LUQUE EN COMISION

A. Ha escrito muy
prolijamente, en estos días tan opinados, el profesor cordobés Jorge Orgaz lo siguiente:

Los debates constitucionales adquieren siempre
transcendencia porque ellos refieren a los asuntos del poder, a los cuales
nuestra Ley Fundamental está llamada a encauzar y limitar institucionalmente.

La reciente decisión del Poder Ejecutivo Nacional de
designar a dos Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no
escapa a dicha apreciación, pues, nada menos, se trata del nombramiento de
quienes en definitiva tienen la alta responsabilidad de controlar al gobierno
evitando sus eventuales desbordes en desmedro de los derechos de la ciudadanía.

Pienso desde una perspectiva estrictamente jurídica,
la discusión puede tener diversos matices, encontrándose razones de uno y otro
lado, respecto del acierto en el procedimiento escogido para tan importante
determinación de fuerte impacto político.

En este punto se centran las divergencias en cuanto al
alcance del inciso 19 del artículo 99 de la Constitución Nacional,
principalmente en lo atinente a la flexibilidad que le otorguemos a la facultad
presidencial de “llenar las vacantes de los empleos que requieran el
acuerdo del Senado”.

Creo que la designación de los doctores Rosenkratz y
Rosatti, formalmente puede ser considerada ajustada a derecho, más allá de
pensar el principio que debiera regir la interpretación de nuestra Norma
Suprema es el establecido en el inciso 4 de su artículo 99, es decir, que la
designación de los miembros del Alto Tribunal es competencia conjunta de los
poderes ejecutivo y legislativo.

En otras palabras, el orden de los postulados
establecidos por el artículo 99 de la Constitución Nacional, no debe ser
considerado aleatorio: primero, el inciso 4 establece la regla, luego, el 19,
la excepción y siempre que, en este último caso, se configuren las
circunstancias políticas que la justifiquen.

Cuando a Bartolomé Mitre integró la Corte Suprema
creada por Justo José de Urquiza, en los albores de la era constitucional
argentina, allá por 1862, recurrió a esta alternativa de excepción porque era
extraordinaria la situación que atravesaba la joven república, desprovista de
los cimientos institucionales de su poder judicial.

En aquél momento, con el efecto de disipar cualquier
duda acerca de la independencia del Máximo Tribunal, decidió nombrar como sus
integrantes a juristas “opositores”, en su totalidad.

Nadie puede dudar que Alsina, De las Carreras, Del
Carril, Delgado, Barros Pazos y Pico, fueron fervientes adversarios políticos
del entonces Presidente. Lo mismo Gorostiaga, designado en 1865.

Mitre, entonces, partiendo de un análisis complejo del
tiempo que le toco vivir y gobernar, comprendió que era imperioso equilibrar
las soluciones legales con las políticas.

Por similares razones, no coincido con las
afirmaciones del Ministro de Justicia que justifica la medida del Presidente,
recurriendo a las designaciones de jueces federales llevada a cabo por Alfonsín
en la transición democrática iniciada en 1983.

Es que Alfonsín, al igual que Mitre, enfrentó una
situación excepcional, pues debía impulsar el juicio a la dictadura y a la
guerrilla, desmantelando y reconstruyendo un poder judicial impregnado de
referentes de la noche más negra y sangrienta de nuestra historia.

Por otra parte, las decisiones de Alfonsín se
inscriben en una etapa previa a la reforma constitucional de 1994, que propicia
mecanismos de mayor transparencia para la selección de los jueces de la Corte
Suprema, como la publicidad de las sesiones del Senado en donde se ponen a
consideración sus antecedentes, criterios que luego fueron profundizados y
desarrollados por el decreto 222/03, dictado por Néstor Kirchner.
En síntesis, que la decisión sea acertada y
conforme a derecho, no significa que desde una perspectiva política, que
siempre debe conjugarse con el análisis de los fríos términos de la ley, sea
acertada.

Después de todo, la república también se construye con
diálogo en búsqueda de consensos y ejemplaridad, pues el compromiso con el
sistema debe prevalecer sobre las visiones angostas”

B. En respuesta a tan
prolija construcción tratamos de responder lo más ajustadamente posible en un
tema que no termina ni en febrero ni en marzo, allí quizá recién estará
comenzando.

Tengo la buena suerte de tratar de poder completar, me
parece la palabra más atinada, el muy solvente análisis realizado por el
profesor Orgaz sabiendo que nos anima el mismo camino o uno muy parecido porque
la Republica es bastante parecida en nuestra forma de verla.

No quiero disentir, pero voy a decir algunas cosas que
de modo alguno pueden empañar, ni lo pretenden, lo escrito por su pluma
cordobesa en esta cuestión de la designación en comisión de dos jueces de la
Corte por parte del Presidente de la Nación en receso del órgano colegiado que
dispone el acuerdo para que aquellos accedan a su cargo.

Lo más fácil simple y sinceramente sería quedarme
contemplado tan buen relato y conformarme con la búsqueda del preciosismo
constitucional, el equilibrio institucional y todas las virtudes que son
basamento infaltable como principios fundantes de esa RES PUBLICA que tanto
anhelamos, por suerte no será así.

II.LEGALIDAD.

Es cierto jurídicamente cada uno hará su
interpretación, yo hago aquí una abreviada de la mía, no se legislo en
absoluto, a través del decreto 83/2015, contra la manda constitucional y desde
1803 sabemos que lo primero que tiene que hacer una norma, formal o material,
para ser tal es no confrontar a la norma fundamental, en punto a obtener validez
y vigencia.

Los ciudadanos que respetan la república y quieren que
se la respete no se esperan únicamente que se concreten medianamente algunas
formas, o con que estas normas de alcance general logren el cumplimiento de la
ciudadanía; de ninguna manera, por el contrario buscan la vigencia de los
principios republicanos de la división de poderes, anhelan que ella sea real (legitima)
y la norma dictada por el ejecutivo estaría atentando contra ello, pero no es
así (del todo).

Puede ser que conmueva alguna legitimidad virtuosa,
pero, aun así, la apoyatura del Presidente de la Nación en el art.99, inc.19 sigue
siendo legitima entonces su validez también está fuera de duda alguna, la
simple excepción del receso congresional lo avala, porque tampoco estamos ante
la necesidad y urgencia de un DNU.

Y la legalidad está intacta, sana y salva, más aún
ahora que se pondrá en marcha el procedimiento del decreto 222/03 para que al
llegar al momento del tratamiento de pliegos para el acuerdo senatorial la
cuestión sea un trámite arduo, pero a la vez de optimización republican para
los encargados de llevarlo a cabo.

En orden a ser más puntillosos se podrá decir: pero lo
ideal si existía urgencia para no votar con conjueces o camaristas temas
difíciles era, cuanto, menos llamar a extraordinarias, si puede ser es una
facultad presidencial pero el presidente opto por otra legitima atribución que
hace a su jefatura del estado.

Los pliegos irán al senado y el tradicional juego
compuesto de la designación de jueces de la corte a través de un acuerdo estará
completo.

III. POLITICA.

Es crucial en este punto que, como va repetido, entendamos
que estamos ante un receso y el Presidente decidió una demostración de poder en
vez de la prolijidad de las sesiones extraordinarias por ejemplo si no se
quería esperar a la próxima legislatura y eso también merece críticas
totalmente válidas y opinables.

Pero ocurre que es una decisión política, ampararse en
el art. 99 inc. 19 de la CN, de muestra de poder ante el “peligro” de tener hoy
en la oposición a una fuerza política que jamás trascendió por el respeto irrestricto
a las formas o los fondos, en 70 años no respeto la república que podría ser lo
mismo.

Ahora, ¿eso habilita a estirar tanto de la cuerda? es
política entonces no se puede decir completamente que si o que no, yo creo que
nosotros no lo hubiésemos hecho de esta manera, pero no deja de ser una opinión
de tantas que se han dado.

En cuanto a los ejemplos históricos, hay uno muy
interesante a propósito de la polémica de la palabra “empleo”: El informe de la
Comisión Examinadora de la Constitución Nacional por parte del Estado de Buenos
Aires que propuso la incorporación del actual artículo 99, inciso 19, en
reemplazo de otro mucho más amplio que existía en la Constitución de 1853
expresamente menciona a los cargos de jueces como uno de los empleos que el
Presidente puede designar en comisión durante el receso del Senado, no es poco
conocer el pensamiento del legislador que redacto la norma, que le dio su
espíritu.

Pone Orgaz de ejemplo a dos forjadores del país a
Bartolomé Mitre y a Raúl Alfonsín.

En cuanto a Mitre, humildemente, no sé si hacía uso de
la cláusula constitucional en cuestión por real necesidad excepcional o lo
hacía sabiendo que nombrando en comisión autorizado por determinada cláusula
constitucional simplemente repartía y dividía poder para seguir acumulándolo.

No puedo saber, a ciencia cierta, cuál era el coto que
tenía Bartolomé Mitre a la hora de imponerse a los otros poderes, pero no me
imagino muy alta a la vara, por la época fundacional de nuestra por entonces
Confederación Argentina.

Lo de Alfonsín es sensiblemente distinto, Raúl Alfonsín
nos devolvió la luz o simplemente nos rescató a todos los argentinos de otra
gran penumbra de la que parecía muy difícil volver.

Comparar los tiempos de uno y otro en la historia se
convierte en un error intolerable, aunque haya matices que los puedan acercar o
no.

V. FINAL.

Por ello concuerdo totalmente, la medida presidencial es
legal y conforme a derecho, pero todo ello puede no llegar a buen término por
el costo político de la forma elegida para completar las vacantes de la Corte y
esto tenemos que ser capaces de absolverlo como estamos defendiendo su
constitucionalidad.

No obstante ello, si a Mitre y a Alfonsín dos
pro-hombres de nuestro país, con lo bueno y con lo malo, les costó tomar
decisiones difíciles en tiempos totalmente excepcionales de la historia
comparados con un receso congresional, no le podemos pedir mucho mas a un
Presidente a-ideológico que simplemente gerenciará la Argentina por cuatro años
y con una institucionalidad, en principio, de mediocre para abajo en la administración
que hereda.

Más aún que el pragmatismo que está demostrando no
empeore, para que no estemos de nuevo en situaciones similares a la que son
motivo de estos comentarios.

El artículo 99, inc. 19 de la C.N. es válido, vigente,
legítimo y el decreto 83/2015 que lo hace su fundamento principal no contraria
en absoluto nuestra carta magna, los empleos alcanzan a los jueces de la corte
y la estabilidad la da la propia manda en cuestión pues es la misma para todos
los jueces constitucionales.

El compromiso con el sistema y el virtuosismo
constitucional deben ser buscados siempre sabiendo que quizá nunca se logren,
pero también sabiendo que si no se los busca jamás ocurrirán. Que nadie se
asuste que la C.N. está intacta y lo sabemos, aunque algunos aprovechen para la
crítica fácil y notoriamente infundada.

Hoy la angostura es la norma, el preciosismo
constitucional la excepción, ese es el desafío cambiar los roles por el bien de
la república.

Y la solución por si nadie lo pensó no dista demasiado
de la capacidad y aptitud congresional para reglamentar el inc. 19 del art. 99,
como esta instrumentado, por ejemplo, en los EEUU.

———————-

DOSSIER

LOS NOMBRAMIENTOS DE JUECES EN COMISION

ART. 99, INC. 19 C.N.

DICIEMBRE 2015

Alberto B. Bianchi y Estela B. Sacristán

A comienzos de la semana pasada, el Presidente Macri
causó sorpresa al nombrar dos jueces “en comisión” para cubrir las dos vacantes
existentes en la Corte Suprema. Fue una decisión ingeniosa y arriesgada que,
por el momento, ha tenido un impasse que se extenderá hasta comienzos de
febrero de 2016.

Dado que la cláusula constitucional en la cual el
Poder Ejecutivo ha fundado estas designaciones (el artículo 99, inciso 19)
tiene como antecedente la llamada “Recess Appointment Clause” del Artículo II,
sección 2, cláusula 3, de la Constitución de los Estados Unidos, vale la pena
examinar, al menos, dos aspectos del régimen en ese país, para verificar cuáles
son sus diferencias principales con el nuestro, con el propósito de establecer
si la experiencia norteamericana es directamente aplicable a nosotros.

En primer lugar, es preciso señalar que el Congreso
argentino, una vez terminadas las sesiones ordinarias y comenzado el receso
-que se extiende entre el 30 de noviembre y el 1° de marzo del año siguiente-
no tiene poder de autoconvocatoria. En cambio, el Congreso norteamericano sí
puede autoconvocarse en cualquier momento del año.

Nuestra Constitución dispone, en el artículo 63, que
las sesiones ordinarias se extienden entre el 1° de marzo y el 30 de noviembre.
Fuera de ese período, el Congreso argentino no puede autoconvocarse, y sólo el
Presidente puede llamar a sesiones extraordinarias.

Es claro que, si el Presidente no concurriera el 1° de
marzo a abrir las sesiones ordinarias, el Congreso podría -y debería- comenzar
a sesionar igualmente. Pero lo cierto es que la Constitución argentina
establece un período de tres meses corridos en los cuales sólo el Presidente
decide si el Congreso sesiona.

Por el contrario, el Congreso norteamericano tiene
poder de autoconvocatoria y, en teoría, si lo deseara, podría sesionar a lo
largo de todo el año sin interrupción alguna. Carlos María Bidegain, el
principal estudioso en nuestro país del Congreso de los Estados Unidos, lo
explica con toda claridad: “[e]l Congreso de Estados Unidos -dice- disfruta de
la valiosa calidad de órgano self moving and self depending de que carece el
Congreso argentino.

La Constitución de aquel país solo le impone la
obligación de reunirse cada año por lo menos una vez, en una reunión que debe
iniciarse al mediodía del 3 de enero, salvo que se fije otra fecha por ley
(enmienda XX, sección 2ª), pero no establece como lo hace nuestra Constitución
[artículo 63] el momento en que las cámaras deben entrar en receso
necesariamente y deja librado a su discreción la duración el período de
sesiones”. Ver Bidegain, Carlos M.: El Congreso de Estados Unidos Unidos de América,
Depalma, Buenos Aires, 1950, pp. 142-143. Véase también Bidegain, Carlos M.
(Gallo, Orlando J., Palazzo, Eugenio L., Schinelli, Guillermo C, acts.): Curso
de Derecho Constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, t. IV, p. 67.

Como resultado de ello, en la Argentina y los Estados
Unidos, tanto las sesiones como el llamado “receso del Congreso” se desarrollan
de manera diferente, presentando una asimetría.

En nuestro país, las sesiones (ordinarias) tienen
lugar a lo largo de un período fijo anual y continuo de nueve meses pues así lo
establece la propia Constitución, y el receso también es un período fijo, cuya
interrupción no la decide el Congreso sino el Presidente, cuando convoca a
sesiones extraordinarias.

En Estados Unidos, en cambio, es el propio Congreso
quien fija el calendario de sus sesiones y recesos a lo largo del año. El
término total de cada período legislativo (llamado “Congreso”) es bianual
porque el mandato de los representantes (diputados) dura dos años, de modo que
cada “Congreso” comienza con el ingreso de los legisladores recién elegidos y
concluye cuando éstos terminan su mandato.

El período o término legislativo comienza el 3 de
enero de los años impares y se extiende hasta el 3 de enero del siguiente año
impar.

Durante ese lapso se celebran al menos dos sesiones
anuales. Se entiende que una “sesión” es el período que corre desde que el
Congreso se reúne hasta que entra en receso sin establecer expresamente cuándo
volverá a reunirse. De todos modos, ninguna cámara puede entrar en receso por
más de tres días sin el consentimiento de la otra (Artículo I, sección 5,
párrafo 4). Como resultado de ello, a lo largo del año puede haber varios
períodos de sesiones diferentes. Ver Beth,
Richard S. – Tollestrup, Jessica: “Sessions, Adjournments, and Recesses of
Congress”, Congressional Research Service, March
2013.https://www.fas.org/sgp/crs/misc/R42977.pdf.

Existen, además, dos clases de recesos: (a) los
recesos intersesiones y (b) los recesos intrasesiones. Los primeros –más
prolongados- tienen lugar entre el final de una sesión y el comienzo de la
otra; los segundos –más breves- se dan dentro de una misma sesión.

El Presidente puede efectuar nombramientos –llamados
“recess appointments”- en ocasión de unos y otros recesos. No obstante, la
Corte Suprema estadounidense estableció, en 2014, que para ello el receso debe
prolongarse por más de diez días (National Labor Relations Board v. Noel
Canning, 134 S. Ct. 2550).

Señalada esta diferencia, se infiere que un
nombramiento en comisión (o “en receso”, como se los llama en Estados Unidos)
tiene efectos diversos en Argentina y en Estados Unidos. Cuando se produce en
nuestro país, el Senado, para poder analizarlo, debe esperar a que concluya el
período de receso, salvo que el Presidente decida convocar a sesiones
extraordinarias.

En los Estados Unidos -al menos en teoría- el Congreso
podría autoconvocarse para que el Senado se aboque inmediatamente a la
cuestión.

La segunda gran diferencia entre los nombramientos “en
comisión” (o “en receso”) en el derecho argentino y en el de los Estados Unidos
es el “régimen” al cual queda sujeto el funcionario nombrado. Esta diferencia,
que existe ya en el texto constitucional, se extiende luego a las prácticas en
cada país. Veamos.

El artículo 99 inciso 19 de la Constitución Nacional
se refiere a los “nombramientos en comisión” para llenar vacantes ocurridas en
receso. En cambio, el Artículo II, sección 2, cl. 3, de la Constitución
estadounidense dice que el Presidente cubrirá las vacantes -que se produzcan durante
el receso del Senado- “granting commissions”, que equivale a “extender
nombramientos provisionales”, según la propia traducción de la Constitución
norteamericana al español que figura en los National Archives. Ver:
http://www.archives.gov/espanol/constitucion.html

Como consecuencia de ello, en el Derecho argentino
siempre se ha entendido que el nombramiento en comisión es un nombramiento
pleno, sin notas de provisionalidad, bien que sometido a una condición
resolutoria: el otorgamiento del acuerdo del Senado. Por ello Bielsa criticaba
esta denominación diciendo que este nombramiento no era una comisión, sino la
“atribución normal de un cargo” (Bielsa, Rafael: Derecho Constitucional,
tercera edición, Depalma, Buenos Aires, 1959, p. 657).

De ello se derivan varias consecuencias: (a) el
Presidente no puede revocar por sí el nombramiento una vez otorgado; (b) el
nombramiento expira cuando el Senado no otorga expresamente el acuerdo; y (c)
no está en discusión -bien que es un tema no abordado específicamente- que el
nombrado pueda percibir el salario que le corresponde. Ver: Bidart Campos,
Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar Buenos
Aires, 1993, t. II, p. 331; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación
Argentina – Comentada y Concordada, cuarta edición, La Ley, Buenos Aires, 2008,
t.. II, p. 411).

En los Estados Unidos, en cambio, si bien el
nombramiento confiere al “nombrado en receso” los mismos poderes que tiene el
funcionario pleno, el régimen es diferente al nuestro por cuanto: (a) el
Presidente puede otorgar una comisión a una persona y luego enviar el pliego
para otra; (b) el Presidente puede otorgar una comisión para una persona,
mientras el Senado analiza el pliego de otra y (c) luego de haberse rechazado
el acuerdo el “nombrado en receso” permanece en su cargo hasta el final del
período de sesiones, bien que durante el tiempo restante no cobra sueldo. Ver: Hogue, Henry: “Recess Appointments.
Frequently Asked Questions”, Congressional Research Service, Mar. 11, 2105,https://www.fas.org/sgp/crs/misc/RS21308.pdf

En cuanto al pago de los servicios al nombrado en
receso, la sección 5503 del Título 5 del United States Code (USC) establece,
como regla general, que, si la vacante se produjo cuando el Senado estaba en sesiones,
el Tesoro puede no pagar el salario correspondiente hasta que se haya otorgado
el acuerdo salvo: (a) que la vacante se haya producido en los 30 días
anteriores a la fecha en que terminaron las sesiones; (b) que durante el
periodo de sesiones se hubiera efectuado otra nominación que quedó pendiente
del acuerdo; y (c) si dentro de los 30 días previos al término de la sesión, el
Senado rechazó un acuerdo y otra persona diferente recibe un nombramiento en
receso.

Esta disposición legal tiende, naturalmente, a
desalentar los nombramientos en receso, no obstante que los mismos son muy
frecuentes en los Estados Unidos, especialmente en los cargos que dependen de
la Administración. Lo fueron también en el Poder Judicial. El Presidente
Eisenhower llegó a nombrar en receso a tres jueces de la Corte Suprema: Earl
Warren, William Brennan y Potter Stewart, pero actualmente estos nombramientos
han disminuido. Solamente tres jueces han sido nombrados en receso en los
últimos treinta años. William Clinton nombró a Roger L. Gregory en la Corte de
Apelaciones del Cuarto Circuito y George W. Bush nombró a Charles Pickering y a
William Pryor en las Cortes de Apelaciones del Quinto y Décimo Primer Circuito,
respectivamente. Dos de ellos, Gregory y Pickering, fueron confirmados por el
Senado.

Se advierte, entonces, que el régimen de quien es
designado en comisión, antes de obtener el acuerdo del Senado, es muy diferente
en la Argentina que en los Estados Unidos. En nuestro país se trata de un
funcionario pleno que goza de todas las atribuciones propias del cargo,
incluida su inamovilidad, si la ley o la Constitución la otorgan. Como
resultado de ello, su mandato expira automáticamente en el momento en que el
acuerdo es rechazado.

En los Estados Unidos, en cambio, si bien el “nombrado
en receso” posee las mismas facultades que el funcionario regular, su
nombramiento es provisional -se asemeja al de un interino- sujeto más a la
voluntad del Presidente que a la del Senado, al punto que el rechazo del
acuerdo no produce, de suyo, su remoción del cargo.

En virtud de lo explicado, no creemos que la
experiencia norteamericana en estas materia -aun cuando es muy vasta y se
extiende a todos los jueces -incluidos los de la Corte Suprema- pueda ser
invocada como fuente inmediata y directa para ser aplicada en nuestro sistema.

Gustavo Maurino

1.- La cláusula constitucional.

Es un poco fascinante. Una cláusula “dormida”, una de
esas que estaban ahí y nadie recordaba, ni sabía bien de su función.Pasará un
largo tiempo antes de que volvamos a olvidarnos del Art. 99 inc. 19 (y ojalá
nos lo volvamos a olvidar por mucho tiempo). Se trata de una regla sobre las
atribuciones de la presidencia, que tenía mucho sentido cuando las sesiones
ordinarias del Congreso duraban 5 meses al año, y muy poco desde 1994, cuando
duran 9 meses.

Sin embargo, la cláusula no sólo está ahí, sino que
fue expresamente aggiornada en 1994 (no es una regla que quedó inmóvil,
inadvertida desde 1853).

 La cláusula
constitucional tiene toda la justificación en el marco de una concepción
elitista-pluralista de la democracia (que no se preocupa de que las decisiones
públicas se hagan en base a dinámicas inclusivas, participativas,
deliberativas), y especialmente para una constitución de caudillismo
presidencial como la que ha sido la nuestra, pero que no la encontraría si
construyéramos a la Constitución en clave deliberativa y de presidencialismo
atenuado, como nos gusta a algunos (pocos).
En todo caso, una de esas cláusulas que adjudican las tensiones propias
de la división de poderes, que reparten las “armas” de cada rama del gobierno,
como ocurre desde que Madison, Hamilton y compañía.

2.- La Legalidad Constitucional del decreto
presidencial

Ya sé qué hace un tiempito No está muy de moda tomarse
en serio la cuestión de la legalidad constitucional. La práctica política
desorbitada del  país en los últimos años
ha hecho que cada vez importe menos si algo es legal o no. Incluso en la
“comunidad jurídica” abundan las discusiones sobre “poder”, “política”,
“hegemonías”, “de qué lado estás”, “desde qué lugar hablás”, etc. y escasea el
interés por la pregunta: “¿esto está permitido por la constitución”?

Quienes no somos cínicos, ni agnósticos sobre el
sentido y el significado constitucional, nos tomamos en serio la pregunta por
la legalidad constitucional.

Y si el asunto le interesa a alguien, la legalidad
constitucional ha sido preservada en el decreto.  La manera en que entendió su atribución la
presidencia, sigue el canon general, tradicional, sobre su alcance y sentido.
En otras palabras, el texto, la interpretación académica, y los antecedentes
históricos apoyan la decisión adoptada, desde este punto de vista-

A mi entender esa atribución presidencial sólo debería
entenderse permitida si la vacante se produjera en el receso del senado (sería
válida c/r al reemplazo de Fayt). Pero la interpretación jurisprudencial y
académica clásica ha aceptado que puede ejercerse incluso si se produjo antes.
Digamos, al pasar, que la facultad incluye la designación de juecxs en general,
y de juecxs de la Corte en particular. Escuché un argumento, creo que dicho por
Arslanian, en el sentido de que sólo comprendía a personal del poder ejecutivo.
No le encuentro sustento normativo, y desacredita el texto y la interpretación
y aplicación general que se le ha dado a la cláusula.

Me gustó bastante más el argumento, que hacían unxs
amigxs, en el sentido de que esta facultad debe interpretarse como limitada a
una situación de fuerza mayor que impida la convocatoria a sesiones
extraordinarias. Sin dudas si la Constitución dijera eso sería una mejor
Constitución. Pero me parece claro que no dice eso, al contrario. De hecho, en
1994 incluimos los poderes de legislación de emergencia por parte del
ejecutivo, y esta cláusula usada aquí va por otro lado, completamente, y no
hace mención alguna a un supuesto excepcional (el receso del senado es la
condición relevante). El argumento es bueno, insisto. Pero creo que pierde como
propuesta interpretativa. En fin, en un Estado que ha sabido vivir al margen de
la ley, el dato de que la legalidad constitucional no ha sido violada no es
menor.

3.- La Lealtad Constitucional.

El caso es muy interesante para traer este tema
maravilloso. En su imprescindible “Un País al Margen de la Ley”, Carlos Nino
reseñaba las actitudes hacia las normas que típicamente tenemos. Identificaba a
la “lealtad normativa” con la realización de lo que las normas postulan de
manera consistente con los fines que se identifican en tales normas.
Identificaba al “rechazo normativo” con lo opuesto (repudio a lo ordenado y a
sus fines).

Pero sobre todo, identificaba dos casos más
interesantes de “deslealtad normativa” típicos: El Finalismo (no hacer lo que
la ley ordena, pero para realizar los fines de la ley) y el Formalismo (hacer
lo que la ley ordena pero, precisamente, para frustrar sus fines). El caso más
recalcitrante de formalismo es el “comportamiento chicanero” (el que juega con
el reglamento para frustrarlo, digamos).

A mi juicio, la decisión de la presidencia, está en el
límite del comportamiento normativamente leal, en relación con esta facultad
constitucional -que veo como muy peculiar, casi monárquica, y que no me gusta
nada (pero eso a quién le importa, ya sé). Creo que es la atribución
constitucional en sí, lo que resulta tán raro, incómodo, lo que asumo que en
general rechazaríamos como poco consistente con la mejor tradición
democráctica.  Esa atribución, esa  facultad, anacrónica, que la Constitución contempla  nos resulta chocante.

Pero el ejercicio presidencial no viola lo que la
constitución prevé, y no encuentro que frustre sus fines (que me parecen poco
valiosos) en términos de la categoría de lealtad normativa nineana. Mal que nos
pese (y nos pesa), la Constitución le da a la presidencia una habilitación
discrecional peculiar en los momentos de receso del senado para estas
designaciones, como le da la discreción de convocar o no a sesiones
extraordinarias. Dicho sea de paso, todavía aceptamos (disponemos) que el
Congreso esté cerrado 3 meses por año, entendés?

Considerando los fines de la ley, me resulta obvio que
eso es lo que el tipo de diseño madisoniano
genera  (pluralismo elitista,
frenos y contrapesos, armas constitucionales para el Congreso y para la
presidencia, la ambición contrarrestando la ambición, etc.). A lxs deliberativistas
no nos gusta el juego madisoniano, nos parece que no genera dinámicas valiosas,
de construcción compartida del derecho (pero ya se sabe, se nos dice ingenuos,
naif, etc.).

Lxs madisonianxs, lxs agonales y los populistas
electoralistas estarán de parabienes.  En
este aspecto, en esta facultad anacrónica, la Constitución es como a ellxs les
gusta, y la presidencia ha jugado –en el límite del margen de la lealtad, creo-
con esas reglas.Una afinación sobre este punto. En términos de “lealtad normativa”
creo que puede trazarse una una diferencia entre 5 niveles (jugamos tan al filo
con las normas, que tenemos un hiperlenguaje para todo esto…ese es parte del
problema):

(a) La trampa: violar el reglamento

(b) El abuso: desnaturalizar el reglamento

(c) La avivada: aprovecharse de una ventaja del
reglamento

(d) El fair play: jugar bien el juego posible dentro
del reglamento

(e) La virtud: jugar el mejor juego posible que el
reglamento intenta crear.

Me inclino a ubicar la decisión presidencial en “c”. Pero
entiendo que el rango de desacuerdo razonable fuera de (b) a (d).

4.- El cuidado y la construcción de la Legitimidad
Institucional

Pensando en “nosotros”, la comunidad política:
¿Apunta  la decisión a (re)construir una
práctica institucional inteligible, sensata, valiosa? No veo una sola razón
para pensar que lo haga (o para imaginar de qué manera lo haría). Esto es lo
más obvio de todo, para todos, supongo.

Lxs maquiavelistas del poder dirán…”si sale bien
estaba bien”. Pero yo no. Los mayoritaristas dirán “la legitimidad depende de
los votos”. Pero yo no. Quienes pensamos en el valor de los procesos y las
prácticas y su legitimidad, tenemos otro criterio de análisis. Y desde ese
punto de vista, la heterodoxia procedimental apunta en el sentido inverso. Hace
tiempo ya, creo, escribí que el clave de la legitimidad en argentina no era
simbólica (la banda, la toga, etc.) ni sustantiva (tomar la decisión correcta)
sino procedimental (construir identificación agencial ciudadana para las
decisiones públicas). El artículo se llamaba algo así como “A la búsqueda de un
pasado”. No te lo voy a repetir aquí, claro.

El consuelo que nos queda es que esta decisión es sólo
el comienzo del procedimiento, y en su devenir, podríamos re-construir
legitimidad, si es que los actores así se lo proponen y se comprometen. La
postergación a Febrero para avanzar con la implementación es ciertamente un
avance.

5.- La Construcción de una Práctica Constitucional

Una tragedia de nuestra cultura constitucional es que
carecemos de consensos básicos más o menos estables sobre el sentido de nuestra
práctica constitucional, sobre el rol de la constitución (del derecho) frente a
la política, sobre lo que requiere tomarnos la constitución en serio, sobre el
tipo de actitudes que debemos tener hacia el derecho y las normas, y (más
triste aún) sobre qué clase de comunidad constitucional estamos tratando de
ser.

En este contexto, episodios como el de la designación
en comisión de Jueces de la Corte son como una palabra arrojada a la torre de
babel. Hace algunas décadas se defendía constitucionalmente la existencia
incluso de gobiernos de facto. Hace menos, la elección popular de los
representantes sectoriales en el consejo de la magistratura.  El caso que nos sorprende ahora es
cualitativamente diferente, pero lo suficientemente excéntrico como para
obligarnos a indagar, otra vez, qué constitución, qué democracia, qué
estructura de legitimidad política estamos tratando de construir; y la falta de
una práctica común es un obstáculo enorme a la inteligibilidad de esto que
estamos haciendo.

Fernando Toller

Seis reflexiones sobre la polémica por la Corte
Suprema

El Presidente de la Nación ha nombrado directamente a
dos ilustres juristas como ministros de la Corte Suprema. Para hacerlo ha
invocado el art. 99, inc. 19, de la Constitución, que le confiere las
atribuciones de cubrir las vacantes de los “empleos” que requieran el
acuerdo del Senado y ocurran “durante su receso”, por medio de
“nombramientos en comisión”. Ante esto, pueden esbozarse seis
elementos a considerar:

1. Antecedentes: esta potestad ha sido usada para
jueces de la Corte Suprema, aquí y en Estados Unidos, fuente de la norma
habilitante. Cinco veces gobiernos democráticamente elegidos nombraron de esta
manera a jueces de nuestra Corte Suprema: se menciona a Bartolomé Mitre, en
1862 —aunque con un acuerdo innominado previo del Senado—; a Juárez Celman en
1889 y 1890; Carlos Pellegrini en 1892, y Figueroa Alcorta en 1910. Raúl
Alfonsín la utilizó para nombrar camaristas. En Estados Unidos tuvieron ese
origen inicial jueces supremos de la talla de Oliver W. Holmes, Earl Warren,
William Brennan y Thurgood Marshall, entre otros. Cabe preguntarse si esto
impide una progresión republicana, con una justicia independiente que viene
siendo reclamada hace dos décadas por la sociedad argentina. De hecho, entre un
listado de 300 magistrados federales nombrados en comisión en la historia de
Estados Unidos, sólo tres lo han sido en los últimos 35 años.

2. Letra y sistemática: desde un análisis gramatical y
semántico de la norma, parece correcto incluir en ella a esta medida. Se puede
agregar que la Constitución utiliza la palabra “empleo” en el art.
110, refiriéndose a los jueces de la Corte y de los tribunales inferiores. Ante
objeciones, podría alegarse que una vacante ocurrió “durante” el
receso de la cámara alta, una con fecha 11 de diciembre de 2015, e incluso la
anterior, también consumada en receso, el 31 de diciembre de 2014.

3. Finalidad: el inciso invocado buscaba dar
operatividad y evitar la parálisis del gobierno de los nuevos países.
Posibilitó la cobertura de cargos cuando, ante renuncia o muerte, era imposible
hacerlo por el mecanismo usual, con un Congreso que sólo funcionaba cinco meses
al año, de mayo a septiembre, más distancias enormes, cubiertas usualmente con
tracción a sangre.

La norma, basada en una idea de Alexander Hamilton, se
encuentra en la Constitución estadounidense (1787), y fue incorporada desde el
inicio a nuestra Constitución (1853; art. 83, inc. 23), con cambio de redacción
casi inmediato, acercándola a la americana originaria (1860; art. 86, inc. 22).
No parece que esa finalidad esté siempre presente en los tiempos actuales.

4. Espíritu de la norma: se vislumbra tras la cláusula
el requerimiento de algún tipo de apremio, tanto en tiempo, como en la
indispensabilidad del mecanismo. Así, nadie ha criticado el nombramiento del
nuevo presidente del Banco Central, que por ley requiere acuerdo del Senado, y
no hay obligación, ni parece conveniente, llamar a sesiones extraordinarias
para tratar su pliego. No se percibe esa necesidad, en cambio, con relación a
los jueces de la Corte, con un alto tribunal que puede funcionar solo, o
llegado el caso con conjueces o miembros de Cámaras federales, ni la urgencia,
a semanas de la feria judicial, y el comienzo de las sesiones parlamentarias el
1 de marzo. Los tiempos son adecuados, además, para los plazos del decreto
222/03, de modo de dar cabida a la sociedad civil y poder empezar dichas
sesiones con el análisis inmediato de ambos candidatos por parte del Senado.

5. Interpretación de la Constitución en su conjunto:
al observar sus mecanismos republicanos de frenos y contrapesos, poderes
limitados y derechos individuales, la falta de necesidad desembocaría en una
disonancia con el espíritu de respeto exquisito a los derechos humanos a la
imparcialidad e independencia judicial, integrados en los derechos a la tutela
judicial y al debido proceso. En este sentido, y aunque normativamente no sean
situaciones iguales, el nombramiento de jueces supremos “en
comisión”, que por definición los pone en situación inestable y
dependiente de los otros dos poderes, significaría un apartamiento de los
principios sobre la independencia judicial que la Corte subrayó en sus recientes
fallos “Aparicio” y “Uriarte”, de abril y noviembre de
2015, relativos a conjueces y subrogancias.

6. Ámbito: debe considerarse que no se trata de
embajadores u oficiales de las fuerzas armadas, “empleados” que se
subordinan al Presidente, sino de integrar la cúspide de un poder del Estado,
del cual depende la garantía última de las libertades.

Conclusiones: es improbable que tales nombramientos
sean eventualmente declarados inconstitucionales, pues encuentran cobijo en la
letra de un inciso y cuentan con sólidos precedentes; sin embargo, yendo más
allá, el decreto no superaría “hic et nunc” un control constitucional
de razonabilidad, pues las falencias sobre la finalidad y el espíritu de la
norma constitucional, así como sobre los requisitos de necesidad, proporción y
armonía con los otros poderes y con las exigencias de los derechos individuales
que debería cumplir la medida presidencial, implicarían un desborde del ámbito
de funcionamiento apropiado de las potestades ejecutivas.

Fuera ya del Derecho, en el terreno político esta
decisión puede significar el construir “poder”, pero a la vez
implicar una pérdida de “autoridad”, hipotecando parte de la
legitimidad social obtenida por el nuevo gobierno al invitar al diálogo y al
debate. El Presidente solicitó que haya intercambio de pareceres, e incluso que
se lo corrigiera. El sano ambiente republicano conlleva consenso prudente y
disenso noble. Parece llegada la hora de disentir.

Roberto Gargarella

Quisiera realizar cuatro breves comentarios,
relacionados con las recientes designaciones presidenciales, de dos jueces en
comisión (es decir, jueces nombrados en forma provisional, sin acuerdo del
Senado) para integrar la Corte Suprema.

Los candidatos designados. Comienzo por distinguir el
contenido de la decisión -los nombres de los jueces escogidos- de los
procedimientos con que se tomó la misma. Ambos candidatos tienen sobradas
credenciales jurídicas para ocupar los cargos para los que fueron propuestos.
Ellos cuentan con una gran preparación académica, y muestran un fuerte
compromiso con los asuntos públicos (Rosatti demostró competencia en los muchos
cargos públicos que ocupó; Rosenkrantz participó del primer diseño de la
estrategia jurídica del Juicio a las Juntas; su estudio jurídico defendió a la
Comunidad Homosexual Argentina, cuando el menemismo la avasallaba). Destaco lo
dicho, más allá de mis preferencias personales (i.e., exijo la designación de
mujeres en la Corte). Y lo hago también, más allá de los disensos que he tenido
con los candidatos designados: nada impide reconocer el valor de los
antecedentes de los nombrados

La interpretación constitucional. Me referí recién al
contenido de la decisión, y me referiré ahora a la forma en que la decisión fue
tomada. El trámite de la designación compromete a la Constitución. Existen –las
conocemos- formas de circunvalar el texto constitucional relevante en el caso
(el art. 99 inc. 19, que autoriza al Presidente a “llenar las vacantes de los
empleos” que ocurran durante el “receso” del Senado).

Es posible encontrar usos de los términos más
controvertidos del artículo (los jueces como “empleados”; un “receso” como el
recién iniciado) que encajen con la lectura preferida por el oficialismo. Un
par de fallos por allí, algún autor conocido por allá, respaldan dicha lectura.
Pero no es invocando argumentos de autoridad como merece leerse la
Constitución.

Para comenzar: no nos encontramos hoy en la situación
de urgencia grave y sin alternativas, como aquella que motivara al artículo (se
podría llamar a sesiones extraordinarias, o esperar por el reinicio de las
sesiones legislativas, o nombrar conjueces para salir del momento difícil por
el que atraviesa la Corte).

Y lo más importante: la Constitución merece apoyarse
en una concepción interpretativa diferente. En mi opinión, ella debe ser leída
a partir de dos claves principales: i) máxima deferencia hacia las decisiones
políticas resultantes del buen funcionamiento del juego democrático; y ii) el
escrutinio más estricto sobre las decisiones políticas capaces de afectar las
reglas del juego democrático.

Para ejemplificar lo dicho de un modo sencillo: i)
máximo respeto para el plan económico escogido por un gobierno (i.e., el “New
Deal”); ii) escrutinio severo sobre las decisiones que afecten las reglas
electorales o pongan en riesgo la división y control entre los poderes (i.e.,
el plan de “democratización de la justicia”). Frente a estas últimas
decisiones, la Constitución debe ser interpretada del modo más restrictivo.

La política. El Presidente Kirchner comenzó su gobierno
modificando el procedimiento para la designación de jueces (a través del
reputado decreto 222). Por medio de esa reforma, Kirchner no expandió su poder,
sino que se ató las manos. Una década más tarde (y a pesar de las tropelías
cometidas), el kirchnerismo siguió apelando a aquel momento inicial para dotar
de legitimidad a sus actos. Es difícil de entender por qué el nuevo gobierno
desperdicia la enorme oportunidad a su alcance para reforzar la autoridad de su
mandato, y así dar contenido real al discurso institucionalista de su campaña
(por qué dilapidar apoyos, cuando tiene la posibilidad de consolidarlos? Por
qué dañar de ese modo a los designados?). Mucho peor que eso, el oficialismo le
ofrece a un futuro gobierno autoritario una excusa perfecta: invocar el
antecedente de esta reforma para comisionar jueces de espanto (temblaremos de
miedo ante cada nuevo receso).

La historia. Finalmente, un comentario sobre la
historia reciente. Para quienes, desde el instante primero, criticamos por
igual a cada nuevo gobierno, resulta cuanto menos curioso escuchar las
indignadas invectivas legalistas de quienes, hasta ayer nomás, contribuyeron a
que se saqueara el derecho.

Recordamos cuando defendieron la designación de jueces
subrogantes; avalaron el sometimiento del Consejo de la Magistratura;
aplaudieron la nominación de Reposo; sostuvieron el tratado con Irán;
festejaron como “genial avivada” las candidaturas testimoniales; o usaron
argumentos que sabían falsos para defender la “democratización de la justicia”.Recordamos
que al pedir ayuda en defensa de la ley, se burlaron de nosotros llamándonos
–como un insulto- “republicanos.” Recordamos que corrieron el cuerpo cuando –en
nombre del derecho- les pedimos una mano. Recordamos sobre todo, con mucho
dolor, que cuando más necesitamos de su palabra, con cara de disimulo,
estruendosamente, permanecieron callados.

Andres Gil Dominguez

La designación de los jueces de la Corte Suprema de
Justicia en “comisión”

I._ La Constitución argentina establece un mecanismo
regular o normal para la designación de los jueces y juezas de la Corte Suprema
de Justicia (art. 99 inc. 4) que el Decreto 222/03 se encargó de reglamentar
parcialmente mediante un sistema de autolimitación del Poder Ejecutivo.

Dicho proceso consta de varias etapas: a) el
Presidente postula a un candidato y publica su nombre y sus antecedentes en el
Boletín Oficial. El candidato deberá presentar una declaración jurada con la
nómina de todos los bienes propios, los de su cónyuge y/o los del conviviente,
los que integren el patrimonio de la sociedad conyugal, y los de sus hijos
menores, en los términos y condiciones que establece el artículo 6° de la ley
de ética de la función pública ( ley nº 25.188); b) por un plazo de 15 días
contados a partir de la publicación en el Boletín Oficial, los ciudadanos en
general, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones
profesionales, las entidades académicas y de derechos humanos presenten por
escrito y de modo fundado y documentado, las posturas, observaciones y
circunstancias que consideren de interés expresar respecto de los incluidos en
el proceso de preselección; c) una vez finalizada dicha etapa, en un plazo
posterior que no podrá superar los 15 días, el Poder Ejecutivo dispondrá si
eleva o retira el pliego; d) en caso afirmativo, elevará el pliego al Senado de
la Nación, el cual podrá dar acuerdo con los dos tercios de sus miembros
presentes, es sesión pública convocada al tal efecto.

Como se observa, en el mecanismo regular o normal,
existe la participación activa de la sociedad civil auscultando la idoneidad
profesional y ética del candidato, la actuación concurrente del Poder Ejecutivo
y del Poder Legislativo y la necesaria búsqueda de consensos cruzados en el
Senado habida cuenta de la mayoría agravada de dos tercios de los presentes
requerida.

II._ El art. 99 inc. 19 de la Constitución argentina
es una norma incorporada en 1860 que le asigna al presidente de la Nación la
facultad de “llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del
Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión
que expirarán al fin de la próxima Legislatura”.

En general, dicho procedimiento instituye un mecanismo
irregular o excepcional puesto que posibilita que los nombramientos de los
empleos para los cuales la Constitución establece un determinado procedimiento
sean sustituidos por el ejercicio de una potestad claramente decisionista. Por
lo tanto, deben existir fundadas razones que justifiquen el apartamiento de la
regularidad constitucional respecto de los nombramientos que requieren el
acuerdo del Senado. La aplicación del mecanismo regular o del mecanismo de
excepción no depende de la conveniencia política subjetiva de quién ejerce el
Poder Ejecutivo sino de circunstancias excepcionalmente objetivas. Esto permite
distinguir entre un ejercicio constitucional racional o el oportunismo político
espurio de esta atribución.

 La norma
constitucional se refiere a “nombramientos en comisión” de “vacantes” de los  “empleos” que “requieren el acuerdo del
Senado”. Germán J. Bidart Campos sostuvo que “todos” los empleos vacantes que
se proveen con acuerdo del Senado pueden ser llenados durante su receso por
nombramientos en comisión.[1]  El primer
punto para despejar consiste en analizar si los cargos de los jueces de la
Corte Suprema de Justicia pueden considerarse “empleos” dentro del campo de
aplicación expuesto por el art. 99 inc. 19; una respuesta concreta a ello la
encuentro en el art. 110 de la Constitución argentina cuando el enunciado
constitucional establece que “los jueces de la Corte Suprema y de los
tribunales inferiores conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta”.

 Ahora bien:
¿Cuando un Presidente o Presidenta puede ejercer dicha facultad sin violar la
Constitución? En la medida que exista una situación objetiva de extrema
necesidad y urgencia, la cual no dependa de la mera conveniencia política
coyuntural del poder de turno. Si la Corte Suprema de Justicia puede funcionar
jurisdiccionalmente (aún con la necesidad de tener que designar
conjueces-jueces para ciertos casos) no existen razones ni situaciones que
justifiquen la utilización del mecanismo alternativo para la designación de sus
integrantes.

Los nombramientos en comisión también implican una
implícita derogación del Decreto 222/03, y con ello, una regresión
institucional en la construcción de una democracia deliberativa y participativa
en la selección de los candidatos y candidatas a ocupar la Corte Suprema de
Justicia, por cuanto los “jueces en comisión” serán posteriormente ratificados
o no por el Senado sin tener que someterse a ninguna clase de mecanismo de
control deliberativo ni tampoco a la audiencia pública ante el Senado.

Una muestra de la excepcionalidad del mecanismo es que
lo largo de nuestra historia constitucional fue muy pocas veces utilizado
(Mitre -1962-, Figueroa Alcorta -1910-; Guido -1962-) y en  contextos muy particulares.

III._ La corte Suprema de Justicia en los precedentes
“Rosza”[2], “Rizzo”[3], “Aparicio”[4] y Uriarte”[5] estableció que la
independencia del Poder Judicial es una garantía del sistema de derechos en el
marco del Estado constitucional y convencional de derecho argentino, y que para
ello, se debían respetar los mecanismos previstos en la Constitución argentina
para la designación de los jueces.

Los jueces en comisión – aunque sean provisorios-
desempeñan las mismas funciones que los magistrados titulares en la
administración de justicia deben ser y aparentar ser independientes (tal como
lo expresó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Apitz
Barbera y otros vs. Venezuela”, “Reverón Trujillo vs. Venezuela” y “Chocrón
Chocrón vs. Venezuela”). ¿Jueces nombrados en comisión sin acuerdo del Senado,
sin participación de la sociedad, sin audiencia pública ante el Senado, por
mera voluntad discrecional del Presidente pueden aparentar siquiera ser
independientes?

El ejercicio injustificado de la facultad establecida
por el art. 99 inc. 19 no solo viola la Constitución, sino también, incurre en
una práctica inconvencional manifiesta puesto que desconoce la totalidad de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia que
configura la condición de vigencia dinámica de la jerarquía constitucional
originaria que ostenta desde 1994 la Convención Americana sobre Derecho
Humanos.

IV._ Nombrar jueces de la Corte Suprema de Justicia en
comisión es una práctica antideliberativa y decisionista, no aconsejable ni aún
en circunstancias extremas. En situaciones normales, constituye un eslabón más
del sinsentido anómico de nuestra historia.

[1] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de
derecho constitucional argentino. Tomo II-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, p. 334

[2] CSJN Fallos 330:2361.

[3] CSJN Fallos R. 369. XLIX, 18 de junio de 2013.

[4] CSJN Fallos CSJ 1095/2008 (44-A) CS, 21 de abril
de 2015.

[5] CSJN Fallos FLP 911672015/CA1-CS1, 4 de noviembre
de 2015.

Andres Gil Dominguez

Análisis constitucional del Decreto 83/2015: una
emergencia espuria

En un anterior artículo publicado en el blog sostuve
que la designación “en comisión” de los jueces y juezas de la Corte Suprema de
Justicia por parte del Presidente, en ejercicio de la atribución establecida en
el art. 99 inc. 19 de la Constitución argentina, era un mecanismo de excepción
que debía estar fundado en objetivas razones de urgencia.

Veamos y analicemos cuales son los fundamentos
expuestos por el Decreto 83/2015 que justifican el apartamiento del mecanismo
constitucional regular o normal previsto para la designación  de los jueces y juezas de la Corte Suprema de
Justicia:

            * El
argumento de la dificultad del normal funcionamiento de la Corte Suprema debido
a su integración actual de tres miembros: en la actualidad se requieren tres
votos para conformar la mayoría del tribunal, si en un caso concreto, dicha
mayoría no pudiera ser alcanzada se debería integrar con un conjuez o una
conjueza que surgiera de un sorteo entre los presidentes de las Cámaras
Federales de todo el país. De esta manera, la Corte Suprema estaría integrada
en su totalidad por magistrados y magistradas nombrados por los mecanismos
previstos en la Constitución. Ahora bien: comparemos una integración realizada
de esta manera con una integración donde dos jueces fueron designados
directamente por el Poder Ejecutivo, sin acuerdo del Senado y a espaldas de la
sociedad civil ¿Cuál de las dos integraciones es más disfuncional para el
sistema democrático ?

            * El
argumento dogmático que invoca la aplicación del  art. 99 inc. 19 sin contexto de
justificación: el Decreto invoca la norma constitucional sin expresar ni un
argumento fáctico objetivamente verificable que permite justificar el
apartamiento del mecanismo regular. Es más pareciera que el ejercicio de dicha
potestad depende exclusivamente del Presidente, el cual, ante una vacante en la
Corte Suprema producida durante el receso legislativo o vacantes producidas
antes de dicho receso, podrá optar
discrecionalmente sin límite alguno, entre el mecanismo regular o el
mecanismo de excepción.

            * El
argumento de autoridad doctrinal: en el párrafo 10º, el Decreto realiza una
cita de autoridad de dos constitucionalistas
que no viven (Bidart Campos y Ekmekdjian) y una constitucionalista que
vive (Gelli). En todos los casos, repite las opiniones vertidas en distintas
obras respecto del funcionamiento y aplicación del instituto de excepción, pero
sin establecer alguna justificación de su aplicación en el actual contexto.
Respecto de Germán y Miguel fueron mis maestros y amigos, en la totalidad de
sus obras siempre resaltaron la interpretación restrictiva del ejercicio del
poder, especialmente cuando se trataba del Poder Ejecutivo y de los males
expuestos por el hiperpresidencialismo. Respecto de María Angélica sería muy
bueno conocer su opinión: es fácil se la puede llamar y preguntarle qué opina
sobre el tema.

            * El
oxímoron constitucional: en sus fundamentos y en la parte resolutiva, el
Decreto de forma sincrónica nombra a los jueces en comisión, y a la vez, pone
en marcha el procedimiento constitucional regular implementado de forma
inmediata el Decreto 222/03 y las previsiones del art. 99 inc. 4 de la
Constitución argentina ¿Urgencia y normalidad al mismo tiempo? Si es posible
poner en marcha el procedimiento regular: ¿Dónde está la situación excepcional
que justifica apartarse de los mecanismos normales? Un oxímoron que desnuda el
fundamento real del Decreto 83/2015.

Andres Gil Dominguez

Atribución constitucional y ejercicio constitucional
de la potestad: el decreto 83/2015 y la designación de jueces en
“comisión”

En la polémica surgida por el nombramiento en comisión
de los jueces de la Corte Suprema de Justicia se incurrió en un error
conceptual al tratar de forma sinonímica la atribución que la Constitución le
asigna al Presidente o Presidenta en el art. 99 inc. 19 para nombrar jueces en
comisión durante el receso del Senado y el ejercicio constitucional o
inconstitucional de dicha potestad. En otras palabras, no es lo mismo
atribución constitucional que ejercicio de la misma: la primera se refiere a
una acción o conducta que la Constitución habilita, la segunda a si existe un
contexto de justificación que permita ejercerla. Por lo tanto, el Presidente o
Presidenta ejerciendo una atribución constitucional puede hacerlo de manera
constitucional o inconstitucional (y agrego convencional o inconvencional).

El art. 99 inc. 19 establece un mecanismo excepcional
para la designación de los jueces y juezas de la Corte Suprema de Justicia y de
los tribunales federales inferiores por parte del titular del Poder Ejecutivo,
que para ser ejercido de forma constitucional, requiere de la existencia de
circunstancias fácticas que lo avalen.

Ante una vacante en el Poder Judicial, el Presidente o
Presidenta no puede elegir a su arbitrio entre cumplir con el mecanismo
establecido por el art. 99 inc. 4 y el Decreto 222/03 u optar por designar
jueces en comisión conforme lo establece el art. 99 inc. 19, sino que para
apartarse del mecanismo normal, tienen que existir contextos de justificación
razonables y proporcionados. De lo contrario, ante una vacante en el ámbito
judicial y el receso del Senado, el Poder Ejecutivo sin ningún límite
constitucional podría elegir entre el mecanismo regular que culmina con una
designación garantizadora de la independencia del Poder Judicial o el mecanismo
de excepción que deriva en jueces en comisión que adolecen de la apariencia de
independencia. Esto implica que en la actualidad ante el 25% de las vacantes
existentes en el Poder Judicial federal, el Presidente no puede elegir a placer
entre el procedimiento regular o el de excepción.

Un constitucionalismo comprometido con la democracia y
la República siempre planteó que el ejercicio de facultades de excepción debe
ser interpretado de forma restrictiva respecto del Poder, y mucho más aún,
cuando se trata del Poder Ejecutivo en sistemas presidencialistas robustos.

El Decreto 83/2015 implica un evidente ejercicio
inconstitucional e inconvencional de la potestad otorgada por el art. 99 inc.
19 al Presidente o Presidenta por la Constitución argentina, basta observar sus
fundamentos para verificarlo sin mucha complejidad.

Pablo Manili

El decreto de designación de dos ministros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sancionado recientemente es claramente
inconstitucional.

La norma en la cual se apoya (art. 99 inciso 19 CN)
está referida a otro supuesto, ya que establece que el presidente “puede llenar
las vacantes de los empleos que requieren acuerdo del Senado y que ocurran
durante su receso”. Analizaremos esa norma: (i) En primer lugar es facultativa,
es decir que no obliga al presidente a hacerlo, ni le marca un programa o
proyecto como hacen otras normas; (ii) En segundo lugar, es evidente que ser
ministro de la Corte no es un “empleo”, sino que es un alto cargo que implica
ocupar un sitial nada menos que en la cabeza de otro de los poderes del Estado,
que justamente debe controlar al presidente. El inciso en cuestión se refiere a
los “empleos” que están dentro del Poder Ejecutivo (y no en otro poder), como
son los embajadores (inciso 7) y los “empleos o grados de oficiales superiores
de las fuerzas armadas” (nótese que el inciso 13 utiliza la misma palabra:
empleos).

Pero aún cuando se considerara que ser ministro de la
Corte es solamente un “empleo”, no están dadas las condiciones de
excepcionalidad que requiere la norma bajo estudio para llenar un empleo
sorteando el debate en el Senado. Ello así por varios motivos: (i) porque la
Corte está funcionando normalmente con los tres miembros que hoy la integran;
(ii) porque una de las dos vacantes que se cubren ya lleva un año de antigüedad
sin haber sido llenada y además ocurrió durante otro receso del Senado, en
diciembre de 2014; (iii) porque además, apenas diez días hábiles después de la
sanción del decreto empieza la feria judicial de enero y los tribunales no
reabren hasta febrero, lo cual daba tiempo suficiente para convocar a sesiones
extraordinarias del Senado a fin de que trate los pliegos y (iv) porque el
constituyente de 1994, con el objetivo de atenuar el presidencialismo, fue muy
cuidadoso al regular el procedimiento de acuerdo del Senado para jueces de la
Corte, ya que elevó la mayoría a dos tercios y exigió que se decida en “sesión
pública” (inciso 4), lo cual revela que, para el constituyente, se trata de un
acto sumamente delicado, que debe estar rodeado de un amplio debate, consenso y
publicidad. Desde este punto de vista, el decreto aumenta el presidencialismo,
violando así el espíritu de la constitución que procura, en varias de sus
normas, atenuarlo.

Se invoca en el decreto que el presidente Alfonsín
nombró en comisión a algunos jueces y que ello justificaría esta medida, pero
ello claramente no es así porque: (i) eso ocurrió respecto de jueces inferiores
y no de ministros de la Corte Suprema; (ii) en 1983 el gobierno asumió después
de una dictadura militar y (iii) era imprescindible poner en funcionamiento a
esos órganos judiciales, que no estaban funcionando (mientras que la Corte
actual sí lo hace).

Tampoco consideramos que lo hecho por el presidente
Mitre en 1863 sea un precedente válido para justificar este decreto, porque esa
decisión se tomó cuando la Corte aún no existía, y lo que hizo Mitre fue
instalarla, para cumplir la manda constitucional. En 2015 ya hay una corte
instalada y —reitero— funcionando normalmente. Además en ambos casos, cabe
hacer las siguientes precisiones: (i) una o dos decisiones aisladas de uno o
dos presidentes en toda la historia argentina, adoptadas en situaciones
fácticas totalmente distintas y excepcionales, no generan por sí solas una
costumbre constitucional que deba ser seguida o que pueda modificar el texto de
la carta magna, y (ii) ambas fueron adoptadas antes de la reforma
constitucional de 1994, que modificó el mecanismo de designación de jueces de
la Corte, como ya se explicó.

Tampoco se aplican aquí los precedentes
norteamericanos que algunos citan porque en ese país: (i) no existe un art. 99
inciso 4 con las exigencias agravadas que éste contiene y (ii) no existe el
decreto 222/03.

Asimismo, el decreto genera un hecho consumado, que
violenta la voluntad, tanto de los señores ministros así nombrados como de los
senadores que deben considerar sus pliegos. En efecto, hasta tanto el Senado no
les preste acuerdo, los señores ministros (hacia quienes tenemos el mayor de
los respetos en lo profesional) podrían sentirse compelidos a fallar de modo
tal que agrade (o que al menos no moleste) a las bancadas que forman la mayoría
del Senado, y ello claramente afecta su independencia.

A su vez, los senadores van a estar tratando los
pliegos de dos ministros que ya están en funciones y que además podrían tener
en sus manos alguna causa judicial en la que ellos estén interesados o sean
parte, lo cual también compromete la imparcialidad de esos senadores y violenta
su voluntad libre. Lo mismo puede decirse con relación a todas las etapas que
prevé el decreto 222/03, que deberán ser cumplidas respecto de dos personas que
ya están en funciones, lo cual contradice claramente el espíritu de esa norma.

También debemos preguntarnos cuál es la estabilidad en
el cargo que tendrán estos señores ministros hasta tanto logren obtener el
acuerdo del Senado, ¿serán removibles por decreto, tal como fueron designados?…
¿o tienen estabilidad en el cargo a pesar de estar “en comisión” y sin acuerdo
del Senado? No olvidemos que la estabilidad en el cargo es la mayor garantía
para la independencia de criterio de quienes tienen en sus manos decidir sobre
el honor la libertad y la fortuna de todos los argentinos