Vamos a contar dos casos jurisprudenciales en la Provincia de Santa Fe, donde se estableció que no se puede suspender ni echar de los órganos deliberativos a los representantes electivos de la población sin un mínimo procedimiento de defensa, aún cuando la norma del cuerpo no lo prevea.
El primero es de una concejal suspendida (Amero de Brunazzo) y el otro de un miembro de comisión comunal cesanteado (Scalise).
A ellos

EL CASO AMERO DE BRUNAZZO C/ MUNICIPALIDAD DE SASTRE
Durante la campaña a intendente 2015, previo a las PASO, el Concejo Deliberante decide suspender a uno de sus miembros como medida preventiva durante la tramitación de un sumario.
La concejala suspendida, María del Carmen Amero de Brunazzo, se perfilaba como clara ganadora de las próximas elecciones del Ejecutivo municipal, y así fue finalmente electa.
La Cámara en lo Contencioso Administrativo de Santa Fe, tras nuestra presentación, esclarece la problemática de las suspensiones, las sanciones y el derecho de defensa que debe asegurarse a los funcionarios electos.
Dispone la inmediata reinstalación de la concejal estableciendo la doctrina de que un funcionario político electivo no puede ser removido (diga lo que diga la norma) con menos requisitos que los necesarios para remover a un empleado municipal, por lo cual debe asegurarse siempre un proceso siquiera mínimo de defensa con asistencia técnica.

EL CASO SCALISE C/ COMUNA DE MONTE VERA
En la localidad de Monte Vera la Comisión Comunal tenía 5 miembros, 4 por la mayoría y uno por la minoría.
Después de las elecciones resulta vencedor el partido que hasta entonces ostentaba la minoría, y el representante minoritario pasaría a ser miembro de la mayoría gobernante a partir del próximo período.
Como única reacción, la mayoría saliente expulsa al representante minoritario, declarándolo cesante por supuestas inasistencias, sin ningún tipo de traslado previo, aplicando con excesiva estrictez la ley provincial de comunas 2439.
Y a partir de entonces, durante los últimos meses de su mandato, la mayoría gobierna sin representantes minoritarios.
Ante nuestra presentación, la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Santa Fe dispone la inmediata reinstalación del vocal cesanteado, y reitera el criterio de protección de representantes electivos citando la causa “Amero”.

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SENTENCIA EN AMERO DE BRUNAZZO

A y S, tomo 43, pág. 364/374

Santa Fe, 8 de mayo de 2015.

VISTOS: Estos autos caratulados “AMERO de BRUNAZZO, María del Carmen contra

MUNICIPALIDAD DE SASTRE-ORTIZ sobre MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA” (Expte. C.C.A.1 n° 95,

año 2015), venidos para resolver; y,

CONSIDERANDO:

I.1. La señora María del Carmen Amero interpone medida cautelar autónoma contra la Municipalidad de

Sastre-Ortiz tendente a que se disponga la suspensión de los efectos de la resolución 165/2015 dictada por el

Concejo Deliberante el 19.3.2015; y se le permita reasumir su banca y el “uso de la palabra”; con costas.

Aduce que mediante una conducta “inconstitucional, ilegal, antirreglamentaria, arbitraria e ilegítima”, la

demandada le impide el desempeño de sus funciones institucionales, “sin derecho de defensa, sin respetar la

integración surgida de las urnas, sin norma alguna”.

Relata que el 12.3.2015 presentó en el H.C.M. un proyecto de creación de una Comisión Investigadora

sobre “los graves hechos de corrupción del Intendente que salieron a la luz con el caso Chiosso”; que la sesión

ordinaria transcurrió normalmente; que el 14.3.2015 se la convocó a sesión “supuestamente secreta” para hablar

de un solo punto en el orden del día: “Análisis de proyectos presentados”; que el debate “se termina enfilando a

discutir si se extravió o no el proyecto” y si las firmas de los concejales de su bloque eran auténticas o no; que el

debate fue extenso y violento y que fue mal transcripto por la Presidencia en las actas que luego difundieron los

medios de comunicación; que se le imputó haber sido ella quien habría perdido su propio proyecto y de haberlo

firmado por sus compañeros de bancada.

Que ese mismo sábado 14 se conformó una comisión interna para analizar su conducta, a la cual califica

de gravísima violación ya que -alega- dicha comisión no puede conformarse en sesión extraordinaria, no

existiendo su conformación en el orden del día.

Que el 19.3.2015 se aprobó la resolución 165/15 y se la obligó a retirarse del recinto; que acompañada

por personal policial debió salir del Concejo; que de la lectura de la resolución se advierte que se falsean los

hechos y se ignora el derecho; que está en juego no sólo su desempeño sino la representación ciudadana que

ejerce.

Expresa que el 26.3.2015 presentó recurso de reconsideración; que el 26.3.2015 intentó ingresar como

concejala y sentarse en su banca y que le fue impedido; que se empezó a convocar a los suplentes de la lista de

su partido invitándolos a asumir a su banca diciendo que se encontraba “vacante”; que la convocatoria intenta

burlar la situación irregular en que se encuentra el Concejo y que se desconocen principios básicos como el del

cupo femenino.

Que esta irregular constitución agravaría la situación actual donde podrían considerarse nulas todas las

ordenanzas que dicte un Concejo ilícitamente constituido; que debe evitarse la asunción de otro dirigente

político en un cargo que le pertenece por haber sido colocada en él mediante mandato popular; sumado -agrega-
al grave daño que se le intenta causar en su campaña para la Intendencia.

Invoca los artículos 1 y 107 de la Constitución provincial; 104 y 39 inciso 4 de la ley 2756 (Ley

Orgánica de Municipios) y el artículo 92 del reglamento interno del Concejo, a los fines de demostrar que “de

ningún modo, ni la Constitución, ni la Ley Orgánica, ni el Reglamento, permiten la suspensión de un concejal, ni

antes del procedimiento sancionatorio, ni durante el mismo”.

Que una armónica hermenéutica del reglamento con el resto del ordenamiento exige que la Comisión

proponga un proceso, no que proponga sanciones, las que sólo pueden ser “el resultado de un camino, no la

decisión discrecional de una persona o una comisión de dos”.

Que en la resolución 165/15 ni siquiera se explica si su contenido es una de las medidas que habría

sugerido la Comisión creada el 19.3.2014; que no está prevista reglamentariamente la suspensión preventiva

como parte del procedimiento, ni ha habido procedimiento previo alguno.

Que la suspensión de un miembro del órgano colegiado implica una medida institucionalmente

imposible, porque altera las mayorías devenidas del sufragio popular y porque impide el ejercicio de la tarea

central para la cual han sido convocados; que esta “inventada medida” es “totalmente ilícita y nula, por

inexistente posibilidad normativa y por su irrazonable y persecutoria finalidad”, debiendo ser restituida a su

banca.

Sostiene que al no estar prevista la suspensión debe entenderse que no está permitida; que lo único

permitido es prohibir la palabra durante una sesión concreta (art. 91) o bien destituir con el procedimiento que

fije la comisión que se constituirá al efecto, asegurando derecho de defensa; pero que en ningún caso está

permitido suspender y echar del recinto a un concejal con mandato vigente.

Que si se iniciase el proceso de destitución, habiéndose probado judicialmente que hubo delito, podrá

ejercer su defensa, aportar pruebas y actuar con asistencia técnica legal.

Transcribe artículos del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Sastre-Ortiz; e insiste en que la

posibilidad de suspensión no existe en la Constitución provincial, ni en la Ley Orgánica de Municipalidades, ni

en el Reglamento Interno de Sastre-Ortiz, en el cual -aclara- solamente se usa la palabra suspensión en el inciso

q) del artículo 27 refiriéndose a las funciones de Presidente o Vicepresidente del Concejo, y no a la banca de

concejal.

Alega que no cometió ningún delito; que ante la imposibilidad de acallarla se la ha suspendido hasta

después de las elecciones a Intendente de modo de silenciar el debate legislativo sobre la situación municipal;

que fue la candidata a concejal más votada en 2013 y que las encuestas demuestran que es la candidata a

Intendente con amplias diferencias favorables; que se altera la relación de fuerzas en el Concejo, quedando el

Justicialismo con tres representantes y el Frente Progresista solamente con dos.

Aduce que el perjuicio a su parte es irreparable ya que implica directamente la privación de su opinión

en todo proyecto que sea sancionado durante estos meses; invoca jurisprudencia que considera aplicable y las

normas constitucionales vulneradas, al haberse afectado las garantías de defensa en juicio y debido proceso

legal, no habiéndose cumplido con los requisitos excluyentes para satisfacer el derecho a la jurisdicción.

Alega violación al debido proceso y a su derecho de defensa; y argumenta en torno a la admisibilidad de

la medida solicitada, sosteniendo que se está ante una situación que causará un daño irreversible a su persona y

sus derechos, así como a los de sus representados y al proceso electoral y la estabilidad institucional sastrense,

por lo que solicita que el Concejo Municipal le permita reasumir su banca y el uso de la palabra en su seno,

dejando sin efecto la suspensión impuesta por la resolución 165/15.

Considera que surge verosímil su derecho en tanto se le está impidiendo lisa y llanamente cumplir su

función constitucional; que no hay norma alguna que habilite la suspensión de un miembro de cuerpo colegiado

de gobierno; que basta confrontar la resolución 165/15 con la normativa vigente para verificar la verosimilitud

del derecho y el perjuicio que surge; que en estos casos “de puro derecho” la verosimilitud del derecho surge “de

la simple confrontación de normas/actos”.

En relación al peligro en la demora, considera que dicho requisito aparece suficientemente cumplido

ante la privación de su dieta (salario) siendo único sostén de su familia y de su campaña; el impedimento de

ingresar a las sesiones, quedando el Concejo municipal constituido desproporcionadamente; y la proximidad de

las elecciones (19 de abril).

Afirma que concurren todos los requisitos necesarios para el despacho de la medida; que es innegable la

notoria ilegitimidad de la conducta impugnada; y que ponderándose los intereses en juego surge claro y

evidentemente que el perjuicio que le provocaría la denegatoria por parte del Tribunal de la cautelar peticionada

no tiene punto de comparación con el perjuicio que pudiera llegar a sufrir la Administración con su posible

otorgamiento.

Expresa que no existen otras vías más aptas que la elegida; ofrece pruebas; formula reserva

constitucional y solicita, en suma, se haga lugar a su pedido, disponiendo la suspensión de los efectos de la

resolución impugnada.

2. Corrida la vista pertinente (f. 49), la demandada la contesta a fojas 151/158 vto. de autos.

Afirma que la suspensión impuesta no tiene finalidad política; que se arribó a ella ante la flagrante

inobservancia de normas reglamentarias por parte de la Concejal Amero no sólo para con los concejales de su

propio bloque político, sino también del Cuerpo.

Dice que fue la propia Concejal quien reconoce haber modificado el proyecto de resolución, como

también que las firmas no pertenecen a los concejales de su propio bloque.

Que la recurrente ha hecho un relato parcial de los hechos y de las circunstancias de tiempo, lugar y

personas; que es cierto que es concejal electa por el voto popular y que está con mandato vigente; que el

12.3.2015 presentó un proyecto de resolución suscripto en dicho momento por los Concejales del Bloque del

Frente Progresista Cívico y Social Eduardo Giménez, Damián Galliano, y la actora.

Que luego, el 13.3.2015, la concejal Amero sustituyó el citado proyecto de resolución por otro con

firmas y sellos de los mismos concejales, el cual no fue suscripto por ellos y que, además, se quitó un párrafo.

Es decir -explica- de la comparación de ambos proyectos surgió no sólo que las firmas no concordaban

con las de los concejales Giménez y Galliano, sino también una disparidad de contenido; que la inconducta de la

concejal Amero radica en la inobservancia de las normas del Reglamento Interno.

Que la citada irregularidad fue reconocida por la propia concejal en las sesiones; que Galliano y

Giménez negaron que sea su firma la existente en el proyecto en cuestión; y que de la lectura del acta 1133 del

14.3.2015 y de la reunión del 16.3.2015 a la que asistió a la actora se concluye de manera coincidente con el

Concejo Deliberante en cuanto impartió una sanción disciplinaria por violación a las normas reglamentarias, ya

que la conducta de la concejal Amero violó los artículos 57 y 59 del Reglamento Interno.

Que en el mismo sentido su conducta resulta contraria a la ley provincial 13.230 (Ley de Ética en el

Ejercicio de la Función Pública); que Amero confrontó con la buena fe y lealtad del Cuerpo; que afecto la

“representación ciudadana” que inviste su cargo, ya que las faltas advertidas afectan la seguridad jurídica de los

actos de gobierno.

Que el Concejo actuó en consonancia con el artículo 15 de la Ley Provincial de Ética Pública en tanto

habilita la aplicación de las sanciones previstas; que conforme lo determina la ley 2756 el Concejo es el único

Juez en la elección de sus miembros, regula la vida interna del Cuerpo a través del Reglamento Interno, teniendo

el poder disciplinario sobre sus integrantes; que la suspensión como sanción no se encuentra vedada, toda vez

que la misma surge implícita del contenido del artículo 39, inciso 4 de la ley 2756, en razón de que “le otorga al

Cuerpo Orgánico la facultad de graduar las sanciones a impartir desde la más mínima (o leve): ‘corregir’, hasta

la más grave como es ‘exclusión’” (la negrita y el subrayado es del texto).

Transcribe el artículo 27 del Reglamento Interno y destaca que no hay ausencia de legalidad en tanto la

suspensión se incluye en el tramo de las sanciones posibles y disponibles por el Cuerpo Deliberante; y que

tampoco resulta irrazonable la sanción desde que no es una exclusión, sino sólo una suspensión por tiempo

determinado.

Cita jurisprudencia de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2; agrega que la sanción de

suspensión no es desconocida para otros órganos colegiados y elegidos por elección popular; y que la ley

Orgánica de Municipalidades dispone en su artículo 66 la vía recursiva en materia disciplinaria contra

resoluciones del Concejo Municipal, sin hacer distinción alguna del tipo de sanción disciplinaria que se trate;

que la sanción de suspensión es proporcionada con la falta comprobada; que tiene un límite temporal y sin

afectación del derecho a la remuneración, toda vez que la sanción no impone el cese en la percepción de la dieta.

En cuanto al derecho de defensa, sostiene que Amero en la demanda se contradice con los propios actos

desplegados en sede administrativa, toda vez que “asistió, participó, debatió, interpeló, incorporó pruebas y

ejerció su derecho de defensa en todas y cada una de las sesiones formuladas exclusivamente para el tratamiento

de su asunto e inconducta”.

En ese sentido, describe la sesión especial convocada para “analizar Proyectos Presentados” y la sesión

del 14.3.2015 para concluir que Amero ejerció acabadamente su derecho de defensa, no viéndose cercenado por

no recurrir a un complejo procedimiento sumarial, bastando el descargo; que fue debidamente notificada, que

presenció todas las sesiones, que ante las votaciones se abstuvo de hacerlo, que las resoluciones se tomaron por

mayoría y que además ejerció el medio recursivo administrativo.

Que en el procedimiento recursivo se le otorgó la posibilidad de presentar el original del proyecto que

expresó tener en su casa; que no lo hizo; por lo que solicita que esta Cámara como medida de mejor proveer le

requiera al Concejo que remita copia y/u original del recurso de reconsideración interpuesto el 26.3.2015.

Asimismo, considera ajenas a las facultades jurisdiccionales las cuestiones traídas a debate al tratarse de

asuntos propios de un cuerpo legislativo, por lo que -entiende- el reclamo de la actora resulta ajeno al limitado

ámbito del debate cautelar; que el análisis de la documental que acompañó la actora impide considerar que nos

encontremos frente a una actuación del Cuerpo que sea ostensiblemente ilegítima o arbitraria; que la suspensión

se ha resuelto previo derecho de defensa y dentro del marco de actuación legal del Concejo.

Afirma además que no se observa el peligro en la demora toda vez que el Concejo, a efectos de no violar

la representatividad y el interés público en juego, convocó temporariamente al concejal suplente -Cagliero-
conforme al régimen de cargos electivos de reemplazos; siendo el propio concejal suplente quien -explica-
decidió no representar la voluntad de su electorado; y que el Concejo Deliberante en ningún momento buscó

desarmonizar la representación popular; que la sanción no provoca daño porque quien fue investido por la

voluntad soberana ha sido convocado y que el Concejo no impide el ejercicio del cargo del concejal suplente; y

que -reitera- no se ha suspendido su derecho a cobro de la dieta.

En definitiva, aduce que la recurrente no ha acreditado ni la existencia de peligro en la demora, ni

tampoco la de un perjuicio irreparable.

Ofrece prueba; solicita medida para mejor proveer; plantea la cuestión constitucional y solicita, en suma,

el rechazo de la medida solicitada, con costas.

de la que pueda extraerse la posibilidad de que se produzca un perjuicio especial, ya en el peticionario, ya en

otros intereses en juego; o -en todo caso- la concurrencia de una ilegitimidad tan manifiesta que por sí sola

pudiese justificar la anticipada intervención del Tribunal (“Sejas”, A. T. 3, pág. 439; “Ottinger”, A. T. 4, pág.

279; “Caminos”, A. T. 5, pág. 213; “Zalazar”, A. T. 5, pág. 70; “Masin”, A. y S. T. 1, pág. 32; “Giustozzi”, A. y

S. T. 10, pág. 35; “Cabral”, A. y S. T. 18, pág. 106; “Vivas”, A. y S. T. 19, pág. 346; “Firmani”, A. y S. T. 20,

pág. 224; “Ortiz”, A. y S. T. 20, pág. 274; “Franco”, A. y S. T. 22, pág. 242; “Boasso”, A. y S. T. 22, pág. 387;

“Rouzic”, A. y S. T. 23, pág. 182; “Leiva”, A. y S. T. 24, pág. 100; “Dere”, A. y S. T. 24, pág. 278; “Villarreal”,

A. y S. T. 25, pág. 228; “Simoncini”, A. y S. T. 25, pág. 275; “Espósito”, A. y S. T. 25, pág. 374; “Thomas”, A.

y S. T. 26, pág. 270; “Zeballos”, A. y S. T. 28, pág. 270; “Parodi”, A. y S. T. 29, pág. 411; “Preti”, A. y S. T. 30,

pág. 408; “Leyva”, A. y S. T. 32, pág. 189; “Di Napoli”, A. y S. T. 32, pág. 292; “Golosetti”, A. y S. T. 32, pág.

457; “TECSA”, A. y S. T. 33, pág. 84; “Núñez”, A. y S. T. 33, pág. 348; “Vicente”, A. y S. T. 33, pág. 433;

“Medina”, A. y S. T. 34, pág. 228; “La Tostadense”, A. y S. T. 34, pág. 297; “Helport”, A. y S. T. 34, pág. 314;

“Spretz”, A. y S.T. 34, pág. 443; “Cosme”, A. y S. T. 35, pág. 82; “Manias”, A. y S. T. 38, pág. 492; “Luciano”,

A. y S. T. 40, pág. 243; “Acevedo”, A. y S. T. 43, pág. 53; etc.).

procedencia.

intervención del poder judicial en un conflicto atinente al Concejo Municipal […]”: las cuestiones traídas a

debate -considera- son “ajenas a las facultades jurisdiccionales” del Tribunal (f. 156).

invocado por la actora a foja 31 vto.

impugnado (resolución 165/15) el Concejo Municipal de Sastre Ortiz haya decidido suspender

“provisoriamente” a la actora.

preventiva” o “cautelar” (lo que acarrearía, por esa sola circunstancia, la inadmisibilidad del pedido al tratarse de

un acto no definitivo ni equiparable: “Kappes”, A. T. 1, pág. 218; “Revuelta”, A. T. 1, pág. 343; “Perezlindo”,

A. T. 3, pág. 29; “Veniselo”, A. T. 3, pág. 197; “Bovo”, A. T. 7, pág. 126; etc.), resulta clara -ya en un examen

liminar- la naturaleza sancionatoria de la medida impugnada.

reiteradamente refiere a su naturaleza sancionatoria (fs. 152, 153, 154/vto., etc.), lo que -por lo demás- recibe

apoyo de otras constancias de la causa (v.gr., f. 128).

transitan -en suma y conforme surge de los considerandos precedentes- por la inexistencia jurídica de la sanción

de suspensión, como así también por la violación al derecho de defensa.

funciones y al Concejo de sus representaciones.

liminar propio de esta instancia cautelar, que resta verosimilitud al planteo lo expresamente establecido en el

artículo 39, inciso 4, de la ley 2756, en cuanto de él se extraería que la potestad disciplinaria de los Concejos

alcanza no sólo a la exclusión de un concejal, sino -como en autos- a su corrección, apareciendo la suspensión

como un grado de las sanciones correctivas admitidas.

potestad correctiva misma, lo que no encuentra asidero en la disposición legal mencionada, la que como -se dijo-
expresamente la consagra.

en juego según se analizará en el considerando siguiente- puede prosperar.

-como sí lo hace la demandada- las intervenciones que tuvo la actora durante la sesión (del 14.3.2015) previa a

que se conformara la comisión investigadora.

reunión del 17.3.2015 (oportunidad en la que, según se expresa en el acta 45/15 [fs. 112/113] “se le da el

derecho de defensa”, tomando la palabra), también lo es que -contrariamente a lo afirmado por la demandada a

foja 155 vto.- no surge que la recurrente haya sido en rigor “citada” para que ejerciera su defensa, sino que la

mencionada intervención prima facie se le habría otorgado en una misma sesión e inmediatamente después de

que se aprobara -por la mayoría del Concejo (la actora se abstuvo)- la moción consistente en que se le otorgara

“una posibilidad de defensa” (f. 112).

inexistencia de “debido proceso (algún proceso)” (f. 40 vto.), y, en suma, en que “no se organizó ningún

proceso”, con audiencia, prueba y defensa (ver f. 37); esto es, se agrega, un procedimiento previo entendido

como una serie o secuencia de actos.

empleados municipales -que no ejercen representación popular alguna, al menos directamente- es previa vista

por 72 horas, cuando no previa instrucción del sumario respectivo (art. 65).

caso- un despacho cautelar, sí lo autoriza frente a los intereses en juego a que el Tribunal está obligado a

ponderar (art. 14, ley 11.330).

sino que el propio Concejo -mediante medida no sometida al control del Tribunal- habría aprobado por

unanimidad la moción de uno de los concejales consistente “en que no se trate ningún tema ni se vote […] hasta

que asuma Cagliero o quien fuere” (acta 1135, fs. 127/128).

causa- suscitadas en torno al reemplazante de la peticionaria, acarrea la paralización del funcionamiento de un

órgano constitucionalmente previsto (artículo 107, inciso 2, Constitución provincial), y en el que también

descansa, por lo demás, el principio liminar de que “el pueblo, como titular de la soberanía, es la fuente

originaria de todos los poderes …” (Fallos: B. 903, XL, del 13.7.2007; P. 1763, L.XLII, del 8.4.2008; de esta

Cámara: “Moreno”, A. y S. T. 13, pág. 3).

juego, debidamente ponderados, admiten encuadrar el caso en el artículo 14, tercer párrafo, de la ley 11.330, por

lo que corresponde disponer la suspensión de los efectos de la resolución 165/15, y el inmediato reintegro de la

actora a su cargo de Concejal de la Municipalidad de Sastre y Ortiz.

suspensión de los efectos de la resolución n° 165/15, y el inmediato reintegro de la actora a su cargo de Concejal

de la Municipalidad de Sastre y Ortiz. Costas a la demandada.

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DOCUMENTOS PARA DESCARGAR SOBRE CAUSA AMERO

RESOLUCION 165/2015 SUSPENDIENDO

NUESTRO ESCRITO

SENTENCIA CCA 1

y la sentencia en la pagina oficial 

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SENTENCIA EN SCALISE

(descargar el original haciendo click aquí)

A y S, tomo 47,pág. 63/70
Santa Fe, 23 de diciembre de 2015.
VISTOS: Estos autos caratulados “SCALISE, Bruno contra COMUNA
DE MONTE VERA sobre MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA” (Expte. C.C.A.1 n° 293,
año 2015), venidos para resolver; y,
CONSIDERANDO:
I.1. El señor Bruno Scalise interpone medida cautelar autónoma
contra la Comuna de Monte Vera tendente a que se disponga la
suspensión de los efectos de la resolución 761/15 dictada por la
Comisión Comunal, y se le permita ingresar a sus reuniones y reasumir
su lugar, dejando sin efecto su expulsión.
Invoca la conducta “inconstitucional, ilegal,
antirreglamentaria, arbitraria e ilegítima” de la demandada, la cual
le impide el desempeño de sus funciones como miembro de la Comisión
Comunal, con mandato popular vigente, agravando la situación
institucional el hecho de que se deja sin representación a la minoría
electoral en su seno.
Dice que se afectó su derecho de defensa; que no se respetó la
integración surgida de las urnas, “sin norma alguna en qué basar la
suspensión”, “armando una comisión comunal a gusto del presidente
comunal actual para sus últimos meses de gestión, luego de haber
recibido a través del voto popular el veredicto de los ciudadanos que
decidieron que no continúe”.
Relata que pasadas las elecciones comunales, al acudir como de
costumbre a la reunión de la Comisión Comunal de Monte Vera -de la
cual forma parte como representante de la minoría-, se le dio aviso
de forma verbal que no podía ingresar por habérselo destituido con
motivo de reiteradas inasistencias.
Dice que nunca se lo notificó de esta medida, ni se lo citó a
los fines de poder ejercer su derecho de defensa.
Que el 24.7.2015 ingresó una nota dirigida a la Comisión
Comunal mediante la cual manifestó lo acontecido, advirtiendo acerca
de las irregularidades acerca de lo actuado sin la integración con su
persona.
Que con posterioridad, se le entregó una copia de la resolución
761/15, supuestamente tomada el 9.6.2015 y fechada el 22.7.2015 -es
decir, explica, casi dos meses después- por la cual se dispone su
expulsión del seno de la Comisión Comunal, firmada solamente por la
señora Mirta Baccega, Secretaria administrativa de la Comuna, y el
saliente Presidente comunal, Luis Alberto Pallero.
Que interpuso recurso de reconsideración y de nulidad el
31.7.2015 en los términos del artículo 165 siguientes y concordantes
de la ley 2439; y que solicitó en dicha oportunidad que se abra un
sumario administrativo a la Secretaria administrativa.
Que no habiendo obtenido respuesta, y atento a que son los
últimos meses de mandato del actual Presidente comunal y de la
Comisión Comunal, siendo “tan importante el rol de contralor” que
-dice- le corresponde dentro del cuerpo al ser representante de la
minoría próxima a asumir, es que promueve la presente medida.
Aduce que la resolución 761/15 adolece de vicios formales y
materiales; que su notificación -entregada en mano al momento que
intentó ingresar por segunda vez a la reunión de la Comisión comunales
nula por no indicar cauce procedimental ni plazo de recursos
contra la misma en contradicción con la ley 12.071.
Asimismo, sostiene que la resolución es infundada y violenta su
derecho de defensa; que carece de toda fundamentación, contrariando
el principio constitucional del artículo 95 de la Constitución
provincial; que se limita a decir que dejó de concurrir a las
reuniones de la Comisión Comunal durante más de dos meses
consecutivos de forma injustificada; que ello es falso puesto que
-argumenta- cada una de las inasistencias en que pudo haber incurrido
se debió a que venía atravesando graves problemas de salud, tal como
lo demuestran los certificados médicos que -alega- jamás tuvo la
posibilidad de acercar a la Comisión Comunal dado que, al haberse
recuperado, la decisión ya estaba tomada, y no se le permitió el
ingreso.
Afirma que no solo está en juego su desempeño, sino la
representación ciudadana que tiene el honor de ejercer; que hasta el
22.7.2015 -fecha de la resolución- la Comisión Comunal tenía 4
representantes por el F.P.C.S. (mayoría) y 1 del F.P.V. que integra,
impidiéndole su rol de contralor del oficialismo, “sospechosamente a
meses de que deban abandonar el gobierno”.
Entiende que, aunque con posterioridad se haga asumir a alguno
de los suplentes del F.P.V., igualmente una expulsión injusta y nula
debe retrotraerse.
Invoca la gravedad institucional que esta exclusión genera en
el seno de la Comisión y la urgencia del caso, dado que -alega- “es
menester que de manera inmediata se evite la asunción de otra persona
en un cargo que [le] pertenece por haber sido colocado en él mediante
el voto…”; y que en caso de hacerse asumir a alguien debe impedirse
que siga desempeñándose en violación de los derechos y la
representación que titulariza.
Refiere al régimen normativo de las Comunas y destaca que las
facultades de la Comisión Comunal no son ajenas al respeto de los
derechos constitucionales más básicos como es el derecho a la defensa
y el respeto a los mandatos populares electoralmente asignados.
Reitera que se le vulneran garantías constitucionales
consagradas tanto en la Constitución nacional como en la provincial,
al haberse afectado las garantías de defensa en juicio y debido
proceso legal; y al no haberse cumplido con los requisitos
excluyentes para satisfacer el derecho a la jurisdicción (arts. 7, 9
y 95 de la Constitución provincial, y 18 de la nacional).
Argumenta en torno a la admisibilidad formal de la medida
solicitada y afirma que, estando en una situación que causará un daño
irreversible a su persona en tanto al rol que le corresponde por
voluntad popular, y por lo tanto, en sus derechos y los de sus
representados, y al proceso electoral y la estabilidad institucional
de Monte Vera, “no queda otra vía que la elegida”.
En cuanto a la verosimilitud en el derecho, considera que surge
in re ipsa cuando se demuestra que no ha habido proceso de ningún
tipo que preceda a la decisión tomada por la Comisión comunal; que
las comprobaciones de puro derecho hacen surgir la verosimilitud del
derecho en la simple confrontación de normas/actos.
Expresa que el requisito atinente al peligro en la demora
aparece suficientemente cumplido ante el hecho de que se priva a la
minoría electoral a llevar adelante el control institucional de la
mayoría saliente en pocos meses; que se avecina la transición de
gobierno y que quienes hoy componen el oficialismo pasarán a ser
opositores, y viceversa.
Afirma que es innegable la notoria ilegitimidad de la conducta
impugnada y que, ponderando los intereses en juego, el perjuicio que
a su parte y a la ciudadanía le provocaría la denegatoria de este
Tribunal a la cautelar peticionada, no tiene punto de comparación con
el perjuicio que pudiera llegar a sufrir la Administración con su
posible otorgamiento.
Invoca la inexistencia de otras vías; refiere a la legitimación
procesal; funda su pretensión en derecho; ofrece prueba; formula
reserva de la cuestión constitucional y solicita, en suma, se haga
lugar a la presente medida; con costas.
2. Corrida la vista pertinente (f. 32), la demandada la
contesta a fojas 40/41 vto. de autos.
Luego de rechazar en forma genérica los fundamentos vertidos
por el actor, expresa que las comunas de la Provincia de Santa Fe son
gobernadas en forma autónoma por un órgano de gobierno “colegiado”,
integrado por cinco miembros, llamada Comisión Comunal; que su
funcionamiento es regulado por la ley 2439 y que, por lo tanto, sus
miembros están obligados a seguirla y hacerla cumplir, sin necesidad
de comunicación previa.
Que el actor tenía plenamente conocimiento de las normas que
regulan el funcionamiento de las Comisiones Comunales por haber sido
parte de ella como vocal, por lo que -afirma- tenía conocimiento de
lo establecido en el artículo 31 de la ley 2439, el cual transcribe.
Aduce que en dicha normativa se establece la obligación a cada
uno de sus miembros de solicitar ante la Comisión Comunal permiso
fundado en causa justificada para ausentarse de las sesiones de
comisión, permisos que -advierte- el señor Scalise nunca solicitó.
Alega que, tal como surge de los considerandos de la resolución
761/15, la última participación del actor en las sesiones de comisión
fue el día 10.3.2015; que las reuniones de comisión fueron fijadas y
acordadas por sus miembros mediante acta de comisión 2/13, estando en
conocimiento el señor Scalise por haber participado en reuniones
posteriores y tomado conocimiento del libro de actas de las sesiones
de comisión.
Que, ante los inconvenientes que traía aparejado para la
Administración su desinterés y falta de participación, se puso el
tema en consideración de la comisión comunal en sesión de fecha
9.6.2015 según acta 37/2015, por lo cual en uso de las facultades
otorgadas por ley 2439, se decidió dejarlo cesante.
Explica que uno de los principales inconvenientes y perjuicios
de su falta de participación consistía en que los expedientes de
rendiciones de cuentas ante el gobierno provincial, plan obras
menores, etc., requieren de la firma de los cinco miembros del órgano
de gobierno.
Aduce que no se agotó la vía administrativa; que se encuentra
en trámite el recurso de reconsideración interpuesto; y que no prestó
fianza suficiente para interponer la medida cautelar.
Señala que posteriormente a la declaración de cesantía se
notificó al Tribunal Electoral de la Provincia de Santa Fe quien
informó el vocal suplente que debía formar parte de la Comisión
Comunal, estando en la actualidad conformada por sus cinco miembros
(entre ellos un miembro del Partido Frente para la Victoria; señora
Macial); y adjunta copia de acta.
Entiende que, de hacer lugar a la medida, se estaría vulnerando
el principio de división de poderes y la autonomía de gobierno
comunal establecido en la Constitución de la Provincia.
Solicita, en suma, se disponga el rechazo de la medida cautelar
peticionada; con costas.
II. 1. Corresponde considerar, previamente, si el planteo,
efectuado sin que la instancia contencioso administrativa esté
habilitada, es admisible.
Como es sabido, la admisibilidad de este tipo de pedidos exige
la concurrencia de alguna circunstancia de la que pueda extraerse la
posibilidad de que se produzca un perjuicio especial, ya en el
peticionario, ya en otros intereses en juego; o -en todo caso- la
concurrencia de una ilegitimidad tan manifiesta que por sí sola
pudiese justificar la anticipada intervención del Tribunal (“Sejas”,
A. T. 3, pág. 439; “Ottinger”, A. T. 4, pág. 279; “Caminos”, A. T. 5,
pág. 213; “Zalazar”, A. T. 5, pág. 70; “Masin”, A. y S. T. 1, pág.
32; “Giustozzi”, A. y S. T. 10, pág. 35; “Cabral”, A. y S. T. 18,
pág. 106; “Vivas”, A. y S. T. 19, pág. 346; “Firmani”, A. y S. T. 20,
pág. 224; “Ortiz”, A. y S. T. 20, pág. 274; “Franco”, A. y S. T. 22,
pág. 242; “Boasso”, A. y S. T. 22, pág. 387; “Rouzic”, A. y S. T. 23,
pág. 182; “Leiva”, A. y S. T. 24, pág. 100; “Dere”, A. y S. T. 24,
pág. 278; “Villarreal”, A. y S. T. 25, pág. 228; “Simoncini”, A. y S.
T. 25, pág. 275; “Espósito”, A. y S. T. 25, pág. 374; “Thomas”, A. y
S. T. 26, pág. 270; “Zeballos”, A. y S. T. 28, pág. 270; “Asociación
Sindical”, A. y S. T. 28, pág. 389; etc.).
En el caso, las circunstancias descriptas y el tenor de algunas
de las cuestiones propuestas, justifican el análisis de procedencia
del sub judice.
2. El recurrente demanda cautelarmente la suspensión de los
efectos de la resolución n° 761/15.
Esta Cámara ha señalado que la pretensión que constituye el
objeto del proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo
y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera
probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el
sentido que las medidas cautelares no requieren la comprobación de
los extremos precisados para la procedencia de la demanda, sino que
se conforman con un juicio más rápido y superficial dirigidos a
comprobar los presupuestos substanciales de aquélla (“Sañudo”, A. T.
1, pág. 56; “Deforel”, A. T. 2. pág. 404; “Anit”, A. T. 5, pág. 37;
“Díaz”, A. T. 5, pág. 307; “Palacios”, A. T. 5, pág. 344; entre
otros).
Criterio este ratificado por el Alto Tribunal nacional, según el
cual la fundabilidad de la pretensión que constituye el objeto del
proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo
de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad
acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos: 327:3852;
329:2949; 330: 1261, 3126).
En el caso, como en todos los de su género, la exigencia
vinculada -en definitiva- al fumus boni iuris no puede desvincularse
ni de los bienes jurídicos en juego, ni de la mayor o menor
posibilidad de que en ellos se produzca un perjuicio irreparable o al
menos de difícil reparación.
3. El recurrente se agravia de la resolución impugnada con
fundamento, entre otros, en que se le habría conculcado su derecho a
la defensa.
Al respecto, por resolución n° 761/15 la Comisión Comunal de
Monte Vera habría declarado la cesantía del señor Scalise como Vocal
por el partido “Frente para la Victoria”, argumentando inasistencias
sin justificación de causa.
En las condiciones del caso, se estaría ante un procedimiento
de destitución de un integrante de la Comisión Comunal, sin que,
conforme los términos del acto impugnado, haya tenido la oportunidad
de una vista previa al dictado del acto final.
Sobre la cuestión, este Tribunal se ha pronunciado, con
sustento en jurisprudencia de la Corte local y de la nacional,
respecto de la necesariedad de por lo menos correrle al interesado
una vista para permitirle efectuar su descargo, lo que no se habría
cumplido en la especie (“Vega”, A. y S. T. 11, pág. 315; entre
otros).
Igualmente, la circunstancia que se interponga posterior
recurso de reconsideración con posterioridad a la imposición de la
sanción no supliría, sin más, la omisión en la que habría incurrido
la Administración, lesionando prima facie el principio de defensa en
juicio, que -como es sabido- integra el del debido proceso, y que
constituye una garantía constitucional de la que la Administración no
puede prescindir sin mengua del ordenamiento jurídico fundamental.
Tampoco pasaría inadvertido lo dispuesto en el artículo 7,
tercera parte, de la Constitución provincial, en cuanto establece que
“la persona siempre puede defender sus derechos e intereses
legítimos, de cualquier naturaleza, ante los poderes públicos, de
acuerdo con las leyes respectivas”, norma que prevé tanto la tutela
de derechos e intereses, de cualquier naturaleza, ante los poderes
públicos -tutela jurídica que no puede ser desconocida ni siquiera
por el legislador- como el concreto derecho de defensa que implica
-entre otros aspectos- el de ser oído y el de resistir en todo
procedimiento o proceso en términos razonables -de acuerdo con las
leyes respectivas- haciendo valer todos los motivos y argumentos
jurídicos en el sostenimiento de los derechos e intereses propios y
la pretensión de que sean valoradas las circunstancias que invoca en
su favor el individuo, como así también al artículo 18 de la
Constitución nacional.
La circunstancia de que el artículo 31 de la Ley Orgánica de
Comunas N° 2439 no prevea procedimiento alguno, no es óbice, en
principio, a la solución propuesta, en tanto importaría reconocer el
ejercicio de un derecho elemental para cualquier persona.
Máxime si se considera, “al menos como pauta que, de conformidad
a la ley 9286, la suspensión de los empleados municipales -que no
ejercen representación popular alguna, al menos directamente- es
previa vista por 72 horas, cuando no previa instrucción del sumario
respectivo […] (Amero”, A. y S. T. 43, pág. 365); cuanto más para
disponer la ruptura de la relación.
Menos aún podría soslayarse que en el caso se encontraría en
juego la preservación y respeto a la voluntad y representación
popular del recurrente en el ámbito de la Comisión Comunal (“Fariz”,
A. y S. T. 18, pág. 418)
En definitiva, los derechos y bienes constitucionales
involucrados, como el interés público en juego, debidamente
ponderados, admiten encuadrar el caso en el artículo 14, de la ley
11.330, correspondiendo ordenar a la demandada suspender
provisoriamente la resolución 761/15, y consecuentemente, la
reposición del recurrente como vocal de la Comisión Comunal de Monte
Vera.
Por todo ello, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1 –
integrada- RESUELVE: Disponer la suspensión de los efectos de la
resolución n° 761/15, y el inmediato reintegro del actor a su cargo
de Vocal del la Comisión Comunal de Monte Vera. Costas a la
demandada.
Regístrese y hágase saber.
Fdo. LISA. PALACIOS. DELLAMÓNICA. (art. 26, ley 10.160). Di Mari (Sec)

Compartimos hoy el fallo AREVALO donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina convalida la utilización de la reincidencia como dato para el agravamiento de la ejecución de las penas.
Se suma a la permanente y vergonzosa negativa de otorgar la libertad a Robledo Puch, convalidada por esta misma Corte supuestamente garantista y prestigiosa.
2013, 2014 y 2015 fueron duros años para la Justicia Argentina, porque su Corte se fue vaciando de sentido constitucional, y asumiendo las riendas pensando en sus propias necesidades institucionales y personales.
Es que esta corte, sumamente política, excesivamente política, siempre está atenta a los titulares de los diarios, y va dando una de cal y una de arena para tratar de quedar bien con todos.
En este caso -como en otros- no estoy de acuerdo con mi Corte, pero es la Corte…
De ningún modo la reincidencia puede ser tenida en cuenta para decidir ni modificar ningún aspecto de la pena. El fracaso del sistema punitivo del Estado no puede ser endilgado al ciudadano condenado.
Entiendo todos los argumentos, pero yo no puedo admitir que el principio de inocencia quede en entredicho por ideas del populismo securitista…

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Arévalo, Martin Salomón s/ causa n° 11.835
CSJN, Fallos, A.558.XLVI, 27-05-2014

DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL
Suprema Corte:

-I-

El Tribunal Oral de Menores n° 3 de la ciudad de Buenos Aires condenó a Martín Salomón Arévalo como autor del delito de robo agravado por su comisión con arma de fuego y por la intervención de un menor de dieciocho años de edad, en grado de tentativa, en concurso real con la portación ilegítima de arma de fuego de uso civil, y le impuso la pena de siete años de prisión. A su vez, unificó esa pena con la de nueve años y nueve meses de prisión que había sido fijada, en definitiva, por el Juzgado de Ejecución Penal n° 2, por el delito de robo calificado por el uso de armas, reiterado en seis oportunidades, en concurso real con tenencia ilegítima de arma de guerra y encubrimiento agravado por el ánimo de lucro, reiterado en dos ocasiones, de modo que Arévalo fue finalmente sentenciado a cumplir la pena única de dieciséis años de prisión.
En atención a que los hechos por los que el tribunal de menores condenó a Arévalo fueron cometidos cuando él había cumplido parte de la pena de nueve años y nueve meses de prisión por los seis hechos anteriores, y continuaba aún bajo el régimen de salidas transitorias, se lo declaró reincidente en los términos del artículo 50 del Código Penal, y se rechazó el planteo de inconstitucionalidad de las normas de agravación por reincidencia que había articulado oportunamente la defensa.
Esa parte interpuso entonces recursos de casación e inconstitucionalidad. En el primero, postuló que la fundamentación de la sentencia era sólo aparente, tachó de arbitraria la aplicación al caso de la agravante genérica prevista en el artículo 41 quater del Código Penal y la graduación de la pena impuesta (fs. 19-24 vta.).
En el segundo recurso insistió en su planteo de que el régimen de agravación penal por reincidencia de los artículos 14 y 50 del Código Penal es contrario a los principios de culpabilidad por el hecho y non bis in ídem recogidos en la Constitución Nacional. Tras más de dos décadas de vigencia, los precedentes de la Corte en los que el tribunal de menores sustentó el rechazo del planteo de inconstitucionalidad merecían -sostuvo la defensa- una nueva evaluación (fu. 25-31).
La sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal no hizo lugar, por mayoría, a esas impugnaciones (fs. 45-55 vta.). En primer término, rechazó el agravio referido a la aplicación al caso de la agravante prevista en el artículo 41 quater del Código Penal, pues entendió que se hallaba debidamente acreditada la intervención en el hecho de un menor de dieciocho años de edad, sin que sea necesario acreditar la finalidad de aprovechamiento por parte del mayor. No obstante, el tribunal destacó además que, en ocasión de darse a la fuga, A le había entregado al menor el arma que utilizó en el robo, con lo cual también se encontraba demostrada su intención de descargar en él la mayor responsabilidad por el hecho.
En segundo término, el a quo repasó detalladamente las circunstancias que el tribunal de grado ponderó como agravantes y atenuantes para fijar la pena finalmente impuesta a Arévalo y concluyó que los argumentos utilizados para graduar la sanción se encontraban ajustados a derecho y en adecuada relación con las circunstancias comprobadas de la causa.
Asimismo, desestimó el agravio vinculado a la alegada inconstitucionalidad del régimen de agravación por reincidencia sobre la base de jurisprudencia de la propia sala y de la Corte Suprema.
Contra ese pronunciamiento, la defensa de Arévalo interpuso recurso extraordinario federal cuya denegatoria dio lugar a la articulación de esta queja (cf. fs. 56-75 vta., 78 y vta., y 81-85 vta.).

-II-

En el escrito que contiene el recurso extraordinario, el apelante esgrime en esencia tres objeciones.
La primera está vinculada con la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 41 quater del Código Penal. La segunda, con la graduación de la pena impuesta. Y la tercera, con la decisión de los tribunales inferiores de respaldar la validez del régimen de agravación por reincidencia sin dar adecuada respuesta a los cuestionamientos constitucionales que enfrenta especialmente a la luz de los principios de culpabilidad por el hecho y non bis in ídem.
A este último respecto, el recurrente expone, por un lado, que la decisión del a quo es incompatible con la doctrina del precedente de la Corte registrado en Fallos: 329:3680 (“Gramajo”), que articula el principio constitucional según el cual el legislador no puede válidamente imponer pena a las personas por lo que ellas son, sino únicamente por aquello que han efectivamente cometido.
Por otro lado, la defensa postula que, aun si el régimen de agravación por reincidencia del Código Penal fuera en principio constitucionalmente tolerable, los derechos federales en juego deberían llevar de todos modos a la conclusión de que la declaración de reincidencia decidida en el caso debe ser revocada. El a quo debería haber tomado en cuenta, sostiene, que el plazo por el cual Arévalo había estado en prisión cumpliendo pena por los delitos anteriores no era suficiente para justificar la agravación de la sanción por la comisión del último delito y, por lo tanto, no pudo válidamente ser tenido por cumplimiento parcial en los términos del artículo 50 del Código Penal. En todo caso, si la reincidencia fuera válidamente tomada en cuenta para su declaración formal, ella no podría considerada también como factor para la determinación de la pena en los términos del artículo 41, inciso 2, del Código Penal.

-III-

En primer lugar, entiendo que el agravio vinculado a la aplicación al caso de la agravante prevista en el artículo 41 quater del Código Penal no puede ser objeto de consideración en esta instancia extraordinaria, pues remite al examen de cuestiones relativas a la interpretación y aplicación del derecho común y a la valoración de los hechos y de las pruebas que han sido resueltas con fundamentos bastantes (cf., en igual sentido, dictamen del Procurador General de la Nación in re N.524.XLI, “Nina, Rubén Eduardo s/robo agravado por comisión con arma – causa n° 6453-”, del 13 de diciembre de 2006).
Por lo demás, como he tenido oportunidad de sostener al dictaminar en los casos R. 30. XLIX, “Rivero, Hernán Luis si causa n° 15495”, del 27 de mayo de 2013, y V. 19. XLVIII, “Verón, Pablo Mariano s/causa n° 13766”, del 8 de mayo de 2013 (apartado V), la interpretación propuesta por la recurrente no respeta el sentido de la ley que introdujo la norma en cuestión.
Igualmente inidóneo resulta, en mi entender, el planteo dirigido contra la graduación de la pena impuesta a Arévalo en la medida en que éste se distingue del tercero de los agravios mencionados. En efecto, la mera discrepancia con el monto de la sanción no suscita una cuestión que quepa decidir a V. E cuando, corno en el caso, su determinación por los jueces de la causa ha sido realizada razonablemente dentro de los límites establecidos por las categorías que en ese sentido fijan las leyes (Fallos: 310:2844; 311:2619; 312:551).

-IV-

Por otro lado, considero que el agravio reseñado en tercer término plantea una cuestión federal, pues objeta el régimen de agravación por reincidencia que regula el Código Penal bajo la pretensión de que es inconciliable con principios de la Constitución Naciona1, y la decisión apelada -la sentencia del superior tribunal de la causa que puso fin al pleito– ha sido contraria a los derechos que, a criterio del recurrente, tales principios aseguran (artículo 14, inciso 2, ley 48).
En cuanto a la actualidad de este aspecto, corresponde apuntar que, de conformidad con el cómputo de pena que figura en la certificación de fojas 319 del expediente principal, Arévalo ya habría cumplido más de dos tercios de los dieciséis años de prisión a los que ha sido condenado. Por lo tanto, si prosperara su petición de declaración de inconstitucionalidad de la restricción fijada en el artículo 14 del Código Penal, podría aspirar inmediatamente al régimen de libertad condicional que las normas cuestionadas vedan a quienes han sido declarados reincidentes.

-V-

La cuestión planteada a la consideración del Tribunal exige, entonces, la evaluación constitucional del régimen de agravación por reincidencia dispuesto en los artículos 14 y 50 del Código Penal. Según éste, ha de ser tratado con más severidad quien comete un delito punible con pena privativa de la libertad tras haber cumplido ya efectivamente una pena de esa clase por un delito anterior, siempre que no haya transcurrido un plazo legal –que oscila entre cinco y diez años según cuál ha ya sido la pena impuesta por el primer delito- entre el cumplimiento de pena por el delito anterior y la comisión del nuevo delito. La agravación punitiva que impone la ley consiste centralmente en la pérdida del derecho a aspirar al régimen de libertad condicional del al1ículo 13 del Código Penal durante la ejecución de la pena por el nuevo delito.
El recurrente sostiene que la agravación punitiva por reincidencia violaría, por un lado, el principio constitucional non bis in idem, que prohíbe la aplicación de una nueva pena por un hecho delictivo a quien ya ha sido sancionado por ese hecho. Por otro, el agravamiento penal contrariaría también la doctrina constitucional –articulada por la Corte en el precedente de Fallos: 329:3680 (“Gramajo”)– según la cual “la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el arto 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo” (considerando 18). La agravación por reincidencia conculcaría esa doctrina ― de acuerdo con el argumento de la defensa― “en tanto crea la categoría de personas reincidentes, a quienes impone un derecho penal más riguroso en virtud de otros hechos ocurridos, juzgados y compurgados en el pasado” (fs. 72 vta.).
En mí opinión -y sin perjuicio de que V.E. ofrezca una mejor interpretación de sus propios precedentes– no existe la contradicción que se postula en el recurso. En lo que respecta a la primera proposición, el recurrente no agrega argumentos a los ya respondidos por el Tribunal al dictar los precedentes registrados en Fallos: 311:552 (“Valdez”) y 1451 (“L’Eveque”). Allí, con asiento en una antigua doctrina constitucional de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica (especialmente “Moore v. Missouri” 159 U.S. 673 [1895]; cf. también “Gryger v. Burke” 334 U.S. 729 [1948], “Williams v. Oklahoma” 358 U.S. 576 [1959] y, más recientemente, “Nichols v. United States” 511 U.S. 738 [1994] y “Witte v. United States” 515 U.S. 389 [1995]), V.E. descartó la objeción basada en el principio non bis in ídem al interpretar el régimen de agravación por reincidencia no como una forma de agregar un nuevo castigo por el delito anterior ya penado, sino, antes bien, como un ajuste de la pena por el nuevo delito tomando en consideración características penalmente relevantes del caso. El principio en cuestión, sostuvo la Corte, “prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena ― entendida ésta como un dato objetivo y formal ― a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal… [L]o que se sancionaría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada ― como es obvio ― en ésta” (Fallos: 311:1451, considerando 7°).
Las consideraciones de V.E. en los precedentes citados sugieren también una respuesta a la objeción fundada en el principio que prohíbe la adopción de un derecho penal de autor. De acuerdo con la lectura del Tribunal, la mayor gravedad en la sanción que el Código Penal atribuye a quien comete un nuevo delito habiendo cumplido efectivamente pena por un delito anterior puede explicarse como respuesta al mayor grado de culpabilidad que revelaría esa persona en la comisión del nuevo delito, en comparación con la que expresaría quien cometiera un hecho equivalente sin haber cumplido pena con anterioridad: “[L]a mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de la libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito” (Fallos: 311:1451, considerando 7°; cf. también Fallos: 308:1938, especialmente considerando 5°, y 311:552).
Bajo la luz de esa interpretación, el régimen de agravación por reincidencia no importaría una forma de castigo por el carácter o por lo que la persona es, ni respondería a un juicio sobre el proyecto de vida que ella ha elegido realizar. Antes bien, la agravación reflejaría una evaluación de la responsabilidad personal del autor por la comisión del nuevo delito.
En ese sentido, encuentro acertada la observación del juez Petracchi quien, en su voto en el caso “Gramajo”, indicó que la declaración de inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado del artículo 52 del Código Penal, decidida por la Corte en ese precedente, no implica una conclusión semejante para el régimen de agravación por reincidencia en disputa en el caso ahora en examen. De acuerdo con la doctrina de ese precedente, es contraria a la Constitución la imposición de una pena desproporcionadamente severa, en relación con la culpabilidad por la infracción penal cometida, y sólo motivada en la atribución al condenado del carácter de ser un “peligro para la sociedad”. En cambio, una agravación punitiva legalmente impuesta como respuesta a una mayor culpabilidad por el hecho delictivo sobre el que versa la condena, y que no supera los márgenes de la pena fijada por la ley en proporción a la gravedad del delito, no comparte, por cierto, los vicios constitucionales del régimen del artículo 52 del Código Penal (d. Fallos: 329:3680, voto del juez Petracchi, considerando 18).
En mi opinión, no es posible descartar la interpretación según la cual la reincidencia, tal como está definida en el artículo 50 del Código Penal, es un indicador razonable de una culpabilidad mayor. La culpabilidad por un hecho delictivo depende, en efecto, de la capacidad de la persona de “comprender la criminalidad” del hecho que comete (cf. artículo 34, inciso 1, del Código Penal; y, en general, Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil Band I: Grundlagen Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3ra. ed., Munich: C. H. Beck Verlag, págs. 740-745). Y, por su parte, el previo cumplimiento efectivo de una pena puede asegurar, intensificar o profundizar esa comprensión. Al menos, esa es una función u objetivo que cabe razonablemente atribuir a la pena (cf., por ejemplo, Alfred Cyril Ewing, The Morality of Punishment: with some suggestions for a general theory of ethics, Londres: Kegan Paul, Trench, Trubner & Co., 1929, esp. pág. 84; Jean Hampton, “The Moral Education Theory of Punishmenl”, Philosophy & Public Affaírs, voL 13 [1984], págs. 208-238; R. Antony Duff, Tr¡ais and Punishments, Cambridge University Press, 1986, esp. cap. 9, págs. 233-266).
La posibilidad de esta lectura del régimen de agravación por reincidencia del Código Penal -bajo la cual es consistente con el principio que veda la adopción de un derecho penal de autor, articulado por V. E. en el considerando 18 del ya citado caso “Gramajo”- impide, en mi entender, que se lo tenga por inconstitucional. Pues ha de recordarse que no está aquí en juego la evaluación del mérito, conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del régimen de agravación por reincidencia, que no es propia del Poder Judicial (cf. Fallos: 308:1631; 3263:2409, entre muchos otros) sino su estricta contradicción con los principios recogidos por la Constitución Nacional. Y en esta labor, tal como el Tribunal lo ha manifestado en reiteradas ocasiones, ha de procederse con prudencia, extremando los recaudos para efectuar una interpretación que, resguardando el mandato constituyente, compatibilice la norma infraconstitucional impugnada con el derecho federal invocado (cf. Fallos: 331:1123, considerando 13, y sus citas).

-VI-

Tampoco encuentro inconstitucionalidad en el hecho de que la agravación punitiva que dispone el Código Penal en virtud de la reincidencia consista en la pérdida del derecho a aspirar al régimen de libertad condicional regulado en su artículo 13.
A este respecto, debe notarse, en primer término, que ― dentro de los límites del derecho constitucional a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado (Fallos: 312:826, considerando 11, y voto del juez Fayt, considerando 10) y a no ser sometido a un trato punitivo cruel, inhumano o degradante (Fallos: 328:1146; y 329:3680, considerando 19) ― la determinación de las escalas punitivas, de la clase y extensión de las penas conminadas para cada tipo de delito es una materia propia de la política criminal reservada al Congreso (cf. Fallos: 209:342; 314:440, considerando 5°; y dictamen del Procurador General D’Alessio en Fallos: 312:309, esp. pág. 816).
El régimen de libertad condicional que regula el Código Penal entre sus artículos 13 y 17 es, junto con el de suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, regulado en los artículos 26 a 28 del Código Penal, una manifestación de una misma política del legislador nacional dirigida a graduar el uso del encierro carcelario en respuesta a particularidades de la historia punitiva de la persona condenada. La ley permite así prescindir condicionadamente de la prisión cuando el condenado lo es por primera vez y por un delito no particularmente grave, y reducir sensiblemente (en un tercio) el tiempo efectivo de internación carcelaria en los casos en los que el condenado cumple pena de prisión por primera vez, o cuando ya haya cumplido pena con anterioridad, si es que ha pasado un tiempo considerable, un tiempo que oscila entre cinco y diez años según cuál haya sido la pena impuesta por el delito anterior.
No advierto, en la adopción legal de este patrón de empleo gradual del encierro carcelario que la ley prevé como respuesta proporcional a la gravedad del hecho ilícito por el que la persona condenada es responsable, que el Congreso haya excedido los amplios márgenes de discrecionalidad que la Constitución le atribuye en materia de política criminal.
Asimismo debe destacarse, en segundo término, que la pérdida del derecho a aspirar al régimen de libertad condicional del artículo 13 del Código Penal no importa privar al interno del acceso a otros mecanismos de atenuación paulatina de las restricciones propias de las penas de encierro carcelario -incluyendo alguna modalidad de egreso anticipado de la prisión- a los que tiene derecho, en línea con el fin de reforma y readaptación social que el artículo 5, inciso 6, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos asigna a las penas privativas de la libertad.
En efecto, el marco mínimo que fija la ley 24.660 (cf. Fallos: 328:1146, considerando 9°) asegura a las personas sometidas a penas privativas de la libertad el acceso progresivo a regímenes de liberación como las salidas transitorias (artículos 16 y siguientes) y la semilibertad (artículos 23 y siguientes) una vez cumplida la mitad de la condena (o quince años en el caso de penas perpetuas) y finalmente la libertad asistida (artículos 54 y siguientes) en el tramo final antes del agotamiento de la pena.
La agravación por reincidencia no pone en riesgo la disponibilidad para las personas condenadas de ninguno de estos regímenes.

-VII-

Por último, no advierto razón en la interpretación propuesta por la recurrente, según la cual sólo el cumplimiento efectivo de encierro carcelario por un lapso equivalente, al menos, a las dos terceras partes del total de la pena impuesta por el delito anterior podría justificar la agravación por reincidencia de la pena impuesta por el delito posterior (cf. fs. 71 vta.).
En relación con este punto, entiendo que rigen aún las consideraciones de la Corte al refutar, en el precedente registrado en Fallos: 308:1938 (“Gómez Dávalos”), la misma interpretación que propone la defensa en el sub examine.
En efecto, la lectura propuesta debe ser rechazada en razón de que ella “conduciría prácticamente a eliminar la reincidencia de nuestro derecho positivo” (Fallos: 308:1938, considerando 6°); pues es regla que no corresponde dar a las leyes un alcance que, sin un asiento textual, las desvirtúe o vuelva inoperantes.
Igualmente infundada resulta, en mi entender, la lectura postulada por la defensa, de acuerdo con la que la reincidencia no podría dar fundamento a la declaración formal que resultaría en la aplicación de la restricción prevista en el artículo 14 del Código Penal y, a la vez, a una consideración agravatoria para la medición de la pena en los términos del artículo 41, inciso 2, de ese mismo cuerpo legal, sino sólo a una de ellas (cf. fs. 68 vta.-70 vta.).
No hay ningún asiento ni en la lógica ni en el texto de las leyes penales que aquí se cuestionan que permita inferir la restricción que pretende la defensa. No encuentro razón alguna que obligue a limitar la agravación por reincidencia ― que, como lo he expuesto en las secciones anteriores, es compatible con un derecho penal de acto y, por lo tanto, no es inconstitucional en el sentido planteado en el recurso extraordinario ― a sólo una de las dos dimensiones destacadas en el argumento en examen, a saber, la medición de la pena y la pérdida del derecho a aspirar a la libertad condicional del artículo 13 del Código Penal. El régimen de agravación por el que ha optado el Congreso dentro de sus facultades constitucionales asegura que la declaración de reincidencia se manifestará por imperio de la ley en la segunda de ellas (cf. artículo 14 del Código Penal), mientras que deja en manos de la apreciación judicial su reflejo en la primera (cf. artículo 41, inciso 2, del Código Penal).

-VIII-

Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar formalmente procedente la queja sólo con el alcance indicado en la sección IV, y confirmar la sentencia impugnada en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario.
Buenos Aires, 21 de febrero de 2014.
EDUARDO EZEQUIEL CASAL

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EL FALLO MATERCELL

Nuevamente con el pésimo método de remitir a los fundamentos expresados por la Procuración, esta vez la Corte sentenció sobre “células madre”.
Concretamente, anuló una disposición del INCUCAI que pretendía regular la actividad de los bancos privados de células por considerarlos equiparables a los bancos de transplante, y la Corte entiende que están vinculados a los bancos de sangre.
De este modo se les asegura que puedan actuar con fin de lucro, y también se le impide al Estado tomar células-madre preservadas en bancos privados.
Nuevos desafíos bioéticos se proponen a los juristas, en especial a los constitucionalistas.
La vida debe asegurarse, y debe asegurarse la libertad de las personas.
Pero también, y aquí estamos parados nosotros, debemos empezar a ver cómo asegurar del mismo modo la igualdad…

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Compartimos una interesante nota de Roberto Gargarella sobre piquetes, criticando una medida del gobierno de Cristina Fernández en agosto de 2014.
Pero también otra de 2008, sobre el gobierno de Macri en CABA, cuestionando los límites a los piquetes.
Roberto Gargarella es uno de nuestros constitucionalista más brillantes, además de un gran amigo, y es el gran desarrollador de los trabajos de Carlos Santiago Nino.
Roberto ha escrito mucho sobre piquetes, pero empezamos hoy con este opúsculo suyo.
Nosotros somos grandes defensores de los piquetes porque somos fundamentalistas de la libertad de expresión.
Y por eso entendemos al derecho constitucional como un gran piquete que le hacemos a la realidad, para que se adecue a lo que soñamos que debe ser.

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Publicado en Diario Clarín aquí

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Compartimos uno de los trabajos más interesantes del amigo Roberto Gargarella.
Escrito en el turbulento 2002, tras el experimento 501, se interroga acerca del valor del voto y de los mecanismos electorales como esquemas de civilización, contención y canalización de las protestas sociales.
Pasar del esquema de protesta callejera, incendiaria, a la rebelión electoral: un dilema de las masas progresistas.
Nosotros no renunciamos a las piedras de verdad, las barricadas y los metodos piqueteros son imprescindibles en ciertas ocasiones de grave agravio constitucional.
Pero creemos necesario desarrollar piedras institucionales que nos permitan organizar la lucha y hacerla más duradera.

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El texto original, puede leerse en la página del CELS.

Y bajarse aquí.

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“Piedras de papel” y silencio: la crisis política argentina leída desde su sistema
institucional

Por Roberto GARGARELLA*

En esto de hacer constitucionalismo demente, hay grandes cráneos que nos precedieron.
Quizás el mejor libro sobre teoría del Estado, política y democracia, sea este ‘Consejos para futuros gobernantes’, libro de César Bruto (seudónimo de Carlos Warnes).
Si bien el lector cree estar leyendo humor, César se propone hablar en serio, y Warnes habla más en serio aún.
Pero no es nuestra tarea enmendar la plana a un autor de magnitud tal que llegó a ser citado en varios libros por nuestro admirado Julio Cortázar.
Nos toca ahora a los juristas -y en especial a los constitucionalistas- descubrirlo y darle el lugar que se merece.

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A continuación, las imágenes escaneadas página por página:

Comparto un completísimo trabajo de mi amigo, el constitucionalista correntino Carlos Luque, sobre el complejo asunto de los jueces en comisión y concretamente sobre los ministros de la Corte que nombró el Presidente Macri en diciembre de 2015.
Por mi parte, he expuesto criterios en este artículo: EL SENADO EN OJOTAS
Pero ahora, leamos a Luque, quien no sólo expone sus opiniones, sino que nos resume la de varios otros colegas en el caso.

Al asumir Mauricio Macri la presidencia de la Nación Argentina en diciembre de 2015 decidió modificar la ley de ministerios mediante Decreto de Necesidad y Urgencia, contra la letra de la Constitución y por primera vez en la historia constitucional.

Al respecto, elaboramos algunas ideas constitucionales.