fondo y –lisa y llanamente- entregar la mayoría de la Comisión a la oposición, como un gesto republicano de sometimiento al control, de demostración de transparencia.

Es que creemos, quienes teníamos esperanzas puestas en este Gobierno, que el Frente Progresista tenía un principalísimo compromiso con la historia santafesina: dar ejemplos ético-republicanos. Devolvernos el orgullo de someternos las normas. Reeducarnos en los valores que durante 24 años temimos perder entre las burlas de gobernantes que los pisotearon.
Sin embargo, en este tema, nuevamente vemos que el Gobierno de Binner fue a la escuela del justicialismo durante esos 24 años, y cree que la Provincia debe gobernarse igual que lo hicieron hasta ahora.
Y, como todo aprendiz, al repetir conductas sus resultados son peores.
Y lo peor de todo, sin necesidad, como la costurerita cuando dio el mal paso.
Porque ¿cuál es la necesidad de obstaculizar el control de una Comisión legislativa? Digo yo, confiando en que la Administración será impecable. Y aunque hubiese cuestionamientos, críticas, incluso mal intencionadas ¿tan grave es la labor de una Comisión que no puede hacer más que dictaminar??
Y más grave aún: tener mayoría oficialista en la Comisión ¿significa que si hay maniobras dudosas del Ejecutivo nadie las va a cuestionar??
El resultado público de negarse obstinadamente al control ¿no es más vergonzoso que enfrentar algún día eventuales cuestionamientos de esa Comisión?
¿Qué va a decir el Gobernador ante los medios nacionales, que tanto le preocupan?
Como ya explicamos muchas veces, uno de los principios republicanos más importantes es el deber de rendir cuentas por parte del Gobierno hacia la ciudadanía.
No hay que tener miedo a más control, lo que Santa Fe necesita es más sol sobre los asuntos públicos, sean muy importantes o muy pequeños. Hemos tenido mucha oscuridad, ya no más…

Presupuestos y concreciones de nuestros dirigentes.
Tener un proyecto, o hacer de los titulares de los diarios una agenda de gobierno.

Planes nada más
Decía Hipólito Irigoyen: “El mejor plan de gobierno que un candidato puede proponer es la Constitución Nacional”.
Desde entonces hasta hoy hemos conocido muchos y bellísimos planes de gobierno.
Planes anuales, bianuales, quinquenales, decenales, el mejor de los últimos 50 años, el más importante del siglo, planes sin precedentes, proyectos de corto, mediano, largo y larguísimo plazo…
La verdad es que, en Argentina, parece que es mejor prometer que realizar, contrariamente a lo que quería Perón.
Nuestros dirigentes hace décadas que olvidaron lo que es planificar y seguir un plan hasta su culminación.

El presupuesto
El presupuesto general de la Nación es el plan que cada año nos damos como país. El Poder Ejecutivo lo diseña, y lo envía al Congreso, el que lo aprueba, reformulándolo si lo considera necesario.
Así lo prevé la Constitución en su artículo 75 inciso 8 cuando dice “Fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas”
Y el presupuesto es, en esencia, inmodificable, debe cumplirse salvo situaciones extraordinarias. Por eso su presentación y aprobación están rodeadas de tantos requisitos, y por eso debe rendirse cuentas, al terminar el año, de cómo se ejecutó el presupuesto.
Es que para eso existe el ‘presupuesto’, que en su acepción más antigua implica “Propósito formado por el entendimiento y aceptado por la voluntad”.
Porque con una idea se forja un objetivo, pero aquí lo difícil es la perseverancia para alcanzarlo.
Los argentinos somos, por definición, grandes creativos, imaginativos, pero poco tenaces, poco aplicados, quizás por la herencia del migrante.
Por ello, el presupuesto que año a año aprueba el Congreso, es en Argentina una variedad de la literatura fantástica.
Y ello se ha institucionalizado al punto tal que se admite una flexibilidad enorme, siempre con la excusa de la ‘emergencia permanente’: el Poder Ejecutivo puede reasignar partidas libremente. Si el Congreso aprobó que se construyan 100 viviendas y se pague el 10% de la deuda externa, el Ejecutivo puede redirigir los fondos de las viviendas a pagar más deuda, y no construir ninguna vivienda.
Y eso es actualmente admitido por el mismo Congreso, lo volvió a aprobar en noviembre de 2008, basándose en que seguimos transitando la misma emergencia económica desde el 2002…

Palos de ciego
Y en la práctica se verifica un fenómeno interesantísimo, en el extremo opuesto de la planificación.
El Estado es gobernado por un grupo de señores y señoras que todas las mañanas desayuna leyendo el diario y viendo los noticieros.
Cualquiera sea la noticia del día, ellos la toman como oportunidad de gobierno.
Y lo único que hacen ese día es algo que sea visible y que sirva de respuesta a las noticias.
¡Es cierto! En vez de repasar cómo van en la ejecución presupuestaria, miran los titulares.
Y aquí no reprochamos sólo al Estado Nacional, ya que se advierte en la Provincia, en la Municipalidad y hasta en la más pequeña comuna. En esto también todos los dirigentes políticos parecen ser iguales.
Si el episodio más notable del día es un grave accidente de motos, lanzan volantes y afiches sobre ponerse casco, y presentan un proyecto de multas a los que no lo usan.
Al día siguiente, el tema de tapa es ‘los jubilados’, entonces hacen campañas publicitarias sobre los abuelos, y presentan proyectos sobre aumentar las jubilaciones mínimas. Ese día ya no importa si la gente sigue matándose sin usar casco.
Nunca se preocuparon porque los autos pasaban a toda velocidad frente a una escuela. Pero el día en que atropellan a un chico ponen un semáforo, y 3 lomos de burro ¡no vaya a ser que alguien no se dé cuenta de que ellos están preocupados por esto!!
Claro que construir aunque sea un lomo de burro antes no servía para nada, porque podría haber evitado que chocaran a un chico, pero nadie hubiese advertido cuánto nuestros dirigentes lamentaban el incidente.
A eso también responde el criterio para las reparaciones de las calles, por ejemplo. Uno se pregunta: la mayoría de las obras que se hacen sobre el asfalto ¿no pueden hacerse a la siesta o a la noche, cuando no hay tránsito?? Pero claro, cuanta más gente se molesta, más gente ve que el gobierno hace obras.
Hace unos días, el Jefe de Gabinete de la Ciudad de Buenos Aires decía en un reportaje “Estamos haciendo cientos de obras. Todos los vecinos lo saben, ya que los molestamos todos los días con diferentes cortes de tránsito.”
Es eso: quieren hacer ostentación de gobierno, más que acción de gobierno.
Si todo marchase bien y no hubiese problemas, creen que la gente se olvidaría de ellos.
Más que gobernantes, son cronistas…

Otro Estado
Tenemos que dejar de ser un Estado episódico, discontinuo. Tenemos que dejar la política de gobierno por reacción.
Es imprescindible que nuestros dirigentes piensen un proyecto de país, de provincia, de ciudad. Que nos pidan el voto para apoyar ese proyecto. Y que –llegados al poder- hagan lo previamente definido para lograr el futuro que propusieron.
Para hacerlo ¿tienen ganas? ¿tienen equipos? ¿tienen neuronas?
No sé, pero sí creo que es responsabilidad nuestra felicitar al que gobierna seriamente, sin procaces apariciones mediáticas, y no apoyar a quienes sólo están en la respuesta cotidiana.
Porque sólo nosotros –con el voto, la participación y la queja- seremos artífices de nuestro destino.

Domingo Rondina

El DIU no es abortivo (chocolate por la noticia)

Al fin le salió mal una a Portal de Belén.
Para los que no lo sabían: había gente que todavía pensaba que el DIU podía ser abortivo.
La justicia dijo que no… que no sean ridículos.

La asociación civil cordobesa ‘Portal de Belén’ se hizo famosa por este tipo de presentaciones en defensa de ‘la vida’.
Logró gran repercusión cuando una jueza que estaba al borde del jury, para respaldarse, les hizo lugar a una presentación declarando abortiva la píldora del día después IMEDIAT y ordenó al Ministerio de Salud de la Nación que prohiba su distribución.
Luego, la ‘corte menemista’, ratificó el fallo cuando luchaba por su supervivencia en medio de los juicios políticos del inicio de la era K.
De todos modos, ya en ese momento, el fallo fue sólo simbólico: IMEDIAT fue lo único prohibido y con su nombre comercial, y ya se había dejado de fabricar con ese nombre.
Ahora, estos iluminados que pretenden invadir las más privadas esferas del ser humano, intentaron que la justicia prohíba el DIU por considerarlo abortivo.
Pedía “la prohibición en todo el territorio de la Provincia de Córdoba, de la venta, comercialización, colocación, o indicación terapéutica de los dispositivos intrauterinos de cobre ya sea en espacios de la medicina privada, o en la medicina pública, agentes de salud, hospitales públicos y dispensarios provinciales o municipales”
O bien, que se coloque en los DIU un cartel que indique: “Este producto médico puede destruir seres humanos ya concebidos, impidiendo la implantación del embrión en el endometrio de su madre”.
Y sostuvo que “las mujeres que son inducidas a colocarse Dispositivos Intrauterinos de Cobre, tienen derecho a conocer la información, pues su divulgación puede salvar a muchos niños su vida y puede salvar a muchas madres de matar a niños o de tener duda de haber matado a niños.”
A este paso, muy pronto Portal de Belén pedirá que se prohíban la masturbación y el ciclo menstrual por ser genocidios de potencias vitales…
La cuestión, como ya hemos sostenido, pasa por saber que hasta que no hay vida independiente de la madre, es el cuerpo de la madre el que está en juego, y por ende es su decisión personal la que debe prevalecer.
Es la única interpretación posible del artículo 19 de la Constitución Nacional.
No es lo que piensa la gente de Portal de Belén, que se considera capacitada para imponernos sus principios morales a todos.
Esta vez, afortunadamente, su avanzada les salió mal.
Pero cuidado, están trabajando para decidir por nosotros.

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EL FALLO COMPLETO
Portal de Belén Asociación Civil c/ Provincia de Córdoba s/ amparo – recurso de apelación
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba
Sala/Juzgado: Segunda
Fecha: 22-oct-08
Cita: MJ-JU-M-39820-AR | MJJ39820
Córdoba, 22 de octubre de 2008.

Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados “PORTAL DE BELEN ASOCIACION CIVIL C/ PROVINCIA DE CORDOBA. AMPARO. RECURSO DE APELACIÓN (EXPTE N° 1332494/36)” , venidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Asociación amparista contra el proveído dictado por la Sra. Juez de Primera Instancia y 35° Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad que textualmente reza “Córdoba, 08 de febrero de 2.008. Téngase presente lo manifestado. A la medida cautelar solicitada como principal: Atento que su objeto coincide con la pretensión del amparo, y que si bien su otorgamiento no implica prejuzgamiento de magistrado interviniente, exige recaudo superior a la “verosimilitud del derecho”, lo que demanda en el juzgador “certeza suficiente” de la probabilidad de la existencia del derecho que el solicitante denuncia en autos, esto es, efecto abortivo del dispositivo intrauterino. Tal convicción no se forma en el entendimiento de la suscripta a esta altura del proceso y con los elementos acompañados, con lo cual no corresponde hacer lugar a la medida peticionada. A las solicitadas subsidiariamente, por los mismos fundamentos detallados supra y teniendo en cuenta puede a partir de la divulgación solicitada, pueden sembrarse dudas o generar sospechas en los receptores del dispositivo en cuanto a los efectos que produce en el organismo, lo cual puede afectar indirectamente pero de manera grave la prestación de un servicio público, atento lo dispuesto por el art. 2 inc. “c” de la Ley 4915, no ha lugar” el que fue concedido por la quo mediante proveído del 15 de abril de 2.008 (vide fs.561). Radicados los autos en esta Sede, y pese a tratarse de una cuestión cautelar se decide oír previamente a la Provincia de Córdoba (vide decreto del 23 de mayo de 2.008) quien se expide solicitando se mantenga la repulsa (fs.567/569) . Dictado y consentido el proveído de autos queda la cuestión en estado de estudio y resolución.

Y CONSIDERANDO:
1.- En el marco de una acción de amparo mediante el cual se persigue que se declare inaplicable e inconstitucional la praxis adoptada por el Ministerio de Salud de la Provincia de repartir gratuitamente, distribuir y colocar Dispositivos Intrauterinos de cobre, cualquiera sea su denominación, marca o milimetraje que lo identifique, la Asociación Civil amparista- a través de su Presidente- solicita como medida cautelar principal que se ordene al Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba, “…la prohibición de que en todo el territorio de la Provincia de Córdoba, de la venta, comercialización, colocación, o indicación terapéutica de los dispositivos intrauterinos de cobre ya sea en espacios de la medicina privada, o en la medicina pública, agentes de salud, hospitales públicos y dispensarios provinciales o municipales” .
Subsidiariamente solicita se ordene a la Provincia de Córdoba, que se coloque en todos los prospectos y/o formularios de consentimiento informado de los DIUS de Cobre que se vendan, entreguen o distribuyan en nuestra Provincia, la leyenda destacada: “Este producto médico puede destruir seres humanos ya concebidos, impidiendo la implantación del embrión en el endometrio de su madre”.
2.- La Sra.Dice que el fabricante del Diu Paragard T 380 A, mayor fabricante del producto del mundo, acepta que las nociones sobre el mecanismo de acción incluye…impedir que el óvulo se adhiera (implante) en el útero, y que la prestigiosa entidad Médicos Sin fronteras reconoce el efecto antiimplantatorio del Diu de Cobre T 380 A.
Afirma que la Agencia Nacional de Medicamentos y Alimentos de Argentina (A.N.M.A.T.) sostiene que las normas sobre Dispositivos Intrauterinos de Cobre T 380 A son las ISO 7439 e ISO 7857 , como asimismo que la primera textualmente dice “Introducción Si bien la presencia de cualquier objeto extraño en el útero tiene un cierto efecto anticonceptivo, el método que utilizan los DIU (Dispositivos Anticonceptivos Intrauterinos) que contienen cobre, es la liberación continua de iones de cobre. Esto afecta a algunas funciones enzimáticas, inmoviliza los espermatozoides e impide la fecundación. Además, se impiden el crecimiento y el desarrollo del óvulo, la función tubárica y la implantación además de alterarse el entorno bioquímico del útero. Todo ello contribuye a la alta efectividad de la anticoncepció n…”.Denuncia que de la propia información adjuntada por la demandada (copias simples de Internet) contribuiría a verificar la verosimilitud del derecho de la actora desde que un Grupo Científico de la Organización Mundial de la Salud estaría reconociendo la capacidad de los DIU de interferir con la implantación. ; b.- En lo concerniente a la cautelar subsidiaria sostiene que la magistrada habría también incurrido en error de hecho y de derecho, desde que carecería de todo sustento jurídico afirmar que la distribución de Dispositivos Intrauterinos de Cobre constituya un servicio público, ni que la información acerca de que existen sólidos fundamentos para tener que los dispositivos intrauterinos tengan efectos antiimplantatorios pueda afectar ningún servicio público. Afirma que la población tiene derecho a que el ESTADO NO LE MIENTA. Dice que el Estado no puede disponer de la vida de personas inocentes y engañar a sus padres ocultando información, con la excusa de prestar un servicio público.
Concluye que las mujeres que son inducidas a colocarse Dispositivos Intrauterinos de Cobre, tienen derecho a conocer la información, pues su divulgación puede salvar a muchos niños su vida y puede salvar a muchas madres de matar a niños o de tener duda de haber matado a niños.
4.- La primera consideración que debemos efectuar es que en esta ocasión no vamos a profundizar en relación a la legitimación de la amparista Portal de Belén Asociación Civil para interponer el presente amparo, pese a que este aspecto ha sido cuestionado por la Provincia en oportunidad de emitir el Informe del art. 8 de la ley 4915 (vide fs. 486), pues tal análisis corresponderá al momento de fallar el fondo de la cuestión con el debido respeto de la doble instancia, limitándonos en esta ocasión a apreciar interna y provisionalmente la concurrencia del interés tutelado, pues ingresar a la legitimación podría implicar negar el derecho lo que excede de la competencia funcional atribuida a la Alzada esta altura del proceso (cfr. en esa línea: Vénica, Oscar Hugo, “Código procesal Civil y Comercial”, Tomo IV, p. 316; C.N.Fed. Cont. Adm. IV, L.L.-1997-269/ 270; C.N. Com.Sala D., E.D., 160-554/555) .
Adelantamos opinión en el sentido que la repulsa a la cautelar principal, consistente en ordenar al Ministerio de Salud la prohibición de venta, comercializació n, colocación o indicación terapéutica de dispositivos intrauterinos de cobre, ya sea en espacio de la medicina privada, o en la medicina pública, agentes de salud, hospitales públicos y dispensarios provinciales y municipales, debe mantenerse por resultar ajustada a derecho y a la plataforma fáctica planteada en estos obrados.-

Damos razones.

A través de este despacho cautelar se pretende una modificación del estado de cosas sobre lo que versa la litis principal, una verdadera innovación de ella, que permita -en el aspecto cuestionado vinculado a los DIUS de cobre- volver a un estado anterior a la puesta en funcionamiento del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable creado por Ley 25.673 , que implementa el Programa Nacional de Salud Sexual (Ley 26.150 ) y en el orden Provincial la Ley 9.073 creadora del Programa de Salud Reproductiva. Es decir que consiste en una verdadera tutela anticipatoria o despacho interino de fondo, ya que pretende una resolución que acoja provisoriamente, y antes de la sentencia definitiva, la pretensión ejercida, a fin de evitar un perjuicio que se pondera como irreparable.

En ese marco, aunque es cierto que la coincidencia del propósito de la medida con la pretensión principal, de por sí no invalida su viabilidad, de modo tal que no cabría rechazarla simplemente porque imp orte una resolución “ante tempus” del litigio, ya que la medida cautelar se dicta sin perjuicio de aquello que en definitiva se vaya a decidir en el momento procesal oportuno, no puede sostenerse que la juzgadora haya incurrido en error fáctico ni jurídico al denegarla.

Primero porque no es verdadero que la magistrada haya indadvertido que el otorgamiento de la cautelar no implicaría prejuzgamiento sobre la existencia del derecho sustancial invocado.Por el contrario ha dejado expresamente a salvo lo contrario, lo que resulta acertado precisamente porque la cautelar se despacha con una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria, de modo tal que puede ser modificada en la sentencia definitiva, tanto que ni el otorgamiento de la medida prejuzga sobre el mérito de la causa, ni el consentimiento de aquélla implica aceptación de la procedencia del derecho a juzgar en la sentencia definitiva (cfr. C.N.Com. – Sala C, ED 33-217).

Segundo, porque el requerimiento de mayor certeza también encuentra justificativo, ya que tratándose de una cautelar innovativa, que importa un despacho interino de fondo, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria indican que su concesión obliga a una ponderación mucho más prudente de la concurrencia de los elementos exigidos, al punto que no es suficiente una prueba preconstituida, producida por una parte sin contralor de la contraria o poco severa de los requisitos, no pudiendo ordenarse sin fundamentos expresos, positivos y precisos. (cfr. CSJN, LL-2006-A-625, CSJN, L.L.-1994-B- 131; C. Fed Cba Sala B, L.L.Cba.-1998- 3; C. Ap.Marcos Juárez, Auto n° 46/95, n° 53/98).

Coincidimos con esta mayor estrictez, pues la medida cautelar innovativa es una medida cautelar excepcional, ya que tiende a alterar el estado de hecho o derecho existente antes de la petición de su dictado, que se traduce en una injerencia en la esfera de libertad de los justiciables a través de una orden de que cese una actividad contraria a derecho que, a diferencia de otras cautelares que obligan a mantener el status existente al momento de la traba de la litis, va mucho más allá, ordenando -sin que medie sentencia de mérito- que alguien deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación vigente.

De allí que su procedencia esté condicionada a que la verosimilitud surja en forma patente y manifiesta de los elementos obrantes en la causa, o sea que se requiere algo más que un “fumus bonis juris” porque el dictado importa el anticipo de una eventual sentencia favorable.

Es por ello que su despacho implica una muy seria responsabilidad que -aunque no compromete la opinión definitiva del juzgador- puede provocar un desequilibrio en la situación de las partes tan negativo como el que se pretende paliar, de modo que su concesión debe ser evaluada con mayor celo. (C.S.J.N., L.L.-1999-E- 940).

Si analizamos la pretensión cautelar de marras a la luz de estos lineamientos, coincidimos en que el indeseable efecto antiimplantatorio conllevaría la aplicación del Diu de cobre que distribuye el Ministerio de Salud de la Provincia no puede colegirse ligeramente de la prueba arrimada a este proceso o incorporada a la investigación efectuada por el Sr.Juez de menores, sino que requiere de una prolija y adecuada valoración que exorbita el ámbito propio de este estadio cautelar.

Nótese que toda la prueba a que hace referencia la apelante para sostener la pretendida demostración indubitable del efecto abortivo del Dispositivo intrauterino de cobre, hace referencia a opiniones científicas, de laboratorios u Organismos especializados en Salud y medicamentos, que dan cuenta de la coexistencia de teorías encontradas en punto a la acción meramente anticonceptiva del Dispositivo intrauterino o a la que admite el efecto antiimplantatorio del huevo fecundado en el útero materno.

Prueba de ello es que el Médico forense informante en el proceso de investigación llevado por el Sr. Juez de Menores, luego de reseñar las distintas opiniones, concluye. “Por lo anterior cabe concluir que constan en autos dos afirmaciones en cuanto al mecanismo de acción: una que dice que el DIU medicado con cobre no tiene efectos en la implantación del huevo, otra que no se conoce totalmente el mecanismo de acción incluyendo en la hipótesis el impedir la implantación” (vide fs. 384/385).

Así las cosas, la interpretació n de los hechos y la valoración de los elementos probatorios constituyen aspectos cuyo análisis excede, el limitado ámbito de discusión de las medidas cautelares de modo tal que justifique el despacho cautelar, ya que su acogimiento en estas condiciones configuraría una alteración del estado de cosas existente con violación a las garantías constitucionales de la defensa en juicio e igualdad ante la ley consagrados en los arts. 16 y 18 de la Carta Magna (Gueller, Isidoro “Ambito de aplicación de la medida cautelar de prohibición de innovar” L.L., 1989, A, 196), C.S.S.Fe, D.J.1997-2-123) .

Similares consideraciones justifican el mantenimiento de la repulsa de la medida solicitada en subsidio, consistente en ordenar al Ministerio de Salud de la Provincia que coloque en todos los prospectos y/o formularios de consentimiento informado de los Dius de cobre que se vendan, entreguen o distribuyan en nuestra Provincia la leyenda destacada: “Este producto médico puede destruir seres humanos ya concebidos, impidiendo la implantación del embrión en el endometrio de su madre”.

Es cierto que, conforme dictamina el Sr. médico forense Fontaine en el marco de la investigación realizada por el Sr. Juez de menores, la información que brindan la Provincia y la Municipalidad de Córdoba a los pacientes receptoras del Dispositivo intrauterino de cobre, no contiene el supuesto efecto antiimplantatorio que podría producir el producto médico en las pacientes.

También es verdadero que ordenar a la Provincia de Córdoba que informe debidamente a las eventuales receptoras de los DIUS de Cobre en torno a los efectos que puede producir la colocación de tales dispositivos intrauterinos, no tendría entidad para comprometer directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público o el desenvolvimiento de las actividades esenciales del Estado que impida su despacho favorable (art. 2, inc. c, Ley 4915). Una información acabada acerca de los efectos que conlleva la colocación de un Dispositivo intrauterino de cobre, solo complementarí a el Programa que se viene llevando a cabo en la Provincia, adecuándolo a la exigencia de consentimiento informado que garantice adecuadamente que la paciente decida sin ocultamientos ni manipulación de ningún tipo en un marco de plena libertad y respeto de sus derechos fundamentales.

Empero, la cautelar subsidiaria se enfrenta al mismo valladar que la principal, ya que no es posible ordenar a la Provincia que coloque en los prospectos y/o formularios de consentimiento informado una leyenda que rece:”Este producto médico puede destruir seres humanos concebidos, impidiendo la implantación del embrión en el endometrio de su madre”, sencillamente porque en este estado del proceso, es imposible afirmar que la colocación del dispositivo intrauterino de cobre “puede destruir seres humanos concebidos” ya que ello importaría pronunciarse sobre el fondo de la cuestión lo que corresponde a la sentencia final.

Nótese que la afirmación que resulta de la utilización del indicativo (“puede”) en la leyenda que se propicia incluir en los prospectos y/o formularios de consentimiento informado, daría pie a que las eventuales receptoras interpreten que el efecto antiimplantatorio está científicamente comprobado en el estado actual de avance de la ciencia médica, lo que a esta altura del proceso no se puede negar, pero tampoco afirmar.

En esta fase inicial del proceso no se está en condiciones de pronunciarse con el grado de certeza y ni siquiera de fuerte probabilidad al respecto, de modo que no concurren los requisitos mínimos que autoricen a inmiscuirse en el Plan de Salud sexual y reproductiva implementado por la Provincia de Córdoba.

En suma, no surgiendo palmaria, inequívoca, ni manifiestamente demostrado el efecto antiimplantarios del Diu de cobre, no se impone como razonable hacerlo conocer a las receptoras en ámbitos públicos y privados, pues si bien el consentimiento informado recala en uno de los aspectos más salientes de la libertad personal de modo tal que tanto el fabricante, como el médico interviniente en su colocación y el Estado que los distribuye gratuitamente, están obligados a hacer conocer a la receptora toda la verdad acerca de los efectos derivados de la colocación del producto, en ese ámbito se debe actuar con extrema delicadeza, circunspecció n y sentido de la responsabilidad, para evitar males mayores a los que se pretende paliar.

No se nos escapa el rol sistémico del Poder Judicial en pro de la preservación y persistencia del sistema constitucional, mediante vetos a la actuación de otros Poderes y la adopción de decisiones de aplicación y desarrollo constitucional, pues es a la judicatura a quien le corresponde dar “fuerza normativa a la Constitución” . Tampoco que el desempeño deficiente de ese rol, conduciría a privar a la Constitución de realidad existencial, transformándola en mera constitución nominal, máxime cuando está en juego el derecho fundamental sobre el que se asientan todos los restantes constitucionalmente protegidos, como es el derecho a la vida.

Sin embargo, en un andarivel paralelo, los jueces debemos valorar celosamente si realmente concurren las razones que justifican inmiscuirse en decisiones que adoptan otros Poderes del Estado, lo que no significa tomar una vía de escape que lo transforme en juez fugitivo de su obligación constitucional, sino en aras de no decidir cuestiones de tanta trascendencia sin tener adecuado respaldo en el terreno de los hechos y las pruebas, sino en el de las meras probabilidades y conjeturas.

Por todo ello,

SE RESUELVE:

1.- Rechazar la apelación de la actora y en consecuencia mantener el proveído atacado en todo cuando decide y ha sido motivo de agravios, sin costas atenta la naturaleza de lo resuelto.

2.- Protocolícese y hágase saber.

Silvana María Chiapero. Vocal.

Mario Raúl Lescano. Vocal.

Marta Nélida Montoto de Spila. Vocal.