sábado, mayo 30, 2026
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Sampay y la RE RE

 

El Sampay rereeleccionista
Publicamos completo, por primera vez en internet, un escrito de Arturo Sampay, uno de los más interesantes constitucionalistas argentinos, bastante negado por su compromiso político.
En este capítulo de uno de sus libros explica el por qué de la reelección indefinida que se consagra en la reforma constitucional de 1949.
Este debate, que hoy vuelve a ser actual, tiene a un lúcido defensor en Sampay.
Y nosotros, pese a que no somos partidarios de más de una reelección consecutiva, lo leemos con respeto y admiración.

Oigamos al otro Arturo:

“LA REELEGIBILIDAD PRESIDENCIAL
La reforma constitucional
encara el problema de la reelegibilidad del presidente que acaba su mandato, y
termina con los impedimentos para hacerlo, 1º) por fidelidad al régimen
democrático, porque si el pueblo elige a los sujetos del poder político, es
contradictorio que la
Constitución le impida hacerlo con determinada persona que
llena las capacidades morales, ciudadanas e intelectuales exigidas como regla
general;  2º) porque las razones de
carácter sociológico que se aducen para que en América Latina rija ese
impedimento, no existen en un país de madurez política como lo es la República Argentina;
3º) porque son indiscutibles las bondades de la reelección presidencial, al extremo
que, si se exceptúan los países sudamericanos, especialmente los de zonas tórridas
––como dicen despectivamente los autores europeos y norteamericanos –– pocas constituciones
la prohíben; 4º) porque las circunstancias políticas excepcionales que vive el
país nos obligan a asumir la responsabilidad histórica de esta reforma.
¿Cuáles son las razones
que aconsejan para Sud América el impedimento de la reelección presidencial,
que según Mirkine-Guetzevich es el problema constitucional más importante de
América Latina? “En América Latina ––dice este superficial coleccionador de
constituciones, que fuera complaciente profesor de Derecho Público en la Universidad de
Petrogrado, durante la época de los Zares –– hallamos una realidad política y
constitucional totalmente distinta a la de los Estados Unidos. No hay partidos
organizados, y no puede decirse que exista una opinión pública que, malgrado
los intereses
personales y egoístas en
juego, controle, a pesar de todo, esas elecciones. En América Latina la lucha
por el poder tiene un carácter más elemental. El Libertador designa antes de
morir sus presuntos sucesores, especificando que deben tomar el poder después de
su muerte. Por consiguiente, toda la historia de América Latina, salvo honrosas
excepciones, es la de una lucha áspera por el poder.
Prácticamente, todo hombre
que haya obtenido el puesto de presidente, con los poderes enormes de esta
función, toma gusto por esta omnipotencia y no quiere dejar  la América
Latina muchos presidentes no se retiraron al fin de su
mandato, o, al salir de sus funciones, usaron de todos los medios de presión a
su alcance para hacer elegir a un pariente o un amigo.  Ocurrió así, muy a menudo, que un presidente
siguiera siendo durante diez, veinte o treinta años después de la expiración de
su mandato, el verdadero inspirador de la política de su país. Pero también
hubo presidentes que emplearon la violencia. Después de algunos meses
derrocaron a su sucesor para retomar el poder, o ejercieron una desvergonzada presión
sobre el Congreso para obtener su reelección, y ello durante diez, veinte, aún
treinta años. Estudiar el derecho constitucional de la América Latina –concluye el
sumiso ex-profesor ruso del tiempo de los Zares, en su libro Les constitutions
des nations américaines- sin tener en cuenta esta realidad dictatorial, es un
trabajo científicamente inadmisible.
El norteamericano James
Bryce, en su Modern Democracies, compara los regímenes políticos sudamericanos
a los sistemas de las tiranías antiguas; el agudo André Siegfried, en su libro
Amérique Latine, encuentra su equivalente en el régimen despótico francés del
año VIII; Emile Giraud, profesor de la Facultad de Derecho de Rennes, en un nutrido
estudio sobre Le pouvoir éxécutif dans les démocraties d’Europe et d’Amerique,
publicado en 1938, ve en el predominio de los indígenas y mestizos sobre los blancos
el fermento de las oposiciones de clases, movidas por luchas de razas que
obligan a reglarse por una dictadura, cuyo límite es dado por el principio de
no-reelección. Pero la
República Argentina ––digámoslo como una refutación a tantos
infundios –– es una comunidad política que en ningún aspecto va a la zaga de
los Estados europeos; el fraude y la violencia han sido extirpados de nuestros
juegos políticos; poseemos partidos políticos mejor estructurados y más
orgánicos que muchos países de Europa; ningún sector del pueblo queda, por
motivos raciales, a extramuros de la vida política, como en Estados Unidos los
negros, y si en los últimos lustros este país fue azotado por la violencia y el
fraude, no fue como consecuencia de incultura política, ni porque un grupo de
argentinos se apegara, porque sí, al poder, sino porque era la manera foránea de
sostener una satrapía que legalizaba la coordinación de transportes, el Banco
Central de Sir Otto Niemeyer y la sanción de la ley del petróleo. ¡Algún día
los latinos de
América mostrarán las
causas de su llamada incultura política, de los derrocamientos de presidentes,
de los fraudes electorales y de las violencias; será el día en que se puedan
conocer los archivos de algunas cancillerías extrañas y de los directorios de
las plutocracias de Wall Street! En la Argentina pasó el tiempo ––Dios quiera que para
siempre–– de la incultura política sudamericana, como para que sea verdadero el
argumento de la perpetuación por el fraude y la violencia.
Hamilton ha expuesto en el
Federalista la conveniencia de la reelección presidencial, y sus argumentos,
extraídos de una visión realista del hombre y de la política, son todavía
incontrovertibles. “A la duración fija y prolongada ––se refiere al jefe del
poder ejecutivo –– agrego la posibilidad de ser reelecto. La primera es
necesaria para infundir al funcionario la inclinación y determinación de
desempeñar satisfactoriamente su cometido, y para dar a la comunidad tiempo y
reposo para observar la tendencia de sus medidas y, sobre esa base, apreciar
experimentalmente sus méritos.” “La segunda ––agrega Hamilton, es decir, la
reelegibilidad –– es indispensable para permitir al pueblo que prolongue el
mandato del referido funcionario, cuando encuentre motivos para aprobar su proceder,
con el objeto de que sus talentos y virtudes sigan siendo útiles, y se asegure
al gobierno el beneficio de fijeza que caracteriza a un buen sistema
administrativo.” “Nada parece más plausible a primera vista, pero resulta más
infundado al reconocerlo de cerca ––añade Hamilton ––, que un proyecto que
tiene conexión con el presente punto y ha conquistado algunos partidarios
respetables: hago referencia al que pretende que el primer magistrado continúe
en sus funciones durante un tiempo determinado, para en seguida excluirlo de
ellas, bien durante un período limitado o de una manera perpetua. Ya sea
temporal o perpetua esta exclusión produciría aproximadamente los mismos
efectos, y éstos serían en su mayor parte más perniciosos que saludables.”
“Entre otros perjudiciales resultados ––continúa Hamilton –– la exclusión
disminuiría los alicientes para conducirse correctamente.” Porque “si se
reconoce que el afán de obtener recompensas constituye uno de los resortes más
poderosos de la conducta humana, así como que la mejor garantía de la lealtad
de los hombres radica en hacer que su interés coincida con su deber, será
imposible que se controvierta esta proposición”. “El mismo amor a la gloria ––sigue
diciendo Hamilton, con lo que desentraña los más profundos pliegues de la
naturaleza humana ––, esa pasión que domina a los espíritus más selectos, que
impulsaría a un hombre a proyectar y acometer vastas y difíciles empresas en
beneficio público, que
exigirían un tiempo
considerable para madurarlas y perfeccionarlas, siempre que pudiera abrigar la
esperanza de que le será posible terminar lo iniciado, lo disuadiría en cambio
de todo esfuerzo, en el caso de que previera que debería abandonar el campo
antes de completar su labor.” “Otra desventaja de la exclusión ––apunta
Hamilton –– consistiría en privar a la comunidad de valerse de la experiencia
adquirida por el primer magistrado en el desempeño de sus funciones.” “Que la
experiencia es la madre de la sabiduría ––subraya Hamilton ––, es un adagio
cuya verdad reconocen tanto los hombres más sencillos como los más doctos.”
“¿Qué cualidad puede desearse más en quienes gobiernan a las naciones, o cuál
puede ser más esencial que ésta? ¿Dónde sería más deseable o más esencial que
en el primer magistrado de una Nación? ¿Puede ser juicioso que la Constitución
proscriba esta apetecible e indispensable cualidad, y declare que en el mismo
momento en que se la adquiere, su poseedor está obligado a abandonar el puesto
en que la alcanzó y en el cual resulta útil?” “Éste es, sin embargo ––afirma
Hamilton –– el alcance preciso de todas esas reglas que excluyen a los hombres
del servicio del país, en virtud de la elección de sus conciudadanos, después
de que la carrera que han hecho los capacitó para prestarla con mayor
utilidad.” También sería un “inconveniente de la exclusión ––prosigue ––
separar de ciertos puestos a hombres cuya presencia podría ser de la mayor
importancia para el interés o la seguridad pública en determinada crisis del
Estado”. “No hay Nación ––asevera Hamilton, y la historia política lo refrenda ––
que en un momento dado no haya sentido una necesidad absoluta de los servicios
de determinados hombres en determinados lugares; tal vez no sea exagerado decir
que esa necesidad se relacionaba con la preservación de su existencia
política.” Y el sabio y prudente Hamilton concluye admonitoriamente: “¡Qué
imprudente, por vía de consecuencia, tiene que ser toda disposición prohibitiva
de esta clase, cuyo efecto sea impedir a una Nación que utilice a sus propios
ciudadanos de la manera que más convenga a sus exigencias y circunstancias!”.
El último mal resultado que Hamilton descubre en la exclusión de la
reelegibilidad consiste en crear “un impedimento constitucional para que la
administración sea estable”. “Al imponer un cambio de hombres en el puesto más
elevado de la Nación,
obligaría a una variación de medidas, pues no es posible esperar, como regla
general, que cambiando los hombres las medidas sigan siendo las mismas. En el
curso natural de las cosas lo contrario es lo que ocurre.” “Y no debemos temer
que se caiga en una rigidez exagerada ––advierte Hamilton con fidelidad
republicana –– en tanto haya la opción de cambiar; ni hay por qué desear que se
prohíba al pueblo que continúe otorgando su confianza a aquellos con quienes
cree que está segura, ya que esta constancia de su parte permitirá hacer a un
lado el pernicioso estorbo de los consejos vacilantes y de una política mudable.”
El sector mayoritario de la Comisión revisora tiene
el convencimiento, compartido por la mayoría del pueblo argentino, que si se
atiende la extraordinaria realidad política que vivimos, urge la reforma
constitucional que posibilite la reelección presidencial. El país experimenta
un profundo proceso revolucionario de superación del liberalismo burgués ––es
la manifestación argentina del colapso definitivo de la cultura moderna, con
las formas de organización que le son propias ––, cumplido por los sectores
populares argentinos tras una personalidad política excepcional, que después de
tomar conciencia histórica de esa crisis, después de precisar lo que con ella
muere y lo valioso que por ella se regenera, porque es lo inmutable y eterno de
la civilización cristiana, conduce al país, con firmeza y clarividencia, hacia
la superación del momento crucial que vive el mundo.
Este movimiento popular en
torno al general Perón ––porque, cronológicamente, lo primario fue el jefe
político, y lo consecuente la formación de los cuadros masivos que lo sostienen
–– se funda en una amplísima confianza en su virtud política y apunta a la realización
revolucionaria de los más altos valores en la comunidad, porque el vínculo que
unifica al general Perón y a las masas populares argentinas es la participación
en la misma empresa nacional.
Esta forma extraordinaria
de gobierno –– sociológicamente hablando, porque jurídicamente se da en las
democracias, a la inversa de los totalitarismos rojos o pardos, en la
regularidad de las formas establecidas, como es el caso actual de la leadership
de los presidentes americanos reelegidos hasta la muerte –– es, por su propia naturaleza
de carácter personal y temporal: la confianza del pueblo no se transmite porque
se asienta en la sublimación del prestigio de un hombre, y la acción personal
en consecución de la empresa sólo se agota cuando se cumplen sus objetivos. Se
comprende, entonces, que si la suerte de esta empresa argentina depende de la
posibilidad constitucional de que el general Perón sea reelegido Presidente de la República por el voto
libre de sus conciudadanos, debe quitarse de la Constitución ese
impedimento que no aconsejan ni la prudencia política ni la circunstancia
histórica que vive el país.”
ARTURO SAMPAY
“La Constitución Democrática”

Aborto en Santa Fe

no punible

Compartimos un interesantísimo proyecto de regulación de abortos no punibles en el que trabajáramos y que fuera presentado por el diputado Leandro Busatto en la Legislatura de la Provincia de Santa Fe.
Creemos que los últimos acontecimientos acaecidos en la Provincia de Santa Fe hacen imprescindible que el tema sea regulado mediante ley y no por meros protocolos ministeriales.
El proyecto es superador de todo lo conocido a nivel nacional e incorpora criterios de avanzada que se aplican en Estados Unidos y en Europa.
Esperamos que el aporte sirva para los santafesinos y para otros proyectos.

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LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DE SANTA FE
SANCIONA CON FUERZA DE LEY:
ARTÍCULO 1. Objeto. La presente ley tiene como objeto regular el
procedimiento para la atención integral de la salud en los casos de abortos no
punibles contemplados en la legislación a los que aquí se denominará
“Interrupción voluntaria del embarazo” (IVE)
ARTICULO 2. Aborto no punible. A los efectos de esta ley se entiende por
aborto no punible o IVE a aquel que se realice en alguna de las siguientes
circunstancias:
  1. Cuando exista peligro para la vida o la salud de la mujer, y el
    peligro no pueda ser evitado por otros medios.
  2. Cuando el embarazo proviene de abuso sexual y/o violación y/o
    cualquier forma de violencia sexual.
ARTICULO 3. Autoridad de Aplicación  La autoridad de aplicación de la presente ley
será el Ministerio de Salud de la
Provincia de Santa Fe.
ARTICULO 4. Prestaciones. En los casos regulados por la presente ley el
sistema de salud de la
Provincia de Santa Fe debe garantizar las siguientes
prestaciones:
  1. La realización del diagnóstico, de los estudios y de las
    intervenciones médicas necesarias para la interrupción segura del
    embarazo.
  2. El acceso a tratamientos psicoterapéuticos desde la primera consulta y
    mientras resulte necesario a petición de la persona.
  3. La atención integral a la salud posterior a la interrupción del
    embarazo, que incluya la información y provisión gratuita de
    anticonceptivos, prevención de HIV y otras enfermedades de transmisión
    sexual.
ARTICULO 5. Causal habilitante.
a- Los casos de peligro para
la vida o la salud causado o agravado por el embarazo, que no pueda ser evitado
por otros medios, se determinan con el diagnóstico médico del profesional
interviniente.
b- En los casos de abuso
sexual y/o violación y/o cualquier forma de violencia sexual bastará con que la
mujer, o en el caso que corresponda el representante legal, suscriba una
declaración jurada conforme al anexo de la presente ley en la que manifieste
dicha situación, la que se incorpora en la historia clínica. Si se hubiese
efectuado denuncia policial o judicial se consignará tal circunstancia en la
historia clínica, pero la denuncia no es requisito de la IVE.
ARTÍCULO 6. Plazo. Los trámites necesarios deben efectuarse sin
dilaciones, debiendo realizarse la práctica médica necesaria para la
interrupción segura del embarazo en un plazo no mayor de (5) cinco días
corridos desde que ésta se indique o se solicite.
ARTÍCULO 7. Consentimiento informado
Solicitada la IVE
la/el profesional interviniente debe obtener el consentimiento informado de la
mujer y, si correspondiese, de su representante legal, de acuerdo a la
normativa vigente.
A tal fin deberá informar los
alcances y consecuencias de la decisión en un marco de privacidad y
confidencialidad. La explicación debe ser clara y acorde a la capacidad de
comprensión de la persona. Se debe informar dando lugar a que se realicen todas
las preguntas que las personas estimen necesarias.
En el proceso de información
no pueden participar personas ajenas a las establecidas precedentemente.
ARTICULO 8. Consentimiento informado de niñas y adolescentes y personas con
restricción judicial de su capacidad
.
Es válido el consentimiento de la
mujer para la IVE
a partir de los 14 años.
En los casos de niñas y
adolescentes menores de 14 años o personas con restricción judicial de su
capacidad para tomar decisiones sobre su propio cuerpo, se requiere el
consentimiento de su representante legal respetando el derecho a ser oído de la
niña o adolescente y a que su opinión sea tenida en cuenta. No se dispondrá una
IVE sin el consentimiento de la mujer.
Para los casos de niñas y
adolescentes se implementará todo lo relativo a la
Ley Nacional 26061 “Ley de protección
integral de niñas, niños y adolescentes” debiendo salvaguardarse el interés
superior del menor.
Todo este procedimiento no
requiere actuación judicial.
En caso de existir
controversia entre la persona menor de 14 años y su representante legal, el/la
directivo del establecimiento debe requerir la intervención del Defensor
Provincial de Niñas, Niños y Adolescentes de la Ley Provincial 12967. De
persistir  la controversia, será de
aplicación el artículo 3 último párrafo de la Ley Nacional Nº
26061.
Para los casos de mujeres con
restricción judicial de su capacidad para tomar decisiones vinculadas a su propio
cuerpo, se implementa un sistema adecuado de apoyos y salvaguardas, conforme lo
establecido en la
Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (Ley Nacional Nº 26.378) y a la Ley
Nº 26.657 Derecho a la Protección de la Salud Mental, a fin de que la
persona adopte una decisión autónoma. En caso de no ser posible, el
consentimiento informado debe ser prestado por el/la representante legal,
debiendo ser acreditado dicho carácter con la correspondiente documentación
Si mediara urgencia a falta
de otra prueba respecto del carácter del representante legal debe prestarse
declaración jurada. El/la manifestante en este supuesto quedará obligado/a a
acompañar la documentación respectiva que acredite efectivamente el carácter
invocado.
El proceso judicial deberá
ser rápido y expedito.
ARTICULO 9Objeción
de conciencia.
 
Los/as profesionales de la
salud tienen derecho a ejercer su objeción de conciencia respecto de las
prácticas médicas objeto de la presente ley, sin consecuencia laboral alguna.
La objeción de conciencia es
individual y no puede ser institucional. Las instituciones públicas como las
privadas deberán garantizar profesionales que lleven adelante las prácticas
reguladas en la presente ley.
La objeción de conciencia se
instrumenta por el procedimiento fijado por la normativa vigente.
ARTÍCULO 10. Deberes del/a profesional objetor/a de conciencia. El/la
profesional de la salud objetor debe informar a la persona embarazada sobre su
objeción de conciencia con relación a las prácticas médicas objeto de la
presente ley desde la primera consulta que realice con motivo del embarazo.
ARTICULO 11.  Prohibiciones.
 
Para la realización de IVE se
prohíbe la imposición de exigencias no previstas en la presente ley.
En particular se prohíbe la
revisión o autorización por directivos/as o superiores jerárquicos de los
efectores de salud, la intervención de comités de ética, jueces/juezas u
otros/as operadores/as jurídicos, la obligación de realizar denuncia policial o
judicial, la consulta o consentimiento de terceros tales como la pareja,
padre, madre o familiar de la persona embarazada
así como de cualquier otra persona, excepto lo previsto para los representantes
legales.
La decisión con
relación a la IVE
no puede ser sometida a consideraciones personales, religiosas o axiológicas
por parte de los/as profesionales de la salud, de la institución médica o de
terceros/as.
ARTÍCULO 12 Costos Los servicios de salud
del sistema público garantizarán el acceso gratuito a la IVE cualquiera sea su complejidad;
asimismo los sistemas privados de salud las incorporaran en sus coberturas en
igualdad de condiciones que otras prestaciones.
ARTÍCULO 13 Accesibilidad Todos los
efectores del sistema de salud, cualquiera sea su complejidad o nivel, deben
garantizar el acceso a la IVE,
efectuando las prestaciones que estén dentro de sus atribuciones y, en su caso,
realizando la referencia o contrarreferencia a efectores de otro nivel.
ARTÍCULO
14. 
 Capacitación
y Difusión
La autoridad de
aplicación arbitrará las medidas pertinentes para la difusión de la presente
ley al público en general y a los efectores de salud. Asimismo, adoptará
medidas para la capacitación con perspectiva de género y derechos humanos de
los profesionales y no profesionales de la salud involucrados en el
cumplimiento de la presente legislación.
ARTÍCULO 15 Interpretación En caso de duda acerca de la interpretación
de esta ley se debe adoptar aquella que amplíe los derechos de la mujer para
acceder a la IVE.
ARTÍCULO 16. Sanciones La
violación de lo establecido en la presente ley, en especial la realización de
maniobras dilatorias, el suministro de información falsa, o la reticencia para
llevar a cabo la IVE
por parte de los/as profesionales de la salud y los/as directivos/as de los
establecimientos, constituyen conductas u omisiones sujetas a la
responsabilidad administrativa, civil o penal correspondiente.
ARTÍCULO
17
. Comuníquese.
ANEXO
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE SANTA FE
MINISTERIO DE SALUD
DECLARACION
JURADA
ABORTO
NO PUNIBLE
DATOS DEL ESTABLECIMIENTO:
Establecimiento
Asistencial:
Dirección:                                         
Profesional Interviniente:
DATOS DE LA
DECLARANTE:
Nombre y apellido:
Documento (tipo y
número):
Domicilio:
Ciudad:
Provincia:
Edad:
Fecha de nacimiento:
Nº de historia
clínica:
DECLARO BAJO
JURAMENTO que los datos consignados en la presente declaración son exactos y
completos; soy conciente de que corresponde aplicar sanciones penales por falsa
declaración y
·
Que fui víctima de violencia sexual.
·
Que como consecuencia de ella quedé embarazada.
Suscribo el
presente documento  en………………………………, a
los…….……días del mes de………………de…………..,
Firma de la
declarante:……………………………
La presente
declaración jurada se realiza a los efectos de lo establecido por el art. 86
inc. 2) del Código Penal.
El
presente documento se extiende por duplicado, el original debe incorporarse a
la historia clínica y la copia se entrega a la interesada

dejen de prevaricar

¿ Cómo  hacemos  para  que  los  jueces
lean  la  Constitución ?

En la ciudad de Santa Fe, dos personas que dicen ser representantes del Partido Demócrata Cristiano, promovieron una acción de amparo para que se suspenda la resolución 612/12 del Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe.
Dicha norma simplemente adhiere a la resolución nacional que establece la Guía Técnica para la Atención de Abortos No Punibles.
El juez hace lugar a un pedimento cautelar parcialmente, y dispone que se suspenda la norma en lo relativo a los abortos solicitados en casos de violencia sexual (violación, abusos, etc.).
Dejemos en claro que esta norma (y su suspensión) sólo afecta a los abortos solicitados en hospitales públicos, no viéndose impedidos los que las mujeres con mayor poder económico hagan en las clínicas privadas.
El problema en este caso es que el juez interviniente (Claudio Bermúdez) al impedir la realización de abortos en casos de violación está desconociendo, quitando aplicabilidad, al artículo 86 inc. 2 del Código Penal, el cual debe ser aplicado e interpretado dentro de los márgenes que la Corte Nacional estableció en el leading case ‘FAL’.
Bermúdez aparentemente no está conforme con el criterio de la Corte de que basta la declaración jurada de la víctima de violencia sexual para acceder a la práctica. Primero que no puede él opinar distinto a la Corte, como explicamos más abajo.
Pero además es llamativo lo siguiente: como respuesta jurisdiccional podría haber establecido en su cautelar un procedimiento alternativo que permita la concreción del aborto con otros recaudos. No, lo que hace es prohibir todos.
El más liviano análisis de su decisión, sumado a la claridad y a las advertencias que la Corte Suprema reforzó en el fallo ‘Profamilia’, nos llevan a la convicción de que el juez incurrió en prevaricato por ignorancia grave del derecho aplicable.
Por eso patrocinamos a un grupo de diputados provinciales y organizaciones de mujeres que formalizaron denuncia contra el juez Bermúdez, la cual ahora transcribimos. Nos basamos en una denuncia realizada por el Dr. Andrés Gil Domínguez unos días antes contra una jueza porteña que dispuso algo similar.
Porque creemos que el principio ‘iuria curia novit’ no puede ser sólo una ficción, y cuando se trata de derechos constitucionales del primer grado los jueces están obligados a leer y aplicar la Constitución Nacional.

Al pie, el material necesario para comprender el caso, y otras notas nuestras relacionadas.

———————————————–

 

PROMOVEMOS DENUNCIA
PENAL. INHIBITORIA. INTERVENCION IN EXTREMIS.
Sr. Fiscal:
Los abajo firmantes, ciudadanos
argentinos vecinos de la
Provincia de Santa Fe, y diputados provinciales elegidos por el
pueblo de la Provincia
de Santa Fe
y en cumplimiento de las obligaciones que como
funcionarios públicos nos impone el Código Procesal Penal de la Provincia y las normas
éticas de nuestro mandato, constituyendo domicilio procesal en General López
2938 de esta ciudad de Santa Fe, con el patrocinio letrado del Dr. DOMINGO RONDINA, abogado con fianza
vigente para el ejercicio de la profesión, nos presentamos y respetuosamente decimos:
I. Objeto.
Que
venimos a promover la pertinente denuncia penal contra el magistrado Dr.
Claudio Bermúdez a cargo del Juzgado en lo Civil
y Comercial de la 4ª nominación del Distrito Nº 1 –Santa Fe- por el delito de
prevaricato tipificado por el art. 269 del código penal debido a su actuación
en la causa “Partido Demócrata Cristiano
c/ Provincia de Santa Fe s/ amparo – cautelar
” (expte. 385/2012) y/o los
delitos de acción publica que pudieran surgir de la investigación.
Asimismo, solicitamos que el magistrado de instrucción que resulte en
definitiva actuante ordene la remisión de la causa a la justicia penal y
disponga in extremis que el magistrado Claudio
Bermúdez se inhiba de seguir actuando en la causa referenciada
y que deje sin efecto la medida cautelar dictada mediante la cual se configura
la conducta tipificada por el art. 269 del código penal.
II. Fundamentos fácticos.
El día 7 de septiembre de 2012 el juez Bermúdez en la causa “Partido Demócrata Cristiano c/ Provincia de
Santa Fe s/ amparo – cautelar” (expte. 385/2012)
, en clara y abierta
violación de lo dispuesto por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa “F.,
A. L. s/ medida autosatisfactiva
[1]
(donde el Alto Tribunal delimitó los alcances normativos y operativos del art.
86 inciso 2 del código penal que regula los supuestos de abortos no punibles), dictó
una medida cautelar innovativa mediante la cual le ordenó al Gobierno de la Provincia de Santa Fe que
suspendiera la aplicación de la
Resolución del Ministerio de Salud Nº 612/12 del 17 de abril
de 2012 en lo que respecta a los abortos solicitados en casos de violación o
atentado al pudor.
De este modo suspende en todos los hospitales públicos de la Provincia de Santa Fe
(no así en las clínicas privadas) el mecanismo por el cual se tramitaban estas
prácticas no punibles. No suspende el protocolo en los casos de riesgo para la
salud o la vida de la mujer.
III. Fundamentos normativos.
III.1
El caso F., A. L
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “F., A. L” sostuvo que el artículo 86
inciso 2 del código penal era constitucional y convencional.
Invocando los principios de igualdad
y de prohibición de toda discriminación que conforman el eje fundamental del
orden jurídico constitucional argentino e internacional, la Corte Suprema de Justicia
interpreta que no es posible limitar la autorización de la interrupción del
embarazo solamente a las mujeres incapaces mentales, puesto que esto implicaría
establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima
del mismo delito que se encuentre en idéntica situación.[2]
En consecuencia, los principios de estricta legalidad y pro homine obligan
a que se adopte una interpretación amplia del art. 86 inc. 2.[3]
Realizando una exégesis de los
términos de la norma penal, de acuerdo a los antecedentes que se utilizaron
como fuente primigenia  –el anteproyecto
del código suizo de 1916- y a los alcances gramaticales empleados, el Alto
Tribunal concluye que el art. 86 inc. 2 establece dos supuestos distintos de no
punibilidad del aborto en los supuestos de embarazos producto de una violación:
a) el de cualquier mujer o b) el de cualquier mujer idiota o demente.[4]
También
sostuvo que la
incorrecta judicialización de estos supuestos de abortos no punibles que por su
reiteración constituye una verdadera práctica institucional, innecesaria e
ilegal, obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada;
en tanto que la demora que apareja su realización, pone en riesgo tanto el
derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la
interrupción del embarazo en condiciones seguras.[5]
Como a pesar de la claridad de la
norma penal, se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada
por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los
poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso del  claro precepto y exigen allí donde la ley
nada reclama requisitos tales como la solicitud de una autorización para
practicar la interrupción del embarazo producto de una violación, el Alto
Tribunal establece de forma expresa las condiciones de aplicación efectiva del
art. 86 inc. 2 del código penal:
* Toda mujer que se encuentre en las
condiciones descriptas por la norma penal no puede ni debe ser obligada a
solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo.[6]
* Los profesionales de la salud están
imposibilitados de eludir sus responsabilidades profesionales una vez
enfrentados ante la situación fáctica contemplada en la norma penal.[7]
* Si concurren las circunstancias
que permiten la interrupción del embarazo, es la mujer embarazada que solicita
la práctica -junto con el profesional de la salud- quien debe decidir llevarla
a cabo y no un magistrado a pedido del médico.[8]
* Solamente se
exige la actuación de un solo profesional de la salud, puesto que requerir la
intervención de más profesionales, constituiría un impedimento
de acceso incompatible con los derechos en juego respecto de la no punibilidad
y del pleno ejercicio de los derechos de la mujer que el legislador estableció.[9]
* No se admite ninguna clase de solicitud de consultas y obtención de
dictámenes por cuanto conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha
sido víctima de una violación, lo que se traduce en procesos burocráticos
dilatorios de la interrupción legal del embarazo, que llevan insita la
potencialidad de una prohibición implícita del aborto autorizado por el
legislador penal.[10]
* Descartada la posibilidad de una persecución penal para quienes
realicen las prácticas médicas en supuestos de interrupción del embarazo con
motivo de una violación, la insistencia de los médicos intervinientes en
desarrollar conductas o prácticas obstructivas, es considerada una barrera al
acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las
consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar.[11]
* Es el Estado como garante de la administración de la salud pública,
es el que tiene la obligación -siempre que concurran las circunstancias que
habilitan un aborto no punible- de poner a disposición de la mujer que solicita
la práctica las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a
cabo de manera rápida, accesible y segura. Rápida, por cuanto debe tenerse en
cuenta que en este tipo de intervenciones médicas cualquier demora puede
derivar en serios riesgos para la vida o la salud de la embarazada. Accesible y
segura pues, aun cuando legal en tanto despenalizado, no deben existir
obstáculos médico–burocráticos o judiciales para acceder a la mencionada
prestación que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama.[12]
* En concordancia con lo establecido por  el artículo 19 in fine de la Constitución
argentina, el artículo 86  inc. 2 no
exige ni la denuncia, ni la prueba de la violación como tampoco su determinación
judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción
de un embarazo producto de una violación. Esta situación de ausencia de reglas
específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan
sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante,
manifiesten ante el profesional tratante mediante una declaración jurada que la
violación es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro
tipo de trámite significaría incorporar requisitos adicionales a los
estrictamente previstos por el legislador penal. Es que tal como lo señaló la Organización Mundial
de la Salud, la
exigencia de que las víctimas de violación tengan que elevar cargos contra su
agresor, obtener informaciones policiales, requerir autorización de un tribunal
o satisfacer cualquier otro requisito que no sea médicamente necesario, puede
transformarse en una barrera que desaliente a quienes tienen expectativas
legítimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos
requisitos, diseñados para identificar casos fabricados, retrasan el cuidado
necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden
llevar a la negativa de la práctica porque el embarazo está muy avanzado.[13]
* Las autoridades nacionales y provinciales deben implementar y hacer
operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para
la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas
las barreras administrativas o fácticas de acceso a los servicios médicos. En
particular, deberán contemplar pautas que garanticen la información y la confidencialidad
a la solicitante, evitar procedimientos administrativos o períodos de espera
que retrasen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las
prácticas, eliminar requisitos que no estén médicamente indicados y articular
mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la
salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre
el profesional interviniente y la paciente respecto de la procedencia de la
práctica médica requerida.[14]
* Deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario
ejercer su derecho de objeción de conciencia, sin que ello, se traduzca en
derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del
servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en
el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en
el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución
que atienda esta clase de situaciones cuente con recursos humanos suficientes
para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley
le confiere a las víctimas de violencia sexual.[15]
* Tanto en
el ámbito nacional como en los provinciales se deben extremar los recaudos a
efectos de brindar a las víctimas de violencia sexual, en forma inmediata y
expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad
física, psíquica, sexual y reproductiva. En ese contexto, deberá asegurarse en
un ambiente cómodo y seguro que brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones
innecesarias de la vivencia traumática: la prestación de tratamientos médicos
preventivos para reducir riesgos específicos derivados de las violaciones, la
obtención y conservación de pruebas vinculadas con el delito, la asistencia
psicológica inmediata y prolongada de la víctima, como así también el
asesoramiento legal del caso.[16]
* La Corte
entiende que tanto el Código Penal como el Civil deben aceptar el principio
constitucional de reserva, de intimidad, de libertad personal, que contiene el
artículo 19.
*Con respecto al Pacto de San José de Costa Rica la Corte interpreta que: el
Pacto da una protección ‘en general’ con lo que se admiten muchas excepciones,
y la Corte hace
suyo lo que se dijo en ‘Baby Boy’, admitiendo la violación como una excepción a
la prohibición de abortar.
*Con respecto a la
Convención sobre los Derechos del Niño la Corte opta por una
interpretación muy arriesgada pero muy fuerte: manifiesta que la reserva
argentina fue sólo una ‘declaración interpretativa’ y que por lo tanto no tiene
ninguna aplicación concreta.
*Así, en síntesis, resuelve que cuando el artículo 86 inciso 2 del
Código Penal dice que no es punible el aborto de mujer violada si ella era
‘idiota o demente’, resulta inconstitucional la limitación a las deficientes
mentales y que debe darse el mismo derecho a todas las mujeres.
*Y para eliminar lo que considera un ‘alto grado de desinformación’
exhorta a los profesionales de la salud y a los jueces de todo el país a tener
presente que la decisión de abortar como consecuencia de una violación debe ser
tomada a solas entre la mujer y su médico. Nadie más.
Así elimina la intervención de los jueces, de los comités de bioética,
informes policiales y cualquier otro ‘trámite burocrático’.
También elimina la exigencia de previa denuncia o prueba de la
violación, y establece que con una declaración jurada de la mujer firmada ante
el médico, es suficiente para acreditar la causa.
Ahora el aborto por motivos de violación sólo requiere que la mujer le
cuente la causa a su médico y que él realice la práctica.
También establece claramente que el Estado debe asegurar la
realización de los abortos de este tipo en los hospitales con carácter gratuito
e inmediato. Y que si hubiese médicos que no quieren realizar la práctica por
objeciones de conciencia los hospitales deben asegurar suficientes médicos no
objetores.
Obviamente deja en claro que si la mujer es menor o incapaz, el
consentimiento requerido es el de su representante legal.
Y amenaza a los médicos y funcionarios con que si requieren cualquier
otra exigencia serán responsables penalmente de ello (“la insistencia en conductas como la señalada no puede sino ser
considerada como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo
responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que
pudiera traer aparejado su obrar”
considerando 24)
A esto venimos: a solicitarle a la justicia de instrucción que haga
efectivos los apercibimientos que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación hizo a los jueces:
III.3 El
caso PROFAMILIA
.
Con fecha 11/10/2012 la Corte Suprema
de Justicia de la Nación
ratificó su línea jurisprudencial marcada en FAL.
En la causa “Pro Familia Asociación Civil c/ GBCA y otros s/ impugnación
de actos administrativos” (Competencia N° 783. XLVIII) la Corte dispuso que se
realicen sin judicialización alguna los abortos que sean solicitados en casos
de violación, con la mera declaración jurada de la mujer.
Y, entre otras cosas, reiteró los apercibimientos con inusual dureza en
su considerando 7º: “Que, además, frente
a lo decidido por esta Corte sobre la base de la interpretación de textos
constitucionales e infraconstitucionales en la sentencia dictada en la causa F.
259.XLVI “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva”, sentencia del 13 de
marzo de 2012 (voto de la mayoría), la medida que se adoptará es la
demostración más concluyente del modo en que ha de realizarse por los poderes
judiciales de la Nación,
de las provincias y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la exhortación dada por el
Tribunal para que se abstengan de judicializar el acceso a los abortos no
punibles.”
¿Qué deberíamos hacer los ciudadanos ante semejante claridad del máximo
órgano tribunalicio y ante semejante desobediencia de un juez de grado?
Requerir que haya sanciones y que la función de hacer justicia sea desempeñada
por jueces probos e imparciales…
III.4 Supremacía
constitucional y derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia
.
Conforme lo enseñó Germán José Bidart Campos[17],
la interpretación judicial que de la Constitución hace la Corte Suprema de Justicia en
sus sentencias cuando aplica sus normas tiene el mismo rango de la Constitución
interpretada. En el derecho constitucional material, se trata de la Constitución “más” la
interpretación que de ella hace el derecho judicial del Alto Tribunal. Dicho
“más” implica componer una unidad con la sumatoria.
El derecho judicial desarrollado por la Corte Suprema de Justicia
participa de la misma supremacía de la Constitución a la que interpreta y aplica, y por
ende, las leyes no pueden prescindir de ella bajo pena de consumar una
flagrante violación.[18]
Es que siendo el Alto Tribunal el máximo y último intérprete de la Constitución y
significado el derecho judicial emanado de sus sentencias una fuente vital de la Constitución material
no es posible arribar a otro postulado estructural del Estado constitucional de
derecho argentino por cuanto: [19]
* Si la
Constitución es lo que la Corte Suprema de Justicia dice
que es, sin que exista ninguna instancia recursiva susceptible de conmover la
mencionada decisión, esta interpretación se consolida temporariamente como
derecho vigente en el último peldaño de la organización judicial.
* La idéntica jerarquía de la interpretación constitucional que realiza la Corte Suprema de Justicia y de la Constitución
argentina obsta a la validez de las normas –anteriores o posteriores al derecho
judicial- que prescinden de aquella interpretación o que directamente la
violan.
* Todos los tribunales –federales y locales- están obligados a acatar la
interpretación constitucional de la Corte
Suprema de Justicia cuando ella goza de la ejemplaridad que
diagrama el esquema “modelo-seguimiento”.
* La interpretación judicial de la Constitución
insertada en el derecho judicial de la Corte
Suprema de Justicia obliga a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires
(incluidos sus tribunales) a seguir con los mandatos emergentes de los fallos
dictados (especialmente los exhortativos[20]).
* Si la interpretación judicial de la Constitución en el
derecho judicial de la Corte Suprema
de Justicia reviste la misma supremacía que la Constitución
argentina, ningún tribunal inferior –federal o local- podría declarar la
inconstitucionalidad de la interpretación constitucional realizada por el
Máximo Tribunal.
En el marco establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución
argentina, el derecho judicial de la Corte
Suprema de Justicia no sólo interpreta el alcance de las
normas constitucionales, sino que también complementa sus contenidos con las
normas establecidas por los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos
con jerarquía constitucional y con las interpretaciones que de ellas realizan
los órganos de control previstos en dichos Instrumentos Internacionales. Por
ende, a proyección del derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia que
interpreta a la
Constitución argentina, se suma de forma pro homine, el derecho judicial de los órganos de aplicación e
interpretación de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que
tienen jerarquía constitucional.
III.5 HUGHES: la Constitución es lo
que la Corte
dice que es
Bermúdez conoce el artículo 86 del Código Penal. Y conoce la única
interpretación válida: la efectuada por la CSJN en la causa FAL. Y falló en contra, a
sabiendas.
¿Por qué la interpretación de la Corte es la única válida?
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no es obligatoria
para los demás jueces, pero tiene un alto grado de ejemplaridad y es de esperar
que los tribunales inferiores sigan los lineamientos trazados por ella,
principalmente teniendo en cuenta que la parte perjudicada por una decisión
contraria a lo resuelto en casos similares por la Corte, no dudará en llevar
el caso hasta ella para obtener la misma decisión.
Es lo que Vanossi y Ubertone llaman “poderosa influencia de hecho
que una descripción realista del sistema no debe soslayar.”
La misma Corte ha dicho que los jueces tienen el “deber
moral” de seguir sus directrices (“Pastorino”, Fallos, 25:368).
En otro caso mencionó que era un “deber institucional” (“Santín,
Jacinto”, Fallos, 212:59). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido que
los jueces pueden excepcionarse de seguirle sólo “dando fundamentos
suficientes” y siempre que ese alejamiento no signifique desconocimiento
deliberado de la autoridad y prestigio del alto tribunal (Fallos, 32:162).
“El juez deberá dar nuevos fundamentos que justifiquen modificar la
posición sentada” (“Cerámica San Lorenzo”, La Ley, 1986-A-178) por ella.
Y en este caso Bermúdez no aporta nuevos fundamentos. Toda su
argumentación se sostiene sobre que no le parece suficiente la mera declaración
de la mujer violada y que teme por los casos fabricados.
Sin embargo la Corte
ya había tratado y resuelto este argumento:
“28) Que si
bien este Tribunal advierte la posibilidad de configuración de “casos
fabricados”, considera que el riesgo derivado del irregular obrar de
determinados individuos, —que a estas alturas sólo aparece como hipotético y
podría resultar, eventualmente, un ilícito penal—, no puede ser nunca razón
suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que
vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en
riesgos para su salud.”
Entonces, no hay margen de duda.
Lo que hay es una decisión prevaricante del Dr. Bermúdez quien
conociendo lo que dispone el artículo 86 del Código Penal Argentino debidamente
interpretado por la Corte,
dispone en su contra incluso siendo incompetente.
III.6 El mandato convencional
en la materia
.
El Comité de Derechos Humanos en su
98º período de sesiones (Nueva York, 8 a 26 de marzo de 2010) expuso como
Observaciones Finales respecto del Estado argentino en el punto C denominado “Principales motivos de preocupación y
recomendaciones
” que era preocupante: a) la legislación restrictiva del
aborto contenida en el art. 86 del Código penal; b) la inconsistente
interpretación por parte de los tribunales de las causales de no punibilidad
contenida en dicho artículo y que el Estado argentino debía adoptar medidas
para la capacitación de jueces y personal de salud sobre el alcance del art. 86
del Código Penal.[21]
También sostuvo que el Estado argentino debía modificar su legislación interna
de forma tal que la misma ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos
no deseados y que éstas no tengan que recurrir a abortos clandestinos que
podrían poner en peligro sus vidas.[22]
El
Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
en su 17º
período de sesiones (7 al 15 de julio de 1997) expuso en sus Observaciones
Finales que el Estado argentino debía adoptara medidas de todo tipo para reducir
la mortalidad y la morbilidad que se deriva de la maternidad, y especialmente,
recomendó que se revisara la legislación por la que se penaliza a las mujeres
que optan por el aborto.[23]
También le solicitó al Gobierno argentino que difundiera ampliamente dichas
observaciones en todo el país a fin de dar a conocer a la población las
disposiciones adoptadas en relación con la aplicación de la Convención y las
medidas que habrán de adoptarse para lograr la igualdad de facto de la mujer.[24]
El
Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
en su 46º
período de sesiones (12 a
30 de julio de 2010) expuso en sus Observaciones Finales respecto del Estado
argentino en parágrafo denominado “Salud” que es preocupante la elevada tasa de
mortalidad materna que en una tercera parte tiene como causa el aborto ilegal[25] e
instó al Estado argentino a que revise la legislación vigente que penaliza el
aborto puesto que tiene graves consecuencias para la salud y la vida de las
mujeres y que garantice la aplicación uniforme en todo el país la “Guía Técnica para la Atención Integral
de los Abortos No Punibles” (que clarifica los alcances del art. 86 del Código
Penal) dictada por el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación
Responsable del Ministerio de Salud de Nación de modo tal que exista una acceso
efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios de salud para interrumpir
los embarazos.[26]
El
Comité de los Derechos del Niño
en
su 54º período de sesiones (25 de mayo a 11 de junio de 2010) expuso en sus
Observaciones Finales respecto del Estado Argentino en el punto 58 denominado
“Salud y Acceso a los Servicios de Salud” su preocupación por el elevado
porcentaje de mortalidad materna (especialmente de adolescentes) causada por el
aborto (28,31 % en 2005) y por los prolongados procedimientos de interrupción
legal del embarazo resultante de una violación prevista en el art. 86 del Código
Penal. En dicho punto recomendó al Estado argentino: a) que adopte medidas
urgentes para eliminar las desigualdades existentes entre las provincias en el
acceso a los servicios de salud y la calidad de éstos, b) que adopte medidas
urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en
particular velando para que la profesión médica conozca y practique el aborto
no punible, especialmente en el caso de las niñas y mujeres víctimas de
violación, sin intervención de los tribunales y a petición de ellas y c) que
enmiende el art. 86 del Código Penal en el ámbito nacional para prevenir las
disparidades en la legislación provincial vigente en lo que respecta al aborto
legal.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su
46º período de sesiones (14 de noviembre a 2 de diciembre de 2011) expuso en
sus Observaciones Finales respecto del Estado Argentino como uno de los
principales motivos de preocupación: “ 22. El Comité
reitera su preocupación por la insuficiencia de los servicios de salud  reproductiva para las jóvenes y las mujeres
en el Estado parte, lo que ha dado lugar a tasas de mortalidad materna elevadas
y en general a altas tasas de embarazo en la adolescencia (…..). Además,
observa en particular grandes disparidades entre las distintas provincias. El
Comité también observa con preocupación que los abortos no medicalizados siguen
siendo una de las principales causas de la mortalidad materna (arts. 10 y 12)”. En este sentido, instó al Estado argentino
a que adopte las medidas conducentes a afectos de que la Ley sobre la salud sexual y
reproductiva se aplique en todas las provincias y por que se garantice a todas
las personas, especialmente a los adolescentes, acceso a educación y servicios
completos de salud sexual y reproductiva, con el fin de, entre otras cosas,
reducir las elevadas tasas de mortalidad materna. También recomendó poner en
marcha programas para mejorar la sensibilización de la población a la salud
sexual y reproductiva. Por último, recomendó adoptar las medidas necesarias
para garantizar el acceso al aborto legal, a fin de reducir el número de
muertes maternas evitables, y que garantice el acceso a instalaciones,
suministros y servicios de salud para reducir los riesgos previos y posteriores
al aborto.
III.7
La incompetencia manifiesta del fuero civil en razón de la materia.
La
realización de un aborto no punible es una materia reservada exclusivamente al
derecho penal bajo la garantía de la reserva de ley penal, en tanto el código
civil sólo regula aspectos patrimoniales y no patrimoniales de las relaciones
horizontales de las personas en la medida que nazcan vivos.
Por
ende, la justicia civil no tiene ninguna clase de jurisdicción para
interpretar, aplicar, desaplicar, y mucho menos violar, las normas previstas
por el código penal.
IV.
La tipificación de la conducta.
El magistrado Claudio Bermúdez a cargo del Juzgado Civil y Comercial de la 4ª nominación dictó
una sentencia en clara violación de la ley vigente sin que pueda oponer ninguna
causa de justificación por cuanto:
*
Desconoció expresamente la interpretación del art. 86 inciso 2 del código penal
realizada por la Corte Suprema
de Justicia en el caso “F., A. L”, lo cual inhibe toda clase de verosimilitud
del derecho.
*   Desconoció expresamente la exhortación
instrumental realizada por la Corte Suprema
de Justicia en el caso “F., A. L”, a efectos de evitar
judicializaciones improcedentes que atentan contra la dignidad y o
discriminación de las mujeres.
* Desconoció los mandatos
convencionales internos conforme las condiciones de vigencia del art. 75 inciso
22 de la Constitución
argentina y los mandatos convencionales externos cuyo incumplimiento generan
responsabilidad  internacional del Estado
argentino.
*
Violó las formas de producción del derecho en razón de su clara incompetencia
en razón del sujeto y la materia.
*
Impuso sus convicciones personales por encima de la Constitución y los
Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos sin invocar ninguna clase
de argumento justificador de dicha conducta.
V. Solicito inhibitoria e intervención in extremis.
Al magistrado
que resulte competente en caso de que el Sr. Fiscal proceda con el
requerimiento positivo de instrucción, solicitamos:
Requiera la
remisión de la causa referenciada por ser de su competencia originaria.
Luego, invocando
los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación que
conforman el eje fundamental del orden jurídico constitucional argentino e
internacional y habida cuenta de las dramáticas circunstancias relatadas, venimos a
solicitar que de forma in extremis se
ordene al juez Claudio Bermúdez que se
inhiba de seguir actuando en la causa “Partido
Demócrata Cristiano c/ Provincia de Santa Fe s/ amparo – cautelar” (expte.
385/2012)
y deje sin efecto la medida cautelar dictada.
VI. Petitorio.
Por
todo lo expuesto, solicitamos:
1._
Que se tenga por presentada la denuncia penal por prevaricato y/o
los delitos de acción publica que pudieran surgir de la investigación, dándole el
trámite de ley.
2._ Que
se formule requerimiento positivo de instrucción.
3._.
Que se haga lugar a la inhibitoria e intervención in extremis solicitada.
PROVEER
DE CONFORMIDAD
SERA
JUSTICIA

 

[1] CSJN Fallos F. 259. XLVI, 13 de
marzo de 2012.
[2] Considerando 15.
[3] Considerando 17.
[4] Considerando 18.
[5] Considerando 19.
[6] Considerando 21.
[7] Considerando 22.
[8] Ibídem.
[9] Considerando 24.
[10] Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Considerando 25.
[13] Considerando 27 de la mayoría.
[14] Considerando 29 de la mayoría.
[15] Ibídem.
[16] Considerando 30 de la mayoría.
[17] Ver Bidart Campos, Germán J.,
Tratado elemental de derecho constitucional argentino tomo I-A, pág. 430,
Ediar, Buenos Aires, 2000.
[18] Ibídem.
[19] Ver Bidart Campos, Germán J, La
interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional”,
pág. 59, Ediar, Buenos Aires, 1988.
[20] Ver Sagüés, Néstor P., “Las sentencias
constitucionales exhortativas (“apelativas” o “con aviso”)
y su recepción en Argentina”, La
Ley 2005-F-1461.
[21] Ver Punto 13.
[22] Ibídem.
[23] Ver Puntos 46 y 47.
[24] Ver Punto 49.
[25] Ver Punto 37.
[26] Ver Punto 38.

———————————————–

**La sentencia del Juez Claudio Bermúdez que dispuso la suspensión del protocolo provincial de Santa Fe, impidiendo así los abortos en casos de violación, aquí.

**La GUÍA TÉCNICA PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE LOS ABORTOS NO PUNIBLES,  aquí
**La resolución del Ministerio de Salud de Santa Fe 612/2012,  aquí

Prohibido nombrar

Excesos de palabras

Quizás era como sugería Platón en ‘Cratilo’, y en el nombre de la cosa se contenía la esencia de la cosa.
Quizás era como desarrollaba Borges en “El Golem” (que abajo transcribimos, por placer) y nombrar insufla vida a los conceptos.
Quizás Aramburu nunca supo de Platón, ni disfrutó a Borges, aunque JLB lo aplaudiese emocionado.
Lo cierto es que la famosa ‘Revolución Libertadora’ no tuvo mejor idea que establecer otro hito en la historia constitucional argentina: el decreto 4161/56 por el cual se prohibía utilizar ciertas palabras, y mencionar a ciertas personas.
E incluso hubo juristas de gran trayectoria que creyeron válida constitucionalmente una disposición de este tipo.
Lo cierto es que la libertad de pensamiento, y la libertad de palabra que es su consecuencia, son -por lo menos a nuestro criterio- derechos absolutos, de imposible reglamentación estatal.
La Constitución desde su texto original prohíbe la censura previa a la expresión. En todo caso, habrá responsabilidades posteriores.
Pero ningún argentino puede ser inhibido de decir lo que piensa, y eso lo sostenemos en todos los aspectos, incluso cuando no nos gustan sus ideas, o especialmente en esos casos…
Por eso hoy, 17 de octubre, publicamos íntegro el decreto 4161 para aquellos que creen imposible que nuestra historia institucional haya parido semejante adefesio, y para que no volvamos nunca a caer en esos errores…
Porque nuestra principal lealtad ha de ser con la Constitución Nacional.

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Decreto-ley 4161, del 5 de marzo de 1956
Prohibición de elementos de afirmación ideológica o de propaganda peronista
FuenteBoletín Oficial, 9 de marzo de 1956.
Visto el decreto 3855/55 (6) por el cual se disuelve el Partido Peronista en sus dos ramas en virtud de su desempeño y su vocación liberticida, y
Considerando: Que en su existencia política el Partido Peronista, actuando como instrumento del régimen depuesto, se valió de una intensa propaganda destinada a engañar la conciencia ciudadana para lo cual creo imágenes, símbolos, signos y expresiones significativas, doctrinas, artículos y obras artísticas:
Que dichos objetos, que tuvieron por fin la difusión de una doctrina y una posición política que ofende el sentimiento democrático del pueblo Argentino, constituyen para éste una afrenta que es imprescindible borrar, porque recuerdan una época de escarnio y de dolor para la población del país y su utilización es motivo de perturbación de la paz interna de la Nación y una rémora para al consolidación de la armonía entre los Argentinos.
Que en le campo internacional, también afecta el prestigio de nuestro país porque esas doctrinas y denominaciones simbólicas, adoptadas por el régimen depuesto tuvieron el triste mérito de convertirse en sinónimo de las doctrinas y denominaciones similares utilizadas por grandes dictaduras de este siglo que el régimen depuesto consiguió parangonar.
Que tales fundamentos hacen indispensable la radical supresión de esos instrumentos o de otros análogos, y esas mismas razones imponen también la prohibición de su uso al ámbito de las marcas y denominaciones comerciales, donde también fueron registradas con fines publicitarios y donde su conservación no se justifica, atento al amplio campo que la fantasía brinda para la elección de insignias mercantiles.
Por ello, el presidente provisional de la Nación Argentina, en ejercicio del Poder Legislativo, decreta con fuerza de ley
Art. 1º
Queda prohibida en todo el territorio de la Nación:
a) La utilización, con fines de afirmación ideológica peronista, efectuada públicamente, o propaganda peronista, por cualquier persona, ya se trate de individuos aislados o grupos de individuos, asociaciones, sindicatos, partidos políticos, sociedades, personas jurídicas públicas o privadas de las imágenes, símbolos, signos, expresiones significativas, doctrinas artículos y obras artísticas, que pretendan tal carácter o pudieran ser tenidas por alguien como tales pertenecientes o empleados por los individuos representativos u organismos del peronismo.
Se considerará especialmente violatoria de esta disposición la utilización de la fotografía retrato o escultura de los funcionarios peronistas o sus parientes, el escudo y la bandera peronista, el nombre propio del presidente depuesto el de sus parientes, las expresiones “peronismo”, “peronista”, ” justicialismo”, “justicialista”, “tercera posición”, la abreviatura PP, las fechas exaltadas por el régimen depuesto, las composiciones musicales “Marcha de los Muchachos Peronista” y “Evita Capitana” o fragmentos de las mismas, y los discursos del presidente depuesto o su esposa o fragmentos de los mismos.

b) La utilización, por las personas y con los fines establecidos en el inciso anterior, de las imágenes, símbolos, signos, expresiones significativas, doctrina artículos y obras artísticas que pretendan tal carácter o pudieran ser tenidas por alguien como tales creados o por crearse, que de alguna manera cupieran ser referidos a los individuos representativos, organismos o ideología del peronismo.

c) La reproducción por las personas y con los fines establecidos en el inciso a), mediante cualquier procedimiento, de las imágenes símbolos y demás, objetos señalados en los dos incisos anteriores.

Art. 2 º
Las disposiciones del presente decreto-ley se declaran de orden público y en consecuencia no podrá alegrarse contra ellas la existencia de derechos adquiridos. Caducan las marcas de industria, comercio y agricultura y las denominaciones comerciales o anexas, que consistan en las imágenes, símbolos y demás objetos señalados en los incisos a) y b) del art. 1º.

Los ministerios respectivos dispondrán las medidas conducentes a la cancelación de tales registros.

Art. 3 º
El que infrinja el presente decreto-ley será penado:

a) Con prisión de treinta días a seis años y multa de m$n: 500 a m$n. 1.000.000;

b) Además, con inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena para desempeñarse como funcionario público o dirigente político o gremial;

c) Además, con clausura por quince días, y en caso de reincidencia, clausura definitiva cuando se trate de empresas comerciales.

Cuando la infracción sea imputable a una persona colectiva, la condena podrá llevar como pena accesoria la disolución.

Art. 4º
Las sanciones del presente decreto-ley será refrendado por el Excmo. Señor vicepresidente provisional de la Nación y por todos los señores ministros secretarios de Estado en acuerdo general.

Art. 5º

Comuníquese, dése a la Dirección General del Registro Nacional y archívese


Aramburu – Rojas – Busso – Podestá Costa – Landaburu – Migone. – Dell´Oro Maini – Martínez – Ygartúa – Mendiondo – Bonnet – Blanco – Mercier – Alsogaray – Llamazares – Alizón García – Ossorio Arana – Hartung – Krause.

————————————-

EL GOLEM
(Jorge Luis Borges)

Si (como afirma el griego en el Cratilo)
el nombre es arquetipo de la cosa
en las letras de ‘rosa’ está la rosa
y todo el Nilo en la palabra ‘Nilo’.

Y, hecho de consonantes y vocales,
habrá un terrible Nombre, que la esencia
cifre de Dios y que la Omnipotencia
guarde en letras y sílabas cabales.

Adán y las estrellas lo supieron
en el Jardín. La herrumbre del pecado
(dicen los cabalistas) lo ha borrado
y las generaciones lo perdieron.

Los artificios y el candor del hombre
no tienen fin. Sabemos que hubo un día
en que el pueblo de Dios buscaba el Nombre
en las vigilias de la judería.

No a la manera de otras que una vaga
sombra insinúan en la vaga historia,
aún está verde y viva la memoria
de Judá León, que era rabino en Praga.

Sediento de saber lo que Dios sabe,
Judá León se dió a permutaciones
de letras y a complejas variaciones
y al fin pronunció el Nombre que es la Clave,

la Puerta, el Eco, el Huésped y el Palacio,
sobre un muñeco que con torpes manos
labró, para enseñarle los arcanos
de las Letras, del Tiempo y del Espacio.

El simulacro alzó los soñolientos
párpados y vio formas y colores
que no entendió, perdidos en rumores
y ensayó temerosos movimientos.

Gradualmente se vio (como nosotros)
aprisionado en esta red sonora
de Antes, Después, Ayer, Mientras, Ahora,
Derecha, Izquierda, Yo, Tú, Aquellos, Otros.

(El cabalista que ofició de numen
a la vasta criatura apodó Golem;
estas verdades las refiere Scholem
en un docto lugar de su volumen.)

El rabí le explicaba el universo
“esto es mi pie; esto el tuyo, esto la soga.”
y logró, al cabo de años, que el perverso
barriera bien o mal la sinagoga.

Tal vez hubo un error en la grafía
o en la articulación del Sacro Nombre;
a pesar de tan alta hechicería,
no aprendió a hablar el aprendiz de hombre.

Sus ojos, menos de hombre que de perro
y harto menos de perro que de cosa,
seguían al rabí por la dudosa
penumbra de las piezas del encierro.

Algo anormal y tosco hubo en el Golem,
ya que a su paso el gato del rabino
se escondía. (Ese gato no está en Scholem
pero, a través del tiempo, lo adivino.)

Elevando a su Dios manos filiales,
las devociones de su Dios copiaba
o, estúpido y sonriente, se ahuecaba
en cóncavas zalemas orientales.

El rabí lo miraba con ternura
y con algún horror. ‘¿Cómo’ (se dijo)
‘pude engendrar este penoso hijo
y la inacción dejé, que es la cordura?’

‘¿Por qué di en agregar a la infinita
serie un símbolo más? ¿Por qué a la vana
madeja que en lo eterno se devana,
di otra causa, otro efecto y otra cuita?’

En la hora de angustia y de luz vaga,
en su Golem los ojos detenía.
¿Quién nos dirá las cosas que sentía
Dios, al mirar a su rabino en Praga?

El caso PROFAMILIA

Las organizaciones pro familia judicializan y escrachan

En medio de una delirante seguidilla de acontecimientos el jueves 11 de octubre a la noche, tarde, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó la sentencia en la causa ‘Profamilia’ que a continuación transcribimos completa.
Resumiendo: una joven que fue víctima de las organizaciones de trata de personas es liberada durante un procedimiento e indica que se encuentra embarazada a consecuencia de las violaciones sufridas durante su cautiverio.
La Asociación ‘Profamilia’ requiere -en el ámbito de la justicia de la CABA- que se impida el aborto. Esto es denegado por el juez.
Luego, la misma Asociación Civil ‘Profamilia’ hace un amparo y consigue una sentencia que impide la práctica, ahora en el ámbito de la justicia nacional.
Estamos indudablemente ante un caso de ‘forum shopping’ y de litis pendencia.
(Mientras tanto, en esos episodios de realismo mágico, las organizaciones antiabortistas escrachaban en su casa a la mujer, llegando al punto de acceder a la vivienda y llegar hasta el dormitorio para ‘hablarla’…)
La Cámara de CABA entiende que se ha suscitado un conflicto de competencia y, haciendo uso del famoso ‘jus gambeteandi’ le traslada las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que las resuelva.
En verdad, a mi criterio, la Cámara de CABA tenía suficientes facultades para hacer cumplir la sentencia de su fuero. Hoy tenemos una Corte ágil, activa, pero no por eso los tribunales inferiores deben esquivar sus responsabilidades y renegar de su poder de imperio.
Así es como la Corte Nacional, en una resolución concreta y clara, ordena el apartamiento de la Justicia Nacional y que se cumpla lo dispuesto por la Justicia de CABA.
A continuación, transcribimos la sentencia.
Y al pie, una decisión santafesina del juez Bermúdez que va por el mal camino…

————————————————————————-

 

Competencia N° 783.
XLVIII.
Pro Familia Asociación
Civil c/ GBCA y otros si impugnación de actos administrativos.
Buenos Aires, 11 de
octubre de 2012-
Autos y Vistos;
Considerando:
I) Que la Asociación para la Promoción y Defensa de la Familia -Pro Familia-
promovió demanda contra la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el objeto de que se
declare la nulidad de la
Resolución N° 1174 MSGC-07, por la cual dicho Estado, en lo
que interesa, aprobó un reglamento que aprueba el “Procedimiento para la
atención profesional frente a solicitudes de prácticas de aborto no punibles –
articulo 86, incisos 1 y 2 del Código Penal”, Dichas actuaciones quedaron
radicadas el 23 de septiembre de 2008, sin objeciones de las partes, por ante
la justicia contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (Juzgado n° 14},
En el marco de ese
proceso, el doctor Jorge Nicolás Lafferreriere —en su carácter de “abogado
del niño” designado en los autos en los términos del art. 27, inc. c, de
la ley 26.061— y el doctor Pedro Javier Maria Andereggen -en su condición de
apoderado de la demandante— solicitaron al juez que dicte una medida cautelar
consistente en ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires que se abstenga de realizar cualquier acto o maniobra tendiente a
quitar la vida a un niño por nacer que habita en esta ciudad. Sostuvieron ese
pedido en la circunstancia de haber tomado conocimiento por un medio de
comunicación del dia 5 de octubre, que el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
Mauricio Macri, habia hecho público ante un auditorio que “..les quiero
contar que el próximo martes se hace el primer aborto legal en la ciudad de
Buenos Aires. Es una mujer de 32 años en un caso que
pasó por todas las instancias legales”. Concluyeron pidiendo la suspensión
de la anunciada realización de un aborto el próximo martes 9 de octubre
(presentación de fs. 514/517, del 5 de octubre de 2012).
2) Que mediante resolución
del 5 de octubre de 2012 el juez de primera instancia rechazó la petición (fs.
519/520). En lo sustancial, fundó su decisión en que por tratarse de una mujer
adulta se encontraba plenamente vigente la resolución N° 1252/MSGC/2012 que, en
el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y en sustitución del texto impugnado
en la causa, aprobó un nuevo procedimiento para la atención profesional de
prácticas de abortos no punibles en los Hospitales del Subsector Público de la Salud, contemplados en el
art. 86, incisos 1 y 2 del Código Penal; en lo establecido por la Corte Suprema en la
sentencia dictada el 13 de marzo de 2012 en la causa “F.A.L.” acerca
de la innecesariedad de solicitar una autorización judicial para interrumpir el
embarazo con respecto a las mujeres que se encuentren en las condiciones
descriptas en el art. 86, inciso 2o, del Código Penal; y en los criterios
generales de actuación emanados de la Asesoría General
Tutelar de la Ciudad
(resolución AGT 38/12) .
Contra esa resolución, los
peticionarios promovieron el 6 de octubre de 2012 recursos de revocatoria y de
apelación subsidiaria (fs. 521/525). El juez, tras habilitar dias y horas,
rechazó el primero, concedió el segundo y ordenó la inmediata elevación del
expediente al tribunal de alzada (providencia del 6 de octubre de 2012, de fs.
526).
La alzada mantuvo la
habilitación de dias y horas y dio intervención a los ministerios públicos
fiscal y tutelar (proveído del 6 de octubre; fs, 527). A fs. 530/531, el 9 de
octubre, dictaminó el asesor tutelar opinando que debia rechazarse el recurso.
La cámara recibió el expediente al dia siguiente y pasó los autos para
sentencia (fs. 532).
3) Que, en tanto, el 9 de
octubre de 2012, el doctor Pedro Javier Maria Andereggen promovió, en su
condición de apoderado de “Asociación Civil para la Promoción y Defensa de la Vida (Pro Familia)” una
demanda declarativa de certeza de la inviolabilidad y superioridad del derecho
a la vida del niño por nacer que dan cuenta las publicaciones periodísticas que
se adjuntan. Sostuvo que a raiz de la noticia difundida el 5 de octubre de 2012
por un medio masivo de comunicación, el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Mauricio Macri, habla hecho público ante un auditorio que
“Les quiero contar que el próximo martes se hace el primer aborto legal en
la ciudad de Buenos Aires. Es una mujer de 32 años en un caso que pasó por
todas las instancias legales”. Solicitó al juez que dicte como medida
cautelar autosatisfactiva en forma previa e inmediata la urgente suspensión de
la práctica abortiva (fs. 42/41).
La demanda fue presentada
directamente ante el Juzgado Nacional en lo Civil n° 106 y fue caratulada
“Asociación Civil para la
Promoción y la
Defensa de la
Familia s/ acción declarativa”, actuaciones que corren
agregadas por cuerda.
La señora juez dictó
resolución el mismo 9 de octubre y como medida cautelar de no innovar decretó
la suspensión del aborto programado “…para el día de hoy en el Hospital
Ramos Mejia o cualquier otro hospital de esta Ciudad” (fs. 52/54). Tras
diversas comunicaciones e intervenciones que dispuso, ordenó que una vez
cumplidas con dichas diligencias pasaren los autos al Centro de Informática
para el sorteo de la causa.
4) Que retomando el relato
de antecedentes efectuado en el considerando 2o, el 10 de octubre de 2012 la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires confirmó la decisión del juez de primera instancia que, cabe
subrayar, habia rechazado la medida cautelar solicitada por la demandante (fs.
533/ 534).
La alzada, tras exponer
los fundamentos que sostenían la decisión que adoptaba, consideró que la
intervención que habia tomado la justicia nacional en lo civil ante un mismo
litigio y en forma simultánea configuraba una cuestión de competencia, razón
por la cual y en mérito a la Índole de los derechos en juego correspondía
superar los ápices procesales y dar urgente intervención a la Corte Suprema, a
cuyo fin dispuso la inmediata elevación de las actuaciones.
5) Que por verificarse, en
principio, una cuestión de competencia que da lugar a la intervención de esta
Corte en los términos de lo dispuesto por el art. 24, inc. 7o, del decreto-ley
1285/58, y toda vez que se encuentran agregadas por cuerda las actuaciones
principales tramitadas ante la justicia nacional en lo civil, corresponde dar
inmediata intervención a la Procuración General de la Nación como lo dispone el
art, 33 de la ley 24.946.
6) Que como surge de los
antecedentes relacionados, los tribunales que han asumido su competencia han
adoptado decisiones que podrían encontrarse en contradicción, circunstancia que
habilita a esta Corte para adoptar las medidas necesarias y apropiadas para
evitar consecuencias que comprometerían hondamente la administración de
justicia, de igual modo al que lo ha hecho en fecha reciente frente a una
cuestión sustancialmente análoga (Competencia N° 623.XLVIII “Ami Cable
Holding LDT y otros s/ incidente”, sentencia del 28 de agosto de 2012, y
su cita).
7) Que, además, frente a
lo decidido por esta Corte sobre la base de la interpretación de textos
constitucionales e infraconstitucionales en la sentencia dictada en la causa F.
259.XLVI “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva”, sentencia del 13 de marzo
de 2012 (voto de la mayoría), la medida que se adoptará es la demostración más
concluyente del modo en que ha de realizarse por los poderes judiciales de la Nación, de las provincias y
de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, la exhortación dada por el Tribunal para que se abstengan de
judicializar el acceso a los abortos no punibles.
8) Que en las condiciones
expresadas, corresponde suspender la ejecución de la medida cautelar dictada
por la justicia nacional en lo civil y, en consecuencia, hacer saber a las
autoridades de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires que ante el pedido de
realizar el aborto no punible de que se trata, deberán proceder a la
realización de la práctica prescindiendo de la resolución judicial que
suspendió su realización.
Por ello se resuelve: I.
Suspender la ejecución de la medida cautelar dictada por la justicia nacional
en lo civil en la causa “Asociación Civil para la Promoción y Defensa de la Familia s/ acción
declarativa” (Expte. 82.259/2012; f s. 52/54). II. Hacer saber a las
autoridades de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con carácter urgente, que
ante el pedido de realizar el aborto no punible de que se trata, deberán
proceder a la práctica con prescindencia de la resolución judicial que
suspendió su realización. III. Disponer la intervención de la Procuradora General
de la Nación
en los términos del art. 33 de la ley 24.946. Hágase saber con carácter urgente
a todos los tribunales mencionados.
RICARDO LUIS LORENZETTI
ELENA I. HIGHTON DE
NOLASCO
CARLOS S. FAYT
JUAN CARLOS MAQUEDA
E. RAUL ZAFFARONI
CARMEN M. ARGIBAY
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La sentencia del Juez Claudio Bermúdez que dispuso la suspensión del protocolo provincial de Santa Fe, impidiendo así los abortos en casos de violación, aquí.
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NUESTRAS NOTAS RELACIONADAS:

La Constitución disparó su FAL
La Punición del Aborto en el País del Avestruz
La Persona en la Constitución Argentina
Igualdad, igualdad, igualdad
El nefasto caso Insaurralde
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Baby Boy
El fallo FAL

Revolvamos

Doctorado en revolver ollas

No soy muy afecto a contar anécdotas personales pero, quizás para demostrar que toda regla tiene su excepción, voy a contar una.
Me gusta pensar que esta anécdota es sobre la inutilidad del derecho, especialmente en los momentos de caos. O mejor aún: sobre cómo debería ser el derecho para ser útil.
La ciudad de Santa Fe sufrió una feroz inundación que anegó media ciudad el 29 de abril de 2003, causada por la crecida del Salado, y por la inoperancia y corrupción de los funcionarios nacionales, provinciales y municipales.
En aquellos aciagos días los santafesinos que no nos inundamos acudimos solidariamente a los centros de evacuados que se improvisaban en distintos edificios públicos, especialmente en las escuelas.
Yo en aquel entonces era un joven abogado, profesor de derecho constitucional,  y afortunadamente el agua no llegaba a mi casa.
En la Facultad de Derecho no permitieron el acceso de los inundados que salían de sus casas, y no suspendieron las actividades.
Los Tribunales estaban cerrados, y suspendidas todas las causas.
Fui a colaborar en el centro de evacuados que se había improvisado en la escuela Almirante Brown.
Allí, a medida que llegábamos los voluntarios, una maestra nos anotaba y nos indicaba en qué podíamos ayudar.
Delante mío, tres personas.
Escucho a la primera de la fila anunciar que era maestra jardinera, y la coordinadora le dice “Bárbaro, andá a entretener a los niños, hay muchos chiquitos llorando”.
La segunda de la fila dice que es enfermera. La coordinadora le dice “¡Qué suerte que viniste!! Improvisamos una enfermería en aquella aula, andá y dale una mano a la gente.”
El muchacho que estaba delante mío anuncia que es veterinario, y le contestan “Vos sabés que mucha gente trajo sus mascotas, fijate si los podés revisar, que no haya enfermedades, ni muerdan a nadie”.
Llega mi turno. La maestra me mira cansada y ansiosa. Humildemente indico “Yo soy abogado”.
Me mira consternada…
“Ehhhh… mirá, allá están haciendo fideos para la gente, dales una mano”
Y ahí me fui, a revolver fideos y a servir comida en bandejitas descartables.
Y, revolviendo esa inmensa olla y sintiendo el olor a pobres mojados por todas partes, entendí a Marx y a Engels: el derecho es una ‘superestructura’ que sólo funciona mientras el Estado existe. Cuando el Estado colapsa, durante el caos, el derecho no sirve para nada.

Y por eso el Estado y el Derecho terminarán algún día en un museo. O, como decía el nulamente marxista Borges: “algún día los pueblos mereceremos no tener más gobiernos.”

Porque cuando hay hambre, cuando hace frío, cuando la enfermedad golpea, el derecho es absolutamente impotente.
El derecho no le sirve a la gente de manera directa, no cura, no alimenta, no cambia la realidad.
Y sin embargo, algunos seguimos haciendo derecho. Será porque nos queda la esperanza, más literaria que real quizás, de que revolver es revolucionar…

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Notas relacionadas:

Cosas que nos fuimos a hacer cuando salimos del centro de evacuados:

Gobernantes guardando a la gente en carpas


Reutemann, el amenazado

Y, como los artistas siempre se nos adelantan, compartimos una viñeta humorística de Liniers, donde dice más o menos lo mismo, pero mejor:

 

NOBOLÚ


Hasta acá llegaste…
Compartimos una
nota que nos hizo el Diario La
Capital de Rosario, donde comentamos el posible final, o la
interrupción, del Sistema de Boleta Única en la Provincia de Santa Fe.
También, al
final, transcribimos toda la normativa sobre simultaneidad de elecciones,
La nota de
Mauricio Maronna puede leerse aquí.
Y lo que
escribimos al respecto, es lo siguiente:
SIBOLÚ – NOBOLÚ
Se ha planteado
un interesante debate en la Provincia para el caso de que se convoquen las
elecciones provinciales 2013 en el mismo día que las nacionales.
La Nación, según
ley 26571, siempre debería realizar sus elecciones primarias el segundo domingo
de agosto, y las generales el cuarto domingo de octubre.
Recordemos que
es prerrogativa del gobernador Bonfatti decidir qué día se votará en Santa Fe.
Como hemos
comentado varias veces (http://domingorondina.blogspot.com.ar/2009/02/elegir-las-elecciones.html y
http://domingorondina.blogspot.com.ar/2009/03/seguimos-jugando-con-las-fechas.html) tanto el gobierno nacional como el provincial mueven las fechas de sus
elecciones por mezquinos intereses electorales, no por mayor comodidad de la
gente, ni por respeto a las normas, ni para facilitar la racionalidad de la
selección popular.
Pero ahora
tenemos un problema adicional: la Nación sigue votando con boletas
tradicionales y la Provincia utiliza ahora la Boleta Única lo cual implica dos
sistemas con enormes diferencias.
Por mi parte he
criticado fuertemente el SIstema de BOLeta Única (SIBOLÚ)
http://domingorondina.blogspot.com.ar/2010/12/el-sistema-de-boleta-unica-sibolu.html
al que considero destructivo de los partidos políticos y retardatario de la
verdadera evolución electoral que es el voto electrónico.
Pero veamos qué
pasa cuando –con dos sistemas tan distintos- se quieren hacer elecciones
simultáneas, el mismo día.
La ley nacional
15262, retomada en la 26571, establece que las Provincias que quieran hacer sus
elecciones el mismo día que la Nación deben acordar con ésta el procedimiento
conjunto.
Y el decreto-ley
17265, que simula ser reglamentario pero en verdad normatiza las elecciones,
establece claramente en su artículo 1º que los gobiernos provinciales, para
hacer elecciones el mismo día que una nacional, deben someterse a las normas
nacionales en todos los aspectos. Esto, claro, incluye el sistema de
votación…
A punto tal es
así que expresamente el artículo 3 exige una sola urna por mesa y un solo sobre
por votante, derribando así toda posibilidad de utilización de la boleta
única…
A su vez, la ley
provincial 10300 también admite que la Provincia sólo podrá realizar sus
elecciones junto con las nacionales, si acuerda con la Nación el procedimiento.
Y para acordar con la Nación acabamos de leer cuáles son las condiciones…
Es más, la misma
10300 al ser modificada por la 12121, estableció que al realizarse unificadas
las elecciones nacionales con las provinciales la boleta deberá ser en un mismo
papel separando las categorías con líneas de puntos (nada de Boleta Única)…
Así llegamos a
la situación actual: si Bonfatti convoca a elecciones provinciales para la
misma fecha en que las hará Nación no podremos utilizar el SIstema de BOLeta
Única. En la misma fecha no hay ninguna posibilidad de utilización de la Boleta
Única.
Pero nuestro
Sistema es una ley, que no puede dejarse sin efecto por un decreto… ¿entonces?
El Gobernador ha
visto restringida su discrecionalidad constitucional de fijar fecha para las
elecciones. Sólo podrá convocarse en la misma fecha de las nacionales si la
Legislatura deroga (o suspende, lo que jurídicamente es lo mismo) la ley Javkin
de Boleta Única. Mientras esa ley esté vigente sólo queda respetarla y realizar
nuestras elecciones en fechas separadas de la Nación.
Sin embargo,
algunos funcionarios del Frente gobernante, empezaron a deslizar mediáticamente
esta problemática. Y ahora se habla de que tanto al Frente Progresista como al
Justicialismo les va a convenir la tracción de sus figuras nacionales (Binner –
Cristina) mientras que al temido Del Sel la falta de estructura territorial
podría jugarle en contra para el éxito de su lista de diputados, pero a favor
para ampliar su poder en los distritos…
Sería vergonzoso
derogar (o suspender) un sistema electoral que se usó una sola vez, pero
demostraría lo que siempre decimos: detrás de todas las decisiones electorales
de los políticos siempre hay un vil recuento de porotos…
-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-
NORMATIVA SOBRE
SIMULTANEIDAD DE ELECCIONES
APLICABLE A LA
PROVINCIA DE SANTA FE
LEY NACIONAL 15262
Ley NAC Nº:
15262 / 1959
Publicado en el
B.O. Nº 1959 el 19-12-1959
Ley de
simultaneidad de elecciones
ELECCIONES
LEY 15.262
Sancionada:
diciembre 10 de 1959.
Promulgada:
diciembre 15 de 1959.
B.O.: 19/12/59
POR CUANTO:
El Senado y
Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.,
sancionan con fuerza de LEY:
Artículo 1°. Las
provincias que hayan adoptado o adopten en el futuro el Registro Nacional de
Electores, podrán realizar sus elecciones provinciales y municipales
simultáneamente con las elecciones nacionales, bajo las mismas autoridades de
comicio y de escrutinio, en la forma que establezca la reglamentación.
Art.2°. Las
provincias que deseen acogerse al régimen de la presente ley deberán así
comunicarlo al Poder Ejecutivo nacional con una antelación de por lo menos
sesenta días a la fecha de la elección nacional, especificando las autoridades
a elegir, el sistema por el cual debe procederse a la adjudicación de las
representaciones y el detalle de las demarcaciones electorales convocadas para
el acto.
Art.3°. La
oficialización de las boletas de sufragio y su distribución quedarán a cargo de
la Junta Electoral Nacional, a cuyo efecto las autoridades locales respectivas
remitirán la correspondiente lista de candidatos oficializados.
Art.4°. Las
provincias cuyas normas constitucionales les impidan acogerse al régimen
previsto en esta ley, podrán celebrar simultáneamente elecciones nacionales,
provinciales y municipales, en la misma fecha y en el mismo local, previo
acuerdo de las juntas electorales respectivas con la Junta Electoral Nacional,
en todo lo concerniente al mantenimiento del orden y a la efectividad de las
garantías acordadas por el régimen electoral vigente.
Art.5°. La
proclamación de los candidatos provinciales electos será efectuada por la
correspondiente autoridad local, a cuyo efecto la Junta Electoral Nacional le
remitirá los resultados del escrutinio y acta final y, en caso de también
requerirlo, los antecedentes respectivos.
Art.6°.
Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Dada en la Sala
de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a 10 de diciembre de 1959.
M.GUIDO. –
Alejandro N. Barraza. – F.F. MONJARDIN – Guillermo González.
Decreto N°
16.629
POR TANTO;
Téngase por Ley
de la Nación, cúmplase, comunícase, publíquese, dése a la Dirección General del
Boletín Oficial e Imprentas y archívese.
FRONDIZI.- Justo
P. Villar.
DECRETO ¿REGLAMENTARIO?
Decreto ley
17.265
Simultaneidad de
elecciones nacionales, provincias y municipales; reglamentación de la ley
15.262
(B. O. 29/12/59)
Art. 1º:- Los
decretos de convocatoria que dicten los gobiernos de provincia deberán expresar
que la elección se realizará con sujeción a la ley nacional 15.262 y las normas
de la ley nacional de elecciones.
Art. 2º:- Las
Juntas Electorales Nacionales celebrarán con las autoridades electorales
locales los acuerdos necesarios a fin de hacer posible la realización conjunta
y simultánea de los comicios.
Art. 3º:- Se
empleará una sola urna en cada mesa. Cada sufragante depositará sus votos en el
mismo sobre salvo que por razones especiales de la Junta Electoral Nacional
autorice un procedimiento distinto.
Art. 4º:- En
cada distrito, los comicios se realizarán bajo la autoridad superior de la
Junta Electoral Nacional respectiva, la cual ejercerá a su respecto las
atribuciones que consigna el art. 52 de la ley nacional de elecciones.
Art. 5º:- Las
constancias correspondientes a las elecciones locales podrán consignarse en la
misma acta a que se refiere el art. 102 de la ley de elecciones nacionales o,
indistintamente integrar con ellas un acta suplementaria separable.
Art. 6º:- Los
gobiernos de las provincias que se acojan a la ley 15.262 proporcionarán, a su
costa, los empleados que fueren necesarios para auxiliar al personal de las
respectivas secretarías electorales nacionales en la atención de las mayores
tareas que demande la realización conjunta de los comicios.
Art. 7º:- La
comunicación a que se refiere el art. 2° de la ley deberá ser dirigida al
Ministerio del Interior, el cual, a su vez, la podrán n en conocimiento de las
respectivas juntas electorales nacionales.
Art. 8º:- La
remisión a la Junta Electoral Nacional de las listas oficializadas de
candidatos se efectuar con anticipación suficiente para hacer posible la
oficialización de las boletas de sufragio y la distribución de ejemplares a que
se refiere el art. 66, inc. 4 de la ley nacional de elecciones.
Art. 9º:- La
Junta Electoral Nacional autorizará el empleo de boletas unidas con las listas
de candidatos nacionales y locales, sujetas a lo dispuesto por la
reglamentación del art. 62 de la ley nacional, cuidando de que ellas se
distingan claramente entre sí.
Art. 10º:- La
Junta Electoral Nacional entregará a la autoridad local copia de las protestas
y reclamaciones que versaren sobre vicios en la constitución y funcionamiento
de las mesas, como así también‚ las resoluciones que a su respecto recayeran.
Art. 11º:- Si
hubiere que llamar a elecciones complementarias, la Junta Electoral Nacional lo
comunicará a la Junta Electoral local y al Poder Ejecutivo Provincial a los
fines de la correspondiente convocatoria.
Art. 12º:- En el
supuesto a que se refiere el art. 4° de la ley, sólo será de aplicación lo
dispuesto en el art. 5º de la misma en cuanto sea compatible con las normas
constitucionales de que se trata, sin perjuicio de lo que establece el art. 2°
del presente decreto.
Art. 13º:-
Comuníquese, etc. -Frondizi- Vítolo
LEY PROVINCIAL
DE SANTA FE 10300 (ACTUALIZADO HASTA LA LEY 12121)
LA LEGISLATURA
DE LA PROVINCIA
SANCIONA CON
FUERZA DE
L E Y
ARTÍCULO 1º.-
Las elecciones de autoridades municipales y comunales se realizarán con una
antelación no inferior a noventa días de la fecha de terminación de sus
mandatos.-
Serán convocadas
por el Poder Ejecutivo Provincial con una antelación no inferior a noventa días
del acto eleccionario.-
ARTÍCULO 2º.- El
Poder Ejecutivo podrá disponer que las elecciones de autoridades municipales y
comunales, se realicen en el mismo acto con las elecciones de autoridades
provinciales y/o nacionales, no teniéndose en cuenta el término fijado en el
primer párrafo del artículo primero, a efectos de hacer coincidir aquellas, con
cualesquiera de éstas. En cualquiera de los casos, la boleta para la
realización de los citados comicios será única, de un sólo cuerpo y contendrá
tantas secciones como categorías de candidatos nacionales, provinciales,
municipales y/o comunales comprenda la elección y contendrá las características
que a tal fin dispone el artículo 62 del Código Electoral Nacional.-
La Boleta, en
todos los casos, deberá ir separada entre sí por medio de líneas de puntos o
troquel, que posibilite el doblez del papel y la separación por parte del
elector o de los funcionarios encargados del escrutinio.-
El Tribunal
Electoral de la Provincia coordinará con la autoridad electoral nacional
respectiva, los actos del comicio y escrutinio, aplicando las disposiciones que
correspondan de la legislación provincial, de manera de conservar las
atribuciones que le son propias, en particular el ejercicio de las funciones
referidas a personería jurídica y política de los partidos, oficialización de
candidatos y boletas de sufragios, escrutinios definitivos y proclamación de
los electos.-
(Artículo 2
modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 12121 )
ARTÍCULO 3º.- La
inscripción de extranjeros, a los fines de la confección de los respectivos
padrones municipales y comunales, se realizará para las elecciones que
correspondan a renovación de autoridades municipales y comunales con una
antelación no inferior a los doscientos setenta días a la fecha de terminación
de sus mandatos.-
ARTÍCULO 4º.-
Deróganse los artículos 97 de la Ley 2756; 114, 115 y 116 de la Ley 2439 y 7 de
la Ley 9280.-
ARTÍCULO 5º.-
Comuníquese al Poder Ejecutivo.-
DADA EN LA SALA
DE SESIONES DE LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DE SANTA FE, a los veintiocho
días del mes de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.-
RAUL AUGUSTO
DRUETTA
Presidente
Cámara de
Diputados
ANTONIO ANDRES
VANRELL
Presidente de la
Cámara de Senadores
Dr. OMAR JULIO
EL HALLI OBEID
Secretario
Cámara de Diputados
Dr. ROBERTO
HECTOR FALISTOCCO
Secretario
Legislativo
Cámara de
Senadores
DECRETO N° 5609
SANTA FE, 30 de
Diciembre de 1988
EL GOBERNADOR DE
LA PROVINCIA
VISTO:
La aprobación de
la ley que antecede n° 10.300 efectuada por la H. Legislatura;
DECRETA:
Promúlguese como
ley del Estado, insértese en el Registro General de Leyes con el sello oficial,
publíquese en el Boletín Oficial y cúmplase por todos a quienes corresponde
observarla y hacerla observar.-
VICTOR F.
REVIGLIO
ALBERTO DIDIER

 

NOTAS RELACIONADAS
2- BETO
3- SOPLAN
5- LUZ

NOTA QUE NOS HACE DARIO SCHUERI SOBRE ESTE TEMA, AQUÍ.

NOTA EN DIARIO LA CAPITAL SOBRE DISERTACION EN UNR

El Defensor del Pueblo

Compartimos otra interesante nota del amigo Matías Croce sobre una figura constitucional que sigue esperando su hora de despegue: el Defensor del Pueblo de la Nación en Argentina.

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EL DEFENSOR DEL PUEBLO[1]
Por Matías CROCE
“Piensa que allí arriba la administración se muestra en su inextricable grandeza; yo creía tener una idea aproximada de ella antes de venir aquí –qué ingenuo era todo-, pero allí está la administración y Barnabás se enfrenta a ella, nadie más, sólo él, tan sólo que es digno de lástima, y representaría demasiado honor para él si no permaneciese encogido toda su vida en una oscura esquina” (Franz KAFKA, El Castillo)
SUMARIO: 1. Breve introducción: enfoque desde el cual opera jurídicamente el defensor del pueblo. 2. La división de poderes y el defensor del pueblo. 3. Antecedentes. 4. Características de nuestro Ombudsman. 5. Legitimación procesal. 6. Breve conclusión.
1. Breve introducción: Enfoque desde el cual opera jurídicamente el Defensor del Pueblo
El Defensor del Pueblo tiene como función la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes[2], ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas[3]. Es una Institución Nacional de Derechos Humanos siguiendo la categorización propuesta por la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU, en adelante), en el año 1993 por resolución 48/134, de conformidad con los llamados Principios de Paris, relativos a las buenas prácticas que deben observarse en estas instituciones.
Si bien la figura había sido incorporada en el orden nacional[4] con anterioridad a la reforma constitucional del año 1994, ha sido la constitucionalización de la institución en tanto “autoridad administrativa independiente”[5] la que le ha otorgado mayor incumbencia y robustez orgánica a la misma; sumado a ello, la nueva matriz axiológica-dikelógica incorporada a la Constitución respecto de los derechos humanos, en general, y de los derechos de incidencia colectiva, en particular, ha potenciado el marco teórico dentro del cual deberá –ya en la práctica constitucional[6]– arrostrar las consecuencias negativas o irregulares del accionar administrativo en desdén de la ciudadanía.
Antes de abordar con especificidad y concreción el perfil y las funciones del Defensor del Pueblo, resultaría interesante apuntar –aunque sea liminarmente- que este “defensor social”, según la terminología acuñada por Quiroga Lavié, debe ser estudiado, a nuestro entender, desde el cristal de la libertad y la “defensa” de la legalidad más que del “control” de la legalidad. Pues –más allá del ludo o giro lingüístico-, esta cuestión para nada bizantina, resulta, sin dudas, la piedra angular del derecho constitucional y del derecho administrativo[7]: léase, la protección del ciudadano[8] contra el ejercicio irregular o abusivo de la función administrativa. Resulta, por lo tanto, de vital importancia visualizar dicha institución desde el pórtico del Estado de Derecho, Constitucional y Democrático, anteponiendo y orientando la libertad humana –y los derechos particulares que la reconocen- en contraposición al Estado y el poder que dimana (pues ha sido, precisamente, el derecho –o mejor dicho, determinada concepción del mismo, de la cual hemos abrevado en forma inveterada- como práctica discursiva operando dentro de un contexto histórico-social determinado, el gran legitimador del poder: el que habla, convence, persuade, seduce, impone, autoriza, registra, sella, rubrica, refrenda, instituye y faculta a decir, o bien, a hacer. En este sentido, estamos ante una formidable construcción metonímica en tanto se ha presentado –discursivamente- como “totalidad”. En concordancia y con mayor crudeza, Gordillo nos recuerda: “nadie dice abiertamente que el Estado lo es todo y el individuo nada”[9].
Así las cosas, la clave de bóveda para neutralizar la denunciada tensión –y conflicto permanente- entre la autoridad y la libertad (Estado e individuo) será agudizar al máximo los mecanismos que propendan a la defensa irrestricta de los derechos humanos contra el ejercicio abusivo e ilegal de la función administrativa; mientras no haya una adecuada protección de los ciudadanos en defensa de la legalidad que logre el equilibrio anhelado (que no es necesariamente igualdad), no habrá Estado de Derecho posible. Huelga aclarar, asimismo y bajo dicho lineamiento, que la neutralidad de la Administración no debe significar una asepsia valorativa pues como poder público se encuentra –justamente- sujeto a la Constitución[10] y al ordenamiento jurídico. Desde allí deberá ser abordada la actuación de este nuevo actor institucional cuya función resulta indispensable para la defensa de los derechos humanos.
2. La división de poderes y el Defensor del Pueblo
Bajo dicha línea de pensamiento es dable ubicar la figura del Defensor del Pueblo dentro del contexto de la llamada “transferencia de poder y control” a partir de la última reforma constitucional.
Recordamos que “la reforma constitucional respondió a cinco grandes ideas-fuerzas: 1) la consolidación y perfeccionamiento del sistema democrático; 2) la obtención de un nuevo equilibrio entre los tres órganos clásicos del poder del Estado; 3) la promoción de la integración latinoamericana; 4) un mayor reconocimiento de ciertos derechos de las personas o de sus garantías específicas; y, 5) el fortalecimiento del régimen federal”[11]. Dentro de esta inercia reformista encontramos a este procurador o representante del ciudadano, gestor de los intereses de los administrados y en general de los no representados o insuficientemente representados frente a los poderes públicos. De allí, el órgano público independiente se constituye, se sostenía mucho antes de la reforma de 1994, “para gestionar dichos intereses y vigilar a la administración en los abusos que pueda cometer frente a los administrados y en general de controlar el inoportuno o mal ejercicio de la función administrativa. Con esta institución se otorga una cierta voz y una cierta potestad indirecta a quienes de otro modo, a través de los medios usuales de participación y control de y en la administración pública, podrían no tener quizá acceso eficaz al control del poder”[12]. Dichos grupos desaventajados[13] han de ser protegidos, precisamente, con real ímpetu y especial celo jurídico por parte del Defensor del Pueblo.
Así fue que en el caso “Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y otra”[14], se promovió acción de amparo contra el Estado Nacional y la provincia de Chaco para que adopten las medidas necesarias para modificar la condición actual de vida de los habitantes de la región sudeste del departamento General Güemes y noroeste del departamento General San Martín de esa provincia, debido a las sistemáticas y reiteradas omisiones en que habían incurrido los demandados en prestar la debida asistencia humanitaria y social[15]. Como medida precautoria el Ombudsman solicitó que se cubran las necesidades básicas de la población en crisis: asistencia médica, medicamentos, alimentos y agua potable, equipos para la fumigación de plagas, ropa, frazadas, colchones, etc. El cimero tribunal nacional concedió la medida, haciendo lugar al pedido, en virtud de encontrarse en juego la vida e integridad física de las personas.
Dicho fallo –podríamos anotar- se enrola dentro del llamado activismo judicial[16] que parece conmover –para cierto sector- los propios cimientos de la clásica tríada del Poder, y que se inserta dentro del nuevo bloque de constitucionalidad respecto, según comentamos, de los derechos humanos. Dicho proceso ha sido cristalizado, especialmente, desde la consolidación de la última composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, en adelante), vislumbrándose “la existencia de una nota común transversal a diversos pronunciamientos y decisiones …: (y) su tendencia a potenciar su poder como cabeza de una rama de gobierno del Estado mediante el recurso a pronunciamientos nomogenéticos, lo cual ha sido calificado como activismo de la CSJN”[17], para referirse a una actitud en la práctica que coloca el acento en la participación directa, intensa y continuada que impulsa y guía, innovadoramente, el accionar del gobierno. Tal activismo, horizontalmente, gana espacio porque la Corte ingresa con osadía en la composición o respuesta de fondo de las controversias[18]. Parecería, en definitiva, que estamos ante un hiato profundo, en el cual los derechos humanos se imponen como una suerte de “potencia cismática que mueve a indagar si estamos ante el advenimiento de un nuevo modelo institucional donde –de modo paradojal- el poder contramayoritario –quizás como una manifestación del desencanto por los efectos de la expresión de la voluntad popular afirmada en el sufragio- recibe las demandas de la comunidad en aquellas materias que hacen al respeto a su dignidad y al libre desarrollo de sus integrantes”[19]. Tampoco tenemos garantías de que un Poder Judicial así organizado se constituya en un efectivo valladar que contenga –a modo de dique democrático- “el potencial despotismo mayoritario o la defensa de los grupos más débiles”, en palabras de Tushnet.
El Derecho Público ha recibido cambios importantísimos; así, encontramos, en el campo de la Constitución que “el estatuto del poder está mudando en lo que respecta a los controles a las decisiones de las mayorías, la noción de democracia intermedia permanente que permite la actuación ciudadana continua, y la acentuación de los controles que ejerce el Poder Judicial a través de la reducción de las cuestiones no judiciables; el estatuto del ciudadano ha recibido el aporte de los derechos fundamentales que han revolucionado los textos constitucionales; la interpretación constitucional y el sistema de fuentes se han transformado en un tema de primerísimo orden; la textura de la norma constitucional está siendo reinterpretada en relación al multiculturalismo y la diversidad”[20]. Esta es la situación actual del derecho público desde –y en- el cual debe operar jurídicamente nuestro Defensor del Pueblo. Por ello, el Derecho debe ser enfocado en el acceso y establecer el umbral del mismo: el problema actual es que hay personas que no tienen trabajo, ni ingresos mínimos, ni educación, y quedan excluidos del sistema, con lo cual tampoco pueden gozar de bienes jurídicos. Naturalmente la solución parte del Estado, organizando instituciones más inclusivas. Sabido es que los bienes económicos, culturales, y también los jurídicos, no son accesibles a grandes grupos poblacionales que han quedado fuera del mercado. Y, precisamente, resulta interesante observar que la mayoría de las instituciones del Derecho fueron diseñadas sin tener en cuenta este problema ya que, en el derecho clásico, la propiedad, el trabajo, el contrato o la responsabilidad fueron instrumentados por los sectores sociales con amplio acceso a esos bienes: por esta razón se piensa en el individuo “ya instalado en el bien”. Hoy, existe un umbral de entrada –o acceso- al Derecho que importa la exclusión de grandes grupos de personas: no todos llegan a ser propietarios, contratantes, trabajadores o actores en un proceso[21]. Pues estas “exclusiones” (en términos derridianos) permanecieron ocultas bajo nuestros esquemas mentales (Derecho Clásico, mutatis mutandi) ya que es el modo de ver el que (nos) impide ver y cuando éste cambia (aporte de los derechos humanos y su valiosa operatividad o penetración normativa), aparecen otras evidencias (derechos de las minorías, discapacitados, mujeres, pobres, refugiados, desocupados, etcétera).
De allí que sea tan importante re-valorizar la figura del Defensor del Pueblo y que la misma “deje de ser una institución conocida y utilizada solamente por sectores medios y altos para convertirse en un verdadero protector de los derechos humanos de todo el pueblo”[22]. Un Defensor del, por y para el Pueblo.
Retomando la idea inicial dable es señalar –bajo la mirilla de la transferencia aludida- que “la división o tríada de poderes evita la concentración de todas las funciones del poder en un órgano único, que degeneraría en tiránico. Y al evitarla, favorece la libertad. Esta es la “ratio” de la doctrina divisoria: distribuir el poder en varios órganos, con funciones propias cada uno, a modo de límite interno que contenga al poder en defensa de la libertad de los individuos”[23]. En otras palabras, el control del poder se logra por su división entre distintos órganos, no para aumentar la eficacia del Estado, sino para limitarla poniendo límites a su accionar: “que el poder detenga al poder”. Esta idea –la fractura del poder como técnica de reparto competencial- finca, desde ya, en que nadie pueda controlarlo todo.
Es decir, la acumulación de todos los poderes (legislativos, ejecutivos y judiciales), en las mismas manos, sean éstas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definición misma de la tiranía[24].
Dentro de dicho contexto se ha producido –siguiendo a Gordillo- una transferencia de poderes hacia nuevas autoridades independientes con rango constitucional, a saber: el Defensor del Pueblo de la Nación, la Auditoría General de la Nación[25], el Consejo de la Magistratura, el Ministerio Público, los entes reguladores de servicios públicos (privatizados) u otras actividades económicas. Todas estas instituciones tienden a mitigar o reducir –en definitiva- la constitución de reductos exentos y no fiscalizables de la actuación estatal, amplificando el abanico de herramientas disponibles a tal fin en cabeza de los ciudadanos y el respeto de sus derechos e intereses.
La función primordial de estos organismos delegados del Congreso es “controlar la eficiencia y legitimidad del accionar de la administración pública, en especial en lo que respecta a la protección de los derechos humanos de los administrados”[26], más allá de los procedimientos administrativos y judiciales respectivos.
3. Antecedentes
La figura bajo análisis tiene, ciertamente, origen en fuentes normativas foráneas. Tal cuestión (utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino) ha sido objeto de una abigarrada crítica por parte de la doctrina autoral. Así, por ejemplo, se ha dicho que la “copiosa libación en las fuentes extranjeras, muchas veces pertenecientes a regímenes totalmente disímiles entre sí, es propia de todas nuestras disciplinas jurídicas por haberse formado sobre modelos foráneos –de “caleidoscopio” califican Gambaro y Sacco el origen de las normas argentinas-; enriquecedor en muchos casos, el recurso continuo al derecho extranjero, cuando no se ha tenido en cuenta su compatibilidad con nuestro sistema jurídico, puede ser causa de confusión y aun de equivocaciones”[27]. Dicha preocupación doctrinaria, en el marco de una reforma constitucional, como la que incorporó la institución aquí analizada, ha sido la de sostener que éstas se enfrentan con un problema grave, que amenaza su éxito, cuando ellas quieren incorporar elementos que son ajenos al “cuerpo” institucional a partir del cual están organizadas. Decir esto –sostiene Gargarella[28]-, sin embargo, no implica afirmar otras dos ideas –rechazadas por éste-, como las siguientes: “i) que, en principio, es normativamente objetable la “importación” de instituciones distintas de las propias o dominantes; o ii) que, en caso de producirse, dicha “importación” tiende al fracaso (las instituciones “importadas” tienden a no funcionar)” o que tal uso socave –en definitiva- “nuestra capacidad para desarrollar los recursos que necesitamos para tomar decisiones propias ni que a través de dichas operaciones se ponga en crisis nuestra identidad constitucional”. No obstante, “bajo determinadas circunstancias, ciertas “importaciones” o “injertos”, tal vez deseables, van a tender a fracasar, por lo cual, y en la medida en que tengamos buenas razones para incorporar aquellas instituciones nuevas, nos conviene re-pensar la manera en que tradicionalmente procedemos al intentar el “injerto” de mecanismos novedosos para nuestro sistema institucional”[29]. Y, especialmente, en términos políticos e institucionales, tenemos que preguntarnos si el entramado existente tiende a favorecer o a trabajar en contra de las nuevas instituciones propuestas. Posiblemente sea hora de analizar si el desempeño del Defensor del Pueblo ha sido –hasta aquí- el deseable y si se corresponde con las intenciones de los constituyentes respecto del perfil adoptado en la reforma, o bien, que los controles pretendidos hayan sido nulos y el sistema se haya “transformado –directa o indirectamente- en (inofensivos) placebos institucionales”[30]; esto es: “un mecanismo de acción política (individual o colectiva) con objetivos establecidos en un texto regulador en el marco de una estructura institucional y un sistema político. Los objetivos son acompañados con atribuciones, una distribución de competencias determinada. En definitiva, es una institución con facultades establecidas en un texto constituyente (Constitución, ley, resolución, decreto, etcétera). Ahora, todas ellas pueden ser observadas como meras capacidades retóricas, a lo sumo, capacidades discursivas (del derecho o del poder). Dicha institución … no tiene poder sino por sugestión. Expresa su poder (de diversas maneras) pero, tácticamente e incluso comunicativamente, puede existir un vacío de capacidad institucional en la dinámica sistémica. Una incapacidad para imponerse institucionalmente. Su fuerza es falsa ya que el único efecto que puede llegar a obtener es un efecto placebo. Cuando los demás actores institucionales son … conscientes de la fragilidad, debilidad o ineficacia de la acción (autónoma o asistida) de dicho actor institucional, sus acciones, efectos e incidencias pasan al campo de la retórica carente de capacidad institucional para actuar (contrapesar, controlar, frenar, proteger derechos, etcétera)”[31]. Lo que se reclama, en definitiva, es –dice Gargarella- asumir responsablemente los compromisos públicos que se han declarado, recuperar el sentido común del constitucionalismo, y abandonar, finalmente, la retórica falsa o descomprometida del reformismo.
Si bien el Defensor del Pueblo nació en Suecia durante el siglo XIII, ha sido su presencia un elemento bastante perdurable en el derecho constitucional comparado de posguerra[32]. Muchos sistemas, sobre todo los iberoamericanos, adhirieron entusiastamente a la nueva figura, creyendo que su actuación iba a corregir las crónicas falencias que aquejaban a la actividad administrativa fruto de la pesada herencia hispano-indiana[33]. Vanossi –en cambio- alertaba, oportunamente, contra la creación de exageradas expectativas sobre la actuación del Defensor del Pueblo[34].
De hecho, y a raíz de su origen, la palabra Omudsman sólo encuentra explicación, según Gil Domínguez, en dicho idioma nórdico: significa representante, comisionado, protector del Parlamento o Congreso[35]. En fin, el Ombudsman es el protector de los derechos del hombre en sus relaciones con el Estado, y en especial, con la administración pública. Bajo similar lineamiento se sostiene (más acá) que los derechos humanos no son para, sino contra el Estado (doctrina plasmada por la CSJN en los precedentes “Giroldi”, “Bramajo” y “Arce”), con lo cual desde un órgano “extrapoder” (pero perteneciente, paradójicamente, a la órbita institucional del Estado –pues sin formar parte del Poder Legislativo “le pertenece”- y, además, con rango constitucional[36]), se protegerán los derechos humanos y la defensa de la legalidad, corroborando, pese a ello (pequeña digresión respecto de su ubicuidad institucional: existen diversos sistemas de designación a nivel comparado[37]), el aserto respecto de la monopolización de los derechos humanos en cabeza de los individuos (y siempre contra el Estado).
4. Características de nuestro Ombudsman
Desde el punto de vista que tomamos para analizar y encuadrar la función que titulariza el Defensor del Pueblo (anteponiendo, recordamos, el valor libertad y derechos humanos y haciendo real hincapié en la defensa de la legalidad más allá del control[38], del cual, no obstante, nunca será un convidado de piedra a tenor de la manda constitucional respecto de su fortísima misión institucional), importa oportuno destacar el rol fundamental que ostenta nuestro Ombudsman como eficaz instrumento para la protección de los derechos de las personas frente al accionar irregular de la administración (tomada en sentido lato[39]) que irroguen violaciones hacia los mismos.
En resumidas cuentas, el Defensor del Pueblo es un órgano independiente (en tanto no recibe instrucciones de ninguna autoridad) con plena autonomía funcional. Tiene competencia preventiva reparadora. En su faz “preventiva” genera investigaciones, formula críticas, emite opiniones, recibe denuncias. En cuanto a la competencia “reparadora” se patentiza en que puede peticionar y demandar ante los órganos administrativos y jurisdiccionales; en síntesis, se manifiesta en la legitimación procesal[40] (activa) que dispone expresamente la Constitución[41].
Es decir, en el ejercicio de las misiones o funciones que la Constitución Nacional –y la ley- le encomiendan, el Defensor del Pueblo, puede: a) Iniciar y proseguir de oficio una investigación; b) recibir denuncias y suscitar la exploración pertinente; c) involucrar en ello a cualquier repartición de la administración pública nacional (en todo el territorio del país) y a las empresas prestadoras[42] de servicios públicos, aun las privatizadas, en relación a los siguientes temas: 1) mal funcionamiento; 2) ilegitimidad; 3) falta de respuesta a reclamos efectuados; 4) mala prestación, atención o trato; 5) insuficiencia de información; 6) violaciones a los derechos humanos, del usuario y del consumidor; 7) cuestiones atinentes a la preservación del medio ambiente.
Por ello, lo que el Defensor del Pueblo debe procurar es la corrección de los sistemas o mecanismos, normas o regulaciones, prácticas o costumbres, que por su carácter genérico  sean las causantes de las violaciones concretas y particulares. Entonces, más que su actividad en la solución de controversias particulares, interesa a la colectividad que ellas le permitan detectar el disfuncionamiento sistemático de las administraciones o de los licenciatarios o concesionarios de servicios públicos[43].
Bajo dicha inteligencia, podría resultar interesante –posiblemente- que el Defensor del Pueblo encuentre un canal idóneo –con resorte normativo en la ley 24240- para cumplir sus funciones mediante el uso de un procedimiento alternativo de resolución de conflictos no adversarial (por caso, la mediación), a los fines de crear una situación de conciliación que facilite la comunicación entre los consumidores y las empresas de servicios públicos, colaborando en otorgar un marco de concordia a los reclamos de parte de los usuarios y consumidores y evacuar las disidencias existentes sobre la prestación del servicio.
5. Legitimación Procesal
El artículo 86, segundo párrafo, de la Constitución Nacional, otorga expresamente legitimación procesal al Defensor del Pueblo. Entonces, éste posee legitimación para estar en juicio. Dicha actuación no importa que quede –claro está- excluida la parte afectada.
Resulta necesario traer a colación lo que dispone el artículo 43, CN, en materia de amparo colectivo toda vez que allí aparece la legitimación activa en cabeza del Defensor del Pueblo juntamente con el afectado y las asociaciones que propendan a los fines del colectivo y se encuentren debidamente inscriptas. Es decir, que esta norma le concede legitimación procesal activa en resguardo de los derechos de incidencia colectiva. Los denominados “bienes públicos” han adquirido notoria relevancia tras la reforma constitucional: el medio ambiente, la competencia, los derechos que protegen al usuario y al consumidor, la información, la salud, la libertad, etcétera. El bien colectivo, según Lorenzetti, presenta –sucintamente enunciadas- las siguientes características: a) indivisibilidad de los beneficios (el bien no es divisible entre los que lo utilizan: tiene “carácter no distributivo”[44]), b) uso común sustentable (puede ser usado por todos los ciudadanos), c) no exclusión de beneficiarios (todos los individuos tienen derecho al uso), d) status normativo (recepción normativa: debe tener un reconocimiento deontológico[45]; su protección debe estar ordenada), e) calificación objetiva (designación normativa objetiva), f) legitimación para obrar difusa o colectiva (estos bienes son protegidos mediante una amplia legitimación para obrar, que se otorga, entre otros, al Defensor del Pueblo. Es “difusa” cuando se refiere a cualquier afectado y es “colectiva” cuando se refiere a una agrupación, g) precedencia de la tutela preventiva (secuencia imperativa: primero prevenir, luego restituir, y si no quedan opciones, reparar el daño causado), resarcimiento a través de patrimonios de afectación, h) ubicación en la esfera social[46].
  La competencia habilitante para representar en juicio los derechos de incidencia colectiva por parte de nuestro Defensor del Pueblo es fuertemente democratizadora, pues constituye un medio más de acercar a los estrados judiciales a las personas que por carecer de conocimientos, tiempo o recursos económicos, estuvieran en posición de desventaja para reclamar por la violación de los derechos de incidencia colectiva[47]. Y con ello, transformar un proceso de efectos binarios (entre el ofendido y el ofensor) en uno de efectos múltiples (entre los ofendidos y la institución ofensora), en atención a que los derechos colectivos están destinados, precisamente, a proteger bienes públicos.
Así fue que en la acción de amparo promovida en representación de todos los afectados (ante la posible indefensión de los ahorristas) por las disposiciones que originaron el llamado corralito financiero (indisponibilidad de los ahorros en el circuito financiero y el cambio de la moneda de origen –“pesificación”- en que se habían pactado los contratos bancarios), en aras de obtener una declaración genérica de inconstitucionalidad, tanto en primera como en segunda instancia se le reconoció legitimación procesal al respecto al Defensor del Pueblo[48]. Es del caso remarcar que nos encontrábamos ante derechos de propiedad (esto es: derechos subjetivos personales de primera generación), cabiendo la pregunta acerca de si la legitimación concedida constitucionalmente al Defensor del Pueblo alcanza a la defensa procesal de los derechos de la propiedad –y contractuales- conculcados gravemente. Más todavía, si pensamos en la histórica reticencia judicial para conceder legitimación sin acreditar derechos propio y perjuicio individual para poder estar en juicio y constituirse en parte. Dicha situación nos plantea seriamente re-discutir, en definitiva, cuál es la posible actividad del Defensor del Pueblo para llevar adelante la manda constitucional (dicha evaluación prospectiva deberá hacerse, en palabras de Pierre Bourdieu, “echando mano del conocimiento de lo probable para provocar el advenimiento de lo posible”), y evitar que el accionar del funcionario, tan loable ciertamente, devenga en mera declamación carente de real incumbencia y fuerza en el mundo de los hechos donde transcurren aciagamente los derechos humanos. Con ello, decimos que sería plausible que las limitaciones de índole formal (procesal: por caso, redimensionar la condición de “parte” en el proceso) no culminen frustrando la finalidad constitucional bajo muletillas que enmudezcan la misión el Defensor del Pueblo[49].
En cambio, en la causa que tenía como afectados a los deudores hipotecarios que solicitaban la suspensión de todos los procesos judiciales en los cuales se estaban ejecutando créditos hipotecarios de vivienda única, no corrió con la misma suerte y fue denegada por la CSJN su participación reconociendo expresamente que no existía caso o controversia judicial sino sólo planteamiento genérico[50]. Empero, en “Frías Molina, Nélida N. c. Instituto Nacional de Previsión Social” (1995), la CSJN expresó que el Defensor del Pueblo carece de competencia –a la luz del art. 86, CN, y los artículos 14, 16, y 21 inciso b) de la ley 24284 modificada por la ley 24379- para formular exhortaciones al Tribunal sobre las causas en trámite[51]. Ante la negativa de la CSJN que desconoció de plano la competencia del Ombudsman, éste presentó una comunicación a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Finalmente, y a instancias de dicha comunicación, se obtuvo la sentencia por parte de la Corte. Abriendo un pequeño paréntesis aquí, es dable señalar que la legitimación trasnacional del Defensor del Pueblo se encuentra controvertida –o mejor, es debatida- por la doctrina[52].
Los casos “Corralito” y “Mondino” podrían visualizarse, en puridad, bajo la aparente semejanza –introducida, ciertamente, por nuestra doctrina[53]– entre el amparo colectivo (receptado por nuestra Constitución Nacional tras la reforma de 1994) y las acciones de clase[54]. En tal caso, y siguiendo nuevamente a Gelli, “… ¿corresponde la legitimación procesal del Defensor del Pueblo para demandar por toda la categoría y obtener, así, una declaración genérica de inconstitucionalidad? Quizás ante la multiplicidad de los procesos, el agobio de los tribunales en la circunstancia y el dispendio de todo orden que se produjo, una acción de clase hubiera ahorrado muchos esfuerzos y costos[55]. Aquí anotamos que “los derechos de incidencia colectiva que generan algunas dudas, perplejidades y dificultad de tratamiento son defendidos generalmente por vías extraordinarias como la del amparo”. Por ello, “certificar una clase desnaturalizaría totalmente este procedimiento” pues “la filosofía de la acción de clase es la construcción artificial de un grupo con el fin de que sus miembros tengan incentivos suficientes (que responde a dos tipos de litigación: la referida a pequeños reclamos y la referida a daños masivos: “small claims and mass torts”) para reclamar por la compensación de daños, en general. Para nosotros si se tratara del caso de defender derechos fundamentales colectivos no haría falta “clasear” al grupo, pues, es lo que se ha hecho legislativamente al proteger un bien público”[56].
Por ello, sostenemos que el amparo como cauce de las pretensiones colectivas produjo, sin lugar a dudas, una verdadera revolución respecto del papel que representa, actualmente, la Judicatura, y que trasciende el mero control (con matices en cuanto a su intensidad y alcance[57]), vigorizando en extremo su “rol de co-gobierno”, al pretender indicar al Congreso que debe dictar (“Badaro”, 2006), reformar la Constitución (“Brusa”, 2003), tomar decisiones de política económica (“Massa”, 2006), de política carcelaria (“Lavado”, 2006), legislar en materia de procedimiento judicial de la seguridad social (“Itzcovich”, 2005), instalar servicios públicos (“Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y otra”, 2007), entre otras cuestiones[58]. Dichos antecedentes han conmovido la conciencia jurídica desde un enfoque que antepone preeminentemente la fuerza moral de los derechos humanos en la confección del entramado del poder.
Más acá, el Defensor del Pueblo de la Nación en observancia del mandato constitucional respecto de su función en el control de la función administrativa pública cuyo alcance se extiende, claro está, a los entes prestadores de servicios públicos y –asimismo- a las agencias reguladoras, promovió sendas acciones judiciales vinculadas a declarar la nulidad de aquellas resoluciones administrativas que habían creado cargos tarifarios por consumo en exceso (en el caso del suministro de energía eléctrica y servicio público de gas natural), actuando en representación de los derechos de incidencia colectiva de los usuarios y consumidores prestatarios de dichos servicios públicos, con la finalidad de que sea declarada la inconstitucionalidad de las medidas adoptadas por el poder público, permitiendo –proceso cautelar mediante en el marco de un proceso de conocimiento- que los usuarios afectados por el cargo tarifario puedan abonar las facturas excluyendo el mismo (entendiendo, en todo caso, dicho pago “a cuenta”) y en caso de falta de pago del cargo que las empresas se abstengan de suspender, interrumpir o cortar el servicio público afectado[59].
6. Breve conclusión
Coincidimos con Gelli en cuanto creemos que sería fatal para la institución si se convirtiera en un “juguete político” o si sus operaciones fueran vistas como partidarias o inquisitoriales, ofensivas al gobierno, la burocracia política o importantes sectores del público. Ya que el Defensor del Pueblo no es amortiguador de disputas políticas; sólo un colaborador crítico (no su contradictor efectista) de la Administración Pública, quien debe agotar sus esfuerzos por perseverar en una gestión mediadora entre el gobierno y el individuo o grupo de individuos afectados y/o perjudicados. Tampoco nos parece que el cargo de Defensor del Pueblo sea conducente o culmine sirviendo de catapulta política.
Sería interesante –de lege ferenda– que sea nombrado a  propuesta de los partidos opositores con representación parlamentaria con el fin de reforzar la independencia del mismo y dotar de mayor peso específico su rol fundamental en materia de defensa –y control- del bloque de legalidad. O bien y sin perjuicio del rol de la oposición en la proposición, sería interesante, asimismo, instrumentar un procedimiento que contribuya a la transparencia del cargo.
Así, y para mayor abundamiento, sería plausible –por ejemplo- la designación por concurso público de antecedentes, oposición y entrevista ante el pleno del Congreso, el que elaboraría una terna, en la cual debería, a nuestro entender, dársele participación (con voz y voto) a las Organizaciones No Gubernamentales (ONG, en adelante), registradas debidamente en el Centro Nacional de Organizaciones de la Comunidad (CENOC) en tanto instrumento de gestión del Consejo Nacional de Coordinación de Políticas Sociales de Presidencia de la Nación, y en virtud de la directa vinculación que tendrá en su quehacer funcional el Defensor del Pueblo respecto –por ejemplo- de los consumidores y usuarios de servicios públicos. En fin, sería loable que se adoptara un mecanismo que dotara de mayor independencia de criterio posible respecto del poder político de turno y factores de presión. Asimismo, que acredite en cabeza del postulante una proba solvencia ética y versación o reconocida trayectoria y compromiso en el ámbito de los derechos humanos. Dicha cuestión de ejemplaridad deviene esencial si consideramos que las recomendaciones formuladas por el Defensor del Pueblo no son vinculantes ni cuenta dentro de sus competencias de poder coercitivo para poder imponerlas, con lo cual la legitimidad de su accionar dependerá –en directa relación- con el prestigio y falta de cuestionamiento de la que sea objeto éste.
De esta forma, el Defensor del Pueblo asumiría con el aval necesario para poner en funcionamiento las herramientas provistas por la técnica constitucional a partir de la reforma del año 1994 que se corresponden indudablemente con el ideario constitucional –verdadera “carta de navegación”, al decir de Nino, en sintonía con la aspiración alberdiana- al abrigo de los derechos humanos y su esperada consolidación institucional. Con ello, contribuiremos a la concreción –o bien a su aproximación- de dos grandes ideales: “el ideal liberal del respeto de los derechos y garantías del individuo, y el ideal democrático de la participación en las decisiones públicas de toda la ciudadanía”[60].
En esta hora del Bicentenario de nuestra Nación, sería saludable que comencemos a tender y construir puentes en lugar de levantar muros; y que fortalezcamos las instituciones que propenden a la libertad del individuo, revitalizando la idea misma del derecho diseñado como límite al Poder (antes del rey, ahora del Estado).
Tales mecanismos evitarían, en cierta forma, que el Defensor del Pueblo se convierta en “defensor del puesto”, aventando la posibilidad de que su valiosa misión constitucional sirva de trampolín a cubrir –como ya ha acontecido, lamentablemente- apetencias políticas personales de espaldas a su encomiable misión en defensa y protección de los derechos humanos ante el ejercicio irregular o abusivo del Estado y de quienes ejercen, finalmente, funciones administrativas públicas. Y, que más allá del puesto, tenga mejor suerte que Barnabás…

 

[1] Publicado en Revista de Derecho Público, Derecho Ambiental III, año 2010-1, Rubinzal – Culzonio Editores, ps. 689/710.
[2] Compartimos la apreciación de GIL DOMINGUEZ, respecto de que “a pesar de no mencionarse a los instrumentos internacionales del art. 75, inciso 22, de la C.N. que ostentan jerarquía constitucional, … son asimilados por la norma en cuestión, por cuanto si el objetivo es la defensa de los derechos humanos, no pueden quedar afuera de la órbita de garantía y protección los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales, que por su riqueza han sido considerados el “núcleo esencial” de la reforma de 1994” (GIL DOMINGUEZ, Andrés, En busca de una interpretación constitucional, pág. 232, Editorial Ediar, 1997.
[3] Dicha atribución, en los términos que dispuso la norma, se debe a una modificación que –con sano criterio- introdujo la Comisión Redactora de la Reforma Constitucional de 1994: se reemplazó la frase “funciones administrativas estatales” por “funciones administrativas públicas”, con el objeto de que sean pasible de defensa –y control- los actos emitidos por los entes prestadores de servicios públicos privatizados.
[4] Ley 24.284 (modificada por ley 24.379). Con anterioridad a esta ley, la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas -nos recuerda GORDILLO- no suplía la inexistencia de un Defensor del Pueblo porque aquella, generalmente, investiga hechos presuntamente delictivos, dejando de lado –verbigracia- las faltas de oportunidad o mérito que no constituyen delitos y, además, investiga principalmente hechos del pasado, sin poder habitualmente poder ejercer una acción oportunamente correctora sobre hechos del presente.
[5] GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, T. 1, XII-27, 14.1, 8ª edición, Fundación de Derecho Administrativo, 2003. En las postrimerías del siglo XX se hizo también común, en Europa, la institución de la “autoridad administrativa independiente”, creada a semejanza del clásico modelo norteamericano de autoridades reguladoras. Cabe señalar que su independencia, unida a su no conexidad con los períodos presidenciales, le otorga al Estado mismo una mayor estabilidad y continuidad. Además es una de las claves de un moderno sistema democrático de división del poder.
[6] Enseña NINO que “la práctica constitucional suele tener una conformación de “tejado”, según la cual se va avanzando sobre conductas y decisiones anteriores, apoyándose en ellas para procurar justificaciones que permiten acciones y decisiones parcialmente diferentes. En una decisión adoptada en el marco de una práctica se debe tratar de satisfacer ciertos principios de moralidad social por medio de la misma práctica a cuya preservación y perfeccionamiento se contribuye con la decisión en cuestión” (NINO, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, pág. 709, Astrea, 2002).
[7] Esta rama del Derecho tiene como misión, en palabras de BODENHEIMER, salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los órganos administrativos. Visión, por cierto, que compartimos ampliamente.
[8] Entendemos desafortunada –y peyorativa- la consabida asimilación del ciudadano a la figura del “administrado” producto de una concepción ideológica (jurídico-política) con resabios autoritarios que pretende cosificar al ser humano con motes des-personalizados que denotan desnuda sumisión.
[9] GORDILLO, Agustín, op. cit., III-2, 2.
[10] Pensamos, con John Potter Stockton, que “las constituciones son cadenas con las cuales los hombres se atan a sí mismos en sus momentos de cordura para evitar perecer por suicidio el día que desvaríen”, en ELSTER, Jon, Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad, Fondo de Cultura Económica, 1995.
[11] GARCÍA LEMA, Alberto, “La modernización del Parlamento en el contexto de las reformas introducidas al régimen de poderes”, La Ley, Actualidad, del 2 de mayo de 1996, pág. 1. Para CARNOTA, por ejemplo, la reforma operada fue vasta en lo cuantitativo y en lo cualitativo, con fórmulas de textura abierta que requirieron desarrollo legislativo, proceso que en algunos casos se encuentra pendiente.
[12] GORDILLO, Agustín A., La Administración Paralela – El para-sistema jurídico administrativo, pág. 138, Cuadernos Civitas, 1982. Allí, citando a ROWAT, se dijo: “Puede ser cierto, como los críticos dicen, que esta oficina no esté muy bien equipada para cazar leones, pero puede ciertamente aplastar muchas moscas. Aún si funcionara en los países en desarrollo con la mitad de efectividad del esquema original, su adopción valdría la pena”.
[13] Ver: GARGARELLA, Roberto, El derecho a la PROTESTA – El primer derecho, VIII. Derechos especiales para grupos desaventajados, pág. 153, Ad-Hoc, 2005. Es sabido que existen “grupos cuyas ‘voces’ resultan sistemáticamente ausentes de la discusión pública (p. ej., muchos grupos de inmigrantes), grupos que siempre alineados dentro de minorías muy reducidas (p. e., ciertos grupos de aborígenes), grupos sobre los cuales se ciernen persistentes amenazas que, por alguna razón, el Poder Judicial se resiste a reconocer (p. ej., los más pobres).
[14] CSJN, 18.09.2007.
[15] Resulta necesario comentar que la promoción de la actuación judicial tuvo como nefasto antecedente la muerte por inanición de varios indígenas del Chaco, pertenecientes a la etnia Toba.
[16] La problemática social ha reclamado a la justicia formal no ya el ejercicio del control judicial sino la asunción resolutiva de cuestiones impregnadas de contenido social (derecho a la salud, medio ambiente, minorías, derechos de la seguridad social, política carcelaria, derechos políticos, delitos de lesa humanidad). A guisa de ejemplo, encontramos los siguientes fallos en el marco de este denominado  “activismo judicial”: “Defensor del Pueblo da la Nación v. Provincia de Buenos Aires y otro”, DJ del 11.07.2007; “Mujeres por la Vida v. EN s. Amparo”, Fallos: 329:4593 (2006); “Badaro, Adolfo Valentín v. Administración Nacional de la Seguridad Social”, Fallos: 329:3089 (2006); “Verbitsky, Horacio”, Fallos 328:1146 (2005); “Simón”, Fallos: 328: 2056 (2005). En estos fallos se ha avanzado más allá de los límites jurisdiccionales clásicos con sentencias “atípicas” que se caracterizan, según Néstor SAGÜES, como “nomogenéticas”, en cuanto implican una actividad creadora de normas, inferidas del texto constitucional, donde actúa directamente como legislador positivo, llegando a suplir la omisión, por caso, en que había incurrido el Poder Legislativo, ya sea por falta de actualización de una norma, por no haberla integrado a las exigencias del orden internacional, o, directamente, por no haber satisfecho de manera plena las exigencias de la previsión constitucional (criterio no compartido por todos los sectores doctrinarios).
[17] SAGÜES, María Sofía, “El ámbito institucional y revisor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la dinámica jurisdiccional y política actual”, en JS, Nº 88, pág. 25, 2009.
[18] MORELLO, Augusto M., La Corte Suprema en Acción, pág. 137, Lexis Nexis, 2007.
[19] VON FISCHER, Marcela, “Amaro Colectivo y Principio Republicano de Gobierno…”, en Revista Derecho Administrativo, pág. 175, Lexis Nexis, 2008.
[20] LORENZETTI, Ricardo L., Teoría de la Decisión Judicial – Fundamentos de Derecho, pág. 31, Rubinzal Culzoni, 2006.
[21] Ibídem, págs. 279 y 280.
[22] GIL DOMINGUEZ, Andrés, op.cit., pág. 235.
[23] BIDART CAMPOS, Germán, Manual de Historia Política, pág. 220, Editorial Ediar, 1970.
[24] EPSTEIN, D., La Teoría Política de “El Federalista”, pág. 179, GEL, 1987.
[25] Debió llamarse Contraloría General porque el concepto de auditoría sugiere solamente el control contable de la aplicación de los fondos. En cambio, la Constitución establece un control integral sobe el manejo patrimonial del sector público nacional a cargo del Congreso (previo, coetáneo y posterior) a través de este órgano.
[26] EKMEKDJIAN, Miguel Angel, “Tratado de Derecho Constitucional”, T. IV, pág. 802, 1997.
[27] MAIRAL, Héctor A., “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino”, en Estudios de Derecho Administrativo II, págs. 41 y 42, IEDA, Editorial Ciencias de la Administración, 2000.
[28] GARGARELLA, Roberto, “Injertos y Rechazos: Radicalismo Político y Transplantes Constitucionales en América”, pág. 1, en http://www.seminariogargarellablogspot.com.
[29] Ibídem. Para este autor suele ser crucial que pensemos en cuáles son las condiciones sociales, económicas, políticas e institucionales dentro de las cuales vamos a insertar a las nuevas instituciones. Necesitamos determinar si el entramado social … dentro del cual ellas van a insertarse, va a tender a acoger favorablemente o a rechazar a estas innovaciones. Y que, en definitiva, no se conviertan en un “placebo institucional”.
[30] ARRIMADA, Lucas, “Derecho, Moral y Política Democrática: Sobre frenos, puentes y motores en la Democracia Deliberativa”, en Teoría y Crítica de la Constitución, Compilador: Roberto GARGARELLA, Abeledo Perrot, 2008. Añadimos –para mayor recaudo- que la palabra placebo, derivada del verbo latino placere, que significa complacer, se usaba en la Edad Media para designar los lamentos que proferían las plañideras profesionales en ocasión del funeral de alguna persona. En el siglo XVIII, el término fue definido en un diccionario médico como medicamento común y, en una edición posterior, como algo que simula ser un medicamento. En la actualidad, los propios especialistas reconocen la dificultad que representa definir qué es un placebo. La Real Academia Española lo considera una sustancia que, careciendo por sí misma de acción terapéutica, produce algún efecto curativo en el enfermo, si este la recibe convencido de que esa sustancia posee realmente tal acción.
[31] Ibídem.
[32] CARNOTA, Walter F., Instituciones de Derecho Público, pág. 86, La Ley, 2005.
[33] Ibídem.
[34] VANOSSI, Jorge R., “El Defensor del Pueblo o Comisionado Parlamentario en el régimen constitucional argentino”, en Revista Jurídica de Buenos Aires, pág. 164, 1985.
[35] Dicha Institución recibe distintas denominaciones: Así, “Contralor del Estado” (Israel), “Proveedor de Justicia” (Portugal), “Mediador” (Francia), “Defensor Cívico” (Italia), “Comisionado Parlamentario” (Gran Bretaña), “Defensor del Pueblo” (España).
[36] La diferencia entre los órganos extrapoderes y los intrapoderes finca, como es sabido, en la capacidad que ostenta el titular del mismo para asumir las tareas encargadas a sus subordinados; dicha cuestión se encuentra –de suyo- vedada en los extrapoderes.
[37] Por ejemplo: 1) Designación exclusiva por el Poder Legislativo; 2) Designación del Poder Legislativo a propuesta por el Poder Ejecutivo; 3) Designación por el Poder Ejecutivo a propuesta del Poder Legislativo; 4) Nombramiento del Poder Ejecutivo, previa consulta a miembros del Poder Legislativo; 5) Designación del Poder Ejecutivo.
[38] Control que, muchas veces, recae en otras entidades administrativas independientes, siguiendo la terminología acuñada hasta aquí, con carácter excluyente (por caso: los entes reguladores en tanto específicos organismos o autoridades descentralizadas encargadas de controlar al poder económico de los licenciatarios y concesionarios de la administración, para proteger –dentro de su competencia- los derechos de los usuarios y consumidores pues –sabido es- “el que concede no debe controlar”).
[39] Compartimos la opinión de GIL DOMINGUEZ en tanto el Defensor del Pueblo no se limita solamente a la protección y promoción de los derechos humanos en el ámbito de la administración pública, por el contrario tiene plena competencia para controlar también la administración de justicia (la vigencia de los derechos humanos respecto del servicio en sí mismo: frente a un retardo injustificado, pérdida de expedientes, notificaciones defectuosas, etc.); respecto de la administración legislativa debemos señalar que la Constitución no le ha concedido en forma expresa legitimación para promover iniciativa popular de acuerdo al art. 39, CN.
[40] El reconocimiento de “legitimación procesal” no ha estado exenta de críticas. Así, hay quienes se han manifestado contrarios a que el Defensor del Pueblo pueda plantear la inconstitucionalidad de una ley. Crítica –por lo demás- que no compartimos en absoluto. En tal sentido, puede verse: FERNÁNDEZ, Emilio, “El Defensor del Pueblo está impedido de plantear la inconstitucionalidad de una ley”, JA, 2004-II-1094 y ss.
[41] GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, pág. 790, La Ley, 2005.
[42] Excurso: “El mundo de los servicios públicos ha recobrado un espacio de relevancia en la escena política y doctrinaria local merced a las tempestades que siguieron a la crisis de 2001 y a la sanción de la ley 25.561. Pero algunas cosas no han cambiado, al menos, en el uso equivocado del idioma. No resulta novedoso ver a distintos organismos del Estado Nacional y de las distintas jurisdicciones provinciales y municipales, junto con usuarios habituales del lenguaje jurídico, referirse en sus escritos, artículos, libros, resoluciones o decretos a las licenciatarias o concesionarias de los llamados servicios públicos privatizados acudiendo a la voz prestataria o, el conjunto de ellas, empresas prestatarias de servicios públicos. Esta palabra, de raíz latina (praestatus, prestado), hace referencia al sujeto pasivo de ese préstamo o, mejor dicho en este caso, prestación. Como surge evidente, en el caso de un servicio público como de distribución de gas o electricidad, los únicos prestatarios son los usuarios del servicio. Quedará reservado para las empresas a cargo de la prestación la denominación de prestadoras. Ciertamente distinto es el caso de la relación establecida entre las empresas y el Estado, ya que allí sí son ellas las destinatarias de la concesión o la licencia, razón por la que las voces licenciataria o concesionaria resultan adecuadas” (Ver: http://www.respublicaargentina.com/sabia_ud.htm).
[43] GORDILLO, Agustín, op. cit, XII-28. El énfasis principal de su actuación debe verse en la protección del usuario frente a los servicios públicos privatizados. También allí los casos particulares deben permitirle detectar las tendencias. En efecto, no interesa tanto una sobrefacturación puntual como una sobrefacturación sistemática, en cuyo caso las medidas deben ser más severas y pueden llegar al pedido de caducidad de la licencia.
[44] ALEXY, Robert, El concepto y la validez del Derecho, pág. 186, Gedisa, 1994.
[45] Ibídem.
[46] LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., págs. 332, 333 y 334.
[47] GELLI, María A., op. cit., pág. 792.
[48] “Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional – PEN s. Amparo”, CNCont. Ad., Sala V, 2002.
[49] La CSJN ha dicho que admitir la posibilidad de que el defensor del pueblo peticione sin bases objetivas que permitan afirmar un perjuicio inminente, importaría conferirle el privilegio de accionar sin que concurran los presupuestos básicos de la acción, ejerciendo, de ese modo, una función exorbitante y abusiva, consintiendo que actúe fuera del Estado de derecho que a él mismo le incumbe (CSJN, 7.05.1998, “Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria”, LL, 1998-C-602).
[50] “Defensor del Pueblo de la Nación s. solicita urgente suspensión de plazos” (conocido como caso “Mondino”), del 23.09.2003, La Ley, 2003-F 343.
[51] El Defensor del Pueblo había exhortado al Tribunal a arbitrar los mecanismos que permitieran eliminar o disminuir los atrasos en el dictado de sus fallos, concretamente en los casos referidos a los reajustes de haberes previsionales. Empero, su presentación ante la Comisión bastó para que, más adelante, la CSJN resolviera Chocobar (LL, 1997-B, 247).La Corte entendió, con razón, que perdería el caso supranacional ante la Comisión IDH y/o –de corresponder- la Corte de San José, si persistía en la mora. Procedió, ergo, a decidir.
[52] En contra: CARNOTA, Walter. En atención a que el Defensor del Pueblo no se encuentra incluido en el art. 44 del Pacto de San José de Costa Rica como sujeto legitimado para presentar denuncias o comunicaciones y, además, que, al ser una institución que forma parte del poder público en el Estado argentino, estaríamos ante la disyuntiva de ver cómo el Estado demanda al propio Estado en sede internacional. Más allá de la sólida argumentación, entendemos que el Defensor del Pueblo tendría que tener la más amplia capacidad de gestionar la defensa de los derechos humanos pues, lo contrario, también importaría, en palabras del autor citado y remiso a la accesibilidad del Defensor del Pueblo a reclamar en sede internacional, otra disyuntiva que terminaría pulverizando la esencia misma de la misión que tiene como protector de los derechos humanos, nada menos; y se privilegiarían las formas en menoscabo abierto de los derechos humanos.
[53] Por ejemplo, GOZAÍNI sostiene que las acciones colectivas son el género que ocupa tres modelos diferentes de procesos que involucran a un número indeterminado o impreciso de personas. Ellos serían: a) Procesos colectivo donde se otorga legitimación por grupos o sectores identificables; b) Procesos colectivos destinados a la defensa de intereses o derechos difusos, donde la legitimación se consolida en una persona individual, un grupo o asociación vinculada por su objeto social, o por la representación constitucional que obtiene el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público; c) Acciones populares, donde no se tiene en cuenta la legitimación para obrar sino el objeto por el que se pide la tutela (Ver: GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional – Protección Procesal del Usuario y Consumidor, pág. 609, Rubinzal Culzoni, 2005.
[54] Resulta oportuno aclarar -respecto del reconocimiento de las acciones de clase- que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inconstitucional la llamada “Ley Espía” impidiendo al Estado hacer escuchas telefónicas o vigilar correos electrónicos sin orden judicial. Protege la privacidad en Internet y Telefonía; y mediante la creación de una “acción de clase”, la sentencia declara inconstitucional la ley 25.873, y adquiriendo una dimensión colectiva aplicable a toda la ciudadanía. (“Halabi, Ernesto c. PEN – Decreto 1563/04 s. Amparo Ley 16.986” – CSJN, 24.02.2009)
[55] GELLI, María A., op. cit., pág. 793.
[56] BARRAGUIRRE, Jorge, “La Lección de las Toninas y el Canto de la Sirenas: grupos y colectivos en el proceso administrativo o para qué sirven las acciones de clase”, en Revista de Derecho Público, Sección Doctrina, Rubinzal Culzoni, pág. 203.
[57] Ver: SESÍN, Domingo J., Administración Pública. Actividad reglada, discrecionalidad y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Lexis Nexis, 2004.
[58] VON FISCHER, Marcela, op. cit., pág. 179.
[59] “Defensor del Pueblo de la Nación – Inc. Med. c/ Dto. 2067/08 – Ministerio de Planificación Federal – Resolución Nº 1451/08 y otro s. Proceso de Conocimiento”, CNACAF, Sala V,  10.09.2009; y, “Defensor del Pueblo de la nación c. EN y Ministerio de Planificación SE Resolución 1169/08, 745/05 y otras s. Proceso de Conocimiento”, CNACAF, Sala III, 26.01.2009.
[60] NINO, Carlos S., op. cit., pág. 707.

La constitucion de Aramburu

Aramburu, Rojas y sus secuaces
23 de septiembre
POR UN NUEVO DÍA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
DEROGACIÓN DE LA LEY 25863
Venimos sosteniendo en interesantes debates con colegas y amigos lo inoportuno de que el día 1º de mayo se celebre como día de la Constitución Nacional. Reconociendo que consideramos que en algunos casos los días conmemorativos carecen de sentido por su falta cercanía a los problemas de actuales de la sociedad y por su distancia con la verdad histórica, creemos útil explicar un poco nuestro desacuerdo con la fecha elegida por la ley 25.863.
Porque, en entre otras razones, por esa vocación reiterativa de la historia que señalaba Marx, lo que en 1853 fue comedia, se repitió en 1956, como tragedia.
Por eso compartimos este interesantísimo trabajo inédito del Dr. García Garro donde expone lúcidamente lo que venimos conversando.
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Día de la Constitución: De albas y crepúsculos en un 1º de Mayo
El primer 1º de Mayo. 1853
Es cierto que el 1º de Mayo de 1853 los Convencionales Constituyentes dieron lectura al texto definitivo de la Constitución elaborado por las comisiones, a los fines de cotejar las enmiendas y cambios de los distintos debates. En aquella jornada, el presidente del Congreso Constituyente, Facundo Zuviría, pronunció un encendido discurso y, a propuesta del constituyente Benjamín Gorostiaga, los convencionales firmaron el texto constitucional. Eso pasó. Nadie juró por esa Constitución aquel día nos cuenta José Rafael López Rosas, en su “Historia Constitucional Argentina”.
Para aclarar aún más, cabe recordar que Urquiza toma contacto con el texto Constitucional luego de que una comisión designada por la Convención Constituyente se lo acercara a su campamento en San José de Flores el 22 de mayo. El entrerriano promulga el texto con un decreto fechado el 25 de Mayo de 1853 y la misma fue jurada por el resto de las provincias el 9 de julio del mismo año, con Urquiza incluido.
Sin mensurar la postura que cada uno pueda tomar en relación a las guerras civiles del siglo XIX, es claro que el 1º de Mayo fue, entonces, una fecha arbitrariamente dispuesta en función de su relación con el Pronunciamiento de Urquiza del 1º de Mayo de 1851, que abrió un proceso que culminó con la Batalla de Caseros en la que fue derrotado Juan Manuel de Rosas; vinculando así el homenaje a nuestros derechos con el desenlace de una guerra civil.
Dos Estados
Pero la Constitución de 1853 no fue la definitiva. Ese texto se modificó en la Convención Nacional Constituyente de 1860, completando lo que Bidart Campos llamaba el ciclo constitucional abierto que culmina la denominada “Organización Nacional”.
Si bien el Derecho Constitucional suele reducir este proceso con fines de simplificación pedagógica, una retrospectiva de homenaje no puede soslayar que la calificación de este período como de “Organización Nacional” es aceptable sólo si se considera en particular el aspecto institucional, ya que fue durante éste que se sanciona la Constitución.
Pero, para la política y la historia este concepto es tramposo, ya que durante todo el período mencionado (1853-1860) se encontraban en estado de guerra permanente dos Estados, dos entidades jurídicas diferentes en el mismo territorio de lo que hoy es Argentina: La Confederación Argentina y el Estado de Buenos Aires.
Mientras “los trece ranchos”, como despectivamente llamaba Mitre a las provincias de la Confederación, discutían la Constitución en Santa Fe, los centralistas de Buenos Aires se organizaban como Estado independiente y soberano.
La Constitución de 1853 no tuvo imperio sobre la parte más densamente poblada, y económicamente más desarrollada de nuestro país durante años. La Constitución del Estado de Buenos Aires, sancionada el 11 de abril de 1854, rezaba en su Art. 1º “Buenos Aires es un Estado con libre ejercicio de su soberanía interior y exterior”.
El país de Mitre y Valentín Alsina tenía su propia declaración de derechos y poderes. El “Estado Libre de Buenos Aires” y la “República del Río de la Plata” tuvieron relaciones tormentosas y reglaban sus acuerdos como si fuesen dos naciones extranjeras.
Tuvo que ocurrir la tragedia de Cepeda, tuvo que vencer Urquiza y firmar como un general derrotado, tuvo que llegar Mitre como primer presidente de facto, para que en 1860 tengamos finalmente una sola Constitución para un solo país.
El peor primero. 1º de Mayo de 1956
Pero las razones no se agotan ahí. Ya adentrándonos en el siglo XX, el 1º de Mayo tampoco es una fecha precisamente laudatoria de nuestra historia constitucional, ni de nuestro respeto a la Constitución.
Corría el año 1956, y el golpe de Estado que derrocó a Juan Perón, autodenominado “Revolución Libertadora”, se proponía derogar la Constitución de 1949. El pretexto era que en ella se regulaba la reelección presidencial. Pero las razones que adujo el propio Aramburu tenían que ver con el programa económico y social trazado por la Carta Magna del ‘49 y la incorporación plena de los derechos sociales al catálogo constitucional.
Días previos a otro 1º de mayo, la dictadura de Rojas, Aramburu y compañía dictó la famosa “Proclama del 27 de abril”.Independientemente de la valoración que hagamos del primer peronismo, “La Proclama” fue una aberración constitucional por la cual un gobierno de facto derogaba una Constitución lícitamente sancionada y plebiscitada democráticamente por la mayoría de los argentinos.
En su artículo 1 la Proclama decretaba: “Declarar vigente la Constitución Nacional sancionada en 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898, y la exclusión de la de 1949”. Iba más lejos, también disponía: “Declaránse vigentes las Constituciones provinciales anteriores al régimen depuesto” (art. 3)” y “Déjanse sin efecto las Constituciones sancionadas para las provincias de Chaco, La Pampa, y Misiones” (art. 4).
Pero para el 1º de Mayo de 1956, la dictadura tenía prevista la gran sorpresa Constitucional: El general Pedro Eugenio Aramburu, desde la emblemática plaza Ramírez de la ciudad entrerriana de Concepción del Uruguay -el mismo lugar donde Justo José de Urquiza realizó el Pronunciamiento contra Rosas 105 años antes-, leyó la Proclama y anunció definitivamente al pueblo argentino la derogación de la Constitución de 1949.
En la ocasión, Aramburu realizó un peculiar discurso orientado a la celebración del Día del Trabajo que tenía como destinatario a lo trabajadores, día que había adquirido enorme centralidad durante el peronismo.
Aramburu, en una suerte de alegato jurídico-político, negó con argumentos reaccionarios toda la matriz jurídica de los derechos sociales cristalizados en 1949, cuestionó el rol de los sindicatos, la estructuración de la central obrera, bastardeó la legislación laboral, etc., justo un primero de mayo…
Aquel día, Aramburu dijo cosas desopilantes de la Constitución de 1949 y la legislación peronista como:
a) “las medidas sociales que sirvieron para la gran farsa y para crear el mito de amparo a los necesitados”;
b) “La capitalización de los patrones supone capacidad para la creación o ampliación de las fuentes de riquezas, esto es, de trabajo”;
c) “que la falsa Constitución, creada por quienes buscaron la gloria efímera y el halago demagógico, quede en el recuerdo de lo efímero y con el valor de lo demagógico”.
Día Internacional de los Trabajadores
En otro argumento, y en un tópico ya deslizado, la fecha del 1º de mayo coincide con el Día Internacional de los Trabajadores.
El 1° de mayo es un día marcado por la lucha y sacrificio de los pueblos por conquistar sus derechos. Hace más de 120 años, en Chicago, un grupo de trabajadores organizó una movilización popular en reclamo de la jornada laboral de 8 horas, en una época en que lo “natural” era trabajar entre 12 y 16 horas por día.
Esa huelga obrera iniciada el 1º de mayo de 1886, tuvo su punto cúlmine el 4 de mayo, en lo que se conoce como la Revuelta de Haymarket. La que hoy es nación más poderosa del mundo respondió brutalmente y, inventando un atentado, encarcelando a militantes populares, intentando escarmentar a toda la clase trabajadora.
Luego, en un proceso plagado de irregularidades, los dirigentes detenidos, casi todos anarquistas, fueron acusados, juzgados sumariamente y ahorcados el 11 de noviembre de 1887. Por eso les llamamos los “Mártires de Chicago”.
Pero nuestro país también recoge efemérides relevantes sobre el tema.
El 1º de mayo de 1909 la Federación Obrera Regional Argentina FORA (también anarquista) convocó a un acto que fue reprimido criminalmente por la policía, bajo las órdenes del Coronel Ramón Falcón. Consecuencia de esa maldita costumbre de matar que tenían las fuerzas del orden y las clases dominantes de la época, doce obreros son asesinados y 105 son heridos. El hecho se conoce como “La Masacre del 1º de Mayo”.
La FORA y la Unión General de Trabajadores (UGT), en respuesta a la violencia del régimen, llaman a la huelga general por tiempo indeterminado. La respuesta de los trabajadores fue impensable para aquellos días: Buenos Aires y los principales centros económicos del país estuvieron paralizados durante casi una semana.
Creemos que por la relevancia de los hechos, celebrarlos juntos resulta en una disminución de la importancia de ambos recordatorios.  Y creemos que hay sobradas razones para que prevalezca el día de los trabajadores en dicha fecha.
Que el Día de la Constitución nos signifique algo
En diciembre de 2003, el Congreso Nacional, sin pensar en todos estos claroscuros, dictó la ley 25863 eligiendo el 1º de mayo como día de la Constitución Nacional.
Existen muchas fechas simbólicas que pueden encarnar el “Día de la Constitución”. Puede ser el día que efectivamente Urquiza juró como presidente la Constitución -5 de marzo de 1854-, o cuando Bartolomé Mitre lo hizo como primer presidente de una nación sin secesión -12 de Octubre de 1862-, siendo así mas ajustados con la verdad histórica. O puede ser el día que comenzó a sesionar al Asamblea del año XIII, aquella nodriza de los sueños constitucionales -31 de enero de 1813-.
Buscándole una significación más estrecha a nuestra generación, bien puede ser el día que volvió la democracia y Alfonsín juro por la Constitución Nacional luego de larga noche del golpe genocida -10 de diciembre de 1983-.
O el 29 de agosto, día en que recordamos al padre de la constitución argentina: Juan Bautista Alberdi, que en esa fecha pero de 1810 nació en Tucumán.
Más nos gusta a nosotros el 23 de septiembre. En esa fecha, la Convención Nacional Constituyente de 1860, reunida en Santa Fe, dispuso: “La Convención encargada de decidir sobre las reformas propuestas por la Provincia de Buenos Aires, en la Constitución de la Confederación Argentina de 1° de Mayo de 1853, habiéndolas tomado en consideración, sanciona las siguientes reformas (…)”
Pero además, el 23 de septiembre se recuerdan llamativamente tres hechos muy significativos en nuestra historia patria: nació Mariano Moreno (1778), se estableció el centralista Primer Triunvirato de Paso, Chiclana y Sarratea (1811), murió José Gervasio de Artigas (1850) y se promulgó por iniciativa de Eva Perón la ley de voto femenino (1947). No estaría mal que recordemos también estos jalones importantísimos de nuestra biografía colectiva.
Creemos que son muchas las fechas que pueden ocupar este lugar, pero para que tenga sentido un homenaje de esta naturaleza la fecha debe decirle algo al pueblo, significar cuestiones trascendentes. Debatirlo sería algo esclarecedor seguramente. Pero, sin dudas, hay muchos mejores días que este controvertido 1º de Mayo, que cobija algunas albas y muchos crepúsculos en su derrotero histórico, para rendir homenaje a la Constitución Nacional.
Dr. Alejandro Gonzalo García Garro
Paraná, Entre Ríos
garciagonzalo@hotmail.com

Codificando la Constitucion

El derecho infraconstitucional argentino está ante uno de sus hitos: tras casi dos siglos va a dictarse un nuevo Código del derecho privado, unificando la normativa civil y comercial.
Como constitucionalista, fui invitado a participar de la audiencia que en la Ciudad de Rosario realizó la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación que analiza la reforma.
Y fuimos a plantear los aspectos constitucionales que consideramos se violentan en el proyecto.
Todo nuestro planteo puede reducirse a una preocupación: no queremos que el derecho privado vulnere la autonomía que la Constitución Nacional le asegura al individuo.
El breve discurso fue el único que fue interrumpido -y tres veces- con aplausos de la concurrencia. También es cierto que al bajar del estrado, fui insultado por un grupo de conservadores que portaban carteles contra los aspectos más conflictivos de la reforma (subrogación de vientres, fertilización asistida, etc.).
Ambas manifestaciones demuestran que el debate es álgido y participativo.
Bienvenida sea la flamígera voz de la Constitución en ese marco.
A continuación transcribo los apuntes que llevé a Rosario para exponer ante la concurrencia.
Y en breve colgaremos la grabación completa de la exposición, que incluyó varios párrafos que no estaban apuntados…

 

OBSERVACIONES CONSTITUCIONALES AL PROYECTO DE NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ACNÉ EN EL ROSTRO DEL PROYECTO
La expresión parágrafo no es correcta para señalar un grupo de artículos. Según la RAE un ‘párrafo’ es “Cada una de las divisiones de un escrito señaladas por letra mayúscula al principio de línea y punto y aparte al final del fragmento de escritura.”
Muchas referencias a ‘se regirá por lo que disponen las normas especiales’ lo cual no es de buena técnica ya que ello siempre es así y el código es una norma más.
El problema es que creen estar redactando la Constitución, y ella ya está redactada, y es de rango superior.
Tengamos presente también que –en casos concretos- este Código puede chocar con los Tratados Internacionales, en cuyo caso debe quedar siempre en claro que estos últimos prevalecen.
TÍTULO PRELIMINAR
Artículos que refieren a moral, orden público, las buenas costumbres o el ‘interés general’ sin restricción en afecciones de terceros:
10 / 12 / 55 / 56 / 168 / 279 / 344 / 386 /
Sólo el 279 menciona, como si fuese un supuesto más, la afectación de derechos de terceros, siendo que es la única barrera.
El 14 c) sobre derechos de incidencia colectiva debería aclarar que es ‘cualquier afectado’ y sería conveniente eliminar las referencias específicas al medio ambiente, la competencia, el usuario y el consumidor, y dejar sólo la definición general, para evitar que se siga limitando accionar por los derechos de incidencia colectiva más resistidos como es el interés general de la legalidad.
LIBRO PRIMERO
TITULO I
CAPITULO 1
Artículo 19: seguir estableciendo que la vida empieza desde la concepción es una opción entre las varias posibles de acuerdo a la Constitución Nacional.
Creo que no es útil seguir dejando en el Código Civil esta disposición que sólo complicará el ejercicio de los derechos personalísimos de las mujeres.
A los efectos civiles creo que resulta más que suficiente hablar del nacido vivo, siendo que en caso contrario no se generan derechos.
Lo mismo con las referencias a ‘la persona por nacer’ (arts. 24, 101). En especial porque le da igualdad de derechos sobre el embarazo al hombre y a la mujer, lo que no corresponde siendo que es ésta la única que debe decidir al respecto.
CAPITULO 3
Parece que confunden la función de un Código de derecho privado con una Constitución. Regular que los derechos personalísimos deben ser respetados no es tarea de la legislación infraconstitucional. Y aquí no vale ‘lo que abunda no daña’ ya que regular estos temas puede llevar a que los jueces crean que éste es el máximo de regulación y que no hay más derechos personalisimos que los aquí establecidos…
Sí que regulen sobre imagen, sobre disposición de derechos personalísimos, pero no sobre generalidades que traerán problemas de interpretación en manos de los jueces civiles.
Artículo 60: nos satisface que no se limite lo que puede decidir sobre su salud una persona, pero creo que es tema de la legislación especial.
TITULO II
CAPITULO 1
SECCION 2ª
Artículo 146
No hay exigencia constitucional para reconocer como persona jurídica pública a la Iglesia Católica. Por el contrario, en el estado actual del bloque constitucional (CN + tratados) es inconstitucional darle cualquier trato prioritario respecto a los demás cultos.
El ‘status vaticano’ se respeta como el de los demás Estados en el inciso b)
Mantenerle el reconocimiento como persona jurídica pública significa seguirla manteniendo lejos del control estatal siendo que se han derogado ya pro concordatos todos los privilegios y sometimientos que tenía.
En cambio, el artículo 148 es inconstitucional ya que asigna carácter de persona juridica de derecho privado a las comunidades indígenas cuando la preexistencia étnica y cultural de los pueblos nos convence de que implica una personalidad de derecho público.
TTITULO III
CAPITULO 1
SECCION 3ª
Art. 240: correcta y mesurada la disposición sobre función social de la propiedad (derechos individuales sometidos a los de incidencia colectiva)
Art. 241: el derecho al agua potable no parece una norma civil…
LIBRO TERCERO
TITULO III
Parece correctamente regulado el derecho de los consumidores en sintonía con la CN
TITULO V
Llamar ‘indígena’ a la propiedad ‘aborigen’ es un error en que incurre la Constitución y no necesitamos que lo repita el Código.
El concepto del 2028 referido a la propiedad como ‘rural’ es inconstitucional y esconde una injusticia enorme: primero porque puede haber propiedad urbana aborigen, y segundo porque lo que hoy es rural en el futuro puede ser urbano y ello no quitaría su atributo de propiedad aborigen.
LIBRO QUINTO
TITULO XI
CAPITULO 3
2482 c)
La referencia a ‘ministros de cualquier culto y los líderes o conductores de sectas’ resuena discriminatorio y envía a la interpretación judicial conceptos tan caros a la libertad religiosa constitucional.

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TAQUIGRAFICA DE NUESTRA EXPOSICION

Tiene la palabra el profesor Domingo Rondina.

Sr. Rondina.- Gracias a todos. Gracias al Congreso por la invitación. Yo me dedico al derecho constitucional y desde ese punto de mirada es que vengo a aportar algunas reflexiones al proyecto de ley de nuevo Código Civil y Comercial.
En primer lugar quiero señalar que los constitucionalistas en este momento tenemos que cumplir la fea tarea de hacer una suerte de lineman constitucional, tenemos que marcar algunas cosas en las cuales este proyecto de Código Civil y Comercial se está saliendo de los márgenes que le traza la Constitución.
Es importante que entendamos que la Constitución nacional es el marco que deben respetar todas las leyes inferiores, y el Código Civil no deja de ser una ley que debe ajustarse puntualmente a los principios constitucionales. Y hay principios trascendentes de la Constitución que se están viendo vulnerados en este proyecto. Es un proyecto elogiable y moderno; tiene un montón de aspectos importantísimos y muy correctos. Nuestra tarea hoy es marcar en cuáles puntos no es así.
Tenemos cuatro cositas para decir. Esto quiere decir que la mayor parte está bien, pero debemos señalar esos puntos a los efectos de que los legisladores, al momento de establecer ciertas correcciones, las tengan en cuenta.
El primer problema de este proyecto es las reiteradísimas referencias a moral, buenas costumbres, orden público e interés general. Son conceptos de ideología contraconstitucional. La Constitución sólo admite que los derechos individuales se vean limitados cuando se afecta a terceros, por eso el artículo 19 pone como límite taxativo la afectación de derechos de terceros. Por eso Carlos Nino señalaba que la moral, las buenas costumbres y el orden público no tienen sentido si no se produce una afectación a derechos de terceros. Es muy importante que se establezca la limitación a los derechos individuales sólo cuando se afectan derechos de terceros. El único artículo que lo prevé es el 279, pero los demás artículos, 10, 12, 55, 56, 168, 344 y 386 son artículos que le dejan a los jueces establecer qué es moral y que es inmoral, qué es una buena costumbre, qué es una mala costumbre, qué es de orden público, qué no es de orden público, que es de interés general y qué no es del interés general.
Yo, como amante de la Constitución no puedo admitir trasladar a los señores jueces el derecho de decir si mi conducta es moral. Es la Constitución la que marca el límite que es un alterum non laedere, que es el no afectarás a terceros. Entonces, toda referencia a moral, a buenas costumbres, a orden público y a interés general que no esté limitado por la afectación de derechos de terceros es contrario a la ideología que inspira nuestra Constitución.
Otro punto que quiero marcar es el inciso c) del artículo 14 del proyecto, que habla de los derechos de incidencia colectiva. Para no contradecirse con la cláusula constitucional debe hablar de cualquier afectado, debe establecer la expresión “cualquier afectado”, y debe eliminar el detalle de cuáles son los derechos de incidencia colectiva. Decir que los derechos de incidencia colectiva son éstos o aquéllos, implica limitarlos. Si bien la Constitución los enumera, no los limita y el proyecto está limitando los derechos de incidencia colectiva. Así nos perdemos la defensa de un derechos fundamental colectivo como es el interés superior de la legalidad, que es una preocupación, un interés colectivo que está en crecimiento, que está en expansión y que debe ser también protegido.
Permítaseme también decir que creo que en el estado actual del bloque constitucional, esto es Constitución nacional más tratados, con su jerarquía, resulta inconstitucional seguir hablando de la vida desde la concepción. No se puede seguir sosteniendo que la vida inicia en la concepción. Tampoco es necesario ello civilmente. Civilmente alcanza con hablar del nacido vivo que es donde se consolidan los derechos. No es necesario seguir hablando de la vida desde la concepción. Lo mismo hacen los artículos 24 y 101 con la persona por nacer. Son calificaciones donde se están metiendo en contra de la Constitución, donde el bloque de constitucionalidad establece criterios y el criterio central es la protección de los derechos personalísimos de las mujeres que se verían violentados si se sigue en la línea de establecer la vida desde la concepción o de establecer que existe persona por nacer. Ello no es acorde con los lineamientos constitucionales.
Respecto al artículo 146 quiero decir que también resulta inconstitucional que se le siga dando a la Iglesia Católica la situación de persona jurídica de derecho público. No es constitucional. La Iglesia Católica no puede ostentar más la personalidad pública. Hay una sola persona jurídica cuya naturaleza surge de la Constitución, además del Estado, a la que consideran persona privada: me refiero a las comunidades indígenas. Los pueblos indígenas sí son personas de derecho público porque es reconocida su personería. (Aplausos.) Los pueblos indígenas son los únicos a los que la Constitución les da personería jurídica, tienen una personería constitucional a diferencia de todos los otros a los que se las va dando el Congreso a través de la ley. La Constitución le dio personalidad jurídica sólo y solamente a los pueblos indígenas por ser pueblos y sin embargo el proyecto de código los considera personas jurídicas de derecho privado. La Iglesia Católica tiene personalidad pública; seguir dándole personalidad pública a la Iglesia Católica primero es aberrantemente discriminatorio a los otros cultos, lo cual es consagrado por la Constitución. El judaísmo, el islamismo, el induísmo, todas las grandes religiones y los cultos menores este proyecto incorrectamente los denomina sectas. Todos tienen igualdad con la Iglesia Católica y darle un estatus prevalente a la Iglesia Católica es inconstitucional, seguirá dificultando el control del Estado sobre la Iglesia Católica, generará mayor discriminación, y además como decíamos no es un imperativo constitucional. La personería pública de la Iglesia Católica no tiene por qué ser sostenida. Y de última, o bien se le da la personería pública a todos los cultos o no se le da a ninguno, pero no hay ninguna razón para discriminar. (Aplausos.)
La última advertencia que señalo es el artículo 2028.
Honestamente, no creo que ese artículo sobreviva al control del Congreso. El artículo 2.028, primero, le dice “indígena” a la propiedad aborigen. El hecho de que la Convención Constituyente que reformó la Constitución Nacional en 1994 se haya equivocado y haya llamado “indígena” a lo que es aborigen no significa que tengamos que repetir ese error. Las mismas comunidades se autodenominan “aborígenes”. Respetemos su autodenominación.
En segundo lugar, decir que la propiedad aborigen sólo es rural es una barbaridad. Eso contradice la Constitución, que no limita la propiedad aborigen a la ruralidad. Pero además implica problemas graves. ¿Por qué? Porque actualmente hay propiedad aborígenes urbanas. Y las propiedades aborígenes que son hoy rurales mañana se urbanizarán porque avanzarán las ciudades. Además hay muchas propiedades urbanas que provienen de desalojos sobre propiedades rurales y que por eso son urbanas.
Entonces, limitar la propiedad aborigen a lo rural es inconstitucional y una gran injusticia.
Lo que tiene que ver es la forma en que se piensa el Código Civil y Comercial. El código no es una constitución, sino una ley. Guillermo Borda, a quien muchos acá elogian, fue ministro de la dictadura de Onganía. Allí hizo su reforma de facto al código. Borda tenía la siguiente frase: “El Código Civil es más importante que la propia Constitución porque ella está más alejada de la vida del hombre”. No es así. La Constitución es la que rodea al hombre, es la que custodia a la persona argentina en cada acto de su vida, y a ella debemos someternos. No caigamos en lo que Alberdi le criticaba a Vélez Sársfield. Alberdi, muy sabiamente, le dijo a Vélez Sársfield: “Cuidado, señor Vélez Sársfield, porque este es un código sin patria, es un código sin ley constitucional que lo gobierne”. No repitamos esos errores. Gracias. (Aplausos.)
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NOTAS RELACIONADAS:

Constitucionalistas vs Civilistas

Opiniones constitucionales sobre el derecho privado

Ponencia RONDINA en la página del Congreso Nacional

Fracción grabada de la exposición

Diario El Ciudadano de Rosario

Diario El Litoral de Santa Fe

 

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