La declaración de inconstitucionalidad ‘de oficio’

A nuestro criterio, la declaración de inconstitucionalidad debe ser realizada por los jueces incluso ‘ex officio’, es decir: sin necesidad de petición de parte.

Para un sector de la doctrina “los jueces ejercen el control de constitucionalidad a pedido de las partes interesadas o afectadas por la aplicación de las normas impugnadas de inconstitucionalidad”. Esta es la postura mayoritaria y principalmente seguida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sólo se habilita el control de constitucionalidad si las partes solicitaron que el control se efectúe.
Pero otra opinión doctrinaria sostiene que “la función jurisdiccional no debe actuar de oficio, sino en una causa, es decir, en un caso concreto que se someta a un tribunal. Pero lo que no aceptamos es que, abierta la instancia judicial, promovida la acción, el juez no pueda de oficio realizar un acto tan eminente e insoslayable de su función jurisdiccional, como lo es el control de constitucionalidad… discrepamos con quienes sostienen la ampliación de la significación ‘causa’, a la necesidad de petición de parte dentro de la misma.” Similares conceptos vierte el doctor Bidart Campos sosteniendo que “la cuestión de constitucionalidad no es una cuestión de hecho sino de derecho. (…) el control de constitucionalidad de normas y actos que están implicados en el derecho aplicables a la causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de parte interesada.” Y en otra parte: “Cuando hay una cuestión constitucional en un proceso judicial, esa cuestión constitucional no puede evadir la decisión del juez.”

Esta postura fue defendida con brillantez por el voto en disidencia de los doctores Belluscio y Fayt en un importante fallo (Juzgado de Instrucción Militar nº 50 de Rosario) donde sostuvieron: “es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de causa concreta (…) mas de ello no se sigue la necesidad de petición expresa de parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan erróneamente -trasuntado en el antiguo adagio iura curia novit- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (artículo 31) aplicando en caso de colisión de normas, la de mayor rango inferior (…) facultad ésta que corresponde a los jueces de cualquier fuero, jurisdicción o jerarquía, nacionales o provinciales, (…) que por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al requerimiento de las partes.”
Nos parece que el argumento de los disidentes es contundente: es el juez quien debe aplicar el derecho y, en primerísimo lugar, la Constitución. No se puede sostener que las partes (mediante su silencio, a veces fundado en mezquinos intereses individuales) limiten la apreciación del derecho por el juez, idea que no toleraríamos ni siquiera en un arbitraje. Así mismo es insostenible que el juez esté obligado a aplicar una norma o a validar un acto que se muestra a sus ojos como opuesto a la norma primordial, sólo porque los justiciables no han pedido expresamente su inspección.

Finalmente, en noviembre de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación liquidó la discusión estableciendo claramente que los jueces están obligados al control de constitucionalidad (y agregó ‘de convencionalidad’ por los tratados) de las normas y actos que pasan frente a sus estrados.
Así que ya no hay dudas: los jueces deben mirar desde la punta de la pirámide.

Compartimos el fallo:

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“Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y perjuicios”.

Vistos los autos: “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”.

Buenos Aires, 27 de noviembre de 2012

Considerando:

1°) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el pronunciamiento de primera instancia en cuanto admitió, con fundamento en normas de derecho común, el reclamo indemnizatorio del actor por las lesiones que sufriera mientras cumplía con el servicio militar obligatorio y elevó el monto de la condena (conf. fs. 236/241).
2°) Que para decidir en el sentido indicado, la alzada tomó en consideración la doctrina de este Tribunal elaborada en diversos precedentes. Sostuvo que en ellos se había establecido la distinción “entre plantel permanente y conscriptos y entre los hechos que causan el daño, según sean actos bélicos o no, denominándolos actos de servicio y, también, variando la solución según que el daño incapacitante resultare menor o mayor del 66 % (…), según la interpretación de la ley especial militar en cuanto a que ella establece un haber de retiro o una verdadera indemnización” (fs. 237 vta.). Puntualizó, asimismo, que un conscripto era un sujeto que había sido obligado a someterse a un régimen no elegido, por lo que resultaría razonable diferenciar su situación de la de aquellos que ingresaban a las filas del Ejército en forma voluntaria, acatando el régimen militar por convicción y elección propia.
Consideró, también, que en el precedente “Aquino” (Fallos: 327:3753) esta Corte había invalidado constitucionalmente el Artículo 39, inc. 1, de la Ley 24557, “con argumentos que bien pueden utilizarse en esta causa respecto del derecho que le cabe al actor de reclamar la reparación integral civil” (fs. 238). Juzgó, en definitiva, que lo resuelto en dicho precedente había implicado un “viraje” en el tratamiento de casos paradigmáticos de derechos humanos que le impedía considerar vigente lo dicho en la causa “Bertinotti” (Fallos: 315:2207) en el sentido de que no correspondía otorgar a un conscripto que sufrió lesiones como consecuencia de la realización de actos de servicio una indemnización del derecho común cuando ellas le hubieran causado una disminución menor del 66% para el trabajo en la vida civil, esto es, cuando la ley militar no prevé un haber de retiro, sino un régimen indemnizatorio específico que desplaza al sistema resarcitorio general (doctrina reiterada en Fallos: 318:1621; 319:2620; 321:3496; 324:488; 326:407).
Por estas razones, entendió que debía confirmarse la decisión de grado en cuanto había resultado favorable al derecho del demandante de obtener una reparación con arreglo al Artículo 1113 del Código Civil.
3°) Que contra tal pronunciamiento, el demandado interpuso el recurso extraordinario, que ha sido concedido a fs. 255, por encontrarse en juego el alcance e interpretación de la Ley federal 19101 para el personal militar y sus decretos reglamentarios.
Estas normas establecen un sistema resarcitorio especial “para el personal de alumnos y conscriptos” que “como consecuencia de actos de servicio” presenten “una disminución menor del 66 % para el trabajo en la vida civil” (confr. Artículo 76, inc. 3, apartado c, según texto Ley Nº 22.511).
4°) Que la vía extraordinaria intentada resulta formalmente admisible dado que en autos se ha objetado la interpretación de una norma federal -la Ley Nº 19.101- y la sentencia dictada por el superior tribunal de la causa ha sida contraria al derecho que el apelante fundó en ella (Artículo 14, inc. 3, de la Ley 48). En este contexto y a los fines de establecer la inteligencia de las normas federales, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de los jueces de la causa y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 325:1663; 326:2880; 330:2981, 4713; 331:735).
5°) Que la Ley Nº 19.101 -al igual que su precedente, la Ley 14777- es el único estatuto regulador del “personal militar” que, con carácter sistémico e integral, determina los derechos y obligaciones que origina el nacimiento de las relaciones entre las fuerzas armadas y sus agentes, cualquiera sea la situación de revista que estos posean, así como los que acarrea su desarrollo, extinción o situación posterior a tal momento. De ahí que corresponda reconocer que las disposiciones contenidas en su articulado prevalecen sobre las de otros ordenamientos generales por imperio de la maxima lex specialis derogat lex generalis (confr. Fallos: 312:1394) en la medida en que medie incompatibilidad entre lo que unas y otras establecen.
Ahora bien, como se desprende de los elementos obrantes en las actuaciones, la aplicación del referido régimen especial otorga al accidentado un resarcimiento sustancialmente inferior al que ha sido admitido sobre la base de los parámetros establecidos en el derecho común. Sin embargo, en el caso, dicho sistema no ha sido impugnado constitucionalmente.
6°) Que cabe recordar que con arreglo al texto del artículo 100 (actual 116 de la Constitución Nacional), tal como fue sancionado por la Convención Constituyente ad hoc de 1860 -recogiendo a su vez el texto de 1853, tributario del propuesto por Alberdi en el artículo 97 de su proyecto constitucional-, corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el Artículo 75 inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras.
7°) Que en este marco constitucional, la Ley 27 estableció en 1862 que uno de los objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella (Artículo 3). Al año siguiente, el Congreso dictó la Ley 48, que prevé que: “Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido” (artículo 21).
8°) Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando -contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el Doctor José Benjamin Gorostiaga- delineó sus facultades para aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución” (Fallos: 23:37).
9°) Que en esta senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”.
Tal atribución -concluyó la Corte- “es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario” (Fallos: 33:162).
Como es bien sabido, un año antes, en el caso “Sojo”, esta Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente “Marbury vs. Madison” para establecer que “una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley” y para afirmar que “cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren” (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (Artículo 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte “no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional” (Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, pág. 197, citado en Fallos: 321:3620).
10) Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso “Ganadera Los Lagos” (Fallos: 190: 142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; y 327:3117, considerando 4°).
Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco “se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni (…) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” (Fallos: 327:3117, considerando 4° citado).
11) Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente “Mazzeo” (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)” que importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (considerando 20).
Se advirtió también en “Mazzeo” que la CIDH “ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”.
Concluyó que “[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21).
12) Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente “Almonacid”.
En efecto, en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso” precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [“Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128].
Tal criterio fue reiterado algunos años mas tarde, expresado en similares términos, en los casos “Ibsen Cardenas e Ibsen Peña vs. Bolivia” (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); “Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil” (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y “Cabrera García y Montiel Flores vs. México” (del 26 de noviembre de 2010, paragrafo 225).
Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” del 29 de noviembre de 2011).
La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (Artículo 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.
13) Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar “en el marco de sus respectiva competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (confr. casos “Ibsen Cardenas e Ibsen Peña” y “Gómez Lund y otros”, citados).
Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, titulo o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.
En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.
Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control.
14) Que, en tal sentido, cabe recalcar la jurisprudencia de esta Corte según la cual la declaración de inconstitucionalidad al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas (Fallos: 14:425; 147:286). Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución (Fallos: 300:1029; 305:1304).
En suma, la revisión judicial en juego, por ser la mas delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, solo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta necesidad.
15) Que, admitida en los términos precedentes la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad aunque no exista petición expresa de parte, cabe realizar en autos el correspondiente examen de la norma que establece un régimen indemnizatorio específico para el personal militar. A tal efecto es necesario reiterar que el Artículo 76, inc. 3, ap. c), de la mencionada Ley Nº 19.101 -texto según la Ley Nº 22.511-, le reconoce a los conscriptos que, como consecuencia de actos de servicio, presenten “una disminución menor del sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil”, una indemnización única que no podrá exceder de treinta y cinco haberes mensuales de su grado para el personal superior y subalterno.
En lo que respecta a la finalidad y al alcance de dicho artículo, esta Corte ha considerado que resulta evidente que busca establecer un resarcimiento, lo que se compadece con lo expresado en la nota de elevación del proyecto de la ley, según la cual se persiguió “la sustitución del retiro por una adecuada indemnización al personal de la reserva incorporada y de alumnos que sufran una disminución de aptitudes para la vida civil como consecuencia de actos de servicio”, y que ello obstaba a la aplicación de las reglas que regían la responsabilidad genérica (Conf. causa “Bertinotti”, Fallos: 315:2207).
16) Que con posterioridad al precedente citado, el Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse, en casos de resarcimiento de daños producidos por accidentes, respecto del cuestionamiento con base constitucional del que serían susceptibles los sistemas especiales de responsabilidad que admitían limitaciones indemnizatorias frente al derecho a una reparación integral derivado del principio general alterum non laedere, si se comprobara la existencia de un menoscabo sustancial a la garantía invocada por el interesado (Fallos: 327:3753).
17) Que a los efectos de determinar si en la presente causa se produjo esa vulneración, es necesario examinar, por un lado, el alcance de los derechos constitucionales involucrados y, por el otro, si los daños causados por la contingencia en cuestión encuentran su debida reparación con la prestación única que establece el Artículo 76, inc. 3, ap. c, de la Ley Nº 19.101.
En definitiva, a partir de las normas y principios constitucionales en juego corresponde dilucidar si quedó demostrado que, tras la aplicación de pautas mensurables como las contempladas por el citado artículo, el perjuicio sufrido excede, en forma manifiesta e intolerable, el marco de cobertura que razonablemente cabe entender abarcado por el sistema especial.
18) Que en lo que interesa al caso, esta Corte ha dicho que el “principio general” que establece el Artículo 19 de la Constitución Nacional, según el cual se “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”, se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación”, y que la reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. Fallos: 308:1118 y 327:3753).
19) Que en cuanto a la protección de la integridad de la persona, esta Corte ha resuelto reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito domestico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos otros).
20) Que, en conclusión, la adecuada protección del derecho a la vida y a la integridad psicofísica de las personas exige que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como evitar la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen “alterar” los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (Artículo 28).
En ese entendimiento, cabe señalar que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg. Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio especial o producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces- resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros).
21) Que en el caso la aplicación del sistema indemnizatorio que aquí se trata conduce a un resultado incompatible con los principios y derechos a los que se ha hecho referencia.
A los efectos de llegar a esta conclusión se debe tener en cuenta el quantum real de la indemnización” prevista en la norma especial, cuyo pago -en su forma y condiciones”- dejó sujeto a la reglamentación y la magnitud del daño sufrido por el actor.
En este sentido, es de advertir que el Decreto 829/82 solo contempla daños materiales y, dentro de éstos, de acuerdo con la escala que fija, un aspecto de manifiesto carácter parcial, como lo es -según conocido criterio de esta Corte- el grado de incapacidad. En el esquema de dicha reglamentación, ello determina, a su vez, según el porcentaje de esta última, la cantidad de haberes mensuales” que constituyen la indemnización”.
Para el caso, según lo dispuesto en la ley, deben ser considerados los correspondientes al grado de cabo o cabo 2°.
Sobre esas bases, según el grado de incapacidad reconocido, al actor le corresponderían, según la ley especial y de acuerdo con el régimen de haberes vigente en la actualidad, $ 44.432 de indemnización (16 haberes mensuales de cabo, cabo segundo; cada uno de ellos, de $ 2.777, según el Decreto 1305/2012).
Por otro lado corresponde tener en cuenta que, una vez admitido que el accidente que sufriera mientras cumplía con el servicio militar -al realizar “la limpieza de una maquina sobadora de pan, su mano izquierda quedó atrapada en los rodillos (…) produciéndole su aplastamiento hasta la muñeca”-, provoco al actor una incapacidad del 30 %, al elevar los montos fijado en el fallo de primera instancia, el a quo estableció una indemnización total de $ 150.000 ($ 115.000 por el daño material y $ 35.000 por el daño moral).
22) Que de lo expuesto surge que el monto de la “indemnización” al que se arriba al aplicar los parámetros del sistema fijado por el régimen especial no repara integralmente el daño sufrido por el actor, circunstancia que si se da en la sentencia apelada que se sustenta en el derecho común, en el que no solo se tiene en cuenta el resarcimiento del perjuicio moral que el sistema especial no contempla, sino también otras pautas que exceden de la mera incapacidad, tales como las consideradas por los jueces de la causa: el daño patrimonial comprensivo del lucro cesante, la perdida de integridad física y el daño estético, teniendo en cuenta a su vez la gravedad de los hechos, la incidencia en los múltiples ámbitos en que el sujeto proyecta su personalidad, la condición económico-social, el sexo, la edad, el estado civil y la expectativa de vida económicamente útil.
23) Que lo expresado refleja con claridad la vulneración de los derechos constitucionales del accidentado considerando la insuficiencia del resarcimiento que se obtiene según el sistema especial examinado en relación con el daño que se propone reparar. Se añade a ello la circunstancia de que no resulta razonable que una norma que tiene por objeto subsanar las consecuencias de la minusvalía provocada para “el trabajo en la vida civil” prevea únicamente como pauta orientadora para la estimación del quantum indemnizatorio el haber que percibe quien solo se desempeña en las fuerzas armadas.
Frente a lo examinado cabe concluir que los medios elegidos no se adecuan al objetivo reparador de la norma pues se consagra una solución incompatible con los principios y derechos que la Constitución Nacional ordena respetar, proteger y realizar en el caso concreto.
24) Que el hecho de que el actor, al que se le reconoce el derecho a reclamar y obtener la reparación integral y adecuada de los daños sufridos como consecuencia de un accidente ocurrido en ejercicio de un acto de servicio, hubiese percibido la tarifa única prevista en el Artículo 76, inc. 3, ap. c, de la Ley Nº 19.101, no implica de por si la admisión de una doble indemnización respecto del mismo rubro (pérdida de la capacidad de ganancia o lucro cesante), pues las pautas utilizadas para su determinación difieren sustancialmente y no existen obstáculos para que el monto percibido por dicho concepto sea deducido del que resulte de la aplicación de las disposiciones de derecho común.
Por ello y oída la señora Procuradora Fiscal, el Tribunal resuelve: 1) declarar formalmente admisible el recurso extraordinario, y la inconstitucionalidad en el caso del Artículo 76, inc. 3, apartado c, de la Ley Nº 19.101 -según texto Ley Nº 22.511-; 2) confirmar en lo restante el pronunciamiento apelado. Costas por su orden en atención a la forma en que se resuelve (Art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal civil y Comercial de la Nación).
Notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Ricardo Luis Lorenzetti- Elena I. Highton de Nolasco – Carlos S. Fayt (según su voto) – Enrique S. Petracchi (en disidencia) – Juan Carlos Maqueda – E. Raúl Zaffaroni.

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Voto del Señor Ministro Doctor Don Carlos S. Fayt,

Considerando:

1) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el pronunciamiento de primera instancia en cuanto hizo lugar a la demanda en la que la actora había reclamado al Ejército Argentino una indemnización en los términos del derecho común por lesiones sufridas mientras prestaba el servicio militar obligatorio, de las que derivó una incapacidad parcial y permanente del 30 % de la total obrera. Modificó, no obstante, lo resuelto en orden al monto de la condena (fs. 236/241).
Contra esa decisión, la demandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 244/246 vta., concedido a fs. 255, por encontrarse en juego el alcance e interpretación de la Ley federal 19101 para el personal militar y sus decretos reglamentarios, donde se establece un régimen indemnizatorio al margen de las normas de derecho común, “para el personal de alumnos y conscriptos” que “como consecuencia de actos de servicio” presenten “una disminución menor del sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil” (conf. Art. 76, inc. 3, ap. C, según texto Ley Nº 22.511).
2) Que para así decidir, el a quo consideró la doctrina de este tribunal elaborada en diversos precedentes. Expresó que en ellos se había establecido la distinción entre “plantel permanente y conscriptos y entre los hechos que causan el daño según sean actos bélicos o no, denominándolos actos de servicio y, también, variando la solución según que el daño incapacitante resultare menor o mayor del 66 % […], según la interpretación de la ley militar en cuanto a que ella establece un haber de retiro o una verdadera indemnización” (fs. 237 vta.). Remarcó, además, que un conscripto es un sujeto que resultó obligado a someterse a un régimen que no eligió, por lo que podía resultar razonable distinguir esta situación de aquellos que ingresaron a las filas del ejército voluntariamente, sometiéndose al régimen militar por convicción y elección propia.
Tuvo en cuenta, asimismo, que en la causa “Aquino, Isacio” (Fallos: 327:3753) esta Corte había declarado la invalidez constitucional del Artículo 39, inc. 1 de la Ley Nº 24.557, “con argumentos que bien pueden utilizarse en esta causa respecto del derecho que le cabe al actor de reclamar la reparación integral civil” (fs. 238). Entendió, en suma, que allí se había configurado un “viraje” en el tratamiento de casos paradigmáticos de derechos humanos que le impedía considerar vigente lo dispuesto en la causa “Bertinotti” (Fallos: 315:2207), en la que se había establecido que no correspondía “otorgar a un conscripto que ha sufrido lesiones como consecuencia de la realización de actos de servicio, una indemnización de derecho común, cuando ellas le hubiesen causado una disminución menor al sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil, esto es, cuando la ley militar no prevé un haber de retiro sino un régimen indemnizatorio específico que desplaza al sistema resarcitorio del derecho común (Doctrina reiterada en Fallos: 318:1621; 319:2620, 2689; 321:3496; 324:488; 326:407)”.
Sobre tales bases, confirmó el pronunciamiento anterior que había hecho lugar a la reparación del daño ocasionado al actor según el Artículo 1113 del Código Civil.
3) Que corresponde desestimar los agravios expuestos por la demandada frente a los fundamentos que contienen esta última conclusión. Ello es así, toda vez que la afirmación según la cual los regímenes específicos aplicables a los miembros de las Fuerzas Armadas son excluyentes del sistema genérico de responsabilidad previsto en el Código Civil, ya no puede mantenerse a la luz de la nueva doctrina aludida por el a quo.
En efecto, como tuvo oportunidad de señalar esta Corte en el ya aludido precedente de Fallos: 327:3753, el Artículo 19 de la Constitución Nacional establece como principio general la prohibición dirigida a los hombres de perjudicar los derechos de un tercero: alterum non leadere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación.
En este sentido -como se señaló en el caso recién referenciado-, la Jurisprudencia del Tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han profundizado la razón de ser de los alcances reparadores integrales que establecen las mencionadas normas del Código Civil. Ellas, como ha sido visto, expresan el también citado “principio general” enunciado en la Constitución. El valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales; espirituales; unidos inescindiblemente en la vida humana y cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida en las personas, pues las manifestaciones del espíritu que no son susceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres” (Fallos: 303:820, considerando 2; 310:2103, considerando 10, y 312:1597, entre muchos otros).
En estas líneas de ideas, la Corte también tiene juzgado, dentro del antedicho contexto del Código Civil y con expresa referencia a un infortunio laboral, que la reparación también habrá de comprender, de haberse producido, el “daño moral”. Más aún; la “incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable” (Fallos: 308:1109).
4) Que los citados precedentes, por lo demás, se corresponden, de manera implícita pero incultable, con los principios humanísticos que, insertos en la Constitución nacional, han nutrido la jurisprudencia constitucional de este Tribunal, tal como se evidenció en el citado fallo “Aquino”.
En primer lugar, el relativo a que el “hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (“Campodónico de Bevilacqua”, Fallos: 323:3229).
En tal sentido, no debe perderse de vista que no está ahora en juego la protección de la integridad patrimonial, esto es, un valor instrumental, sino de otro valor instrumental: la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo.
Por otro lado, esta Corte reconoció la aplicación del Artículo 21, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así dichos bienes un alcance que trasciende la esfera de lo patrimonial (“Oharriz”, Fallos: 326:3032).
5) Que la aplicación del régimen indemnizatorio establecido en la Ley Nº 19.101 para el personal militar al que se aferra la demandada conduce a un resultado incompatible con los principios enunciados en los considerandos anteriores. Ello es manifiesto, toda vez que, contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la Ley Nº 19.101 se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite la indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias de la persona afectada, la cual, a su vez, resulta conmesurable de manera expoliatoria.
En efecto, si por acaso se admitiese que una disminución menor del 66 % para el trabajo en la vida civil -en el sub exámine, del 30 %- puede entenderse reparada con el pago de “dieciséis veces el importe del haber mensual del grado de cabo o cabo segundo” (conf. Ley Nº 19.101, Artículo 76, inc. 3, ap. C y Decreto 829/82, Artículo 5 ap. 1.b), debería reconocerse que los derechos constitucionales en juego así entendidos constituyen enunciados huecos, a ser llenados de cualquier modo por el Estado. Ello es así en la medida en que el importe que resulta de esa tarifación se traduce en la suma de $ 44.432, de conformidad con lo establecido en el Decreto 926/11 (texto según Decreto 1305/2012), en cuyo Anexo I se fija como haber mensual de cabo el importe de $ 2.777, base referencial para el caso del conscripto.
De ahí que, aun en el supuesto de que el actor hubiera percibido la suma referida, resulta impertinente el argumento de la demandada según el cual la aplicación del derecho común al caso “nos llevaría a aceptar una doble indemnización a favor de quienes se encuentran alcanzados por el régimen militar en desmedro de los ciudadanos que no lo están” (fs. 245). Ello es así toda vez que, aun en esa hipótesis, la suma presuntamente percibida siempre podrá ser deducida de aquello que corresponda en términos constitucionales a una indemnización justa frente al menoscabo sufrido por el agente.
De lo contrario, habría que reconocer que nuestra Constitución Nacional no representa sino un promisorio conjunto de sabios consejos y de ilusorios derechos, cuya definición quedaría librada a la buena voluntad del Estado: se estaría negando así la dignidad del hombre como imperativo categórico y desnaturalizando en consecuencia aquello que propugnaba Séneca -Símbolo de la filosofía estoica- en una epístola dirigida a Lucilio: “El hombre debe ser algo sagrado para el hombre” (homo res sacra homini).
6) Que cuando todo lo anterior resulta suficiente para desestimar el planteo de la demandada, cabe ponderar si la norma militar supera el test de razonabilidad en términos de adecuación y proporción entre el medio contenido en la norma (la reparación tarifada) y el fin de preservar (la tutela del resarcimiento de la persona afectada). Es evidente, en esta línea de razonamiento, que la exigüidad del importe que resulta de la aplicación de las normas infraconstitucionales reseñadas en el considerando anterior, pulveriza el crédito indemnizatorio, privando a este último de su contenido inminente.
Todo lo anterior relativiza el valor del plexo normativo que el Estado invoca. Ello, en la medida en que -luego de la reforma establecida por la Ley 24429- el servicio militar ya no constituye una carga pública identificada con la obligación de “armarse en defensa de la patria y de esta constitución”, a la luz de lo establecido en el Artículo 21 de la Constitución Nacional. En tales condiciones, reclamos que, como el presente, se rigen por el sistema ya derogado “servicio militar obligatorio”, ya no representan para el Estado una responsabilidad patrimonial desproporcionada o de magnitudes significativas por su proyección a otros casos.
7) Que, en virtud de todo lo expresado, corresponde declarar la invalidez constitucional del régimen indemnizatorio militar cuya aplicación pretende la demandada, pues cercana de modo intolerable derechos de raigambre constitucional como los reseñados en los considerandos 3 y 4 de este pronunciamiento.
No obsta a la conclusión antedicha la circunstancia según la cual el actor no impugnó las normas cuya inconstitucionalidad este Tribunal declara. En efecto, ya desde el año 1984, esta Corte ha señalado que en la admisión de la facultad de declarar la inconstitucionalidad de oficio no puede verse la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay; tampoco se opone a aquélla la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actores estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitución; ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso (voto de los jueces Carlos S. Fayt y Antonio César Belluscio en la causa “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario”, Fallos: 306:303).
Más aún, el suscripto descalificó toda interpretación descontextualizada del Artículo 2 de la Ley Nº 27, el que exige como requisito jurisdiccional la existencia de una “causa” o “caso” en concreto. Ello en nada se relaciona con el planteo de inconstitucionalidad que pudiera impetrar la parte u omitir hacerlo; verificado el problema constitucional, aún ante la inactividad de la parte, jamás podrá argumentarse la inexistencia de “causa” o “caso”, en los términos de la citada norma. Refuerza esa conclusión el propio Artículo 3 de la citada ley, al establecer como fin último de la justicia nacional “la observancia de la Constitución nacional, al decidir las causas, de cualquier disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición a ella” (conf. “Peyrú, Osvaldo”, Fallos: 310:1401, disidencia del juez Carlos S. Fayt).
Este criterio, entonces minoritario, fue reproducido en numerosas causas, luego delineado en “Mill de Pereyra” (Fallos: 324:3219) y finalmente adoptado por la mayoría del Tribunal en “Banco Comercial de Finanzas S.A.” (Fallos: 327:3117).
8) Que, por último, es del caso destacar que el Tribunal ha revisado en numerosas oportunidades su propia doctrina sobre la base de admitir, con elevado concepto, que la autoridad de los precedentes debe ceder ante la comprobación del error o de la inconveniencia de las decisiones anteriormente recaídas (Fallos: 166:220; 167:121; 178:25; 183:409; 192:414; 216:91; 293:50, entre otros), por lo que es pertinente abandonar los criterios establecidos por el suscripto en las causas “Gunther” (Fallos: 308:1118), “Valenzuela” (Fallos: 315:1731), “Bertinoti” (Fallos: 315:2207), “Mengual” (Fallos: 318:1959), entre otros.
Estar a lo que se ha decidido previamente es un principio básico de recta judicatura y de necesidad de certeza en la aplicación de la ley. No obstante, esta regla conduce a soluciones injustas cuando su apreciación mecánica prescinde de elementos relevantes como los apuntados ut supra con el consiguiente menoscabo de los derechos constitucionales en juego. De tal suerte, no cabe sino concluir que la indemnización fijada por el a quo cumple adecuadamente con la finalidad reparatoria que proveen las normas de derecho común, en consecuencia con los principios de orden superior implicados.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas en el orden causado, atento a la manera en que se resuelve la causa (Art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase.

Carlos S. Fayt.

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Disidencia del Señor Ministro Doctor Don Enrique Santiago Petracchi:

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal que antecede y al que cabe remitirse por razones de brevedad.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

Enrique S. Petracchi.
“Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y perjuicios”.
Vistos los autos: “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”.

Buenos Aires, 27 de noviembre de 2012

Considerando:

1°) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el pronunciamiento de primera instancia en cuanto admitió, con fundamento en normas de derecho común, el reclamo indemnizatorio del actor por las lesiones que sufriera mientras cumplía con el servicio militar obligatorio y elevó el monto de la condena (conf. fs. 236/241).
2°) Que para decidir en el sentido indicado, la alzada tomó en consideración la doctrina de este Tribunal elaborada en diversos precedentes. Sostuvo que en ellos se había establecido la distinción “entre plantel permanente y conscriptos y entre los hechos que causan el daño, según sean actos bélicos o no, denominándolos actos de servicio y, también, variando la solución según que el daño incapacitante resultare menor o mayor del 66 % (…), según la interpretación de la ley especial militar en cuanto a que ella establece un haber de retiro o una verdadera indemnización” (fs. 237 vta.). Puntualizó, asimismo, que un conscripto era un sujeto que había sido obligado a someterse a un régimen no elegido, por lo que resultaría razonable diferenciar su situación de la de aquellos que ingresaban a las filas del Ejército en forma voluntaria, acatando el régimen militar por convicción y elección propia.
Consideró, también, que en el precedente “Aquino” (Fallos: 327:3753) esta Corte había invalidado constitucionalmente el Artículo 39, inc. 1, de la Ley 24557, “con argumentos que bien pueden utilizarse en esta causa respecto del derecho que le cabe al actor de reclamar la reparación integral civil” (fs. 238). Juzgó, en definitiva, que lo resuelto en dicho precedente había implicado un “viraje” en el tratamiento de casos paradigmáticos de derechos humanos que le impedía considerar vigente lo dicho en la causa “Bertinotti” (Fallos: 315:2207) en el sentido de que no correspondía otorgar a un conscripto que sufrió lesiones como consecuencia de la realización de actos de servicio una indemnización del derecho común cuando ellas le hubieran causado una disminución menor del 66% para el trabajo en la vida civil, esto es, cuando la ley militar no prevé un haber de retiro, sino un régimen indemnizatorio específico que desplaza al sistema resarcitorio general (doctrina reiterada en Fallos: 318:1621; 319:2620; 321:3496; 324:488; 326:407).
Por estas razones, entendió que debía confirmarse la decisión de grado en cuanto había resultado favorable al derecho del demandante de obtener una reparación con arreglo al Artículo 1113 del Código Civil.
3°) Que contra tal pronunciamiento, el demandado interpuso el recurso extraordinario, que ha sido concedido a fs. 255, por encontrarse en juego el alcance e interpretación de la Ley federal 19101 para el personal militar y sus decretos reglamentarios.
Estas normas establecen un sistema resarcitorio especial “para el personal de alumnos y conscriptos” que “como consecuencia de actos de servicio” presenten “una disminución menor del 66 % para el trabajo en la vida civil” (confr. Artículo 76, inc. 3, apartado c, según texto Ley Nº 22.511).
4°) Que la vía extraordinaria intentada resulta formalmente admisible dado que en autos se ha objetado la interpretación de una norma federal -la Ley Nº 19.101- y la sentencia dictada por el superior tribunal de la causa ha sida contraria al derecho que el apelante fundó en ella (Artículo 14, inc. 3, de la Ley 48). En este contexto y a los fines de establecer la inteligencia de las normas federales, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de los jueces de la causa y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 325:1663; 326:2880; 330:2981, 4713; 331:735).
5°) Que la Ley Nº 19.101 -al igual que su precedente, la Ley 14777- es el único estatuto regulador del “personal militar” que, con carácter sistémico e integral, determina los derechos y obligaciones que origina el nacimiento de las relaciones entre las fuerzas armadas y sus agentes, cualquiera sea la situación de revista que estos posean, así como los que acarrea su desarrollo, extinción o situación posterior a tal momento. De ahí que corresponda reconocer que las disposiciones contenidas en su articulado prevalecen sobre las de otros ordenamientos generales por imperio de la maxima lex specialis derogat lex generalis (confr. Fallos: 312:1394) en la medida en que medie incompatibilidad entre lo que unas y otras establecen.
Ahora bien, como se desprende de los elementos obrantes en las actuaciones, la aplicación del referido régimen especial otorga al accidentado un resarcimiento sustancialmente inferior al que ha sido admitido sobre la base de los parámetros establecidos en el derecho común. Sin embargo, en el caso, dicho sistema no ha sido impugnado constitucionalmente.
6°) Que cabe recordar que con arreglo al texto del artículo 100 (actual 116 de la Constitución Nacional), tal como fue sancionado por la Convención Constituyente ad hoc de 1860 -recogiendo a su vez el texto de 1853, tributario del propuesto por Alberdi en el artículo 97 de su proyecto constitucional-, corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el Artículo 75 inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras.
7°) Que en este marco constitucional, la Ley 27 estableció en 1862 que uno de los objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella (Artículo 3). Al año siguiente, el Congreso dictó la Ley 48, que prevé que: “Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido” (artículo 21).
8°) Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando -contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el Doctor José Benjamin Gorostiaga- delineó sus facultades para aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución” (Fallos: 23:37).
9°) Que en esta senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”.
Tal atribución -concluyó la Corte- “es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario” (Fallos: 33:162).
Como es bien sabido, un año antes, en el caso “Sojo”, esta Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente “Marbury vs. Madison” para establecer que “una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley” y para afirmar que “cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren” (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (Artículo 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte “no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional” (Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, pág. 197, citado en Fallos: 321:3620).
10) Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso “Ganadera Los Lagos” (Fallos: 190: 142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; y 327:3117, considerando 4°).
Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco “se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni (…) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” (Fallos: 327:3117, considerando 4° citado).
11) Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente “Mazzeo” (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)” que importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (considerando 20).
Se advirtió también en “Mazzeo” que la CIDH “ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”.
Concluyó que “[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21).
12) Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente “Almonacid”.
En efecto, en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso” precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [“Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128].
Tal criterio fue reiterado algunos años mas tarde, expresado en similares términos, en los casos “Ibsen Cardenas e Ibsen Peña vs. Bolivia” (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); “Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil” (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y “Cabrera García y Montiel Flores vs. México” (del 26 de noviembre de 2010, paragrafo 225).
Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” del 29 de noviembre de 2011).
La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (Artículo 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.
13) Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar “en el marco de sus respectiva competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (confr. casos “Ibsen Cardenas e Ibsen Peña” y “Gómez Lund y otros”, citados).
Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, titulo o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.
En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.
Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control.
14) Que, en tal sentido, cabe recalcar la jurisprudencia de esta Corte según la cual la declaración de inconstitucionalidad al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas (Fallos: 14:425; 147:286). Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución (Fallos: 300:1029; 305:1304).
En suma, la revisión judicial en juego, por ser la mas delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, solo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta necesidad.
15) Que, admitida en los términos precedentes la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad aunque no exista petición expresa de parte, cabe realizar en autos el correspondiente examen de la norma que establece un régimen indemnizatorio específico para el personal militar. A tal efecto es necesario reiterar que el Artículo 76, inc. 3, ap. c), de la mencionada Ley Nº 19.101 -texto según la Ley Nº 22.511-, le reconoce a los conscriptos que, como consecuencia de actos de servicio, presenten “una disminución menor del sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil”, una indemnización única que no podrá exceder de treinta y cinco haberes mensuales de su grado para el personal superior y subalterno.
En lo que respecta a la finalidad y al alcance de dicho artículo, esta Corte ha considerado que resulta evidente que busca establecer un resarcimiento, lo que se compadece con lo expresado en la nota de elevación del proyecto de la ley, según la cual se persiguió “la sustitución del retiro por una adecuada indemnización al personal de la reserva incorporada y de alumnos que sufran una disminución de aptitudes para la vida civil como consecuencia de actos de servicio”, y que ello obstaba a la aplicación de las reglas que regían la responsabilidad genérica (Conf. causa “Bertinotti”, Fallos: 315:2207).
16) Que con posterioridad al precedente citado, el Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse, en casos de resarcimiento de daños producidos por accidentes, respecto del cuestionamiento con base constitucional del que serían susceptibles los sistemas especiales de responsabilidad que admitían limitaciones indemnizatorias frente al derecho a una reparación integral derivado del principio general alterum non laedere, si se comprobara la existencia de un menoscabo sustancial a la garantía invocada por el interesado (Fallos: 327:3753).
17) Que a los efectos de determinar si en la presente causa se produjo esa vulneración, es necesario examinar, por un lado, el alcance de los derechos constitucionales involucrados y, por el otro, si los daños causados por la contingencia en cuestión encuentran su debida reparación con la prestación única que establece el Artículo 76, inc. 3, ap. c, de la Ley Nº 19.101.
En definitiva, a partir de las normas y principios constitucionales en juego corresponde dilucidar si quedó demostrado que, tras la aplicación de pautas mensurables como las contempladas por el citado artículo, el perjuicio sufrido excede, en forma manifiesta e intolerable, el marco de cobertura que razonablemente cabe entender abarcado por el sistema especial.
18) Que en lo que interesa al caso, esta Corte ha dicho que el “principio general” que establece el Artículo 19 de la Constitución Nacional, según el cual se “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”, se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación”, y que la reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. Fallos: 308:1118 y 327:3753).
19) Que en cuanto a la protección de la integridad de la persona, esta Corte ha resuelto reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito domestico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos otros).
20) Que, en conclusión, la adecuada protección del derecho a la vida y a la integridad psicofísica de las personas exige que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como evitar la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen “alterar” los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (Artículo 28).
En ese entendimiento, cabe señalar que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg. Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio especial o producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces- resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros).
21) Que en el caso la aplicación del sistema indemnizatorio que aquí se trata conduce a un resultado incompatible con los principios y derechos a los que se ha hecho referencia.
A los efectos de llegar a esta conclusión se debe tener en cuenta el quantum real de la indemnización” prevista en la norma especial, cuyo pago -en su forma y condiciones”- dejó sujeto a la reglamentación y la magnitud del daño sufrido por el actor.
En este sentido, es de advertir que el Decreto 829/82 solo contempla daños materiales y, dentro de éstos, de acuerdo con la escala que fija, un aspecto de manifiesto carácter parcial, como lo es -según conocido criterio de esta Corte- el grado de incapacidad. En el esquema de dicha reglamentación, ello determina, a su vez, según el porcentaje de esta última, la cantidad de haberes mensuales” que constituyen la indemnización”.
Para el caso, según lo dispuesto en la ley, deben ser considerados los correspondientes al grado de cabo o cabo 2°.
Sobre esas bases, según el grado de incapacidad reconocido, al actor le corresponderían, según la ley especial y de acuerdo con el régimen de haberes vigente en la actualidad, $ 44.432 de indemnización (16 haberes mensuales de cabo, cabo segundo; cada uno de ellos, de $ 2.777, según el Decreto 1305/2012).
Por otro lado corresponde tener en cuenta que, una vez admitido que el accidente que sufriera mientras cumplía con el servicio militar -al realizar “la limpieza de una maquina sobadora de pan, su mano izquierda quedó atrapada en los rodillos (…) produciéndole su aplastamiento hasta la muñeca”-, provoco al actor una incapacidad del 30 %, al elevar los montos fijado en el fallo de primera instancia, el a quo estableció una indemnización total de $ 150.000 ($ 115.000 por el daño material y $ 35.000 por el daño moral).
22) Que de lo expuesto surge que el monto de la “indemnización” al que se arriba al aplicar los parámetros del sistema fijado por el régimen especial no repara integralmente el daño sufrido por el actor, circunstancia que si se da en la sentencia apelada que se sustenta en el derecho común, en el que no solo se tiene en cuenta el resarcimiento del perjuicio moral que el sistema especial no contempla, sino también otras pautas que exceden de la mera incapacidad, tales como las consideradas por los jueces de la causa: el daño patrimonial comprensivo del lucro cesante, la perdida de integridad física y el daño estético, teniendo en cuenta a su vez la gravedad de los hechos, la incidencia en los múltiples ámbitos en que el sujeto proyecta su personalidad, la condición económico-social, el sexo, la edad, el estado civil y la expectativa de vida económicamente útil.
23) Que lo expresado refleja con claridad la vulneración de los derechos constitucionales del accidentado considerando la insuficiencia del resarcimiento que se obtiene según el sistema especial examinado en relación con el daño que se propone reparar. Se añade a ello la circunstancia de que no resulta razonable que una norma que tiene por objeto subsanar las consecuencias de la minusvalía provocada para “el trabajo en la vida civil” prevea únicamente como pauta orientadora para la estimación del quantum indemnizatorio el haber que percibe quien solo se desempeña en las fuerzas armadas.
Frente a lo examinado cabe concluir que los medios elegidos no se adecuan al objetivo reparador de la norma pues se consagra una solución incompatible con los principios y derechos que la Constitución Nacional ordena respetar, proteger y realizar en el caso concreto.
24) Que el hecho de que el actor, al que se le reconoce el derecho a reclamar y obtener la reparación integral y adecuada de los daños sufridos como consecuencia de un accidente ocurrido en ejercicio de un acto de servicio, hubiese percibido la tarifa única prevista en el Artículo 76, inc. 3, ap. c, de la Ley Nº 19.101, no implica de por si la admisión de una doble indemnización respecto del mismo rubro (pérdida de la capacidad de ganancia o lucro cesante), pues las pautas utilizadas para su determinación difieren sustancialmente y no existen obstáculos para que el monto percibido por dicho concepto sea deducido del que resulte de la aplicación de las disposiciones de derecho común.
Por ello y oída la señora Procuradora Fiscal, el Tribunal resuelve: 1) declarar formalmente admisible el recurso extraordinario, y la inconstitucionalidad en el caso del Artículo 76, inc. 3, apartado c, de la Ley Nº 19.101 -según texto Ley Nº 22.511-; 2) confirmar en lo restante el pronunciamiento apelado. Costas por su orden en atención a la forma en que se resuelve (Art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal civil y Comercial de la Nación).
Notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Ricardo Luis Lorenzetti- Elena I. Highton de Nolasco – Carlos S. Fayt (según su voto) – Enrique S. Petracchi (en disidencia) – Juan Carlos Maqueda – E. Raúl Zaffaroni.

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Voto del Señor Ministro Doctor Don Carlos S. Fayt,

Considerando:

1) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el pronunciamiento de primera instancia en cuanto hizo lugar a la demanda en la que la actora había reclamado al Ejército Argentino una indemnización en los términos del derecho común por lesiones sufridas mientras prestaba el servicio militar obligatorio, de las que derivó una incapacidad parcial y permanente del 30 % de la total obrera. Modificó, no obstante, lo resuelto en orden al monto de la condena (fs. 236/241).
Contra esa decisión, la demandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 244/246 vta., concedido a fs. 255, por encontrarse en juego el alcance e interpretación de la Ley federal 19101 para el personal militar y sus decretos reglamentarios, donde se establece un régimen indemnizatorio al margen de las normas de derecho común, “para el personal de alumnos y conscriptos” que “como consecuencia de actos de servicio” presenten “una disminución menor del sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil” (conf. Art. 76, inc. 3, ap. C, según texto Ley Nº 22.511).
2) Que para así decidir, el a quo consideró la doctrina de este tribunal elaborada en diversos precedentes. Expresó que en ellos se había establecido la distinción entre “plantel permanente y conscriptos y entre los hechos que causan el daño según sean actos bélicos o no, denominándolos actos de servicio y, también, variando la solución según que el daño incapacitante resultare menor o mayor del 66 % […], según la interpretación de la ley militar en cuanto a que ella establece un haber de retiro o una verdadera indemnización” (fs. 237 vta.). Remarcó, además, que un conscripto es un sujeto que resultó obligado a someterse a un régimen que no eligió, por lo que podía resultar razonable distinguir esta situación de aquellos que ingresaron a las filas del ejército voluntariamente, sometiéndose al régimen militar por convicción y elección propia.
Tuvo en cuenta, asimismo, que en la causa “Aquino, Isacio” (Fallos: 327:3753) esta Corte había declarado la invalidez constitucional del Artículo 39, inc. 1 de la Ley Nº 24.557, “con argumentos que bien pueden utilizarse en esta causa respecto del derecho que le cabe al actor de reclamar la reparación integral civil” (fs. 238). Entendió, en suma, que allí se había configurado un “viraje” en el tratamiento de casos paradigmáticos de derechos humanos que le impedía considerar vigente lo dispuesto en la causa “Bertinotti” (Fallos: 315:2207), en la que se había establecido que no correspondía “otorgar a un conscripto que ha sufrido lesiones como consecuencia de la realización de actos de servicio, una indemnización de derecho común, cuando ellas le hubiesen causado una disminución menor al sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil, esto es, cuando la ley militar no prevé un haber de retiro sino un régimen indemnizatorio específico que desplaza al sistema resarcitorio del derecho común (Doctrina reiterada en Fallos: 318:1621; 319:2620, 2689; 321:3496; 324:488; 326:407)”.
Sobre tales bases, confirmó el pronunciamiento anterior que había hecho lugar a la reparación del daño ocasionado al actor según el Artículo 1113 del Código Civil.
3) Que corresponde desestimar los agravios expuestos por la demandada frente a los fundamentos que contienen esta última conclusión. Ello es así, toda vez que la afirmación según la cual los regímenes específicos aplicables a los miembros de las Fuerzas Armadas son excluyentes del sistema genérico de responsabilidad previsto en el Código Civil, ya no puede mantenerse a la luz de la nueva doctrina aludida por el a quo.
En efecto, como tuvo oportunidad de señalar esta Corte en el ya aludido precedente de Fallos: 327:3753, el Artículo 19 de la Constitución Nacional establece como principio general la prohibición dirigida a los hombres de perjudicar los derechos de un tercero: alterum non leadere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación.
En este sentido -como se señaló en el caso recién referenciado-, la Jurisprudencia del Tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han profundizado la razón de ser de los alcances reparadores integrales que establecen las mencionadas normas del Código Civil. Ellas, como ha sido visto, expresan el también citado “principio general” enunciado en la Constitución. El valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales; espirituales; unidos inescindiblemente en la vida humana y cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida en las personas, pues las manifestaciones del espíritu que no son susceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres” (Fallos: 303:820, considerando 2; 310:2103, considerando 10, y 312:1597, entre muchos otros).
En estas líneas de ideas, la Corte también tiene juzgado, dentro del antedicho contexto del Código Civil y con expresa referencia a un infortunio laboral, que la reparación también habrá de comprender, de haberse producido, el “daño moral”. Más aún; la “incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable” (Fallos: 308:1109).
4) Que los citados precedentes, por lo demás, se corresponden, de manera implícita pero incultable, con los principios humanísticos que, insertos en la Constitución nacional, han nutrido la jurisprudencia constitucional de este Tribunal, tal como se evidenció en el citado fallo “Aquino”.
En primer lugar, el relativo a que el “hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (“Campodónico de Bevilacqua”, Fallos: 323:3229).
En tal sentido, no debe perderse de vista que no está ahora en juego la protección de la integridad patrimonial, esto es, un valor instrumental, sino de otro valor instrumental: la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo.
Por otro lado, esta Corte reconoció la aplicación del Artículo 21, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así dichos bienes un alcance que trasciende la esfera de lo patrimonial (“Oharriz”, Fallos: 326:3032).
5) Que la aplicación del régimen indemnizatorio establecido en la Ley Nº 19.101 para el personal militar al que se aferra la demandada conduce a un resultado incompatible con los principios enunciados en los considerandos anteriores. Ello es manifiesto, toda vez que, contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la Ley Nº 19.101 se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite la indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias de la persona afectada, la cual, a su vez, resulta conmesurable de manera expoliatoria.
En efecto, si por acaso se admitiese que una disminución menor del 66 % para el trabajo en la vida civil -en el sub exámine, del 30 %- puede entenderse reparada con el pago de “dieciséis veces el importe del haber mensual del grado de cabo o cabo segundo” (conf. Ley Nº 19.101, Artículo 76, inc. 3, ap. C y Decreto 829/82, Artículo 5 ap. 1.b), debería reconocerse que los derechos constitucionales en juego así entendidos constituyen enunciados huecos, a ser llenados de cualquier modo por el Estado. Ello es así en la medida en que el importe que resulta de esa tarifación se traduce en la suma de $ 44.432, de conformidad con lo establecido en el Decreto 926/11 (texto según Decreto 1305/2012), en cuyo Anexo I se fija como haber mensual de cabo el importe de $ 2.777, base referencial para el caso del conscripto.
De ahí que, aun en el supuesto de que el actor hubiera percibido la suma referida, resulta impertinente el argumento de la demandada según el cual la aplicación del derecho común al caso “nos llevaría a aceptar una doble indemnización a favor de quienes se encuentran alcanzados por el régimen militar en desmedro de los ciudadanos que no lo están” (fs. 245). Ello es así toda vez que, aun en esa hipótesis, la suma presuntamente percibida siempre podrá ser deducida de aquello que corresponda en términos constitucionales a una indemnización justa frente al menoscabo sufrido por el agente.
De lo contrario, habría que reconocer que nuestra Constitución Nacional no representa sino un promisorio conjunto de sabios consejos y de ilusorios derechos, cuya definición quedaría librada a la buena voluntad del Estado: se estaría negando así la dignidad del hombre como imperativo categórico y desnaturalizando en consecuencia aquello que propugnaba Séneca -Símbolo de la filosofía estoica- en una epístola dirigida a Lucilio: “El hombre debe ser algo sagrado para el hombre” (homo res sacra homini).
6) Que cuando todo lo anterior resulta suficiente para desestimar el planteo de la demandada, cabe ponderar si la norma militar supera el test de razonabilidad en términos de adecuación y proporción entre el medio contenido en la norma (la reparación tarifada) y el fin de preservar (la tutela del resarcimiento de la persona afectada). Es evidente, en esta línea de razonamiento, que la exigüidad del importe que resulta de la aplicación de las normas infraconstitucionales reseñadas en el considerando anterior, pulveriza el crédito indemnizatorio, privando a este último de su contenido inminente.
Todo lo anterior relativiza el valor del plexo normativo que el Estado invoca. Ello, en la medida en que -luego de la reforma establecida por la Ley 24429- el servicio militar ya no constituye una carga pública identificada con la obligación de “armarse en defensa de la patria y de esta constitución”, a la luz de lo establecido en el Artículo 21 de la Constitución Nacional. En tales condiciones, reclamos que, como el presente, se rigen por el sistema ya derogado “servicio militar obligatorio”, ya no representan para el Estado una responsabilidad patrimonial desproporcionada o de magnitudes significativas por su proyección a otros casos.
7) Que, en virtud de todo lo expresado, corresponde declarar la invalidez constitucional del régimen indemnizatorio militar cuya aplicación pretende la demandada, pues cercana de modo intolerable derechos de raigambre constitucional como los reseñados en los considerandos 3 y 4 de este pronunciamiento.
No obsta a la conclusión antedicha la circunstancia según la cual el actor no impugnó las normas cuya inconstitucionalidad este Tribunal declara. En efecto, ya desde el año 1984, esta Corte ha señalado que en la admisión de la facultad de declarar la inconstitucionalidad de oficio no puede verse la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay; tampoco se opone a aquélla la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actores estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitución; ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso (voto de los jueces Carlos S. Fayt y Antonio César Belluscio en la causa “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario”, Fallos: 306:303).
Más aún, el suscripto descalificó toda interpretación descontextualizada del Artículo 2 de la Ley Nº 27, el que exige como requisito jurisdiccional la existencia de una “causa” o “caso” en concreto. Ello en nada se relaciona con el planteo de inconstitucionalidad que pudiera impetrar la parte u omitir hacerlo; verificado el problema constitucional, aún ante la inactividad de la parte, jamás podrá argumentarse la inexistencia de “causa” o “caso”, en los términos de la citada norma. Refuerza esa conclusión el propio Artículo 3 de la citada ley, al establecer como fin último de la justicia nacional “la observancia de la Constitución nacional, al decidir las causas, de cualquier disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición a ella” (conf. “Peyrú, Osvaldo”, Fallos: 310:1401, disidencia del juez Carlos S. Fayt).
Este criterio, entonces minoritario, fue reproducido en numerosas causas, luego delineado en “Mill de Pereyra” (Fallos: 324:3219) y finalmente adoptado por la mayoría del Tribunal en “Banco Comercial de Finanzas S.A.” (Fallos: 327:3117).
8) Que, por último, es del caso destacar que el Tribunal ha revisado en numerosas oportunidades su propia doctrina sobre la base de admitir, con elevado concepto, que la autoridad de los precedentes debe ceder ante la comprobación del error o de la inconveniencia de las decisiones anteriormente recaídas (Fallos: 166:220; 167:121; 178:25; 183:409; 192:414; 216:91; 293:50, entre otros), por lo que es pertinente abandonar los criterios establecidos por el suscripto en las causas “Gunther” (Fallos: 308:1118), “Valenzuela” (Fallos: 315:1731), “Bertinoti” (Fallos: 315:2207), “Mengual” (Fallos: 318:1959), entre otros.
Estar a lo que se ha decidido previamente es un principio básico de recta judicatura y de necesidad de certeza en la aplicación de la ley. No obstante, esta regla conduce a soluciones injustas cuando su apreciación mecánica prescinde de elementos relevantes como los apuntados ut supra con el consiguiente menoscabo de los derechos constitucionales en juego. De tal suerte, no cabe sino concluir que la indemnización fijada por el a quo cumple adecuadamente con la finalidad reparatoria que proveen las normas de derecho común, en consecuencia con los principios de orden superior implicados.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas en el orden causado, atento a la manera en que se resuelve la causa (Art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase.

Carlos S. Fayt.

Disidencia del Señor Ministro Doctor Don Enrique Santiago Petracchi:

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal que antecede y al que cabe remitirse por razones de brevedad.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

Enrique S. Petracchi.

Uno de los temas que más nos interesan a los constitucionalistas de la libertad es la demolición de las fronteras geográficas en materia de derechos.

La verdad de la naturaleza es que no tenemos separaciones nacionales entre los seres humanos.
Las naciones son un estúpido invento de las mezquindades de los poderosos.
Y estamos seguros que pronto desaparecerán las fronteras entre países.
Pero el caso de agravio constitucional más concreto es cuando un determinado origen nacional implica desmedro en el ejercicio de derechos.

Antes parecía perfectamente legítimo que a quienes no eran argentinos no se les permitiese desempeñar empleos públicos. Era ese fuerte nacionalismo mal entendido lo que nos indignaba a los que creemos que para los derechos no hay fronteras, porque Patria es Humanidad.
El caso Pérez Ortega -que compartimos en esta nota, precedido de un inteligente comentario de la Dra. Picón- es el de una empleada del Congreso Nacional que debía pasar a planta permanente y, por el contrario, la despiden alegando que no podían nombrarla porque no tenía nacionalidad argentina.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ratificando su anterior jurisprudencia (‘Calvo y Pesini’ y ‘Gottschau’), y el antiquísimo precedente REPETTO, dice claramente que
toda discriminación basada en nacionalidad entra en la categoría de presunción juris tantum de inconstitucionalidad, es decir: es una categoría siempre sospechosa.
Y con ese criterio estamos nosotros de acuerdo.

Compartamos entonces la nota, el fallo Pérez Ortega, y los precedentes citados.

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LILIANA NOEMÍ PICÓN(*)
DISCRIMINACIÓN POR NACIONALIDAD. UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. EL CASO “PÉREZ ORTEGA”

TÍTULO:
Discriminación por nacionalidad. Una categoría sospechosa. El caso “Pérez Ortega”
AUTOR/ES:
Picón, Liliana N.
PUBLICACIÓN:
Erreius on line
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MES:
Febrero
AÑO:
2014

LILIANA NOEMÍ PICÓN(*)
DISCRIMINACIÓN POR NACIONALIDAD. UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. EL CASO “PÉREZ ORTEGA”
Desde hace varios años, el vocablo “discriminación” se ha instalado no solo en el lenguaje jurídico, sino también en el popular. Sin embargo, consideramos prudente puntualizar el alcance del concepto, dado que no todas las situaciones de trato diferente ingresan en el ámbito de una discriminación peyorativa.
Todos los seres humanos tienen los mismos derechos y la misma dignidad. Aunque sean diferentes entre ellos, en cultura, género, raza, color, idioma u origen nacional, tienen el derecho a la misma protección de la ley y al mismo respeto por parte del Estado y de la comunidad. Cada ser humano es diferente, porque es único, y esta circunstancia que enriquece la diversidad de la humanidad no puede ser razón para excluirlo o negarle el ejercicio de sus derechos humanos. La no discriminación exige aceptar las diferencias, respetarlas y ser tolerantes con las personas que no son iguales a nosotros, porque hablan, piensan, lucen o actúan distinto. La igualdad, desde un aspecto filosófico, es un concepto que denota que los hombres gozan de una misma posición en la sociedad, pero posee, sin embargo, distinto contenido en las diferentes épocas históricas y en las diversas clases. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible cualquier situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos.
El vocablo “discriminar”, en su acepción popular, importa “establecer una distinción en favor o en contra de una persona o cosa sobre la base del grupo, clase o categoría a la que la persona o cosa pertenece, más bien que según sus propios méritos”(1). Coincidimos con el destacado autor en el sentido de que revela la expresión manifiesta de un prejuicio hacia un miembro de un grupo por el hecho de integrarlo y por entender que es de un tipo particular.
En este contexto de análisis, se discrimina cuando el trato diferente hacia una persona o grupo de personas se sustenta en circunstancias o razones vinculadas con las características que se les atribuyen a los integrantes de un grupo particular (en el caso, el origen nacional). Reiteramos que en toda conducta discriminatoria se encuentra implícito un prejuicio segregacionista, ya sea consciente o inconsciente, que lleva a quien discrimina arbitrariamente a considerar al otro un ser inferior en relación con el grupo de pertenencia en el que se encuentra, y persiga como objetivo su exclusión. Los prejuicios surgen a partir del desconocimiento o la ignorancia “del otro”, que lleva a que se le adjudiquen determinados rasgos distintivos, generalmente exagerados o erróneos, que al generalizarse, contribuyen a la formación de estereotipos. De hecho, cuando el prejuicio forma parte integrante de la cultura de un pueblo es usual que se transfiera de un grupo a otro.
No existen dudas acerca de que el trato discriminatorio vulnera un derecho humano fundamental -la equidad-, que integra el conjunto de pautas éticas con proyección jurídica que surgen de la necesidad de que todos los individuos sin distinción cuenten con condiciones esenciales para una vida digna y que constituye el patrimonio común e inalienable de la humanidad. Ciertamente, las necesidades del ser humano no han sido siempre las mismas. La evolución histórica demuestra que se han ampliado y que permanecen en constante crecimiento y evolución. Derechos que hoy parecen elementales, como la educación gratuita, el trato carcelario, las condiciones dignas y equitativas de trabajo, la asistencia sanitaria, son recientes y eran casi impensados siglos atrás.
Para comprender acabadamente el origen del trato discriminatorio por razones de nacionalidad es necesario incursionar en el concepto de “minoría”.
La Corte Permanente de Justicia Internacional interpretó el concepto de “minoría” en un dictamen consultivo(2) sobre la emigración de las comunidades grecobúlgaras y afirmó: “Según la tradición … la ‘comunidad’ es un grupo de personas que viven en un país o localidad determinados, tienen una raza, religión, lengua y tradiciones que le son propias y están unidas por la identidad de esa raza, religión, lengua y tradiciones en un sentimiento de solidaridad para conservar sus tradiciones, mantener su culto, asegurar la instrucción y educación de sus hijos de acuerdo con el genio de su raza y ayudarse mutuamente … La cuestión de si … una comunidad determinada está o no conforme con la noción anteriormente descripta es una cuestión de hecho … La existencia de las comunidades es una cuestión de hecho, no de derecho … La Corte opina por unanimidad que debe responder como sigue a las preguntas que le han sido formuladas: 1) El criterio del concepto de comunidad tal como se emplea en los artículos del Convenio … es la existencia de una colectividad de personas que habitan en un país o localidad dados, pertenecen a una raza, profesan una religión, hablan un idioma y conservan tradiciones propias y están además unidas por la identidad de esa raza, de esa religión, de ese idioma y de esas tradiciones en un sentimiento de solidaridad para conservar sus tradiciones, mantener su culto, asegurar la instrucción y la educación de sus hijos conforme al genio de su raza y ayudarse mutuamente”.
Alessandro Pizzorusso sostiene que la noción jurídica del término “minoría” debe contener dos elementos esenciales: a) Quienes pertenecen a la minoría forman siempre un “grupo social” y b) La asunción en el ámbito de la comunidad estatal de una posición de inferioridad(3). Por su parte, Kiper precisa que “los grupos cuya situación es especial o que requieren una protección jurídica específica son, esencialmente, los que constituyen comunidades con características étnicas, religiosas o lingüísticas propias, diferentes de las del resto de la población. Este dato objetivamente reconocible es el punto de partida de toda definición. Sin embargo … las diferencias subjetivas están rigurosamente vinculadas al factor ‘subjetivo’ (deseo de conversar las características del grupo) desde el momento en que se habla de comunidades con identidad propia … Por otra parte, el factor numérico (inferioridad numérica frente al resto de la población del Estado) tiene una importancia innegable, pues la necesidad de proteger a las minorías se basa fundamentalmente en la debilidad de su posición…”.
El destacado autor considera que el concepto de “minoría” debe excluir, en principio, a los extranjeros que residen en un país, si bien no ignora la problemática emergente de fenómenos tales como las migraciones de trabajadores. Sostiene que el caso de los extranjeros es distinto al de las personas que poseen la nacionalidad del país en el que viven, ya que mientras el individuo sostiene su condición de extranjero, tiene derecho a la protección que le confiere el derecho internacional consuetudinario a las personas que se encuentran en países distintos, así como los derechos especiales emergentes de tratados o acuerdos especiales. Las personas del mismo origen que tienen características propias diferentes de las del resto de la población de un Estado (como el caso de los inmigrantes) no tienen por qué formar automáticamente parte de un grupo minoritario, pues ello depende de la voluntad del individuo de “contribuir a la formación de un grupo minoritario o a integrarse en el resto de la población”. Sin embargo, en nuestra opinión, la realidad demuestra que, más allá de la integración económica, existe cierta contribución social al grupo minoritario.
El estudio del tratamiento peyorativo por motivaciones de nacionalidad ha revelado que se trata de una minoría vulnerable(4) y que existe no solo en los hechos, sino también en la normativa, si bien cada vez con menor intensidad, ante la evolución del derecho internacional de los derechos humanos y su irrupción en el orden jurídico argentino.
El principio de igualdad formal que consagra el artículo 16 de la Constitución Nacional reconoce antecedentes, como señala Gelli(5), en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que en su artículo 1 sostiene que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden basarse en la utilidad social”. La doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha sostenido que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias “con lo cual ha examinado la categoría normativa hacia adentro, para evaluar si a alguno de los integrantes de aquella se los excluye del goce de los derechos que se reconocen a los otros”(6). La sanción de la ley 23592(7) obliga a “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, a pedido del interesado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y material ocasionados”. Coincidimos con la autora en el sentido de que la norma remite a diferencias de trato sin fundamento razonable o legítimo derecho y, por ende, excluiría diferenciaciones que carezcan de fin irrazonable o persecutorio.
En este contexto general de igualdad, la Constitución Nacional aborda en el artículo 20 la cuestión atinente a los extranjeros y les otorga el goce, en todo el territorio de la Nación, de todos los derechos civiles del ciudadano: ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. Se trata de una rígida y absoluta equiparación entre nacionales y extranjeros, que destacados autores como Kemelmajer de Carlucci han considerado plausible, al sostener la generosidad de la Constitución Argentina a la hora de reconocer derechos al no nacional(8). Difiere de la regulación del artículo 16 de ese cuerpo normativo, que impone, como hemos analizado, un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. Ha dicho desde antaño el Máximo Tribunal de la Nación que “la igualdad establecida por el artículo 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros)”(9). Esta interpretación permite admitir gradaciones en el balance y en la ponderación, en tanto no se altere la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos “habitantes de la Nación”. Repárese en que “en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y especialmente, al desempeño de sus profesiones dentro de la República, los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquellos y estos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes trascripta prescripción constitucional”(10). Por ende, en la postura del Alto Tribunal debería exigirse una “justificación suficiente de restricción”, dado que el patrón de nacionalidad como criterio normativo de distinción es considerado como merecedor de desconfianza y sujeto al escrutinio judicial más estricto que el que se aplica a otras categorías no mencionadas explícitamente.(11)
Sostiene Gelli(12) que el artículo 20 “inspirado en el del proyecto de Alberdi, tenía como objetivo desarrollar políticas inmigratorias para poblar, estimular el comercio y la industria y acabar con el desierto y engrandecer, de ese modo, el país”. Sin embargo, la destacada autora se pregunta si esta igualdad es absoluta o relativa y si el Estado se encontraría facultado para reglamentarla, limitándola. Para su respuesta acude al análisis que de esta norma constitucional efectuara la CSJN en la causa “Repetto”(13), en el que se debatía la aplicación de una normativa provincial que prohibía a una ciudadana norteamericana con título de maestra jardinera obtenido en nuestro país ejercer esa profesión en la escuela pública de gestión privada. El Tribunal, por unanimidad, declaró la inconstitucionalidad de aquella disposición y amparó el derecho de la extranjera a enseñar. La mayoría se apoyó en el principio de equiparación total de los extranjeros a los argentinos, en el ejercicio de sus derechos civiles y en el hecho de que no podría utilizarse la categoría de la nacionalidad como criterio de selección para reconocer o negar derechos. Pero además, la CSJN efectuó un control de razonabilidad del medio legal, al sostener que si se prohibiese a los extranjeros enseñar, no solo en el ámbito estatal sino en el privado, la profesión de maestro les estaría totalmente vedada. Resulta relevante la concurrencia integrada por los ministros Petracchi y Bacqué, quienes expresaron que cualquier diferenciación en el ejercicio de los derechos civiles entre nacionales y extranjeros se hallaría afectada por una presunción de inconstitucionalidad -categoría sospechosa-, por lo que no bastaría la mera invocación del interés vital por parte del Estado ni la razonabilidad de la medida. Este criterio fue adoptado en causa análoga, al declarar la inconstitucionalidad del artículo 30, inciso a), del Estatuto del Personal Docente de la Provincia del Chubut, ley 1820, en cuanto establecía como requisito para el ejercicio de la docencia la ciudadanía argentina, dado que el derecho de todo ciudadano a ejercer su profesión se encuentra reconocido expresamente a los extranjeros, los cuales además no están obligados a admitir la ciudadanía conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Nacional(14). En igual sentido, se declaró la inconstitucionalidad del artículo 9 de la ley 18575, que imponía el recaudo de 6 años de antigüedad en el ejercicio de la ciudadanía argentina a quien pretendía ejercer la docencia en zonas de frontera, en tanto privaba de la oportunidad de acceder a una ciudadana nacionalizada argentina por plazo menor a un trabajo que se reconocía a un ciudadano argentino nativo en las mismas circunstancias objetivas de aptitud y calificación profesional(15), siguiendo el mismo criterio de análisis de categoría sospechosa de discriminación que había sido sustentado en el precedente “R. A., D.”(16) y que se ha mantenido en precedentes más recientes(17).
Coincidimos con esta interpretación en el sentido de que cuando se cuestiona una categoría infraconstitucional basada en el “origen nacional”, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de presunción de inconstitucionalidad, generándose la inversión de la carga probatoria(18). El fundamento de la doctrina de las categorías sospechosas es revertir la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los miembros de ciertos grupos socialmente desventajados como consecuencia del tratamiento hostil que históricamente han recibido y de los prejuicios o estereotipos discriminatorios a los que se los asocia aun en la actualidad, como serían las expresamente mencionadas en los Tratados Internacionales de Derechos humanos, y que impone un test diferenciado cuando el trato desfavorable afecta determinada categoría de personas(19). Repárese en que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por ejemplo, compromete a los Estados parte a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sin discriminación por razones de origen nacional, entre otras motivaciones(20), previsión reiterada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(21), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(22) y en la Declaración Universal de Derechos Humanos(23), todas ellas de jerarquía constitucional [conf. art. 75, inc. 22), CN]. No desatendemos que destacada doctrina considera que no sería equiparable el concepto de “origen nacional” -al que aluden los referidos Tratados Internacionales- con el de “nacionalidad”, en tanto el primero parecería denotar el origen étnico o racial del individuo con indiferencia de su nacionalidad(24). Sin embargo, nos enrolamos en la postura de la CSJN que sostiene que la referencia al “origen nacional” también comprende la “nacionalidad”(25) y que la Constitución Nacional, tanto en su texto del año 1853 como en el actual, no distingue entre nacionalidad y ciudadanía, utilizando ambos términos como sinónimos(26).
Por lo general, los factores prohibidos de discriminación se vinculan con motivos inmutables, sobre los cuales el individuo no tiene control y que no puede modificar por su propia voluntad, o bien son factores históricos vinculados con prácticas de segregación (como la religión o el origen nacional).
Dulitzky(27) considera el tratamiento de los motivos incluidos en las “categorías sospechosas” de discriminación. Establece que todo trato desigual basado en alguna de esas circunstancias debe ser sometido a un escrutinio especialmente riguroso para evaluar su convencionalidad o constitucionalidad y exige un “plus” de fundamentación de su objetividad y razonabilidad.
Hemos formulado estas reflexiones iniciales no con afán docente, sino ante la necesidad de delimitar el ámbito jurídico y social de análisis de los fallos “Pérez Ortega, Laura Fernanda c/Estado Nacional – Cámara de Diputados de la Nación”, emitidos por la CSJN el 21 de febrero de 2013(28) y por la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal el 14 de mayo del mismo año(29).
Una extranjera que desempeñaba tareas administrativas en la Cámara de Diputados de la Nación impugnó la resolución de su Presidente por la que se había revocado su designación para un cargo de planta permanente, porque no cumplía el requisito de ser argentina, exigido por el artículo 7, inciso d), de la ley 22140. En este contexto, había requerido indemnización por cesantía incausada y la sustitución en especie de la estabilidad, por una indemnización con más la reparación de los daños materiales y morales. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, había rechazado la acción, y ello motivó el recurso extraordinario de la actora, que al ser denegado, dio lugar a la queja y a la intervención del Máximo Tribunal.
El fallo fue precedido por el dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la CSJN, doctora Laura Monti(30), quien consideró que incumbía a los magistrados ordinarios determinar el alcance de las presentaciones efectuadas, facultad cuyo ejercicio no estaba sujeto a revisión en la instancia extraordinaria salvo manifiesta arbitrariedad (doctrina de Fallos: 323:1699), por lo que consideró que debía rechazarse la queja.
Apartándose de los fundamentos que sustentaron ese dictamen, el Alto Tribunal de la Nación consideró que la resolución que había declarado desierto el recurso ante el Tribunal de Alzada era impugnable por la vía del artículo 14 de la ley 48, en tanto revelaba un excesivo rigor formal en la manera de apreciar la técnica del recurso, y ello era susceptible de frustrar el derecho federal invocado (Fallos: 298:11; 302:1669; 303:1929; 326:1382). Pero además concluyó que el fallo apelado omitía pronunciarse sobre cuestiones federales oportunamente introducidas y sobradamente conducentes para la resolución del caso, como era el planteo de inconstitucionalidad del artículo 7, inciso d), de la ley 22140, que exigía un requisito de nacionalidad que la actora consideraba contrario a los artículos 14, 14 bis, 16, 20 y 75, inciso 22), de la Constitución Nacional. También sostuvo que no resultaba oponible la teoría de los actos propios cuando la interesada se había visto obligada a someterse al régimen como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad (doctrina de Fallos: 311:1132). La norma impugnada(31) resultaba violatoria de la Constitución Nacional por imponer una distinción basada en la nacionalidad que, al ser considerada sospechosa de discriminación, no superaba el exigente control de constitucionalidad.
La presencia de un criterio sospechoso, y la presunción de su carácter reprochable, impone desde la interpretación del Alto Tribunal la inversión de la carga de la prueba, recayendo sobre el demandado la prueba acerca de que la diferencia de trato se encuentra justificada, por ser el medio menos restrictivo para cumplir el fin legítimo (Fallos: 332:433, consid. 6 y sus cits.). Este ha sido el marco de análisis de la Corte, que ha establecido, para supuestos vinculados con trato discriminatorio, dos tipos de escrutinio, según que la situación litigiosa recayera en un “motivo sospechoso” o no. En el primer supuesto surge “una presunción o sospecha de ilegitimidad”, con desplazamiento de la carga de la prueba hacia la parte que defiende la validez del acto. La cuidadosa prueba debe recaer sobre los fines que la norma o acto intenta resguardar y sobre los medios utilizados para alcanzar dicho fin. En el segundo, si la situación litigiosa fuera ajena a un “motivo prohibido”, la norma o acto cuestionado gozará de “presunción de legitimidad o constitucionalidad” y el criterio de ponderación será menos exigente(32). Este criterio ha sido adoptado en otros pronunciamientos, ante la presencia de una “categoría sospechosa de inconstitucionalidad” y a fin de disipar toda duda sobre si no existen medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido por la norma de un modo menos gravoso para el interesado(33). Es cierto que no toda desigualdad de trato importa una infracción constitucional, que debería quedar ceñida a aquellos supuestos en los cuales se introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales, y que carece de una justificación objetiva y razonable, porque el principio de igualdad exige que “…a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciados sea arbitraria o carezca de fundamento racional”(34). Por ello, el ámbito de aplicación del analizado precepto constitucional admite las gradaciones, el balance y la ponderación mientras no se altere lo central del principio que consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros, en tanto habitantes de la Nación.
El pronunciamiento del Alto Tribunal en la causa “Pérez Ortega” motivó un nuevo fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal(35), con voto de los doctores Luis María Márquez, María Caputi y José Luis Castiñeira, que declaró la inconstitucionalidad del artículo 7, inciso d), de la ley 22140, en cuanto establecía el requisito de la nacionalidad para trabajar en la Cámara Baja. Para arribar a esta conclusión se aplicó el criterio de inversión de la carga probatoria, al considerar que la ley debía ser sospechosa de discriminación y portadora, al mismo tiempo, de una presunción de inconstitucionalidad. En su voto, el juez Castiñeira destacó que la prescripción prevista en el artículo 7, inciso d), de la ley 22140, en tanto impone una distinción basada en la nacionalidad, debe ser considerada sospechosa de discriminación, que la demandada debe revertir con una cuidadosa prueba sobre los fines que se intentaron resguardar y los medios utilizados al efecto, disipando toda duda sobre la existencia de medidas alternativas (a la exigencia de nacionalidad argentina) que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado. El magistrado recordó que los demandados habían alegado que “se trata de una solución legislativa razonable con base en que si bien el producto final que impone la Constitución Nacional como tarea de las Cámaras Legislativas, ello es las leyes, son públicas, a diferencia de lo que sostiene la actora, la actividad interna previo a la emisión de las mismas no es pública y no debe ser conocida por todos”. Sin embargo, también precisó que “no resultan suficientes para acreditar la existencia de fines sustanciales que hagan al ejercicio de funciones básicas del Estado que requieran que el cargo de la actora -de carácter administrativo y técnico- … solo pudiera ser cubierto por argentinos” y destacó que “teniendo en cuenta el principio general que consagra el artículo 16 de la Carta Magna en favor de todos los habitantes y el reconocimiento pleno de los derechos de los extranjeros al ejercicio de su profesión … y toda vez que no se ha justificado la razonabilidad o el interés estatal que se intenta resguardar con la restricción prevista en el artículo 7 inciso d), de la ley 22140, corresponde declarar su inconstitucionalidad…”.
El nuevo pronunciamiento de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, si bien rechazó el pago de salarios por funciones no desempeñadas(36), condenó a la demandada a abonar a la accionante una indemnización igual a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año, desde el mes de mayo de 1984, fecha de ingreso a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación como personal de planta transitoria, hasta el mes de julio de 2003, fecha en la cual se revocara su designación como personal de planta permanente(37). También condenó el pago de daño moral, al considerar que la situación encuadraba en el artículo 1 de la ley 23592 y, por ende, el acto discriminatorio del que fuera víctima la actora debía repararse.
Coincidimos en el sentido de que la temática analizada se encuentra estrechamente vinculada con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto enuncia y erige con rango supremo al principio protectorio, al que se suma la indisponibilidad de derechos irrenunciables y la prohibición de renuncia de la aplicación de normas que tutelan el trabajo en sus diversas formas, tanto en el ámbito público como en el privado(38). Pero lo más relevante es que el principio de igualdad y no discriminación que emerge de las disposiciones constitucionales analizadas, y de la normativa internacional que ha sido incorporada con igual jerarquía, integra el jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y constituye un principio fundamental que nutre todo ordenamiento jurídico. Memoramos el voto del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos doctor Cancado Trindade cuando sostuvo que “Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión pública o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general … Por ello los Estados … no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes … y sí otorgar un trato distinto … cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional y no lesione los derechos humanos”(39).
Notas:
(*) Fiscal Nacional ante los Juzgados Nacionales de Primera Instancia del Trabajo a cargo de la Fiscalía 8. Especialista para la Magistratura. Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales UNTREF. Doctora en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Derechos Humanos. Docente de grado y posgrado
(1) Conf. “Random House Dictionary of the English Language”, cit. por Kiper, Claudio M.: “Derechos de las minorías ante la discriminación” – Ed. Hammurabi – octubre/1998
(2) Dict. consultivo del 31/7/1930 CPJI – serie B – N° 17 – págs. 19, 21, 22 y 23, cit. en Kiper, Claudio M.: “Derechos de las minorías ante la discriminación” – Ed. Hammurabi – octubre/1998
(3) Pizzorusso: “Le minoranze nel diritto pubblico interno” – pág. 182 y ss., cit. por Kiper, Claudio M.: “Derechos de las minorías ante la discriminación” – Ed. Hammurabi – octubre/1998
(4) Secc. 2ª Beneficiarios de las reglas, pto. 9 en “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad”, aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana a las que adhirió la CSJN por Ac. 5 del 24/2/2009
(5) Gelli, María A.: “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada” – 2ª ed. ampliada y actualizada – Ed. LL – 2003
(6) Gelli, María A.: “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada” – 2ª ed. ampliada y actualizada – Ed. LL – 2003
(7) L. 23592, BO: 5/5/1988
(8) “Sanhueza” – SC Mendoza – 25/3/1996, voto de Kemelmajer de Carlucci – LL 1996-C-525, cit. por Kiper, Claudio M.: “Derechos de las minorías ante la discriminación” – Ed. Hammurabi – octubre/1998
(9) “Gottschau, Evelyn Patrizia c/Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo” – CSJN – 8/8/2006 – Fallos: 329:2986 (2006)
(10) Voto de los jueces Belluscio, Petracchi y Bacqué en “Calvo y Pesini, Rocío c/Cba., Prov. de s/amparo”, Fallos: 321:194 (1998)
(11) Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán B.: “La cláusula de la igualdad: Hacia un escrutinio más exigente” – JA – 2001 – I – pág. 1241, cit. en Buteler, Alfonso: “Nacionalidad, actos propios y permanencia en el empleo público”, nota a fallo – LL – 26/3/2013
(12) Gelli, María A.: “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada” – 2ª ed. ampliada y actualizada – Ed. LL – 2003
(13) “Repetto, Inés M. c/Prov. de Bs. As.” – CSJN – Fallos: 311:2272 (1988)
(14) “Pérez Aguilar, Tania C. c/Prov. del Chubut” – Capel. Noroeste del Chubut – Sala A – 27/9/2004
(15) “P. M. M. J. c/Consejo Profesional de Educación” – TSJ de la Prov. de Santa Cruz – 21/6/2012
(16) Fallos: 330:3853, voto de los jueces Petracchi y Argibay. A la actora de nacionalidad boliviana se le había denegado una pensión por invalidez por no cumplir con el recaudo normativo de residencia continua durante 20 años. El Tribunal consideró que la contradicción directa con las reglas constitucionales que prohíben el trato discriminatorio en razón del origen nacional obliga a considerar a la categorización realizada por el D. 432/1997 como sospechosa de discriminación y a hacer pesar sobre dicha norma una presunción de inconstitucionalidad
(17) Fallos: 331:1715 (2008) caso “Mantecón Valdés”. Amparo promovido por una persona que cuestionaba el acto administrativo por medio del cual se había desestimado su solicitud de participación en un concurso convocado para el cargo de bibliotecario de la CSJN por ser de nacionalidad cubana, cuando la reglamentación exigía ser argentino. Se declaró la invalidez del acto administrativo y la inconstitucionalidad del reglamento que lo sustentó
(18) CSJN, Fallos: 327:5118, consid. 4 y sus cits.
(19) Gialdino, Rolando E.: “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones” – Ed. AbeledoPerrot – 2013
(20) Pto. 1, art. 1, Cap. 1
(21) Parte 2, art. 2, pto. 2
(22) Parte 2, art. 2, pto. 1
(23) Art. 2, pto. 1
(24) Gialdino, Rolando E.: “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones” – Ed. AbeledoPerrot – 2013 – pág. 229 y ss.
(25) CSJN, “Gottschau”, Fallos: 329:2986 y “Mantecón Valdés”, Fallos: 331:1715
(26) CSJN, “Hooft”, Fallos: 327:5118; 5133; 5129
(27) Dulitzky, Ariel E.: “El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la jurisprudencia interamericana”, www.anuariocdhn.uchile.cl
(28) RUE de la actora en “Pérez Ortega, Laura Fernanda c/Cámara de Diputados de la Nación – R. 443/1989 s/empleo público” – SCP – 334 – L. XLV
(29) Sala II, en su nueva integración, con votos de los Dres. José Luis López Castiñeira, Luis María Márquez y María Claudia Caputi
(30) Dict. del 29/10/2010
(31) Art. 7, inc. d), L. 22140: “El ingreso a la Administración Pública Nacional se hará previa acreditación de las siguientes condiciones, en la forma que determine la reglamentación. d) ser argentino, debiendo los naturalizados tener más de cuatro (4) años de ejercicio de la ciudadanía. Las excepciones a cualquiera de estos requisitos deberán ser dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional en cada caso”
(32) Gialdino, Rolando E.: “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones” – Ed. AbeledoPerrot – 2013
(33) “P. M. M. J. c/Consejo Provincial de Educación” – TSJ de la Prov. de Santa Cruz – 21/6/2012
(34) Tribunal Constitucional de España; v. sent. 154/2006 del 22/5/2006 y sent. 5/2007 del 15/1/2007; “Gerez, María Cecilia c/Dirección General de Cultura y Educación Consejo Escolar Quilmes s/amparo” – SCBA – causa B. 65.948 del 19/12/2007, cit. en “P. M. M. J. c/Consejo Provincial de Educación” – TSJ de la Prov. de Santa Cruz – 21/6/2012
(35) Sala II, en su nueva integración, Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., fallo del 14/5/2013
(36) Siguiendo el criterio de la CSJN en Fallos: 321:2748 y 324:180
(37) Conf. criterio CSJN en “Ramos, José Luis c/EN – MD ARA”, Fallos: 333:331
(38) Ver consid. 5, CSJN, “Recurso de hecho deducido en la causa Pérez Ortega”
(39) CIDH Opinión Consultiva OC 18/2003 del 17/9/2003 solicitada por los Estados Unidos Mexicanos

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PEREZ ORTEGA FALLO COMPLETO

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Pérez Ortega, Laura Fernanda c/Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/empleo público
CSJN, Fallos, P. 334, XLV., 21/02/13
DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL:
Suprema Corte:
-I-
A fs. 357/358, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II) confirmó la sentencia de la instancia anterior que había rechazado la demanda interpuesta por Laura Fernanda Pérez Ortega contra la H. Cámara de Diputados de la Nación, a fin de obtener una indemnización por cesantía encausada.
Para así resolver sostuvo, en primer término, que no se encontraban cumplidos los requisitos previstos en el art. 265 de CPCCN, dado que la apelación bajo examen no se había presentado como una crítica concreta y razonada de la sentencia recurrida, requisito que no era sustituible con una mera discrepancia del criterio juzgador, sino que implicaba el estudio de los razonamientos de aquél, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las cuestiones resueltas.
Sin perjuicio de lo expuesto, destacó seguidamente:
1º que el hecho de que en la resolución atacada se citase una norma cronológicamente posterior a su cese, en nada había afectado el derecho de defensa de la actora, atento a la identidad del objeto regulado y de los sujetos destinatarios entre el art. 7°, inc. d) deja ley 22.140 y el art. 5°, inc. a) de la ley 24.600.
2º que la aseveración de la juez de que no medió una excepción expresa que permitiera su designación válida, no había sido debidamente controvertida por la actora y que, por lo contrario, las afirmaciones que realizó sobre el punto no hicieron más que privar de sustento a su tesis de que la dispensa del requisito de la nacionalidad podía ser tácita.
3º que tampoco se verificó en el caso, lo que la actora denominó “cosa juzgada administrativa”. Refirió que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Almagro” (sentencia del 17/02/1998), interpretando los arts. 17 y 18 de la ley 19.549, sostuvo “que las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el art. 18 —-entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado— eran igualmente aplicables al supuesto contemplado en el art. 17, primera parte. De lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el regular, lo cual no constituiría una solución razonable ni valiosa. Agregó que una correcta hermenéutica del pronunciamiento y de las normas citadas, sumada a la expresa previsión del art. 9°) de la ley 22.140 —“Las designaciones efectuadas en violación a lo dispuesto en los artículos 7° y 8°, o de cualquier otra norma vigente, podrán ser declaradas nulas, cualesquiera sea el tiempo transcurrido…”— ciaban por tierra con la argumentación de la recurrente.
4º que la demandante no logró demostrar el error de la juez de grado en cuanto sostuvo que si consideraba inconstitucional la previsión del art. 7°, inc. d) de la ley 22.140 —o art. 5°, inc. a) de la ley 24.600 — debió haberla impugnado al inicio de la relación. Por tal razón, acotó, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal “El sometimiento voluntario sin reserva expresa a un régimen jurídico obsta a su ulterior impugnación con base constitucional toda vez que no puede ejercerse una pretensión judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” (Fallos: 328:100; 328:470; 327:290; 326:2675; 326:417 entre otros)— y dado que la actora no había aportado elementos críticos que permitieran variar el criterio pacífico y reiterado de la adoctrina judicial citada, su planteo al respecto no podía tener favorable recepción.
Concluyó que, en esas condiciones, correspondía declarar desierta la apelación en los términos del art. 266 del Código de rito.
-II-
Disconforme, la actora dedujo el recurso extraordinario de fs. 361/379, que —denegado por la Cámara (fs. 394)— dio lugar a la presentación directa que trae el asunto a conocimiento de V.E.
Alegó, básicamente, que la sentencia del tribunal era arbitraria toda vez que: a) afirmó dogmáticamente que la apelación de su parte no constituí una crítica concreta y razonada contra la sentencia de la anterior instancia; b) no tuvo en cuenta que, en el legajo a su ingreso, dejó constancia de su nacionalidad española; c) consideró que por haberse sometido voluntariamente a un régimen durante diecinueve años, no podía ampararse en la presunta inconstitucionalidad del art. 7°, inc. d) de la ley 22.140; d) no entendió verificado en el sub lite un caso de “cosa juzgada administrativa” y e) sostuvo que la errónea invocación de 14 norma que causa su-cesantía no le produjo perjuicio.
-III-
En mi opinión, el recurso deducido no evidencia ningún flechó que pueda revertir el principio reiteradamente admitido por V.E. en cuanto a que las cuestiones de derecho común y procesal no son revisables por el Tribunal.
En efecto la Corte ha establecido reiteradamente que son cuestiones de hecho, prueba y derecho común y procesal, propias de los jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario lo atinente al alcance que corresponde dar al recurso interpuesto por los apelantes y a la expresión de agravios vertida para fundamentar las apelaciones interpuestas; en particular cuando la decisión cuenta con fundamentos suficientes que le confieren base jurídica y descartan la tacha de arbitrariedad (doctrina de Fallos 323:1699 y sus citas).
Ha manifestado V.E. al respecto, que incumbe a los magistrados ordinarios determinar el alcance de las presentaciones efectuadas, facultad cuyo ejercicio no está sujeto a revisión en la instancia extraordinaria salvo manifiesta arbitrariedad (doctrina de Fallos: 323:1699).
-IV-
Así las cosas, considero que V.E. debería rechazar la presente queja. Buenos Aires, 29 de octubre de 2010.
LAURA MERCEDES MONTI.
_____
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 21 de febrero de 2013.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Pérez Ortega, Laura Fernanda c. Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/empleo público”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia, que había rechazado la acción interpuesta que perseguía la declaración de nulidad de la Resolución 544/03 del Presidente de la Cámara de Diputados de la Nación y la correspondiente indemnización por despido incausado. La resolución impugnada revocó la designación de la peticionaria en un cargo de planta permanente, porque no cumplía el requisito de ser argentina, exigido en el artículo 7°, inc. d, de la ley 22.140 para el ingreso a la Administración Pública Nacional.
Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario federal, cuya denegación origina la presente queja.
2°) Que, para fundar su decisión, la cámara consideró que la apelación contra la sentencia de primera instancia debía ser declarada desierta porque en ella la apelante no se hacía cargo debidamente de los fundamentos del pronunciamiento impugnado. Sostuvo, en lo que interesa, que no habla rebatido en forma adecuada el argumento según el cual, si la actora consideraba inconstitucional el artículo 7°, inc. d, de la ley 22.140, tendría que haberlo impugnado al inicio de la relación de empleo público porque, según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico resulta incompatible con su ulterior impugnación.
3°) Que el Tribunal ha expresado repetidamente que las resoluciones que declaran desierto un recurso ante el tribunal de alzada, no son, debido a su naturaleza fáctica y procesal, impugnables por la vía del artículo 14 de la ley 48, salvo cuando lo decidido revela un excesivo rigor formal susceptible de frustrar el derecho federal invocado en el caso (Fallos: 298:11; 302:1669; 303:1929; 324:176; 326:1382, 2414; 327:3166; entre otros).
A juicio de esta Corte, en las presentes actuaciones concurren los supuestos de excepción que permiten revisar la sentencia apelada. En efecto, el escrito de apelación de la actora —cuya copia obra a fs. 327/345 vta.— constituye una crítica concreta y razonada, en los términos del artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De su simple lectura resulta que la apelante no solo refutó todos y cada uno de los fundamentos dados por el juez de primera instancia, sino que presentó argumentos conducentes, concretos y razonados, que no fueron evaluados por el tribunal. En particular, la actora confutó el fundamento relativo al sometimiento voluntario. Al respecto, sostuvo que no era admisible aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de actos propios a casos como el presente, porque en una relación laboral resultaría irrazonable y desproporcionado exigir al empleado que, al iniciar el vínculo, analizara toda la normativa relativa al empleo público y la cuestionara. Por otra parte, manifestó que no inició anteriormente la acción simplemente porque antes de su separación del cargo no tenía perjuicio alguno.
En consecuencia, el fallo apelado no solo trasunta un excesivo rigor formal en la manera de apreciar la técnica del recurso interpuesto, sino que omite pronunciarse sobre cuestiones federales oportunamente introducidas y sobradamente conducentes para la resolución del caso, como es el planteo de inconstitucionalidad del artículo 7°, inciso d, de la ley 22.140, que exige un requisito de nacionalidad, que la actora considera contrario a los artículos 14, 14 bis, 16, 20 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (Fallos: 329:997 y 330:3582, entre muchos otros).
Cabe concluir, pues, que el a quo calificó la apelación de la actora como desierta en forma dogmática y arbitraria, por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional válido, por carecer de la indispensable fundamentación conforme a las circunstancias de la causa (Fallos: 324:1301, 2966; 328:3067, entre otros).
4°) Que, sentado ello, cabe señalar que si el pleito involucra cuestiones de naturaleza federal —tal como ocurre en el sub examine— la decisión del a quo que impide, con manifiesto exceso ritual, el tratamiento en la segunda instancia de los agravios que plantea la apelante en tal sentido, importa un pronunciamiento implícito contrario a las pretensiones de aquélla (Fallos: 188:482; 190:50). Por tal motivo, esta Corte queda habilitada para tratar las cuestiones federales debatidas en la causa (doctrina de Fallos: 324:488).
5°) Que, así, cabe pronunciarse sobre el agravio relativo a la aplicación al caso de la doctrina del sometimiento voluntario. Al respecto, asiste razón a la apelante en cuanto alega que los precedentes de esta Corte citados por el a quo en este punto no resultan aplicables a supuestos como el sub examine. Ello es así, pues el Tribunal ha precisado que no resulta oponible la teoría de los actos propios cuando el interesado se vio obligado a someterse al régimen como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad (doctrina de Fallos: 311:1132). Asimismo, cabe destacar que la litis está entrañablemente ligada al artículo 14 bis de la Constitución Nacional, al principio protectorio que éste enuncia y al carácter inviolable de los derechos que reconoce, lo cual conduce necesariamente a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado.
6°) Que, por otra parte, es indudable la procedencia del agravio relativo a que el artículo 7°, inciso d, de la ley 22.140 resulta violatorio de la Constitución Nacional por imponer una distinción basada en la nacionalidad que, al ser considerada sospechosa de discriminación, no supera el exigente criterio de ponderación que requiere el control de constitucionalidad en estos casos. En este punto, las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas en los precedentes “Calvo y Pesini, Rocío c. Córdoba, Provincia de” y “Gottschau, Evelyn Patrizia c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (Fallos: 321:194 y 329:2986), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad. Así se declara.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento sobre el pedido de indemnización. Notifíquese, agréguese la queja al principal y remítase. — RICARDO LUIS LORENZETTI. — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (en disidencia parcial) — CARLOS S. FAYT. — E. RAÚL ZAFFARONI. — ENRIQUE S. PETRACCHI. — JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia parcial) — CARMEN M. ARGIBAY.
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DISIDENCIA PARCIAL DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA:
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la acción interpuesta con el fin de obtener la declaración de nulidad de la resolución 544/03 del Presidente de la Cámara de Diputados de la Nación por la que se había revocado la designación de la actora en su cargo de planta permanente con fundamento en que no cumplía con el requisito de nacionalidad previsto en el artículo 7°, inc. d de la ley 22.140 para el ingreso a la Administración Pública Nacional. Conjuntamente la actora peticionó la indemnización por el despido incausado.
Contra tal pronunciamiento, la demandante interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegación originó la presente queja.
2°) Que, para fundar su decisión, el a quo consideró que la apelación contra la sentencia de primera instancia debía ser declarada desierta porque en ella la apelante no se hacía debidamente cargo de los fundamentos del pronunciamiento impugnado. En particular, sostuvo que no había rebatido en forma adecuada el argumento según el cual, si la actora consideraba inconstitucional el artículo 7°, inc. d de la ley 22.140, tendría que haberlo impugnado al inicio de la relación de empleo público porque, según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico resulta incompatible con su ulterior impugnación.
3°) Que este Tribunal ha expresado repetidamente que las resoluciones por las que se declara desierto un recurso ante el tribunal de alzada, no son, debido a su naturaleza fáctica y procesal, impugnables por la vía del artículo 14 de la ley 48, salvo cuando lo decidido revela un excesivo rigor formal susceptible de frustrar el derecho federal invocado en el caso (Fallos: 298:11; 302:1669; 303:1929; 324:176; 326:1382, 2414; 327:3166; entre otros).
A juicio de esta Corte, en las presentes actuaciones concurren los supuestos de excepción que permiten revisar la sentencia apelada. En efecto, el escrito de apelación de la actora —cuya copia obra a fs. 327/345 vta.— constituye una crítica concreta y razonada, en los términos del artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De su simple lectura resulta que la apelante no solo refutó todos y cada uno de los fundamentos dados por el juez de primera instancia, sino que presentó argumentos conducentes, concretos y razonados, que no fueron evaluados por el tribunal. En particular, confutó el fundamento relativo al sometimiento voluntario. Al respecto, sostuvo que no era admisible aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de actos propios a casos como el presente, porque en una relación laboral resultaría irrazonable y desproporcionado exigir al empleado que, al iniciar el vínculo, analizara toda la normativa relativa al empleo público y la cuestionara. Por otra parte, manifestó que no inició anteriormente la acción simplemente porque hasta su separación del cargo carecía de perjuicio.
En consecuencia, la sentencia recurrida trasunta un excesivo rigor formal en la manera de apreciar la técnica del recurso interpuesto, a la vez que omite pronunciarse sobre cuestiones federales oportunamente introducidas y conducentes para la resolución del caso, como es el planteo de inconstitucionalidad del artículo 7°, inciso d de la ley 22.140, que exige un requisito de nacionalidad, que la actora considera contrario a los artículos 14, 14 bis, 16, 20 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.
Corresponde concluir pues que el a quo calificó la apelación de la actora como desierta en forma dogmática y arbitraria (Fallos: 324:1301, 2966; 328:3067, entre otros).
4°) Que, sentado ello, cabe señalar que si el pleito involucra cuestiones de naturaleza federal —como ocurre en el caso— la decisión del a quo que impide, con manifiesto exceso ritual, el tratamiento en la segunda instancia de los agravios que plantea la apelante en tal sentido, importa un pronunciamiento implícito contrario a las pretensiones de aquélla (Fallos: 188:482; 190:50),
5°) Que, así, cabe pronunciarse sobre el agravio relativo a la aplicación al caso de la doctrina del sometimiento voluntario. Al respecto, asiste razón a la apelante en cuanto alega que los precedentes de esta Corte citados por el a quo en este punto no resultan aplicables a supuestos como el sub examine. Ello es así, pues el Tribunal ha precisado que no resulta oponible la teoría de los actos propios cuando el interesado se vio obligado a someterse al régimen como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad (doctrina de Fallos: 311:1132). Asimismo, cabe destacar que la litis está entrañablemente ligada al artículo 14 bis de la Constitución Nacional, al principio protectorio que éste enuncia y al carácter inviolable de los derechos que reconoce, lo cual conduce a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado.
6°) Que, por lo dicho, el a quo debió tratar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 7°, inciso d de la ley 22.140, en el que se dispone que el ingreso a la Administración Pública Nacional se hará previa acreditación en la forma que determine la reglamentación —entre otras condiciones— de la nacionalidad argentina, debiendo los naturalizados tener más de cuatro años de ejercicio de la ciudadanía.
En ese sentido, cabe recordar que una problemática sustancialmente análoga fue resuelta en el caso “Gottschau, Evelyn Patrizia c/Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, sentencia del 8 de agosto de 2006, voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda (Fallos: 329:2986).
En aquella oportunidad se tuvo en consideración que la actora se postulaba para acceder a un cargo público (tal como sucede en el presente) y, sobre esa base, se concluyó que el artículo 20 de la Ley Fundamental no era la norma que regía el caso, en tanto en ella se establece que “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes (…)”. En el caso no estaba comprometido ninguno de los derechos civiles de la demandante sino que se hallaba en juego el derecho de acceder —en el sub lite sería el de permanecer— en un empleo público.
Resultaba, en cambio, reguladora de la situación —conforme al precedente citado— la garantía consagrada en el artículo 16 de la Constitución Nacional en tanto en ella se asegura que “todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”. Esta norma no establece una equiparación rígida, como la del artículo 20, sino que impone un principio genérico que no impide la existencia de diferencias legítimas. Como esta Corte lo ha dicho desde antaño, la igualdad establecida en el artículo 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros). Por lo tanto, el ámbito de aplicación de esta igualdad admite gradaciones, apreciaciones de más o de menos, balance y ponderación, en tanto —claro está— no se altere lo central del principio que consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos “habitantes de la Nación”.
7°) Que, atento a las semejanzas con la causa invocada en el sub lite, la ponderación del requisito de la nacionalidad argentina para el acceso al empleo público nacional conduce al examen del artículo 16 citado en su relación con el principio de idoneidad. Por lo tanto, corresponde determinar si, en el caso concreto y evaluando las funciones que competen al cargo para el que fue designada la actora, la exigencia de ser argentina integraba el concepto de idoneidad y supera, por ello, el test de constitucionalidad.
Es dable poner énfasis en que ese examen remite a la distinción entre nacionales y extranjeros y no, como ha tenido oportunidad de valorar esta Corte en otros casos, entre ciudadanos que han adquirido su nacionalidad por origen o por opción (conf. “Hooft” Fallos: 327:5118). Por lo dicho, si bien corresponde aplicar un estándar intenso de control, éste no coincide con el efectuado en ese precedente, en el que la discriminación tuvo fundamento en el origen de la nacionalidad argentina, lo que lleva ínsita su presunción de inconstitucionalidad (conf. “Gottschau” Fallos: 329:2986, cit.).
La reglamentación que distingue entre nacionales y extranjeros no es, en principio, inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a emplearla siempre que el criterio de ponderación entre el medio elegido y los fines específicos que se persiguen con la distinción superen el aludido test (conf. en este sentido artículo 23, inc. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1° de la ley 23.592; y Fallos: 329:2986, voto de los jueces Maqueda y Highton de Nolasco, considerando 6°).
En ese marco, corresponde dirimir si la condición de argentino supone un requisito de idoneidad en relación directa con las funciones del cargo al que se accedió, con justificación suficiente entre el medio elegido y el fin perseguido por la norma, que debe representar algún interés estatal razonable.
A tal efecto debe atenderse a las circunstancias particulares de cada caso. En el presente, la señora Laura Fernanda Pérez Ortega fue designada como personal de Planta Permanente de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación como categoría A 04 (resolución 443/89), y cumplía funciones administrativas y técnicas (ver declaración jurada de cargos y actividades) con diferentes diputados a lo largo de su carrera.
8°) Que en atención a todo lo expuesto se debe dejar sin efecto el decisorio impugnado y remitir los autos con el objeto de que se dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a las pautas que surgen de los considerandos precedentes.
Por lo expuesto, y oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja intentada, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia en cuanto fue materia de agravios. Las costas se imponen por su orden atento a las particulares circunstancias de la causa. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese, agréguese la queja al principal y remítase. —
ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO. — JUAN CARLOS MAQUEDA.

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CALVO Y PESINI

C. 3. XXXI. ORIGINARIO Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo. Buenos Aires, 24 de febrero de 1998. Vistos los autos: “Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo”, de los que Resulta: I) A fs. 94/114 se presenta Rocío Calvo y Pesini e inicia acción de amparo contra la Provincia de Córdoba a fin de que se abstenga de aplicar a su respecto la disposición contenida en el art. 15 inc. a de la ley provincial 7625 que impide el ingreso, reingreso o reincorporación al Régimen de Personal que integra el Equipo de Salud Humana a quienes no cumplan con el requisito de ser argentinos. Dice que nació en Huesca, España, y que cursó sus estudios superiores en psicología en la Universidad de Salamanca y los concluyó a los fines de la especialidad en la Universidad Complutense de Madrid donde obtuvo el título de licenciada en psicología (especialidad psicología clínica). El 15 de octubre de 1988 -continúa- a escasos meses de su graduación contrajo matrimonio en su ciudad natal con Pablo Martínez Paz, de nacionalidad argentina, y a partir de entonces se radicó en la ciudad de Córdoba, República Argentina, decisión en la que gravitó la existencia y vigencia del convenio cultural argentinoespañol ratificado por ley 19.162. Expresa que, según se le explicó en su momento, argentinos y extranjeros gozan de idénticos derechos civiles y que ello era así en cualquier punto del país en razón de precisas normas constitucionales. De tal manera, obtuvo su radi – //–//-cación permanente en la República Argentina y el reconocimiento de su título de licenciada en psicología, que validó ante la Universidad Nacional de Córdoba, matriculándose, finalmente, ante el Consejo de Psicólogos de esa provincia. Es decir -agrega- que cumplió con todos los requisitos exigidos para ejercer su profesión. En tales condiciones se presentó y realizó durante el lapso de tres años la Concurrencia Programada Interdisciplinaria en Salud Mental en el Hospital Neuropsiquiátrico Provincial, programa de formación de posgrado que otorga puntaje para la calificación prevista en la ley 7625. Posteriormente se desempeñó como psicóloga en ese hospital desde el 1° de mayo de 1989 al 31 de julio de 1992 en tareas no remuneradas y desde el 10 de febrero de ese año hasta el 31 de enero de 1993 como psicóloga suplente y con guardia interdisciplinaria. En esa institución siguió prestando servicios declarados de legítimo abono en el programa de atención primaria de la salud vinculada por un contrato que vencía el 30 de noviembre de 1994. Antes de esa fecha -agrega- supo de la existencia de una suplencia que se cubriría según el régimen que prevé el art. 13 de la ley 7625, situación que la llevó a renunciar al contrato ante la incompatibilidad que surgía entre ambos cargos. La Dirección del Hospital Neurosiquiátrico inició entonces el expediente con su propuesta y se la puso en posesión del cargo, pero tiempo después se le comunicó que se debía limitar su designación por no cumplirse lo exigido por -//-2 C. 3. XXXI. ORIGINARIO Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo. -//- el art. 15 de la ley 7625 que impone la condición de argentino. Conforme el decreto reglamentario de ese texto – continúa- la no acreditación de la condición legal importa el cese de funciones, situación que no se ha configurado aún, aunque en los hechos la limitación en razón de la nacionalidad continúa vigente. Plantea la inconstitucionalidad de la ley 7625, por cuanto viola el propio preámbulo de la Constitución, su art. 14 en cuanto impide ejercer su profesión a un extranjero por serlo, el art. 16 en cuanto garantiza el ingreso a los empleos públicos sin otra condición que la idoneidad y los arts. 20, 25, 28 y 31. Cita en apoyo de su postura y por su marcada similitud con el presente el caso “Repetto, Inés M. c/ Buenos Aires, Provincia de” (Fallos: 311:2272) en el que el Tribunal dictó sentencia el 8 de noviembre de 1988. Reproduce párrafos de ese pronunciamiento y afirma que cuando se interpreta el art. 20 de la Constitución debe tenerse en cuenta que en lo que hace al ejercicio de los derechos civiles y especialmente al desempeño de sus profesiones dentro de la República, los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos, derecho que por vía de la reglamentación legal ha sido suprimido al disponerse que un extranjero que quiera desempeñarse en el ámbito de la salud pública provincial está obligado a tomar la ciudadanía. Por otro lado, considera cumplidos los requisitos de admisibilidad del amparo y reitera finalmente sus impugnaciones de orden constitucional frente a una disposición legal que le impide ejercer una actividad lucrativa en igual – //–//-dad de condiciones con los nacionales del país. Así se ven conculcados los derechos a trabajar y a ejercer su profesión, la igualdad ante la ley, la equiparación de nativos y extranjeros a los fines del ejercicio de los derechos civiles, y la supremacía del orden constitucional, toda vez que se produce por vía reglamentaria la alteración de derechos federales. II) A fs. 119 se resuelve imprimir al juicio el trámite sumario. III) A fs. 125/131 se presenta la Provincia de Córdoba por medio del señor Procurador del Tesoro. Plantea en primer lugar la insuficiencia formal de la acción intentada y considera luego los aspectos de fondo. En ese sentido manifiesta que el ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución está sujeto a reglamentación legal. Esa reglamentación está subordinada a los principios de legalidad y razonabilidad y la norma impugnada se ajusta a ellos. Cita la opinión de tratadistas para destacar que en lo que hace a la admisión en los empleos públicos debe tenerse en cuenta que el art. 16 proscribe las discriminaciones subjetivas pero no las que establezcan razonables requisitos de carácter objetivo general, entre los cuales está el de la ciudadanía argentina. Reproduce conceptos de esta Corte sobre el principio de la igualdad ante la ley y, finalmente, entiende que la prescripción legal encuadra en las facultades que competen a la autonomía provincial. Considerando: 1°) Que este juicio es de la competencia origina -//-3 C. 3. XXXI. ORIGINARIO Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo. -//-ria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional). 2°) Que, en primer término, debe recordarse que el ejercicio de esa competencia en los juicios en que es parte una provincia no está subordinado al cumplimiento de requisitos establecidos en el ámbito local (Fallos: 304:1129, entre otros). Ello basta para desestimar las reservas expuestas por la demandada en el sentido de que la actora debió agotar la vía administrativa como requisito previo a la judicial. 3°) Que en el presente caso, la actora plantea la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley local 7625 en cuanto exige la nacionalidad argentina para ingresar como personal permanente al régimen del “equipo de salud humana”, lo que en su condición de española le impide desempeñarse en su profesión de psicóloga en el Hospital Neuropsiquiátrico de la ciudad de Córdoba. 4°) Que si bien el art. 20 de la Ley Fundamental dispone que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano, lo que es objeto ahora de enfática ratificación, la decisión del caso planteado pasa por la consideración del principio establecido en el art. 16 en cuanto dispone que “todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad” en relación con la reserva que respecto a los extranjeros ofrece el recordado art. 15 de la ley 7625, que reproduce, cabe señalar, pareja exigencia contenida en otras reglamentaciones respecto de los puestos públicos. – //–//- 5°) Que resulta oportuno recordar que en el caso publicado en Fallos: 311:2272, esta Corte ha establecido que “en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional” (voto de los jueces Belluscio, Petracchi y Bacqué); y más adelante, como corolario de tal afirmación, se dijo que “si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos: 305:831 y sus citas), esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás”. 6°) Que a pesar de las diferencias que ostenta el caso recordado con el sometido a estudio, tales afirmaciones conforman una valiosa pauta hermenéutica al tiempo de considerar si el derecho de todos los habitantes a ser admitidos en los empleos tolera sufrir, por vía de reglamentación -//-4 C. 3. XXXI. ORIGINARIO Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo. -//- -en el caso el art. 15 de la ley 7625- la exclusión de los extranjeros. Parece ocioso destacar que la cuestión consiste en esclarecer si media un razonable interés estatal que justifique la restricción que sufre Rocío Calvo y Pesini, por su condición de española, de asistir a los pacientes que requieran su apoyo terapeútico como psicóloga en el Hospital Neuropsiquiátrico. 7°) Que en lo atinente al empleo público, el concepto de idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento. La aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico en tanto otras, como la ciudadanía, lo son para determinadas funciones. Es que, como lo sostiene Benjamín Villegas Basavilbaso, “no se trata de una cualidad abstracta sino concreta, esto es, ha de ser juzgada con relación a la diversidad de las funciones y empleos” (Derecho Administrativo, T. III, pág. 367, Edición 1951). En algunos casos, expresas disposiciones constitucionales imponen para ejercer derechos políticos determinadas exigencias, entre ellas la ciudadanía (arts. 48, 55, 89 y 111 de la Constitución); en otros puede provenir del ejercicio de la facultad del Congreso prevista en el inc. 19 del art. 75 o de la intervención acordada al Poder Ejecutivo Nacional (art. 99, incs. 2° y 7°). 8°) Que expuestas las consideraciones precedentes, corresponde decidir si la condición de argentino contenida en el art. 15 de la ley 7625 supone un requisito de idoneidad adecuado a la función o empleo, en este caso, el desempe – //–//-ño como psicóloga en un hospital público. Esto es, juzgar de la condición en concreto. No otra cosa ha hecho este Tribunal en Fallos: 290:83 cuando al considerar la exigencia de la ciudadanía para los cargos de prácticos marítimos la justificó como razonable en tanto vinculó la función con la seguridad y soberanía de la República, aunque reconociendo que su fundamento era opinable (considerando 7°). 9°) Que habida cuenta de lo expuesto, en particular del principio general que consagra el art. 16 en favor de todos los habitantes y el reconocimiento pleno de los derechos de los extranjeros al ejercicio de su profesión, rasgo dominante en la vocación igualitaria de la Constitución, parece propio exigir una justificación suficiente de la restricción consagrada en la ley 7625, extremo que de modo alguno ha satisfecho la demandada, limitada a una dogmática afirmación de su postura que excluye la acreditación de su razonabilidad o del interés estatal que la ampare. 10) Cabe señalar por último que la actora fue propuesta al cargo por recomendación de la Junta de Calificación de Psicología, cuya intervención prevé el art. 32 de la ley 7625, la que consideró, entre otras razones, los servicios prestados con anterioridad en el Hospital Neuropsiquiátrico (ver fs. 41). Por ello, se decide: Hacer lugar a la acción de amparo promovida por Rocío Calvo y Pesini contra la Provincia de Córdoba y, declarar la inconstitucionalidad del art. 15, inc. a, de la ley 7625. Con costas. Teniendo en cuenta la labor desarrollada en el principal y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6°, -//-5 C. 3. XXXI. ORIGINARIO Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo. -//- incs. b, c y d; 36 y concs. de la ley 21.839, se regulan los honorarios del doctor Enrique H. Martínez Paz y Gustavo A. Mansilla Martínez Paz, en conjunto, por la dirección letrada de la actora, en la suma de treinta mil pesos ($ 30.000). Notifíquese y, oportunamente, archívese. JULIO S. NAZARENO – EDUARDO MOLINE O’CONNOR – CARLOS S. FAYT – AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – GUILLERMO A. F. LOPEZ – GUSTAVO A. BOSSERT – ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ. ES COPIA

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GOTTSCHAU

G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Procuración General de la Nación -1- S u p r e m a C o r t e: – I – A fs. 237/258 de los autos principales (a los que corresponderán las siguientes citas), el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, por mayoría, desestimó, en lo que aquí interesa, el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional local -Sala IIque rechazó in limine la acción de amparo articulada por Evelyn Patrizia Gottschau, de nacionalidad alemana, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, tendiente a que se revoque la resolución n1 214/99 del Consejo de la Magistratura, que rechazó, a su vez, la impugnación formulada al Acta 24/99, mediante la cual le denegaron su solicitud de inscripción en el Concurso para la selección de Secretarios del Poder Judicial de la Ciudad, en razón de no cumplir con los recaudos reglamentarios previstos en la resolución 93/99, apartado 10.1.4. RC “si es argentino nativo o naturalizado”. Para así decidir, los integrantes de la mayoría, cada uno por su voto, desestimaron el recurso de inconstitucionalidad articulado, sobre la base de los siguientes argumentos: Los doctores Casás y Conde, en similar línea argumental -con apoyo en diversas leyes que regulan situaciones que estimaron análogas al sub lite- negaron que exista desigualdad alguna o trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros cuando se exige la calidad de argentino para in–2- gresar a los cargos públicos, sino antes bien, estimaron que la nacionalidad es un requisito más de la idoneidad que exige el art. 16 de la Ley Fundamental para acceder a ellos. De esta forma, entendieron que una restricción basada en la nacionalidad como requisito de exclusión en un concurso para secretario judicial, no importa frustración de derechos o garantías constitucionales consagrados en la Constitución Federal ni en el Estatuto local. El primero de los nombrados, consideró que la presente causa es distinta a la que tuvo oportunidad de dictaminar -cuando integraba este Ministerio Público- in re “Repetto” el 21 de octubre de 1987, decidida de conformidad por la Corte el 8 de noviembre de 1988 pues, en su concepto, a diferencia de la anterior, aquí está en juego el desempeño de un cargo jerárquico en “el servicio de justicia”, que requiere arraigo y compromiso con la Nación para conformar la “idoneidad”. Máxime, cuando importa el ejercicio de funciones trascendentes como las enumeradas en el art. 31 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad. Afirmó, también, que el Consejo de la Magistratura local tiene plenas facultades para establecer los requisitos de ingreso a los cargos de la justicia, -entre ellos el de ser argentino-, toda vez que tal disposición fue emitida por un órgano constitucional en ejercicio de una competencia legítima asignada por el art. 116 inc. 51 del Estatuto Supremo local (ámbito de reserva propio), con iguales atribuciones a las que pueden corresponder a otros poderes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para dictar su “reglamento interior” y “nombrar a G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Procuración General de la Nación -3- sus empleados” (art. 113 de la Constitución Nacional). El doctor Muñoz, sostuvo, además, que la competencia del Consejo de la Magistratura para reglamentar el nombramiento, la remoción y el régimen disciplinario de los funcionarios y empleados judiciales que no integran el Tribunal Superior local, no proviene de la ley sino de su calidad de órgano constitucional, razón por la cual, al no encontrarse sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio, puede, libremente, emitir las disposiciones que los regulen. – II – Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 264/279, que fue concedido en cuanto se funda en la interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional (arts. 16 y 20) y denegado acerca de los agravios referidos al derecho público local, a los hechos y a la prueba, sobre los que se deduce la presente queja. – III – A mi modo de ver, el recurso extraordinario ha sido mal concedido con apoyo en los fundamentos expresados por el a quo, pues, en mi concepto, no se trata aquí de examinar la inconstitucionalidad de una ley o de un reglamento a la luz de los arts. 16 y 20 de la Carta Magna Nacional, en cuanto a la igualdad de los “extranjeros” en el goce en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano, sino que el tema debatido pasa por enfrentar los actos administrativos que denegaron la-4- inscripción de la actora en el Concurso con el derecho público local vigente en tal momento. Desde esa perspectiva, si bien lo resuelto conduce al examen de cuestiones que atañen a normas y actos locales, ajenos como regla general a esta instancia extraordinaria (Fallos: 275:133, entre otros), en mi opinión, ello no es óbice para descalificar lo resuelto cuando, como acontece en el sub lite, se ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia, con arreglo a las constancias de la causa y las normas aplicables (Fallos: 310:1882; 311:561, 935, 1171 y 2437; 312:177, 1058 y 1897) y que traduce una comprensión inadecuada de la ley que implica fallar en contra o con prescindencia de sus términos. Estimo que ello es así, pues, más allá de las discrepancias suscitadas sobre la competencia del Consejo de la Magistratura local para establecer los requisitos de ingreso a los cargos de la justicia, según las facultades atribuidas por el art. 116, inc. 51 del Estatuto Constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, la mayoría del tribunal a quo prescindió de considerar si el recaudo de ser argentino nativo o naturalizado para acceder a aquellos cargos estaba contemplado en la legislación vigente al tiempo de la inscripción, como también si del texto del Reglamento de Concursos podía inferirse que era un requisito excluyente. En efecto, pienso que asiste razón a la apelante cuando sostiene que el juzgador no consideró el agravio expresado en torno a que el recaudo del reglamento aprobado por la resolución 93/99 del Consejo de la Magistratura de detallar: …10.1.4 si es argentino nativo o naturalizado” no se refería a acreditar la nacionalidad sino a la de G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Procuración General de la Nación -5- expresar el origen. Desde esa perspectiva, el tribunal omitió analizar un argumento conducente para la solución del caso que, según la apelante, le habría impedido otorgar a las normas que lo regulan (leyes 7 y 31 y el Reglamento antes mencionado) un alcance incompatible con sus términos, al deducir que de ellas el postulante se consideraba en “conocimiento y aceptación de las condiciones fijadas en el reglamento” (art. 91, tercer párrafo de la Resolución del Consejo de la Magistratura n1 93/99) en cuanto al requisito excluyente de ser argentino. En ese orden de ideas, considero ilustrativos los argumentos del voto de la minoría del tribunal a quo, representada por la doctora Ruiz, al expresar que “…la lectura del art. 10 del citado reglamento me lleva a la conclusión de que la inferencia del Consejo no es correcta. Los únicos requisitos que excluyen postulantes son los que están genéricamente mencionados en el art. 9 del mismo Reglamento”. Es decir, que “A Gottschau no se le permitió concursar por un acto particular (…) que le aplicó un impedimento inexistente. Lo relevante en el caso, no es el tipo de impedimento de que se trata, sino la no mención (ausencia o falta) de ese impedimento en el Reglamento de Concursos” (fs. 257). Por ser ello así, la desestimación del amparo por el juzgador, sobre la base de entender que la existencia de la restricción de la nacionalidad argentina no importa frustración de derechos o garantías constitucionales consagrados en la Constitución Federal ni en el Estatuto local, satisface sólo de manera aparente la exigencia de constituir -6- una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados de la causa, lo que impone su descalificación como acto judicial, con arreglo a la conocida jurisprudencia de la Corte en materia de arbitrariedad (Fallos: 311:561, 935, 1171, 1229, 1515 y 2437; 312:177, 1058 y 1897, entre otros). – IV – Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso de queja, dejar sin efecto el pronunciamiento de fs. 237/258 y devolver las actuaciones al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar uno nuevo con arreglo a lo expresado. Buenos Aires, 11 de mayo de 2004 LUIS SANTIAGO GONZÁLEZ WARCALDE ES COPIA G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Procuración General de la Nación -7–8- S u p r e m a C o r t e: A fin de evacuar la vista que se me corre en estas actuaciones, me remito a lo expresado en el acápite III de mi dictamen, emitido en el día de la fecha en la queja que corre agregada por cuerda. Buenos Aires, 11 de mayo de 2004.- LUIS SANTIAGO GONZÁLEZ WARCALDE ES COPIA G. 841. XXXVI. Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Procuración General de la Nación -9– 10 – Buenos Aires, 8 de agosto de 2006. Vistos los autos: “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo”. Considerando: 1º) Que la actora, Evelyn Patrizia Gottschau, promovió acción de amparo contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Poder Judicial – Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires) con el objeto de que se revocara la resolución 214/99, del plenario del mencionado Consejo, que desestimó la impugnación que Gottschau formuló contra el acta 24/99, de la Secretaría de Coordinación Técnica de aquél (fs. 19/32 del expte. 6416). La demandante, de nacionalidad alemana, estuvo radicada en forma permanente en la República Argentina desde el año 1983 y dijo haber cursado sus estudios secundarios y universitarios en nuestro país, donde obtuvo el título de abogada (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.), en 1998, año en el que también se matriculó en el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. En el mes de octubre de 1999, se presentó como postulante en el concurso para la Selección de Secretarios de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, pero su solicitud fue denegada, con invocación del art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos (acta 24/99). Aquella norma establecía: “Art. 10. En la solicitud los postulantes deben acreditar el cumplimiento de los requisitos legales previstos para el cargo al que aspiren […] 10.1.4. si es argentino nativo o naturalizado” (fs. G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 11 – 4). Recurrió contra la decisión, pero el plenario del Consejo de la Magistratura la confirmó (resolución 214/99), argumentando que, puesto que la solicitud que debía llenar la postulante requería la indicación mencionada en el art. 10.1.4, ello mostraba que se había establecido como condición ineludible para participar en el concurso, ser de nacionalidad argentina (fs. 12). Contra esta última decisión la actora planteó acción de amparo, en la que sostuvo que la decisión impugnada violaba distintos preceptos constitucionales locales y nacionales que protegen la igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su nacionalidad. Invocó también normas pertenencientes al derecho internacional de los derechos humanos y adujo que el accionar ilegítimo que cuestionaba le impedía participar no sólo en el concurso indicado sino en otros similares que pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Finalizó pidiendo que fuera revocada la decisión del Consejo de la Magistratura y que, de ser necesario, se declarara la inconstitucionalidad del ya citado art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos. 2º) Que la acción de amparo fue rechazada en primera instancia (fs. 50/51 vta.), decisión que, apelada por la actora, fue confirmada por la alzada (fs. 97/100). Evelyn P. Gottschau interpuso recurso de inconstitucionalidad local que, en definitiva, fue acogido formalmente por el Tribunal Superior de la Ciudad, el que, por mayoría, desestimó el planteo de fondo de la demandante (fs. 237/258 del expte. 361/00). Contra esa sentencia la actora interpuso recurso extraordinario federal (fs. 264/279), que fue concedido par– 12 – cialmente por el a quo con fundamento en que “[D]esde la demanda ha sido invocado el derecho a la igualdad, fundado de manera directa en la Constitución Nacional (arts. 16 y 20) y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría de votos de sus jueces, fue contraria al recurrente” (fs. 297). El recurso federal fue bien concedido por el a quo, no sólo por la razón señalada en el auto de concesión Crelativa al art. 14, inc. 3º, de la ley 48C sino por darse, asimismo, la hipótesis contemplada en el inc. 2º del citado precepto. En efecto, ha sido impugnada una norma local Cla que exige el requisito de nacionalidad argentinaC por contraria a la Constitución Nacional y la decisión ha sido en favor de su validez. El Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires denegó, en cambio, el remedio federal intentado en la parte que contenía agravios relativos a hechos, prueba y derecho público local. Este último aspecto, motivó un recurso de hecho de la actora, por apelación extraordinaria parcialmente denegada, que la Corte, en este acto, desestima (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). 3º) Que, en consecuencia, el Tribunal debe resolver si el requisito de nacionalidad argentina, que la norma local establece Csegún el a quoC para concursar al cargo de secretario de primera instancia, es compatible con la igualdad que aparece tutelada en los arts. 20 y 16 de la Ley Fundamental de la Nación. Debe señalarse, primeramente, que la actora pretendió concursar para acceder a un cargo público G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 13 – (secretario de Primera Instancia en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires) y, sobre esa base, concluir que no es el art. 20 de la Constitución Nacional la norma que rige el caso. En efecto, ésta señala Cen la parte que interesaC que “[L]os extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes […]”. En estas actuaciones no está comprometido ningún derecho civil de Evelyn P. Gottschau . Tampoco el de ejercer su profesión, tanto es así que aquélla está matriculada, a esos efectos, en el Colegio Público de la Ciudad de Buenos Aires. El art. 20 de la Constitución Nacional y su equiparación absoluta entre nacionales y extranjeros Cen lo que hace al goce de los derechos que la norma enumeraC no está en juego en autos: aquí, de lo que se trata, es del derecho a acceder a un empleo público. 4º) Que sí es aplicable, en casos como el de Gottschau, el art. 16 de la Constitución Nacional que, en lo que interesa, dispone “Todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad […]”. Esta norma no establece una equiparación rígida, como el art. 20 de la Constitución Nacional, sino que impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. El Tribunal lo ha dicho desde antaño: la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos – 14 – de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros). El ámbito del art. 16 de la Constitución Nacional admite las gradaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación. Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consagra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos “habitantes de la Nación”. 5º) Que a esta altura podría suponerse que lo único que procede en el caso es evaluar la mayor o menor razonabilidad del requisito de nacionalidad argentina impuesto por la normativa local. Sin embargo, esta Corte ha resuelto recientemente que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el “origen nacional” Ccomo sucede en el sub liteC corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar (conf. causa “Hooft”, Fallos: 327:5118, considerando 4º y sus citas). Después de señalar la inversión del onus probandi que esa presunción de inconstitucionalidad trae aparejada, el Tribunal puntualizó que aquélla sólo podía ser levantada por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica “adecuación” a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 15 – alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada (sentencia in re “Hooft”, considerando 6º). Es evidente que el Tribunal ha adoptado, para casos como el sub lite, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa. Aquí se requiere aplicar un escrutinio más severo, cuyas características esta Corte ha indicado en el precedente citado. 6º) Que, por lo dicho, la demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exigencia de nacionalidad argentina a un secretario de primera instancia era razonable o aun conveniente para la Ciudad de Buenos Aires y resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado Ccomo es, por ejemplo, la jurisdicciónC que requerían que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas (a la exigencia de nacionalidad argentina) que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado. 7º) Que el Tribunal constata que la demandada se ha limitado a señalar Ccomo también lo han hecho los jueces del a quo que formaron la mayoríaC diversas normas, de jerarquía infraconstitucional, que exigen la nacionalidad para acceder a distintos empleos públicos. Es del caso subrayar que la – 16 – mera existencia de esas normas nada demuestra sobre su compatibilidad con los preceptos de la Carta Magna, compatibilidad que sólo puede ser juzgada “en concreto” Ccomo se destaca en Fallos: 321:194, considerando 8ºC cuando se plantea un caso judicial de impugnación de algunas de esas normativas. 8º) Que para efectuar la evaluación “en concreto” en el caso de Gottschau, corresponde partir de la base de que Csegún el a quo (fs. 248)C el cargo al que aspiraba concursar la actora importaba el ejercicio de las funciones enumeradas en el art. 31 del C.C.A.T. (Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Ahora bien, según dicha norma, las funciones del secretario de primera instancia, son: “1. Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos […] 2. Extender certificados, testimonios y copias de actas. 3. Conferir vistas y traslados. 4. Firmar […] las providencias de mero trámite […] 5. Devolver los escritos presentados fuera de plazo. 6. Dentro del plazo de tres días, las partes pueden requerir al juez/a que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario/a […] La resolución es inapelable”. La enunciación transcripta evidencia que, sin perjuicio de la importancia que tienen las funciones indicadas, éstas no importan el ejercicio de la juridicción, en sentido estricto, reservada Ccomo es sabidoC a los magistrados. O, G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 17 – si la comprometen, es sólo en áreas muy secundarias, sujetas siempre al control de los jueces. Ello permite descartar que el desempeño de la tarea señalada pueda per se poner en juego los fines sustanciales que el test de “Hooft” menciona. 9º) Que, además, y ya con referencia a los medios aludidos en “Hooft” Cy a la necesidad de aplicar alternativas menos gravosas, cuando existieranC se advierte claramente que la demandada pudo instrumentar exigencias relativas, no a la nacionalidad Ccomo hizoC sino a la extensión de la residencia en el país, o al lugar en el cual los estudios fueron efectuados, como modos de acreditar el arraigo al que la norma impugnada parece apuntar. Como nada de esto fue hecho, cabe concluir que tampoco se ha respetado la necesidad de elegir las alternativas menos restrictivas para los derechos del postulante. 10) Que, por fin, algún voto de los que forman la mayoría en el fallo apelado alude a que distintos tratados y convenciones sobre derechos humanos reconocen el derecho a acceder a los cargos públicos a los ciudadanos de cada país, sin hacerlo extensivo a los extranjeros que en ellos habiten (fs. 253). Esto es así, como surge, por ejemplo, del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y del art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecen, en la parte que interesa, el derecho de todos los ciudadanos a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. Debe señalarse, sin embargo, que esas normas deben interpretarse en consonancia con otros preceptos fundamenta– 18 – les. Así, por ejemplo, el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, que dispone que los tratados de rango constitucional “…no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Y el art. 29, inc. b de la ya citada Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que establece que ninguna disposición de esa Convención puede ser interpretada en el sentido de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes” (en sentido análogo el art. 5.2 del precitado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Resulta de las normas citadas en el párrafo que antecede, que los tratados internacionales pueden sólo mejorar la tutela de los derechos, no empeorarla. Es decir, aquéllos no pueden entenderse como restrictivos de los derechos constitucionales existentes, en el ordenamiento interno, al momento de su sanción. Por tanto, si los extranjeros, en su carácter de habitantes de la Nación, están, en principio, habilitados para el empleo público Cconforme la cláusula genérica del art. 16 de la Constitución Nacional y con el alcance que se indicó precedentementeC no puede acudirse a los tratados para limitar ese derecho. Para usar los términos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no puede pretextarse que el tratado no reconoce al derecho o lo hace “en menor medida” (conf. art. 5.2 de aquél). G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 19 – 11) Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de la apelante y declarar la inconstitucionalidad, en el caso, de la norma local que impone el requisito de la nacionalidad argentina para concursar al cargo de secretario de Primera Instancia en los Juzgados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja y se declara procedente el recurso extraordinario concedido, dejando sin efecto la sentencia apelada, en los términos indicados precedentemente. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, con arreglo a lo decidido, se dicte un nuevo pronunciamiento. Notifíquese, agreguése la queja al principal y remítase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT – JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI – RICARDO LUIS LORENZETTI – CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA VO-//– 20 – G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 21 – -//-TO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTE DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA Considerando: 1º) Que la actora, Evelyn Patrizia Gottschau, promovió acción de amparo contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Poder Judicial – Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires) con el objeto de que se revocara la resolución 214/99, del plenario del mencionado Consejo, que desestimó la impugnación que Gottschau formuló contra el acta 24/99, de la Secretaría de Coordinación Técnica de aquél (fs. 19/32 del expte. 6416). La demandante, de nacionalidad alemana, estuvo radicada en forma permanente en la República Argentina desde el año 1983 y dijo haber cursado sus estudios secundarios y universitarios en nuestro país, donde obtuvo el título de abogada (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.), en 1998, año en el que también se matriculó en el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. En el mes de octubre de 1999, se presentó como postulante en el concurso para la Selección de Secretarios de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, pero su solicitud fue denegada, con invocación del art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos (acta 24/99). Aquella norma establecía: “Art. 10. En la solicitud los postulantes deben acreditar el cumplimiento de los requisitos legales previstos para el cargo al que aspiren […] 10.1.4. si es argentino nativo o naturalizado” (fs. 4). Recurrió contra la decisión, pero el plenario del Consejo de la Magistratura la confirmó (resolución 214/99), argumentando que, puesto que la solicitud que debía llenar – 22 – la postulante requería la indicación mencionada en el art. 10.1.4, ello mostraba que se había establecido como condición ineludible para participar en el concurso, ser de nacionalidad argentina (fs. 12). Contra esta última decisión la actora planteó acción de amparo, en la que sostuvo que la decisión impugnada violaba distintos preceptos constitucionales locales y nacionales que protegen la igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su nacionalidad. Invocó también normas pertenencientes al derecho internacional de los derechos humanos y adujo que el accionar ilegítimo que cuestionaba le impedía participar no sólo en el concurso indicado sino en otros similares que pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Finalizó pidiendo que fuera revocada la decisión del Consejo de la Magistratura y que, de ser necesario, se declarara la inconstitucionalidad del ya citado art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos. 2º) Que la acción de amparo fue rechazada en primera instancia (fs. 50/51 vta.), decisión que, apelada por la actora, fue confirmada por la alzada (fs. 97/100). Evelyn P. Gottschau interpuso recurso de inconstitucionalidad local que, en definitiva, fue acogido formalmente por el Tribunal Superior de la Ciudad, el que, por mayoría, desestimó el planteo de fondo de la demandante (fs. 237/258 del expte. 361/00). Contra esa sentencia la actora interpuso recurso extraordinario federal (fs. 264/279), que fue concedido parcialmente por el a quo con fundamento en que “[D]esde la de- G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 23 – manda ha sido invocado el derecho a la igualdad, fundado de manera directa en la Constitución Nacional (arts. 16 y 20) y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría de votos de sus jueces, fue contraria al recurrente” (fs. 297). El recurso federal fue bien concedido por el a quo, no sólo por la razón señalada en el auto de concesión Crelativa al art. 14, inc. 3º, de la ley 48C sino por darse, asimismo, la hipótesis contemplada en el inc. 2º del citado precepto. En efecto, ha sido impugnada una norma local Cla que exige el requisito de nacionalidad argentinaC por contraria a la Constitución Nacional y la decisión ha sido en favor de su validez. El Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires denegó, en cambio, el remedio federal intentado en la parte que contenía agravios relativos a hechos, prueba y derecho público local. Este último aspecto, motivó un recurso de hecho de la actora, por apelación extraordinaria parcialmente denegada, que la Corte, en este acto, desestima (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). 3º) Que, en consecuencia, el Tribunal debe resolver si el requisito de nacionalidad argentina, que la norma local establece Csegún el a quoC para concursar al cargo de secretario de primera instancia, es compatible con la igualdad que aparece tutelada en los arts. 20 y 16 de la Ley Fundamental de la Nación. Debe señalarse, primeramente, que la actora pretendió concursar para acceder a un cargo público (secretario de Primera Instancia en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires) y, sobre esa base, concluir que no es el art. 20 de la Constitución Nacional la norma que rige el – 24 – caso. En efecto, ésta señala Cen la parte que interesaC que “[L]os extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes […]”. En estas actuaciones no está comprometido ningún derecho civil de Evelyn P. Gottschau . Tampoco el de ejercer su profesión, tanto es así que aquélla está matriculada, a esos efectos, en el Colegio Público de la Ciudad de Buenos Aires. El art. 20 de la Constitución Nacional y su equiparación absoluta entre nacionales y extranjeros Cen lo que hace al goce de los derechos que la norma enumeraC no está en juego en autos: aquí, de lo que se trata, es del derecho a acceder a un empleo público. 4º) Que sí es aplicable, en casos como el de Gottschau, el art. 16 de la Constitución Nacional que, en lo que interesa, dispone “Todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad […]”. Esta norma no establece una equiparación rígida, como el art. 20 de la Constitución Nacional, sino que impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. El Tribunal lo ha dicho desde antaño: la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 25 – (Fallos: 153:67, entre muchos otros). El ámbito del art. 16 de la Constitución Nacional admite las gradaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación. Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consagra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos “habitantes de la Nación”. 5º) Que en el sub lite la ponderación del requisito de la nacionalidad argentina para el acceso a un cargo público conduce, precisamente, al examen del art. 16 de la Constitución Nacional y a la relación entre aquel requisito y el principio de idoneidad que consagra la norma constitucional. Corresponde entonces determinar si, en el caso concreto, y evaluando las funciones que competen al cargo público al que se pretende acceder, la exigencia de contar con la nacionalidad argentina integra el concepto de idoneidad y supera, con ello, el test de constitucionalidad. Tal examen remite a la distinción entre nacionales y extranjeros, cuestión sustancialmente diferente de la que discrimina entre ciudadanos para acceder a un cargo, ya que esta última categoría presupone que se cuenta con la nacionalidad argentina, en condiciones de igualdad a priori. 6º) Que, en consecuencia, si bien corresponde aplicar un estándar intenso de control en materia de igualdad, éste no es coincidente con el efectuado en la causa “Hooft” (Fallos: 327:5118), en la que la discriminación tuvo fundamento en el origen de la nacionalidad argentina, lo que lleva ínsita su presunción de inconstitucionalidad. La reglamentación que distingue entre nacionales y extranjeros no es, en principio, inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a emplearla,- 26 – siempre que el criterio de ponderación entre el medio elegido y los fines específicos que se persiguen con la distinción, supere el test de constitucionalidad. Así lo confirma lo dispuesto en el art. 23, inc. 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en tanto establece que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos y de las oportunidades a que se refiere el inc. 1º Centre ellas el acceso a las funciones públicasC, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental o condena por juez competente en proceso penal. También el art. 1º de la ley 23.592 impone el cese de actos discriminatorios especialmente por causas como raza, nacionalidad, religión, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos, aunque sólo se concretará su descalificación y consiguiente reparación, cuando el acto reúna los extremos que hacen a la discriminación vedada por la Constitución Nacional y los pactos de igual jerarquía. En ese marco, corresponde dirimir si la condición de argentino Cciudadanía que no están obligados a admitir los extranjeros, conforme al art. 20 de la Ley FundamentalC supone un requisito de idoneidad en relación directa con las funciones del cargo al que se pretende acceder, con justificación suficiente entre el medio elegido Crequisito de nacionalidad argentinaC y el fin perseguido por la norma, que debe representar algún interés estatal razonable. Cabe recordar que, en el caso “Calvo y Pesini” G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 27 – (Fallos: 321:194) esta Corte ha dicho que la “idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento”, a la vez que distinguió entre los que configuran exigencias genéricas Captitud física, técnica, moralC de aquéllos específicos como la nacionalidad, considerados para el ejercicio de determinadas funciones. Citando a Villegas Basavilbaso, el Tribunal sostuvo que “no se trata de una cualidad abstracta sino concreta, esto es, ha de ser juzgada con relación a la diversidad de las funciones y empleos”, pauta cuya aplicación se impone en el sub lite, siempre bajo el principio rector que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional en favor del reconocimiento pleno de los derechos de todos los habitantes, incluido el ejercicio de su profesión, como se recuerda en el fallo mencionado. 7º) Que para efectuar la evaluación “en concreto” en el caso de Gottschau, corresponde partir de la base de que Csegún el a quo (fs. 248)C el cargo al que aspiraba concursar la actora importaba el ejercicio de las funciones enumeradas en el art. 31 del C.C.A.T. (Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Ahora bien, según dicha norma, las funciones del secretario de primera instancia, son: “1. Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos […] 2. Extender certificados, testimonios y copias de actas. 3. Conferir vistas y traslados. 4. Firmar […] las providencias de mero trámite […] 5. Devolver los escritos presentados fuera de plazo.- 28 – 6. Dentro del plazo de tres días, las partes pueden requerir al juez/a que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario/a […] La resolución es inapelable”. La enunciación transcripta evidencia que, sin perjuicio de la importancia que tienen las funciones indicadas, éstas no importan el ejercicio de la juridicción, en sentido estricto, reservada Ccomo es sabidoC a los magistrados. O, si la comprometen, es sólo en áreas muy secundarias, sujetas siempre al control de los jueces. 8º) Que por lo manifestado, y conforme el escrutinio aplicado, no es suficiente que la demandada alegue que la exigencia de nacionalidad argentina para ejercer el cargo de secretario de primera instancia es razonable o aun conveniente para la Ciudad de Buenos Aires y que, por esa única apreciación, resulta adecuada al fin perseguido y evidencia una justificación suficiente en el marco del art. 16 de la Constitución Nacional. Por el contrario, debió acreditar las razones por las cuáles era conveniente que el cargo en cuestión fuera desempeñado por argentinos. 9º) Que el Tribunal constata que la demandada se ha limitado a señalar Ccomo también lo han hecho los jueces del a quo que formaron la mayoríaC diversas normas, de jerarquía infraconstitucional, que exigen la nacionalidad para acceder a distintos empleos públicos. Es del caso subrayar que la mera existencia de esas normas nada demuestra sobre su compatibilidad con los preceptos de la Carta Magna, compatibilidad que sólo puede ser juzgada “en concreto” Ccomo se destaca en Fallos: 321:194, considerando 8ºC cuando se plantea un caso judicial de impugnación de algunas de G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 29 – esas normativas. 10) Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de la apelante y declarar la inconstitucionalidad, en el caso, de la norma local que impone el requisito de la nacionalidad argentina para concursar al cargo de secretario de Primera Instancia en los Juzgados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja y se declara procedente el recurso extraordinario concedido, dejando sin efecto la sentencia apelada, en los términos indicados precedentemente. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, con arreglo a lo decidido, se dicte un nuevo pronunciamiento. Notifíquese, agreguése la queja al principal y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – JUAN CARLOS MAQUEDA. ES COPIA Recurso de hecho interpuesto por Evelyn Patrizia Gottschau, representada por el Dr. Pedro Aberastury Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

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REPETTO INES

Inés Repetto c/ Provincia de Buenos Aires
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
Fecha: 08/11/1988
Partes: Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires
Publicado en: LA LEY 1989-B con nota de Juan Marcos Pueyrredón; José Luis Rinaldi LA LEY 1989-B, 351 DJ1987-2, 105 – DJ1989-2, 105
Cita Online: AR/JUR/1603/1988

Hechos:
La actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamérica, ingresada en nuestro país a la edad de 3 años, cuestiona, invocando su nacionalidad, la indebida restricción a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la demanda, declarando la inconstitucionalidad de las normas impugnadas.

Texto Completo: Opinión del Procurador General de la Nación Sustituto.
La actora, quien acredita su posibilidad cierta de acceder a un cargo docente en la enseñanza preescolar en un instituto particular, plantea la inconstitucionalidad del art. 5º, inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas vigente por res. 2877, que establece el requisito de ser argentino nativo o naturalizado con 2 años de ejercicio de la ciudadanía para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente de un establecimiento de enseñanza privada, así como del precepto concordante establecido en el art. 4″, inc. a) del dec. 4/80.
Estima que dichas normas están en pugna con los arts. 14, 16, 20, 25 y 28 de la Constitución Nacional.
Al responder la demanda la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, tras aludir al carácter hipotético de la cuestión planteada, expresa, en lo substancial, que la trascendencia de la educación, sobre todo a nivel elemental o de jardín de infantes-primaria, justifica la intervención del Estado (art. 67, inc. 16), el cual con toda razón, al interpretar el requisito de idoneidad, cabe que exija la condición de ser argentino a efectos de salvaguardar el desarrollo de un sentimiento nacional. Añade, en consecuencia, que no están aquí violados los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional desde que media una razonable reglamentación de un derecho no absoluto, ni el 16 porque trata de interpretar, también de modo razonable, el requisito de idoneidad, ni el 25 porque la actora no ingresó al país a la edad de 4 años a enseñar “artes o ciencias”, sino a aprender y ahora pretende intervenir en la formación elemental de la ciudadanía de la Provincia.
A mi modo de ver, es conveniente partir en el “sub judicie” de un dato tan cierto como relevante: nuestra Constitución Nacional consagra de manera expresa, en principio, el derecho en el cual la accionante apoya su reclamo, al prescribir en su art. 20 que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación “de todos los derechos civiles del ciudadano”, estando facultados a ejercer su profesión sin que se les pueda obligar a admitir la ciudadanía.
La norma que la actora tacha de inconstitucional le impide a ésta, o por lo menos se lo limita en grado sumo, el ejercicio de su derecho fundamental de enseñar, por su exclusiva condición de extranjera, o bien le impone lo que el precepto prohíbe, esto es, admitir la ciudadanía.
Desde antiguo se ha dicho que los derechos, principios y garantías reconocidos por la Constitución (arts. 14 y 28) no son absolutos y están sujetos -en tanto no se los altere sustancialmente- a las leyes que reglamentan su ejercicio.
En ese aserto, justamente, pretende la accionada basar la defensa constitucional de la norma que se ataca y tal es, en definitiva, el meollo de la cuestión: decidir si estamos ante una razonable reglamentación de un derecho de modo expreso constitucionalmente reconocido, o bien frente a su alteración sustancial, ante su violación o supresión lisa y llana.
Estimo que acontece lo segundo.
En efecto, comencemos por resaltar que el derecho de enseñar del extranjero que nuestra Constitución consagra está lejano aquí de merecer una reglamentación legal para su ejercicio, desde que lo que viene a padecer es de hecho su desconocimiento casi pleno, pues en las condiciones normativas en análisis, únicamente le quedaría al docente extranjero la más que limitada posibilidad de ejercer su legitimo derecho a través del dictado de clases particulares, situación que, obviamente, dista de ser la del ciudadano nativo o nacionalizado, al que, no obstante, nuestra Constitución lo equipara.
Y esta desproporción no ha ocurrido en virtud de eventuales supuestos que la reglamentación hubiese sumado a la condición de extranjero y que en su caso fueran razonables, sino que única y exclusivamente dimanó del mero dato de la extranjería, el cual ya obró en la inteligencia del constituyente para, precisamente, tenerlo en consideración a fin de redactar los liberales e igualitarios preceptos que contiene el mentado art. 20. Es decir, que no ha hecho valer por su cuenta el reglamentarista situaciones que, añadidas a dicha condición -como, por ejemplo, a fin de ilustrar un caso, sin pretender que su contenido sea de por sí válido, el tratarse de la enseñanza en zonas de frontera con gran influencia del país limítrofe por parte de maestros de la nacionalidad de ese país- pudieran conformar una reglamentación razonable, sino que, en rigor, ha modificado esencialmente el criterio del constituyente y lo ha venido a suplantar por el suyo generando de hecho, por carriles inadmisibles, una reforma constitucional a través de la cual se le niega en autos a una maestra jardinera recibida en el país su derecho constitucional a enseñar sin renunciar a su condición de extranjera, por el prurito de una aparente defensa extrema de la nacionalidad que no se ve como aquélla, en principio, pudiere poner en peligro desde que estaría obligada, como las demás docentes, a enseñar en el marco de los programas educativos oficiales y sujeta a las periódicas inspecciones de rigor. Paradojalmente, creo que aceptar el mecanismo desnaturalizador de la ley sería, en cambio, aunque no querido, el cuestionable efecto atentatorio contra nuestra nacionalidad, ya que ésta ha sido conformada desde nuestras bases por ese generoso y humanista trato que la Constitución Nacional dispensa al extranjero.
La nitidez de tales defectos estimo que me eximen de toda otra consideración acerca del particular, ni hacen indispensable profundizar en detalle, en la doctrina comparada, el contorno de aquel espíritu humanista que inspiró en este tema a nuestros padres constitucionales a la luz de los principios de igual índole que caracterizaron el pensamiento de Alberdi al fundar su política fundamental inmigratoria, motivo por el que, sin más, opino que corresponde hacer lugar al reclamo de la actora. – Octubre 21 de 1987. – José O. Casas.
Buenos Aires, noviembre 8 de 1988.
Considerando: 1) Que la demanda iniciada por la actora encuadra en las características de otras acciones declarativas, cuya procedencia para surtir su competencia originaria ha reconocido esta Corte a partir del caso publicado en Fallos: t. 307, p. 1379 (Rev. La Ley, t. 1986-C, p. 117). Por ello, corresponde desestimar la defensa basada en que se procura una declaración abstracta de inconstitucionalidad.
2) Que la actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamérica el 4 de octubre de 1962 e ingresada en nuestro país a la edad de 3 años, cuestiona, invocando su nacionalidad, la indebida restricción a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires.
3) Que la res. 2877/59, así como la 721 del 23 de marzo de 1977 y el dec. 4/80 imponen, aunque con alguna variante intrascendente para el caso, el requisito de la nacionalidad argentina, nativa o adquirida por vía de opción o naturalización, para ejercerla docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada, sistemática o asistemática (ver arts. 5º, 1º y 4º, respectivamente). Tal exigencia coincide con la prevista para el ámbito de la enseñanza oficial en la legislación nacional (ley 14.473, art. 13) y la de la propia provincia demandada (ley 10.579, art. 57), aunque extendiendo la prohibición impuesta a los extranjeros a la enseñanza no desempeñada en el ámbito de la educación estatal.
4) Que el art. 20 de la Constitución establece que “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión…”.
Al decir de Joaquín V. González, “esta declaración, que se aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros y confirmar expresamente algunos derechos que por razones de conveniencia, de religión o de costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero y ratificar al mismo tiempo las estipulaciones del tratado con Inglaterra de 1825” (“Manual de la constitución argentina”, núm. 219). Y añade el mismo autor que “con respecto al derecho profesional, lo llamaremos así, la Constitución Argentina es, como en todas las otras materias, una de las más liberales que se conoce, pues, todos los derechos que consagra en tal sentido son iguales para el nacional y el extranjero” (“Obras completas”, t. VII, p. 467).
No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional. Por otra parte, para interpretar ésta, mal puede acudirse al precedente norteamericano o a la jurisprudencia elaborada en los Estados Unidos a su respecto, ya que la Enmienda XIV de la constitución estadounidense se limita a establecerla protección jurídica a los extranjeros (“equal protection”) pero en modo alguno les asegura los mismos derechos civiles, ya que sólo establece que “los Estados no podrán …negar a nadie, dentro de su territorio, la protección equitativa de las leyes”.
5) Que, si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos, t. 305, p. 831 y sus citas), esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos, t. 167, p. 121; t. 190, p. 571; t. 194, p. 371; t. 240, p. 311 -Rev. La Ley, t. 29, p. 11; t. 93, p. 188-; t. 296, p. 432).
En efecto, si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de enseñar -no sólo en el ámbito de la educación estatal sino también en el de la privada- ese derecho, o el ejercicio de la profesión de maestro, les estaría totalmente vedado, lo que implicaría privar de todo efecto al art. 20 de la Constitución en cuanto les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos, y, en el caso, el ejercicio de la profesión de maestra con título reconocido por la autoridad competente.
6) Que el interés vital del Estado en la educación, reconocido en Fallos: t. 306, p. 400, consid. 13 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi (Rev. La Ley, t. 1984-C, p. 183), tampoco puede ser invocado genéricamente para aceptar la validez constitucional de las normas reglameniarias impugnadas, ya que el Estado Nacional Argentino, de cuyo gobierno es órgano esencial esta Corte, no puede tener interés más vital que el respeto cabal de las prescripciones de su Constitución, cuya conveniencia o inconveniencia está vedado a los jueces, valorar.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el Procurador Fiscal, se declaran inválidos por contraponerse al art. 20 de la Constitución Nacional, el art. 5º, incs. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, vigente por res. 2877 del ex Ministerio de Educación del 17 de julio de 1959 (t. o. con las res. 3599 y 53/63), y su modificación por res. 721 del 23 de marzo de 1977, y el art. 4º, inc. a) del dec. 4 de la misma provincia del 4 de enero de 1980. Con costas. – José S. Caballero (según su voto). – Augusto C. Belluscio (según su voto). – Carlos S. Fayt (según su voto). – Enrique S. Petracchi (según su voto). – Jorge A. Bacqué (según su voto).
Voto del doctor Fayt:
1) Que la demanda iniciada por la parte actora encuadra en las características de otras acciones declarativas cuya procedencia para surtir su competencia originaria ha reconocido esta Corte a partir del caso publicado en Fallos, t. 307, p. 1379 (Rev. La Ley, t. 1986-C, p. 117). Por ello, cabe desestimar la defensa basada en que se procura una declaración abstracta de inconstitucionalidad.
2) Que la actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamérica el 4 de octubre de 1962, de padres argentinos e ingresada a nuestro país a la edad de 3 años, cuestiona invocando aquella nacionalidad, la indebida restricción a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires.
3) Que la res. 2877/59, como la 721 del 23 de marzo de 1977 y el dec. 4/80 imponen, aunque con alguna variante insustancial para el caso, el requisito de la nacionalidad argentina, nativa o adquirida por vía de opción o naturalización, para ejercerla docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada, sistemática o asistemática (ver arts. 5º, 1º y 4º respectivamente). Tal exigencia coincide con la prevista para el ámbito de la enseñanza oficial en la legislación nacional (ley 14.473, art. 13) y la de la propia provincia demandada (ley 10.579, art. 57, B. O. de la Provincia de Buenos Aires, del 30 y 31 de diciembre pasado).
4) Que de los temas estrechamente vinculados a la Constitución Nacional, como es el derecho de enseñar, sólo cabe una inteligencia como la que esta Corte ha sustentado en las pautas de hermenéutica constitucional sentadas por ella. Respecto a esta hermenéutica la Corte ha dicho que la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu remanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad no puede oponérsele, en un plano de abstracción, el concepto medio de épocas en que la sociedad actuaba de manera distinta o se enfrentaba a problemas diferentes. La Constitución Nacional ha sido considerada como un instrumento político previsto de flexibilidad para adaptarse a los tiempos y circunstancias futuras. Ello no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino por el contrario defender a la Constitución en el plano superior que abarca su superioridad y la propia perdurabilidad del Estado argentino para cuyo pacífico gobierno ha sido instituida (Fallos, t. 211, p. 162, ps. 205-206 -Rev. La Ley, t. 51, p. 255-).
Por ello, la interpretación auténtica de la Constitución no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación, impidiéndole envejecer con el cambio de ideas, el crecimiento o la redistribución de los intereses (Fallos, t. 178, p. 9).
5) Que análogamente, la jurisprudencia en la materia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, utilizable en todos aquellos puntos en que no nos hayamos apartado, adoptando disposiciones peculiares (Fallos, t. 19, p. 231; t. 68, p. 227), ha sostenido que cuando considerarnos las palabras de la Constitución debemos darnos cuenta que ellas dieron vida a un ser cuyo destino no pudo ser previsto completamente ni aún por sus creadores mejor dotados (252 US 416-433).
6) Que es necesario distinguir dentro de las disposiciones de la Constitución Nacional las que se refieren a los habitantes, mentadas en disposiciones como los arts. 14 y 18, de los ciudadanos, a quienes incumbe la obligación de su art. 21, y constituyen el pueblo del Estado al que se refiere el art. 22, al que le está reservado la elección de sus representantes para el gobierno de la Nación. Esto sentado cabe indagar si resulta irrazonable que la idoneidad exigible para determinadas funciones incluyan la pertenencia a aquel pueblo del Estado. Esto es especialmente así en aquellas actividades sometidas al poder de policía del Estado, como es la instrucción general y universitaria, cuyos planes puede dictar el Congreso Nacional (art. 67, inc. 16) y la educación primaria que deben asegurar las provincias, sin que esto signifique erigir vallas entre los campos de acción de los gobiernos nacional y locales por imperativo de normas, como los arts. 67, inc. 16 citado, primera parte, 104 y el espíritu del art. 107.
7) Que la libertad de enseñar y aprender es amplísima por mandato expreso del art. 14 de la Constitución Nacional, interpretado a la luz del espíritu de libertad que anima a la Constitución toda, pero en tanto se trate de sistemas oficiales de enseñanza, la exigencia de la ciudadanía argentina debe juzgarse a la luz de su razonabilidad. Esto no impide al margen de aquéllos la más amplia difusión de las ideas y doctrinas.
8) Que no resuelve la cuestión el art. 20 de la Constitución Nacional en tanto dispone que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano. Ello porque lo que aquí está en juego no es el derecho civil -libérrimo- de enseñar y aprender de aquéllos, sino la cuestión de si el requisito de ser ciudadano erigido en el “sub lite”, ha surgido o no de un razonable ejercicio de la potestad del Estado, nacional o provincial, de reglamentar los derechos constitucionales, que la propia Constitución Nacional prevé. Esto porque como esta Corte lo ha dicho en numerosas oportunidades, aquélla no concede derechos absolutos, lo que podría conducir a extremos que destruirían la organización del Estado que ella se propuso precisamente organizar.
9) Que tampoco, de por sí, las normas locales cuestionadas afectan promesas aseguradas al extranjero por la Constitución Nacional, pues sólo la indispensable organización de la Nación permitirá que se les ofrezcan con eficacia los beneficios de nuestra libertad (Preámbulo), y el ejercicio de su industria y profesión (art. 20) no puede llegar hasta el acceso incondicionado a actividades sujetas a la reglamentación estatal.
10) Que no escapa a esta Corte que tal reglamentación debe ser razonable. La advertencia que surge del consid. 4º aventa, por otra parte, la pretensión de sentar en la materia criterios perennes.
La adecuación de los principios a la realidad humana debe respetar la índole mutable de ésta, bajo riesgo en caso contrario de no ser en realidad tal adecuación sino acartonada imposición que contradice el espíritu de los tiempos.
Si en el siglo pasado ilustres ejemplos hablan de una inteligencia distinta de los temas aquí tratados sería desconocer la evolución operada en nuestra situación cultural, reiterar aquélla hoy a la letra, sin mayores revisiones.
11) Que esta Corte no ha tenido oportunidad de explicitar el papel de la educación sino en temas puntuales, pero es claro que a través de ella se procura la plenitud del hombre al tiempo que se asegura dentro de límites sensatos su integración a la sociedad en que vive. Como resultado de ella se procura simultáneamente la realización individual y la continuidad social. Esta continuidad no es, como ha quedado sentado una imposición sin flexibilidad, sino integración en un cuerpo que posibilitará cambios en su destino, modo de respetar el principio de libertad querido por los constituyentes (conf. por ejemplo, el art. 19, Constitución Nacional) y la efectiva posibilidad del progreso, el adelanto y el bienestar de la Nación y de las provincias que lo componen (art. 67, inc. 16).
12) Que todo esto lleva a concluir en el caso “sub examine” y a la luz de las condiciones de nuestra realidad actual, que las normas provinciales citadas en los resultados no se adecuan a la Constitución Nacional, interpretada de modo congruente con el respeto de los principios que ella consagra, considerado del modo expuesto.
13) Que la educación, caracterizada en el consid. 11) se ha contado señaladamente en la República Argentina entre los fines del Estado. En lo que al caso interesa, en épocas de inmigración masiva fueron objetivos declarados que la educación se constituyera en un crisol de razas, de modo que pudieran integrarse efectivamente a la Nación aportes étnicos dispares. En esto la educación sistemática tenía una función importantísima, que llevaba a ver en ella un santuario de la nacionalidad. Es con este espíritu que se dictaron normas como las aquí cuestionadas. La formación del ciudadano, la socialización de la población toda eran finalidades que animaban esta tendencia.
14) Que el cuadro histórico ha sufrido grandes modificaciones entre las últimas décadas del siglo pasado y las primeras de éste, y la actualidad. El país ha dejado de ser un país de inmigración masiva. La función de socialización se cumple hoy en importantísima medida por medio de la educación no sistemática, sino parasistemática, ejercida en buena parte -al margen de que ello sea deseable o no- por los medios masivos de comunicación: la televisión, la radio, la prensa. Por otra parte, el control administrativo sobre la enseñanza sistemática se halla plenamente asentado, de modo que su eficacia no requiere indispensablemente de la nacionalidad de los docentes como requisito de idoneidad, pues cualquiera sea ella, aquel control, detallado y minucioso, podrá ejercerse por igual, incluirá exigencias sobre la formación y cualidades de maestros y profesores, lo mismo que sobre el modo en que desarrollen sus tareas.
15) Que en tales condiciones no parece que las normas aquí atacadas resistan en la actualidad el control de razonabilidad constitucional. Esto es especialmente así en el caso presente, en que se trata de una docente hija de padres argentinos, que pretende ejercer su profesión de maestra jardinera en un establecimiento particular, sometido al control del Estado Provincial de Buenos Aires.
Por ello, se declaran inconstitucionales, para este caso, el art. 5º, inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, vigente por res. 1877 del ex Ministerio de Educación del 17 de julio de 1959 (t. o. con las res. 3599 y 53/63), y su modificación por res. 721 del 23 de marzo de 1977, y el art. 4º, inc. a) del dec. 4 de la misma provincia del 4 de enero de 1980. Con costas. – Carlos S. Fayt.
Voto de los doctores Petracchi y Bacqué:
1) Que la demanda iniciada por la actora encuadra en las características de otras acciones declarativas, cuya procedencia para surtir su competencia originaria ha reconocido esta Corte a partir del caso publicado en Fallos, t. 307, p. 1379 (Rev. La Ley, t. 1986-C, p. 117). Por ello, corresponde desestimar la defensa basada en que se procura una declaración abstracta de inconstitucionalidad.
2) Que la actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamérica el 4 de octubre de 1962 e ingresada en nuestro país a la edad de 3 años, cuestiona, invocando su nacionalidad, la indebida restricción a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires.
3) Que la res. 2877/59, así como la 721 del 23 de marzo de 1977 y el dec. 4/80 imponen, aunque con alguna variante intrascendente para el caso, el requisito de la nacionalidad argentina, nativa o adquirida por vía de opción o naturalización, para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada, sistemática o asistemática (ver arts. 5º, 1º y 4º, respectivamente). Tal exigencia coincide con la prevista para el ámbito de la enseñanza oficial en la legislación nacional (ley 14.473, art. 13) y la de la propia provincia demandada (ley 10.579, art. 57), aunque extendiendo la prohibición impuesta a los extranjeros a la enseñanza no desempeñada en el ámbito de la educación estatal.
4) Que el art 20 de la Constitución establece que “los extranjeros gozan en territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión…”.
Al decir de Joaquín V. González, “esta declaración, que se aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros y confirmar expresamente algunos derechos que por razones de conveniencia, de religión o de costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero y ratificar al mismo tiempo las estipulaciones del tratado de Inglaterra de 1825” (“Manual de la Constitución argentina”, núm. 219). Y añade el mismo autor que “con respecto al derecho profesional, lo llamaremos así, la Constitución Argentina es, como en todas las otras materias, una de las más liberales que se conoce, pues lodos los derechos que consagra en tal sentido son iguales para el nacional y el extranjero” (“Obras completas”, t. VII, p. 467).
No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional. Por otra parte, para interpretar ésta, mal puede acudirse al precedente norteamericano o a la jurisprudencia elaborada en los Estados Unidos a su respecto, ya que la Enmienda XIV de la constitución estadounidense se limita a establecer la protección jurídica a los extranjeros (“equal protection”) pero en modo alguno les asegura los mismos derechos civiles, ya que sólo establece que “los Estados no podrán… negara nadie, dentro de su territorio, la protección equitativa de las leyes”.
5) Que, si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos, t. 305, p. 831 y sus citas), esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos, t. 167, p. 121; t. 190, p. 571: t. 194, p. 371; t. 240, p. 311 -Rev. La Ley, t. 29, p. 11; L 93, p. 188-; t. 296, p. 432). En efecto, si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de enseñar -no sólo en el ámbito de la educación estatal sino también en el de la privada- ese derecho, o el ejercicio de la profesión de maestro, les estaría totalmente vedado, lo que implicaría privar de todo electo al art. 20 de la Constitución en cuanto les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos, y, en el caso, el ejercicio de la profesión de maestra con título reconocido por la autoridad competente.
6) Que el interés vital del Estado en la educación, reconocido en Fallos, t. 306, p. 400, consid. 13 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi (Rev. La Ley, t. 1986-C, p. 183), tampoco puede ser invocado genéricamente para aceptar la validez constitucional de las normas reglamentarias impugnadas, ya que el Estado Nacional argentino, de cuyo gobierno es órgano esencial esta Corte, no puede tener interés más vital que el respeto cabal de las prescripciones de su Constitución, cuya conveniencia o inconveniencia está vedado a los jueces valorar.
7) Que, en consecuencia, cabe concluir -ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional- que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad.
Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un “interés estatal urgente” para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea “razonable”.
La demandada no ha cumplido con el requisito arriba mencionado, toda vez que no ha probado cuál es el “interés estatal insoslayable” que se ha visto protegido en el caso al privársele a la actora, por la sola circunstancia de ser extranjera, la posibilidad de trabajar en un jardín de infantes.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el Procurador Fiscal, se declaran inválidos por contraponerse al art. 20 de la Constitución Nacional, el art. 5º, inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, vigente por res. 2877 del ex Ministerio de Educación del 17 de julio de 1959 (t. o. con las res. 3599 y 53/63), y su modificación por res. 721 del 23 de marzo de 1977, y el art. 4º, inc. a) del dec. 4 de la misma provincia del 4 de enero de 1980. Con costas. – Enrique S. Petracchi. – Jorge A. Bacqué.

El colega Jorge Mariano Zárate Foscarini explica su posición sobre el problema de los pisos y umbrales en el sistema electoral en general, y en Santa Fe en particular, tema que hemos abordado varias veces a partir del antecedente Del Frade.
Les dejo con el autor:

UMBRALES:
LOS PARTIDOS, MODERNAS FAROLERAS, SE TROPIEZAN
Abog. JORGE ZARATE
La democracia, en palabras de Sir W. Churchill “…es el peor sistema de gobierno diseñado por el hombre, con excepción de todos los demás.” Si acordamos con él, entendemos porqué llegar al poder en un sistema democrático representa una batalla electoral (sin implicancias sangrientas, pero con muchas bajas) entre partidos y candidatos, los cuales invierten “…sangre (metafóricamente), sudor y lágrimas (literalmente)”, tiempo, promesas, dinero (público y privado) y muchas veces, su prestigio y buen nombre, para posicionarse y acceder a las instancias decisivas tratando de lograr los favores del soberano (el pueblo elector).
Desde hace muchos años, y aún desde la reforma constitucional, quizás por quedar más en evidencia a partir de su consagración constitucional, el sistema argentino de partidos políticos ha sufrido profundas, y casi siempre negativas, mutaciones. Se ha atomizado, han ido desapareciendo agrupaciones otrora representativas y han surgido nuevas expresiones que concitan la adhesión de determinados grupos sociales, y en general, se han reducido los espacios mayoritarios, se han concertado alianzas, formado frentes que polarizan las preferencias del electorado y nuevas fuerzas que intentan capitalizar el descontento con los partidos tradicionales, compitiendo por espacios de poder, casi sin exponer propuestas u objetivos. Y así, han experimentado una crisis profunda, que se traduce en el descreimiento de la sociedad, que se manifiesta en una marcada apatía política, en votos nulos y blancos, en transfuguismos permanentes, en surgimientos de partidos y candidatos tan fulgurantes como fugaces y en cuestionamientos acerca de la utilidad e importancia de su función como intérpretes de la voluntad popular y como instituciones fundamentales del sistema democrático. Es, ante todo, una crisis de confianza en el sistema en su conjunto. Es decir, en los partidos, pero también en la política y en los políticos.
Aunque las causas y consecuencias de esta crisis en el sistema de partidos y en las mismas estructuras partidarias son también otras y muy variadas, las expuestas son, me parece, las más notorias. Con el objeto de menguar los efectos de esta crisis que sufre el sistema partidario y de tratar de revertir la situación, se han intentado varias soluciones, con diferentes grados de éxito.

La más trascendente es, en mi opinión, la que instaura las elecciones PASO para la selección de candidatos que participarán en las elecciones generales. A diferencia de estas últimas, en las que compiten partidos (y/o alianzas/confederaciones) en las primarias compiten, simultáneamente, las listas internas de cada partido que, en el seno de cada agrupación, intentan imponer sus precandidatos como candidatos “del partido”.
Como explicáramos antes, la democracia nos da la posibilidad de “seleccionar” a nuestros candidatos y llevar al poder a quienes obtengan mayor representatividad a través del voto. Y para ello, y de entre diversos métodos de selección, los distintos sistemas electorales (si no todos, la gran mayoría) establecen porcentajes mínimos a alcanzar en las diferentes instancias para poder “seguir participando”. A pesar de algunos reparos u objeciones sobre una pretendida inconstitucionalidad, la CNE ha avalado este sistema, al igual que los órganos electorales y/o constitucionales de otros países.
Así, ha señalado por ejemplo el máximo órgano electoral nacional que “[…] el requisito de obtener un mínimo de votos para la participación en la asignación de cargos -3% del padrón electoral del distrito- establecido en los artículos 160 y 161 del Código Electoral Nacional, no constituye una irrazonable reglamentación al derecho de representación de las minorías […]” y, a modo de justificación o argumento ha sostenido que “Tal restricción tiene como fundamento razonable el de preservar un adecuado funcionamiento del poder legislativo -en nuestro caso de la Cámara de Diputados- evitando que un excesivo fraccionamiento conlleve a una atomización ilimitada de la representación y del debate que repercuta de manera negativa en la formación de la voluntad general. Se impone, así, conjugar el pluralismo -y su expresión, en el caso, en el criterio de proporcionalidad- con la pretensión de alcanzar la efectividad en la organización y actuación de los poderes públicos […]” (CNE, Fallo 3033/02)
En un sistema federal como el nuestro, se sabe, las reglas y sistemas electorales son propias de cada distrito (provincia), y si bien la mayoría de ellos adhiere a las leyes nacionales (total o parcialmente), por lo general reservan algunas cuestiones muy puntuales a su propia esfera normativa. Entre esos estados federales, Santa Fe es quien ha decidido una separación más amplia entre estos dos ámbitos (Boleta Única, ampliación cupo femenino de 30% a 1/3, por ejemplo). En cuanto a los porcentajes mínimos de votos (pisos/umbrales), Santa Fe también se ha diferenciado de la regulación del CEN y sus leyes complementarias. En este sentido, cobra especial interés la aparición del sistema PASO a nivel nacional (2011) y provincial (2005).

Como dije antes, la PASO es una competencia entre Listas internas partidarias (esa es su finalidad), para fomentar la participación intrapartidaria y lograr la integración definitiva de la Lista partidaria con sus expresiones más representativas en vistas a la elección general, y no para seleccionar algunos partidos y descartar otros. Ese objetivo, el de seleccionar partidos (gobierno y oposición), es, justamente, el objetivo de la elección general.
En Santa Fe, la ley 12367 implementa el sistema PASO y establece en su art. 9, primera parte, (según reforma por art. 15 de la ley 13461)) que “No participarán de las elecciones generales los partidos, confederaciones de partidos y alianzas electorales que no logren un mínimo del uno y medio por ciento (1,5%) del Padrón Electoral del Distrito, sea este provincial, departamental o municipal…”
Este umbral, cuya trasposición será más o menos dificultosa según sea la capacidad electoral del partido de que se trate y del poder de adhesión o convocatoria que muestren sus listas, presenta y presentó en nuestra provincia, numerosas dificultades para su aplicación práctica, las cuales derivan tanto del “tamaño” o relevancia del partido a cuyas listas deba aplicarse, como de la deficiente construcción lógica de la norma. Porque, y aquí nos diferenciamos de la norma nacional totalmente, nuestra ley determina en el mismo art 9, última parte, que “…La conformación de la lista de candidatos (a diputados y concejales) se realizará aplicando el sistema proporcional D’Hondt entre las listas de cada partido, confederación de partidos y alianzas electorales que participaron en la elección primaria, abierta, simultánea y obligatoria, que hubieren obtenido como mínimo el uno y medio por ciento (1,5%) de los votos emitidos en la categoría electoral respectiva, sea este provincial o municipal.”.. Si nos remitimos a las distintas denominaciones que se le dan a estos porcentajes mínimos, no cabe duda de que la más adecuada es “UMBRAL”, como pequeño nivel que se debe superar en cada PASO. Y es así que muchos partidos tropiezan con ese umbral. Las razones fueron dadas en el trabajo mencionado antes. El doble umbral PASO es prohibitivo, inequitativo y de dificultosa implementación. Además, excede las finalidades de las PASO, claramente. Considerando, además, la resolución del TEP sobre Barrio 88, se presta a interpretaciones absolutamente arbitrarias imposibles de ser cuestionadas en tiempo hábil ante la Corte.

Ahora bien, si este juego normativo fuera tan complejo y discutido, resistido e impugnado solamente en esta instancia, posiblemente consideráramos que la solución está (y en mi opinión, así es) en reducir ambos umbrales a uno solo y con parámetros de cumplimiento posible. Pero….en Santa Fe no es tan simple.
Resulta que además de los umbrales PASO, en Santa Fe se aplica una segunda instancia de dificultad porcentual, establecida por un Decreto ley (Nº 9280/83), vigente desde poco antes del retorno de la democracia. Este Decreto, que fue luego incorporado a una ley posteriormente derogada (Ley de Lemas Nº 10524) establece en su art. 5º que “No participarán en la distribución de cargos en las distintas calidades de elecciones, las listas que no logren un mínimo del tres (3) por ciento del Padrón Electoral del Distrito, sea este provincial, municipal o comunal”[1] , lo cual ha tenido aplicación desde entonces para la asignación de cargos a los cuerpos legislativos (diputados y concejales). Y eso no es todo, porque la misma ley 12367, en su artículo 18, en relación a la misma situación (distribución de bancas legislativas), omite cualquier referencia a un piso o porcentaje exigido un para acceder a las bancas.

Debe ser esta prescripción una de las más, sino la más relevante y problemática del derecho electoral santafesino, en virtud de que, por propio imperio, puede hacer que una agrupación acceda (ley 12367), o no (Decreto 9280/83), al reparto proporcional de bancas de Diputados (minorías) o de Concejales (en su totalidad). Ella determina, entonces, la conformación partidista de la Cámara de Diputados y de los distintos Concejos municipales.
Tal relevancia justifica las constantes impugnaciones y/o requerimientos de aplicación, a que es sometida esta norma, sea por quienes se consideran perjudicados y excluidos de la posibilidad de lograr bancas, que por lo general son partidos pequeños o nuevos que le disputan terreno y votos a las fuerzas mayoritarias, sea por estas últimas.
El precepto del Decreto 9280/83, en su literalidad, incurre en un error en cuanto refiere a las Comunas. Sabemos que las Comunas tienen un régimen diferenciado en la forma de asignación de bancas y no le es aplicable el porcentaje del 3%. Cuando habla de “distintas calidades de elecciones”, obviamente habla de las provinciales y locales municipales.
En cuanto a su aplicación, la historia no es pacífica, sino todo lo contrario. Como dijimos, esa norma “de facto”, si bien había ido cayendo en desuetudo, fue revivida y vigorizada por la ley de lemas, en cuanto la incorporaba expresamente a su texto, en todo cuanto no se opusiera a ella. Posteriormente esa Ley de Lemas es derogada por la ley 12367, y como derivación necesaria, algunos entendieron derogado el Decreto 9280. No estoy de acuerdo con ello, en tanto si bien había perdido actualidad, no había perdido vigencia, y tenía existencia previa y autónoma, por lo que no corría la misma suerte de la ley 10524.

El primer caso sometido a examen por el umbral del 3% fue Martino en 2007 (aunque existía un precedente de 2005, Mauri). La Corte provincial, sin decidir sobre el fondo, resolvió que la vía intentada (certeza) no era la adecuada, y con ello salvó la ropa. Claro que dejó abierto el debate y allanado el camino a posibles impugnaciones futuras.
Luego, en 2011, se debate la cuestión en el llamado caso Del Frade. En resumidas cuentas, los argumentos planteados en favor de este candidato, que pretendía ingresar al reparto de bancas por D’Hondt, habiendo alcanzado en la elección general un porcentaje un poco menor al 3% exigido, eran los siguientes, en apretada síntesis:

1- El porcentaje se exige sobre el total del padrón de distrito, sin considerar que ello no contempla las fallas en su depuración, ni los porcentajes de abstención, votos nulos, blancos, etc.
2- El Decreto 9280/83 que impone el piso es una norma de facto, y por tanto inaplicable a un proceso democrático.
3- Si se entendiera válida una norma de facto, el Decreto había sido derogado conjuntamente con la ley de lemas
4- Más aun, el Decreto impone un umbral o piso no contemplado en el art 32 de la Constitución de Santa Fe, lo cual torna dicha norma inconstitucional
5- El candidato Del Frade había obtenido más votos que el candidato proclamado en el lugar 14 de la minoría
6- No se consideran precedentes ni Mauri (Concejal) ni Martino (por inadecuada vía y no alegar inconstitucionalidad del piso)
Tanto el TEP como la Corte provincial (esta última, extemporáneamente) resuelven contra la pretensión de Del Frade (Dr. Erbetta en disidencia), con los siguientes argumentos, contestando cada una de las impugnaciones efectuadas:

1- Las opciones legislativas no pueden ser revisadas en su oportunidad y mérito, en tanto sean razonables reglamentaciones de derechos. Con mención de varios fallos de la CSJN valida las normas derivadas de gobiernos de facto
2- En relación a la derogación del Decreto por vía indirecta (derogación de la ley de lemas), y con cita a varios fallos propios y de la Corte nacional, entiende que el mismo se encuentra vigente y que las “derogaciones tácitas (o implícitas) no se presumen”, entre otras apreciaciones
3- Respecto de su inconstitucionalidad, considera que constituye una reglamentación razonable de los derechos políticos y electorales y en cuanto la CP no prohíbe expresamente instituir umbrales, ello está permitido y es facultad de la Legislatura
4- En cuanto a que Del Frade hubiera obtenido más votos que el proclamado en lugar 14º, ello me parece una apreciación errónea, en tanto se vota por lista cerrada y no por candidatos. Dicho de otra forma, Del Frade postula que obtuvo más votos que el candidato 14, cuando no es Del Frade individualmente sino su Lista quien obtuvo los votos. Esta última es una consideración propia, no de la Corte
Hasta aquí, los hechos concretos respecto de esta “disputa normativa”. Pero, en mi opinión, los hechos van a contramano de lo que dicen las normas jurídicas, de su contexto y su interpretación genuina y por ello, afirmo que Carlos Del Frade debió ser consagrado legislador provincial en el año 2011. Sin lugar a dudas. Pero conspiraron en su contra varios factores:
a- El primero y más importante, en tanto aún no tuvo remedio legislativo, es la “superabundancia”, ambigüedad, deficiencia y contradicciones de la normativa electoral provincial, quizás por su absoluta dispersión y permanentes modificaciones
b- La composición del órgano electoral, con jueces no especializados, híbrido, con una Secretaria dependiente del PE, con incompatibilidad funcional de su Presidente (a la vez Presidente de la Corte) y del Procurador electoral (a la vez Procurador de la Corte), sin que ello implique, lo he dicho, juicio de valor sobre la persona e idoneidad de los Sres. Jueces y del Sr. Procurador
c- La presión, legítima, de otras fuerzas políticas, las mayoritarias, en resguardo de las bancas ganadas a partir de la interpretación del TEP
d- Los plazos demasiado amplios que maneja la Corte, lo que se contrapone y perjudica a un proceso electoral que se supone perentorio, con plazos muy acotados y etapas preclusivas. A ello debemos agregar la renuencia de la Corte a resolver el fondo de las cuestiones planteadas en materia electoral, la inutilidad de esas resoluciones cuando son extemporáneas o cuando las cuestiones son declaradas “abstractas”
e- Los argumentos en defensa de Del Frade y su posición, si bien son idóneos al efecto y tienen un fundado y abundante sustento normativo y jurisprudencial, muestran resquicios a través de los cuales la Corte consiguió rebatirlos “jurídica y razonablemente” (aún con un voto en disidencia)
Voy ahora a justificar ahora mi posición respecto a que Del Frade debió ser consagrado Diputado provincial en 2011. Aun conociendo lo decidido por la Corte, estoy de acuerdo con varios de los argumentos dados por la defensa del candidato. Sobre todo el relacionado con la derogación del Decreto 9280/83, pero no por “vía indirecta” (derogación de la 10524), sino debido a la no incorporación del piso al artículo 18 de la ley 12367 que regula esta cuestión (ley posterior). Y si bien tal posición es desechada por la Corte, en tanto “la derogación tácita no se presume”, hay dos argumentos/prueba, específicos, concretos, irrefutables, no aportados/alegados por la parte, ni en la disidencia del Dr. Erbetta (que nada más hizo suyo el argumento de la derogación indirecta), que lo respaldan y lo hacen hábil, llenando esos resquicios que mencionamos y haciendo vanos los argumentos del Tribunal Superior. Incluso, uno de esos argumentos echaría por tierra alguna resolución positiva de la propia Corte, que debería explicar cómo una norma no está derogada pero sí está derogada. En definitiva, habrían legitimado la postura de Del Frade. Estos fundamentos, que determinarían la inaplicabilidad, por derogación, del porcentaje del 3% del padrón para acceder al reparto de escaños legislativos provinciales y municipales, cobrarán actualidad nuevamente en cuanto algún partido, en el ámbito municipal o provincial, se tropiece con ese umbral. Cuando llegue ese momento, el TEP, o la Corte, deberán decidir por la aplicabilidad (manteniendo los argumentos del fallo Fernandez-Del Frade) o no (vía derogación o declaración de inconstitucionalidad) de esa valla del 3%, cuya utilidad y pertinencia corresponderá analizarse posteriormente en el ámbito político-legislativo, pero que, por lo dicho, no tiene vigencia en nuestro derecho electoral provincial. De lo que si estoy convencido es de que la normativa electoral, en su totalidad, debe ser indefectiblemente revisada.
Otra cuestión que no considerada, ni el TEP ni por la Corte, y que si bien no es determinante, es sintomática y muestra una conducta repetida, es que la mayoría de las normas electorales derogan y son derogadas tácita o implícitamente, bastando la máxima “ley posterior deroga ley anterior”, e incluso menos. Así, la Acordada 4/99 del TEP deroga (deja sin efecto y sin aplicación) los artículos 22 de la Ley de Comunas y 24 de la LOC referente a la edad de los candidatos a Concejales y Miembros Comunales (22 años) y la establece en 21 años. Otro claro ejemplo de esto es la subsistencia constitucional de la forma de elegir senadores nacionales, actualmente derogada por ley nacional. Nunca hubo reclamos ni pruritos en su aplicación. De hecho, en esta última PASO, el TEP “deroga” tácita y a mi entender, arbitrariamente, la obligatoriedad de obtener 1,5% interno (listas), establecido por el art 9 ley 12367
Si recurriéramos en esta instancia a la teoría de los actos propios (“venire contra factum proprium non valet”)[2], que es aplicable también a la actividad estatal, y que implica la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, con fundamento último en la protección que requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno (en este caso del Estado) y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos, ciertamente la posición del Tribunal Electoral y de la propia Corte se vería seriamente comprometida.

La legitimidad del sistema democrático se sustenta fundamentalmente en la existencia de reglas de juego claras y uniformes[3]. Por ello, el Estado debe proteger no solo la confianza de los ciudadanos en las disposiciones de las leyes, sino también su confianza en la manera en que éstas son interpretadas por los órganos competentes y, paralelamente, en esos propios órganos, que deben decidir con absoluta independencia de avatares coyunturales, a partir de postulados fundamentales del derecho electoral, entre ellos el respeto a la genuina expresión de la voluntad popular y el principio pro participación

[1] Recordemos que Comunas tienen un régimen de reparto de cargos distinto de Diputados y Concejales, así que su inclusión en el texto es un error conceptual y de técnica legislativa
[2] “…nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos 316:397; 316:1802; 316:3199; 3320:2509; 323:3765 entre otros)” Fallos CNE 2987/02, 2988/02, 3001/02, 3081/03
“No se puede cuestionar un régimen jurídico al que oportunamente se consintió y al que se sometió sin reservas”. CNE, 2972/01
[3] “…el sometimiento del Estado moderno al principio de legalidad, lo condiciona a actuar dentro del marco normativo previamente formulado por ese mismo poder público, que, de tal modo se auto limita. El ejercicio de tal poder, por ende, no puede desvincularse del orden jurídico en que el propio estado se encuentra inmerso, como lo ha señalado esta Corte ( entre otros: Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea permanente de los Derechos Humanos s/ Acción de Amparo” 23/06/92; González Vilar Carmen c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires del 18/06/91)”. Naveiro de la Serna de López Helena María” , C.S.J.N.; Fallos 315:2771

Una mirada crítica desde el Derecho Constitucional sobre el proyecto de Reforma de la Constitución de Santa Fe presentado por el Gobernador Lifschitz
Para no confundir la Reforma Constitucional con una actualización Android

Quienes somos reformistas de verdad hemos sostenido siempre la utilidad de reformar la Constitución de la Provincia de Santa Fe como producto de un trabajo cuidadoso, de cara a la ciudadanía, y con amplios consensos políticos. Todo lo contrario a los intentos que algunas veces se han visto, que parecieran más preocupados por asegurar la reelección de algún gobernador, o la trascendencia de un partido en el gobierno.
Pero la Reforma de una Constitución es un asunto demasiado serio para dejarlo solamente en manos de los juristas o de los políticos.
Recordemos que la Constitución Provincial de Santa Fe de 1962 tiene un doble blindaje para asegurar que su reforma se haga con el mayor consenso político y social:
En primer lugar debe declararse la necesidad de reforma por ley (la que deberá ser aprobada por dos tercios de la totalidad de los miembros de cada Cámara). Luego la reforma misma, que deberá realizarse por una Convención ad hoc cuya elección, instalación y duración son también establecidas por la ley.
En segundo lugar, para los casos de reforma parcial (es decir aquellos en los que no se modifica toda la constitución, sino una parte de ella), la Legislatura deberá fijar aquellos temas que no podrán ser modificados, aquellos temas que se pueden reformar y por último en qué sentido se deberán reformar esos puntos o bien si la Convención podrá establecer libremente el contenido de los mismos.
Si la Convención llegara a tratar un tema en un sentido distinto al que se le indicó reformar, si trata un tema no previsto, o si no dice nada sobre un tema previsto, se considerará nula la totalidad de la Reforma (y no solamente ese punto).
También la Convención puede decidir que la Reforma propuesta no es necesaria, y disolverse.
Por lo dicho, el momento del debate en la Legislatura es el verdaderamente decisivo para la concreción de una Reforma Constitucional en Santa Fe, ya que nada podrá hacerse si no fue expresamente permitido por la ley que inicia el proceso.
Por lo tanto, hay que tener mucho cuidado con la redacción del proyecto de Ley de Declaración de Necesidad de la Reforma Constitucional, ya que su texto puede poner en riesgo la validez de la Reforma que engendra.
No ha habido ese cuidado en la redacción del proyecto enviado por el Ejecutivo en abril de 2018.
El proyecto del Gobernador reitera permanentemente la idea de “actualizar” la Constitución, como si la norma superior no fuese siempre destinada a perdurar a lo largo de muchos años, siendo actualizada por la ley, la doctrina y la jurisprudencia.
Pero no es inocente el uso del término ‘actualizar’, ya que se pretende quitar importancia al proceso para lograr velocidad y conseguir los objetivos que tienen in pectore. Permítasenos decir que la Reforma Constitucional no es una actualización de Android, que se descarga en un rato y se instala por la madrugada. La Reforma de una Constitución es, siempre, una compleja edificación que debe hacerse con todos los sectores, a la luz del sol y sin apuros ni oportunismos.
Lo que sí resulta llamativo es el olvido de un montón de reformas que sí podrían incluirse en una convención más amplia, como la que se pretende, algunas de las cuales señalaremos intercaladamente.
Vamos al proyecto punto por punto para señalar algunos aspectos en que el apuro y las preocupaciones de la política han llevado a errores:

a.1) Artículo 2, a los efectos de adaptar a la Constitución Nacional y establecer el respeto a las obligaciones internacionales ratificadas por el país, como referencia normativa.
En este aspecto, como veremos en tantos otros, se creen que son más inteligentes que el constituyente de 1962, y solamente muestran su enorme ignorancia del Derecho Constitucional.
La Convención de 1962 no se olvidó de la Constitución Nacional y los tratados como referencia normativa. No eran tontos ni les faltaba preparación. De hecho, algunas de las mentes jurídicas más brillantes de la época trabajaron en ese texto.
Simplemente que no corresponde mencionar a las normas federales como referencia normativa cuando se establece una Constitución Provincial, porque lo que se está edificando es la pirámide del Derecho Provincial, y eso es lo que detalla el artículo 2.
Mencionar la Constitución Nacional y los tratados del Estado Federal es una señal de ignorancia, ya que es sabido que la pirámide federal, en los aspectos de su competencia, está siempre por encima de la pirámide normativa local.
De hecho, el artículo 6 de la Constitución Provincial, al que ni lo miran, establece claramente que los derechos y garantías de la Constitución Nacional rigen en el territorio provincial. Y el mismo artículo 1 actual implica un límite negativo a negar algo que la Constitución Nacional prevé. Con respecto a los tratados internacionales, como su firma y aprobación son facultades del Gobierno Federal, las Provincias no pueden no cumplirlos…
Pero bueno, el chauvinismo jurídico no es buena herramienta de redacción…

a.2) Artículo 3, a los efectos de establecer la neutralidad religiosa del Estado;
Estamos de acuerdo en quitar la alusión a la religión católica. Pero establecer la neutralidad religiosa del Estado no es lo mismo que asegurar un estado laico.
El estado neutral admite expresiones religiosas en su seno, sin una preferencia oficial. El estado laico, en cambio, no permite ninguna expresión religiosa estatal.
En la añeja discusión ‘laica o libre’, el proyecto se coloca del lado de la ‘libre’.

a.3) Artículo 5, a los efectos de establecer la obligación de fijar criterios de progresividad en materia impositiva, solidaridad fiscal, legalidad, reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad, razonabilidad, equidad, generalidad, capacidad contributiva, certeza, entre otros.
Todos estos elogiables conceptos no pueden ser establecidos en la Constitución sin una adecuada definición, y una definición siempre trae problemas por lo que incluye y lo que omite.
Algunas expresiones que usa ni siquiera tienen sentido para los tributaristas, o tienen sentidos equívocos.
En este aspecto es mejor menos palabras y más espacio para que la jurisprudencia de un tribunal especializado vaya abriendo criterios interpretativos.
Además la expresión “establecer la obligación de fijar criterios” ¿a quién va dirigida?

a.4) Artículo 9, a los efectos de adecuar el Habeas Corpus al Artículo 43 de la Constitución Nacional o de ampliar dicho estándar e incorporar el juicio por jurados en materia penal;
De nuevo la idea de adecuar la Constitución Provincial a la Nacional, como si el derecho procesal no fuese una prerrogativa provincial reservada, que puede siempre ser distinta, y ojalá que mejor.
Párrafo aparte para la imposición del juicio por jurados. Hemos defendido siempre dicha institución, que consideramos incluso imperativa desde la Constitución Nacional.
Pero una modificación orgánica como esa no está correctamente incluida en el capítulo de “Principios, Derechos, Garantías y Deberes” siendo que corresponde al apartado institucional.
También debería señalar la relación del último párrafo del artículo actual con el sistema de Jurados que establece.

a.5) Artículo 11, a los efectos de ampliar el derecho a la libertad de expresión, asegurando la protección de los datos personales obrantes en cualquier registro o medios de comunicación para garantizar el honor, la intimidad, la confidencialidad y la reputación de las personas, el secreto de las fuentes de información periodísticas, el deber de los medios de comunicación de asegurar el pluralismo y el respeto a todas las corrientes de opinión;
Este punto marca nuevamente la ignorancia de los redactores del proyecto que, vociferando libertad de expresión, incurren en un grave caso de censura inversa.
Una cosa es el derecho a replicar que tiene el agredido conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, pero otra cosa muy distinta es que los medios de comunicación sean forzados a asegurar el pluralismo y el respeto a todas las corrientes de opinión en su propia redacción. Eso implicaría negar la posibilidad de tener una línea editorial propia.
Si los medios deben asegurar espacio a las opiniones contrapuestas, no podrá haber más radios, diarios, canales ni portales de internet que sostengan una posición ideológica uniforme, ya que deberán asegurar que existan notas en sentido contrario.
Llegaremos así al ridículo de que un diario de izquierda deba asegurar voces imperialistas, o que una revista católica deba asegurar columnas abortistas.
Y no decimos que se violen los derechos de los trabajadores periodistas a expresar sus opiniones o a investigar sin cortapisas, pero siempre en el marco de la línea editorial que fija la empresa y del respeto a la dirección del medio.
Porque el indudable derecho a la línea editorial es pieza esencial de libertad expresiva, y ha sido reconocido por toda la normativa internacional, y por la propia Constitución Nacional que es la rectora del área, ya que no estamos hablando simplemente de libertad de imprenta, la cual sí podría ser resorte provincial.

a.6) Artículo 13, a los efectos de ampliar el derecho de reunión, a la libertad de asociación, y de peticionar a las autoridades;
Resulta incomprensible en qué puede consistir la ampliación de derechos que están ilimitadamente consagrados en el texto actual.
Cuando la Constitución vigente dice “Pueden también asociarse libremente con fines lícitos” parece suficientemente amplio, salvo que quiera ampliarse a los fines ilícitos…
Cuando la Constitución del 62 dice “Gozan igualmente del derecho de petición a las autoridades públicas, en defensa de intereses propios o generales” no es fácil imaginarse cómo puede eso ser más amplio, salvo que se puedan incluir los intereses extraplanetarios…
Por el contrario, la Constitución Provincial actual tiene previsiones muy anacrónicas en el artículo, como la posibilidad de prohibir con cuarenta y ocho horas de anticipación las reuniones en lugares públicos “por motivos razonables de orden o interés público” que es súper abierto y da lugar a la autoridad para hacer cualquier cosa. Además establece el preaviso, que no es necesario según la propia Constitución Nacional a la que debe someterse. Pero de suprimir eso se olvidan en este proyecto de reforma.

a.7) Artículo 17, a los efectos de adecuar la acción de Amparo al Artículo 43 de la Constitución Nacional o de ampliar dicho estándar e incorporar la Acción de Habeas Data;
El Habeas Data no es un amparo, es una garantía procesal constitucional autónoma, los manuales fotocopiados que leen los ingresantes a la carrera de Derecho ya lo explican. Se incluyó dentro del artículo del amparo en 1994 como una forma de evadir la restricción temática que impuso el núcleo de coincidencias básica.
Sin embargo, al redactor de este proyecto de reforma, le pareció que el error metodológico al que se vio forzado el convencional de 1994 debe ser replicado en la Provincia de Santa Fe.
Al Habeas Data debieron haberlo mencionado al modificar el artículo 11 que alude a datos personales.
En realidad, el problema de la acción de amparo en nuestro artículo 17 es la restricción de la figura, pero no se resuelve “adecuando” a la Constitución Nacional, que también tiene deficiencias. Con una buena ley podríamos resolverlo.
Señalemos finalmente que han olvidado habilitar la acción de inconstitucionalidad, garantía procesal que resulta imprescindible.

a.8) Artículo 19, a los efectos de ampliar el derecho a la salud;
Otro peligroso objetivo. Ya es muy amplia la redacción constitucional. Meter mano en este artículo sin parámetros claros puede terminar en reducción de derechos más que en una ampliación.
¿Es acaso la salud un derecho que actualmente la Constitución Provincial limita o restringe? ¿O buscan indirectamente por este camino habilitar otras discusiones que no se animan a expresar con claridad?

a.9) Artículo 20, a los efectos de eliminar la referencia al trabajo infantil e impulsar y promover el trabajo decente, realizado en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad en la esfera de las competencias provinciales;
Esto es una maldad dirigida a los convencionales de 1962 contra los cuales evidentemente el redactor estaba mal predispuesto.
No es cierto que la Constitución actual permita el trabajo infantil, es una mentira flagrante.
La Constitución dispone un régimen de especial protección para el menor que trabaja. El trabajo de menores –aunque no deseable- es perfectamente legal bajo determinadas condiciones excepcionales: hasta hace poco eran los menores entre 14 y 18, y actualmente son los menores de 16 a 18. También se tienen en cuenta aquí a los niños que participan en producciones televisivas, publicitarias, etc.
Eso no es ‘trabajo infantil’, es trabajo de menores de 18 pero mayores de 16 años, el que en las modalidades protegidas está previsto por la Ley Nacional de Contrato de Trabajo.
El trabajo infantil está prohibido, y sería el realizado por debajo de edad legal.
Otra muestra de supina ignorancia, que puede terminar en eliminar un régimen protectorio especial.
Luego menciona condiciones de trabajo que ya estaban incluidas en el excelente texto de 1962, incurriendo incluso en invasión de competencias delegadas al Congreso de la Nación.
Además, olvida notablemente los derechos laborales especiales que corresponden a los servidores públicos como las paritarias libres, la negociación colectiva, y la libertad gremial, tantas veces obstruidas con el argumento de que el Estado Nacional no puede regular nuestras relaciones laborales estatales.
Por otro lado se puede recordar que la Constitución Provincial fue una de las pioneras en reconocer a la mujer como sujeto de especial tutela constitucional, obligando al legislador local a establecer dentro de sus competencias una legislación especial protectoria. En todo caso será la misma provincia la que se encuentra en mora en esta materia al no dictar una ley que contemple los nuevos reclamos del colectivo de mujeres.

a.10) Artículo 21, a los efectos de establecer que las jubilaciones y pensiones de los servidores públicos provinciales sean atendidas por medio de un régimen público de reparto y solidario a cargo de una institución estatal provincial de carácter intransferible;
Congelar estos aspectos en una reforma constitucional no es nunca recomendable. En todo caso resulta más conveniente prever que la Caja de Jubilaciones y Pensiones Provincial deba existir siempre bajo control estatal, pero no impedir que haya otras opciones para los empleados públicos, las cuales puedan ser establecidas por ley. Porque las reglas de monopolio estatal siempre son problemáticas.

a.11) Artículo 22, a los efectos de ampliar el derecho a la cultura;
¿Cómo podría ampliarse más respecto a lo que dice la Constitución actual?
Texto vigente: “La Provincia promueve, estimula y protege el desarrollo y la difusión de la cultura en todas sus formas…”
Y los tratados internacionales ya protegen el patrimonio cultural tangible e intangible.

a.12) Artículo 26, a los efectos de darle rango constitucional a la función social del mutualismo;
Para equipararlo al cooperativismo, previsto en el artículo 26. Nada que objetar, aunque aclaramos que no es imprescindible que el mutualismo figure expresamente en la Constitución para existir y ser protegido por las leyes.
Esto es parte de la confusión que tiene el redactor del proyecto: cree que lo que no figura expresamente en una Constitución, no existe. Por el contrario, los textos constitucionales han de ser parcos para permitir el desarrollo coyuntural de la legislación, a través de la doctrina y la jurisprudencia.

b) SECCIÓN SEGUNDA
b.1) Artículos 29 y 30, a los efectos de incorporar principios democráticos tales como la intransferibilidad del voto, el derecho al sufragio activo de los extranjeros con residencia, la eliminación del requisito de tener dieciocho años para ser elector, el reconocimiento de los partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático, el establecimiento de un tribunal jurisdiccional electoral, independiente, permanente y con fuero propio y el requisito de contar con mayorías legislativas agravadas o especiales para la aprobación de normas en materia de partidos políticos y sistema electoral;
*La intransferibilidad del voto es colocada en primer lugar porque evita sistemas como la ley de lemas, pero también ha traído dudas sobre la boleta única en atención a que no se consignan en ella todos los nombres de los candidatos.
*El sufragio activo de los extranjeros “con residencia” (término desprolijo) ya existe en el orden municipal, así que debemos imaginar que pretende permitirles votar en el orden provincial.
*La eliminación del requisito de 18 años para ser elector… Lamentablemente algún requisito de edad habrá que establecer, ya que suponemos que el redactor no pretender que los niños recién nacidos voten. Pero nuevamente en un olvido del redactor no se establece otra edad, ni se habilita a la Convención para establecerla. Solamente se ordena eliminar el requisito de 18 años. Con lo cual, si esta ley saliese como está, no podría la Convención poner otro límite, ya que recordamos que lo que no está expresamente habilitado en la ley no puede hacerse por mera voluntad de la Convención. La redacción correcta sería: “Delegar a la ley electoral la determinación del requisito de edad para el ejercicio del sufragio”.
*El reconocimiento de los partidos no es indispensable ya que –como ingrediente de la forma democrática de gobierno- no depende de la Constitución Provincial sino de la Nacional donde ya está establecido.
*El establecimiento de un Tribunal Jurisdiccional Electoral está muy mal redactado. ‘Jurisdiccional’ es también el actual, que no es ‘judicial’. Jurisdiccional, en todo caso, es sinónimo de lo que luego reitera “con fuero propio”.
“Independiente” no sabemos qué significa, ya que no es un término técnico.
“Permanente” es correcto, lo que lo diferenciaría del actual.
También parece adecuado que se establezcan mayorías especiales o agravadas (conceptos redundantes) para las normas electorales, aunque es bueno recordar que ello hubiera impedido derogar la ley de lemas o establecer la boleta única…
Faltó derogar el requisito de “indignidad moral”, indeterminada exigencia que ya nada tiene que ver con la democracia moderna. Y al mismo tiempo debe asegurarse el derecho al voto de las personas privadas de su libertad.

c) SECCIÓN TERCERA
c.1) Artículo 32, a los fines de incorporar la distribución proporcional de las bancas e incorporar la participación política en base al principio de paridad entre géneros en la conformación de las listas de candidatos en la Cámara de Diputados.
En cuanto a la distribución proporcional de las bancas está mal redactado, debiendo haberse dicho “de la totalidad de las bancas”, ya que el problema es con las primeras 28, y no con las restantes 22.
No quiero dejar de recordar que la disposición constitucional no estaba principalmente dirigida a asegurar la gobernabilidad, sino a evitar que el partido ganador tenga más de 28 bancas logrando así una Legislatura monocolor, muy frecuente en aquellos años.
Pero estamos de acuerdo en que en la actualidad del Derecho Constitucional campea el ideario totalmente proporcional, al cual por ejemplo se oponen los umbrales que la ley santafesina mantiene en 3%.
Con respecto a la paridad de géneros en la Cámara, estoy totalmente a favor de la paridad y totalmente en contra de su cristalización constitucional porque como hemos dicho muchas veces, y como sostiene la doctrina constitucional desde la invención de las medidas de discriminación positiva, éstas deben ser siempre temporales (20 ó 30 años), actuando como shocks culturales, para luego verificar si la sociedad modificó la conducta y retirar entonces la medida.
Fijarla constitucionalmente es impedir la incorporación positiva de otras minorías que resulte necesario favorecer en otros momentos históricos. Los cupos de discapacitados, transexuales, pueblos originarios, que se prevén en otros países, deben poderse incorporarse a través de la Legislatura, sin que esto sea impedido por un cupo ya establecido que no dejaría margen para la incorporación de otros cupos a futuro.
Un último párrafo para señalar que la norma no asegura la paridad en las bancas sino solamente en las listas. Ello contradice la práctica legislativa de estos años impuesta la Cámara de Diputados bajo la presidencia de Rubeo en el caso ‘Robustelli’, y convalidada por el Poder Judicial en la causa que posteriormente tramitó al respecto.
Y, por si las dudas, la expresión no es “candidatos en la Cámara de Diputados” sino “candidatos a la Cámara de Diputados”.

c.2) Artículo 33, a los efectos de disminuir la edad para ser elegido Diputado.
Aquí sí está bien redactada la cláusula, a diferencia de lo que señalamos con respecto al requisito de edad para votar. Queda así en manos de la Convención la fijación de edad para Diputados que actualmente es de 22 años.
Cabe decir que entonces que, de aprobarse la reforma, se podrá ser diputado provincial antes que concejal (ya que la Ley Orgánica de Municipios seguirá exigiendo no menos de 22 años de edad).

c.3) Artículo 34, a los fines de limitar a un solo período la reelección de los diputados;
De ningún modo podemos convalidar esta idea, que parte de la confusión entre los legisladores y los ejecutivos.
En todo el mundo, desde que el sistema de división de poderes se emparentó con la renovación periódica, se ha considerado útil limitar las posibles reelecciones de los titulares del Poder Ejecutivo, especialmente en los regímenes no parlamentarios.
Ello porque se les asigna un poder tan importante, tan libre, tan personal, que siempre se está al borde de la tentación tiránica.
Pero nada tiene que ver ese fundamento con los legisladores, quienes no deciden nada por ellos solos. Un legislador es una mano levantada en un grupo de 50 diputados o de 19 senadores, no decide nada por sí mismo.
Por lo tanto no existe el riesgo de que con las sucesivas reelecciones se incurra en exceso de poder, en personalismo, o en decisiones arbitrarias.
Al contrario: el legislador mejora con la experiencia ya que el trabajo legislativo es más complejo y personal que el ejecutivo (que descansa en ministros, secretarios y funcionarios), partiendo de la base que la comprensión de los complejos reglamentos y del funcionamiento colectivo nada tiene que ver con el decisionismo propio del Ejecutivo.
Además el Gobernador es rápidamente conocido por los votantes, mientras que un legislador tiene siempre dificultades para hacer llegar su actuación personal a conocimiento de la ciudadanía.
Asimismo, la inexperiencia de los legisladores acentúa la influencia del Ejecutivo sobre el Legislativo.
Sumemos a ello que según los estudios de organizaciones sociales prestigiosas como la ADC, la tasa de reelección legislativa en Argentina ronda el 25%, e incluso en la Cámara de Diputados de nuestra Provincia es inferior a ello.
Entonces, si para asegurar renovación de cuadros en la política se considerase necesario una limitación a las reelecciones, no deberíamos pensar en dos períodos, sino en cuatro o cinco, permitiendo mandatos más extendidos que permitan la adquisición del know how legislativo, la trasmisión de conocimientos a los ingresantes, etc.
Por lo tanto, de ningún modo puedo coincidir con la limitación propuesta ya que pareciera querer disfrazar en la alternancia aquello que no es otra cosa mas que ignorancia.
Sí sería mucho más interesante haber pensado en la renovación por mitades de las Cámaras, permitiendo que las Cámaras sostengan experiencia, y eso sí implicaría mayor control ciudadano y mayor observación sobre la actuación de los legisladores.

c.4) Artículo 36, a los fines de consagrar la paridad de género en la conformación de las listas de candidatos para las elecciones de miembros a integrar la Cámara de Senadores;
He aquí otro artículo inentendible. Remito a lo dicho sobre la inconveniencia de congelar constitucionalmente la paridad. Pero el problema reside en entender cómo piensan asegurar la paridad de senadores. Porque la paridad debe ser real, en las bancas, no solamente en las listas. Y debe ser sobre los titulares, no solamente que las mujeres puedan ser suplentes.
Quizás para asegurar la paridad debamos llevar a dos los senadores por departamento, o a tres asegurando representación de la segunda lista más votada, como es a nivel nacional.
En ese caso crecería mucho la cantidad de senadores, lo que haría necesario también incrementar la cantidad de diputados para mantener las proporciones tradicionalmente admitidas.
Por como está redactada la cláusula la única opción es que la Convención imponga un sistema por el cual haya por lo menos dos candidatos titulares en las listas de senadores. Cualquier otra redacción implicaría incumplimiento de lo ordenado.

c.5) Artículo 37, a los fines de disminuir la edad para ser elegido Senador;
Queda nuevamente en manos de la Convención establecer la edad para ser senador, que actualmente es de 30 años.

c.6) Artículo 38, a los fines de limitar a un solo período la reelección de los senadores;
Remitimos a lo dicho al tratar este tema con respecto a los diputados, con nuestra oposición a los límites –y tan escuetos- de reelección legislativa.

c.7) Artículo 40, a los fines de ampliar el período de sesiones ordinarias;
Esta sí es una necesidad en la que todo el arco político y técnico coincidíamos, ya que evitaría mayor discrecionalidad del Ejecutivo sobre los temas a tratar.

c.8) Artículo 54, a los de fines facultar a la Asamblea Legislativa dictar acuerdo para la designación del Jefe de Policía.
En este tema nuevamente entramos en conflicto entre nuestro apoyo a la idea de fondo, y la inconveniencia de que esté en la Constitución.
Estamos a favor de que los altos jefes de todas las dependencias necesiten acuerdo de Asamblea Legislativa.
Incluso hemos defendido la necesidad de incorporar jefes civiles a la conducción policial y a que su selección incluya componentes electorales.
Pero de ningún modo creemos que deba establecerse en la Constitución, siendo preferible que se derive la decisión a la Legislatura, para que en la ley respectiva pueda establecer cuáles funcionarios necesitan acuerdo legislativo, y cuáles deberán surgir de procesos de selección por mérito y/o por elección.
De hecho, en el texto actual se establece claramente que la necesidad de acuerdo para un funcionario puede requerirse por ley.
En todo caso la Constitución debe establecer cuáles funcionarios designa el Gobernador sin necesidad de acuerdo legislativo, para que no se vea afectada su libertad en la selección de sus colaboradores principales, los cuales como contrapartida siempre deben estar sujetos a juicio político, o a un proceso más sencillo incluso. También puede la Constitución establecer que el concurso de antecedentes y oposición sea la forma de acceder a determinados cargos de tanta importancia institucional.
Pero no conviene que la Constitución sea la que establezca que exista un Jefe de Policía Provincial cuyo único requisito sea el acuerdo legislativo, y que eso ya no pueda variarse.

c.9) Artículo 55, a los fines de rediseñar las facultades del Poder Legislativo, con el objeto de suprimir la facultad de elección de los senadores al Congreso de la Nación, conferir la facultad de organizar el régimen municipal de autonomía según las respectivas categorías de ciudades y el régimen comunal según las bases establecidas por esta Constitución; conferir la facultad de aprobar o desechar los convenios celebrados con Estados Extranjeros de conformidad al artículo 124 de la Constitución Nacional, suprimir el inciso 12 primer párrafo, y autorizar la delegación legislativa en materias determinadas de administración, por un plazo determinado y dentro de las bases de delegación, las cuales deberán contemplar limitaciones precisas para su ejercicio.
* El borrador hablaba de “Autonomía municipal semiplena”. El texto final habla de “autonomía según las respectivas categorías de ciudades”. En ambos casos es una orden demasiado difusa en un tema tan delicado.
Luego cuando plantea reformar el régimen municipal no dice nada de este ‘semipleno’ o de las ‘categorías de ciudades’.
*Eliminar la facultad legislativa de designar los senadores nacionales, está bien pero era innecesario, porque este es un tema regido por la Constitución Nacional ya que de sus senadores se trata.
*Convenios con Estados Extranjeros está correctamente previsto, pero olvida la necesaria intervención legislativa cuando se trata de los convenios regionales del mismo artículo 124.
*Es un solo párrafo el que tiene el inciso 12 del artículo 55, con lo cual se pretende la eliminación del requisito de aprobación legislativa para los contratos. Y la eliminación del límite constitucional para que la Provincia no pueda endeudarse más allá del 25% de su recaudación. Dos pésimas y peligrosas ideas. Si se refiriese solamente a la primera oración del párrafo (contratos) es mala idea derogar la necesaria autorización, pudiéndose en todo caso limitar a los contratos de concesión de servicios públicos, o a los de determinado monto o duración. Si también quiere derogar los límites a la deuda, es muy riesgoso.
*Autorizar la delegación de la función legislativa hacia el Ejecutivo. Gravísimo. No ha sido buena la experiencia nacional al respecto. Resulta contrario a la esencia de la división de poderes permitir que el Gobernador dicte leyes generales. Aquí el proyecto de reforma revela una vez más la búsqueda de mayores facultades para el Ejecutivo en desmedro de la Legislatura. Pero en este caso es excesivo, ya que si podemos esperar mejoras en la instituciones santafesinas no vendrán de la acumulación de poder en el Ejecutivo, que además de ser reelecto pretende ser omnímodo…

c.10) Artículo 56, a los fines de posibilitar la iniciativa popular de leyes, en las condiciones que establezca la ley;
Se habilita el mecanismo semidirecto de iniciativa popular legislativa, algo que no estaba impedido por la Constitución Provincial (podía legislarse como mecanismo de ingreso de los legisladores), pero que es bueno que se recepte expresamente.

c.11) Artículo 58, a los fines de suprimir la doble vuelta entre cámara de origen y revisora, para agilizar el trámite legislativo;
Otra redacción inadecuada, carente de rigor técnico. La expresión “doble vuelta” no significa nada jurídicamente. Suponemos que quieren establecer un sistema similar al nacional donde prevalece la voluntad de la cámara de origen en caso de revisiones. Desde ya que, tal como está redactado, no puede ser base de la reforma.
Debería expresamente prohibirse la aprobación ficta de leyes, los vetos propositivos y la promulgación parcial, o reglamentárselos muy estrictamente.

e) SECCIÓN CUARTA
e.1) Artículo 63 a los efectos de la ampliación del requisito a todo argentino, independientemente del modo de adquisición de la ciudadanía y reducir la edad para ser elegido Gobernador y Vice Gobernador.
Hasta hoy solamente podían llegar a Gobernador los argentinos nativos, o los nacidos en el exterior si sus padres eran argentinos nativos. La Reforma permite que lleguen a Gobernador de Santa Fe los extranjeros que hayan adquirido ciudadanía por naturalización.
También se plantea reducir la edad, que actualmente es la misma que para ser senador: 30 años.

e.2) Artículo 64, a los fines de habilitar la reelección inmediata y por un solo período para el Gobernador y Vicegobernador;
La cláusula más importante para los impulsores del proyecto.
Aparentemente, tal como está redactado, no existe la posibilidad de presentarse de nuevo después de un período de descanso. Eso incluso es lo que ha entendido el constitucionalista correntino Carlos Luque en su nota sobre este punto del proyecto. Luque entiende que la prohibición a futuro de otra reelección, incluso tras un período de descanso, es el sistema ideal, como lo tienen Corrientes y Entre Ríos, entre otras provincias.

e.3) Artículo 70 a los fines de incorporar un sistema de doble vuelta electoral, para la elección de gobernador y vice gobernador.
La doble vuelta electoral (balotaje) es un mecanismo que demostró ser necesario después de las últimas elecciones de Gobernador.

e.4) Artículo 72, a los efectos de reestructurar las facultades del Gobernador, ampliar su representación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, estados extranjeros y organismos internacionales, designar los representantes de la Provincia ante los organismos federales e interjurisdiccionales y adecuar los institutos del indulto y la conmutación de penas conforme a la Constitución Nacional.
*Como la Constitución actual dice que el Gobernador representa a la Provincia ante la Nación y las otras provincias, quieren agregarle que también la representa ante la CABA. O eso parecía en el borrador ya que usaba la expresión “representación CON la Ciudad…” pero luego se cambió a “EN la ciudad”, así que quizás solamente quieren ampliar la casa de la provincia en CABA…
*Se agrega la representación internacional de la Provincia, que a partir de 1994 existe limitadamente.
*Le concede al Gobernador la facultad de designar representantes provinciales ante organismos federales e interjurisdiccionales. Sería bueno que se prevea el acuerdo legislativo para ello.
*Pretende que el indulto y la conmutación de pena se “adecúen a la Constitución Nacional”. Nuevamente el error de creer que las facultades reservadas por las Provincias, propias, deban asimilarse a las nacionales. Cada ente del Estado Federal es libre de regular su ámbito de competencia. Además no se entiende cuál sería la orden que le da la ley a la Convención, ya que no está expresado cómo debería ser la adecuación.
La ley de declaración de necesidad de reforma puede dar libertad a la Convención en un tema, o darle un contenido detallado a respetar, lo que no puede es darle una orden incomprensible, como demostramos que viene pasando en varios de los artículos analizados.
* Faltó derogar la necesidad de que el Gobernador sea autorizado por la Legislatura cuando sale del territorio provincial sin salir del país.

f) SECCIÓN QUINTA
f.1) Artículo 84, con la finalidad de fijar las competencias del Procurador General y establecer en número impar la composición de la Corte Suprema de Justicia;
No corresponde que en este artículo se fijen las competencias del Procurador.
Tampoco es necesario que la Constitución establezca que los miembros de Corte deban serlo en número impar, eso corresponde a la ley. Si actualmente no logran acuerdos en la Legislatura para establecerlo, no se entiende por qué deberían establecerlo constitucionalmente. Y toda restricción permanente a las facultades legislativas complica la adecuación temporaria del texto constitucional, que debe ser pensado para durar.
En este caso el autor del proyecto no se acuerda de su idea de adecuar la constitución provincial a la nacional, ya que la nacional no trae restricciones al número de miembros…

f.2) Artículo 86, con la finalidad de establecer que los jueces de los tribunales inferiores sean designados por el Poder Ejecutivo, en base a una propuesta del Consejo de la Magistratura con acuerdo de la Asamblea Legislativa;
Estamos de acuerdo en que la propuesta de candidatos a jueces surja del Consejo de la Magistratura, pero debería incluirse la palabra ‘vinculante’ para que no pierda sentido el sistema.

f.3) Artículo 88, con la finalidad de modificar la edad de inamovilidad de magistrados, procurador general de la Corte Suprema, fiscales y defensores, estableciéndose el cese automático de la misma una vez alcanzada la edad que se determine.
Es incorrecto pretender que se modifique la edad de inamovilidad de magistrados. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso ‘Iribarren’ fulminó la cláusula santafesina actual precisamente porque afecta la inamovilidad.
El proyecto, incorrectamente, dispone “cese automático de la inamovilidad” con lo cual el magistrado no cesa pero queda en condiciones de inestabilidad.
Lo que debe regularse, según la misma CSJN, es que cesen en su cargo los magistrados a determinada edad. No que pierdan la inamovilidad, que fue lo nulificado por la Corte Nacional.
En todo caso si fue un error de redacción podría decir “el cese automático de los mismos” (los jueces) y no “de la misma” (la inamovilidad).

f.4) Artículo 91, con la finalidad de establecer un nuevo procedimiento de remoción de jueces de tribunales inferiores por medio de un Jurado de Enjuiciamiento;
La expresión “Tribunales Inferiores” debe ser aclarada ya que hay una añeja discusión en la doctrina y jurisprudencia sobre su significado. Debe disponerse que todos los magistrados, excepto aquellos previstos en la cláusula de juicio político, son removidos a través de un Jurado de Enjuiciamiento que se regulará mediante ley especial aprobada por dos tercios de los presentes en cada cámara legislativa.
El Jurado de Enjuiciamiento se debe tratar en conjunto con el Consejo de la Magistratura.

f.5) Artículo 93, con la finalidad de suprimir la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia en materia contenciosa-administrativa, juicios de expropiación y juicios de responsabilidad civil contra magistrados judiciales e incorporar otros supuestos de competencia originaria;
“Suprimir la competencia originaria” dice, pero no toda la competencia de este artículo es originaria, aunque sí toda es exclusiva.
No se puede dejar abierto cuáles otros supuestos de competencia originaria se establecerán, ya que es un tema demasiado delicado, que puede conducir a que la propia Corte nulifique lo reformado.
Y también se podrían quitar a la Corte otros casos de competencia exclusiva como los recursos contra las decisiones del Tribunal de Cuentas.

g) SECCIÓN SEXTA
g.1) Artículo 98, a los fines de incorporar al Vicegobernador, al Fiscal General y al Defensor General como sujetos pasibles de ser sometidos a juicio político;
Incorporar al Vicegobernador es un planteo más o menos unánime entre los constitucionalistas, aunque los convencionales de 1962 no lo establecieron porque no estaban de acuerdo.
Establecer el Juicio Político para el Fiscal General y el Defensor General, que actualmente son funcionarios temporarios, es un exceso.
Lo que sí debe preverse es que la ley pueda implementar mecanismos similares al del Juicio Político para la remoción de otros funcionarios, con lo cual mejoraríamos los actuales procesos de remoción de Fiscal y Defensor General.

h) SECCIÓN SÉPTIMA
h.1) Artículos 106, 107 y 108, a los fines de establecer el alcance de la autonomía de los municipios, disponiendo la distribución de competencias entre la Provincia, los Municipios y las Comunas y los criterios para el dictado de cartas orgánicas municipales, en su caso, garantizando la paridad de género en la conformación de las listas de candidatos para la integración de los órganos de gobierno locales. Asimismo, a los efectos de ampliar el período de duración del mandato de los integrantes de las Comisiones Comunales a cuatro (4) años.
Varios problemas:
*vuelven con la paridad, con lo que estamos de acuerdo pero no con su petrificación constitucional;
*establecer el alcance de la autonomía de los municipios: al momento de reformar las funciones legislativas habló de ‘categorías de ciudades’ que ahora no menciona, así que la orden dirigida a la Convención es por demás confusa;
*mantiene la distinción entre Municipios y Comunas, que a la luz de la Reforma Constitucional Nacional de 1994 resulta insostenible. Todo núcleo urbano con identidad propia debe ser respetado en su autonomía. Todos deben poder darse sus cartas orgánicas para definir cómo conformarán sus autoridades y cómo sostendrán su gobierno.
* Creemos que la reforma en el aspecto autonómico de todos los núcleos urbanos (sin mantener la discriminación entre Municipios y Comunas) debe ser amplia y valiente. No solamente en el aspecto político vinculado a la selección de sus autoridades y régimen electoral. También debe ser amplia en lo tributario, pensando incluso regímenes de coparticipación inversa por los cuales sean las ciudades quienes recauden, y deriven a la Provincia lo necesario para el cumplimiento de sus funciones de coordinación.
* También debería preverse la posibilidad de que se fusionen ciudades mediante acuerdos de unificación o concertación.

i) SECCIÓN OCTAVA
i.1) Artículos 109, 110, 111, 112 y 113, a los fines de asegurar el derecho a la educación como derecho humano conforme a los principios, reglas y estándares vigentes como bien público y social garantizado en forma indelegable por el Estado, sostenido por los principios de universalidad, laicidad, inclusión socioeducativa y calidad educativa
Hay que ser muy cuidadosos al modificar una cláusula que está bien hecha en un tema tan delicado como este. Deben señalarse los temas que se pueden incorporar y los que no. Por ejemplo: no debe permitirse que se elimine la gratuidad de la educación, que extrañamente está omitida, ya que son aspectos que no pueden quedar sujetos a la conformación que finalmente tenga la Convención.

j) SECCIÓN NOVENA
j. 1) Artículos 114 y 115, a los fines de incorporar la representación proporcional para la distribución de bancas y la participación política en base al principio de paridad entre géneros en la conformación de las listas de candidatos de convencionales constituyentes, suprimir el segundo párrafo del art. 115 e incorporar el sistema de enmiendas para reformar un artículo de la Constitución con la aprobación de mayorías especiales por la Legislatura y el refrendo de una consulta popular para su entrada en vigor;
*de nuevo la paridad, actualmente valiosa pero que no debe ser cristalizada constitucionalmente.
*no se comprende por qué duda el redactor del proyecto acerca de la proporcionalidad en la distribución de las bancas de convencionales, siendo que ello en el texto actual está diferido a la Legislatura de ese momento, cosa que por otra parte nos parece lo más correcto.
*propone derogar el segundo párrafo del artículo 115, que establece que si se fija plazo para la Reforma, el plazo y su ampliación pasaron y la Convención no terminó su tarea, se considera que la Reforma no se hizo. El texto actual es correcto y su eliminación es una mala idea. Esa norma fue establecida en 1962 porque Santa Fe tuvo el nefasto antecedente de la Convención de 1921 que se extendió más allá de sus límites temporales acarreando la discusión sobre su validez; para evitarlo es que se fijó esta clara disposición. Lo contrario, lo que pretende el redactor de este proyecto, sería que la Convención pueda sesionar sin límite de tiempo, o que lo hecho al fenecer el término valga como sea que haya quedado… no parecen buenas soluciones.
*el sistema de enmiendas para la reforma de la Constitución Provincial no solamente no ha sido consensuado en ningún foro técnico o político, sino que no tiene antecedentes en el Derecho Público Provincial Argentino. Además de la pésima técnica legislativa que se demuestra en la expresión “un artículo”.
En caso de optarse por el discutible mecanismo de enmiendas debe permitirse en toda reforma parcial, pero no puede el límite ser “un artículo” especialmente porque las normas constitucionales (como complejo mecanismo que son) nunca están en un solo artículo.

Artículo 2º: Habilitase la reforma de la Constitución Provincial mediante la incorporación de los artículos relacionados con las siguientes materias:
Este artículo dispone que ciertos temas se deben agregar porque no estaban en el texto constitucional vigente. Varios de ellos sí están, pero no los debe haber hallado el redactor en su apresurada lectura.

1) Defensa y fortalecimiento del orden constitucional y democrático;
Ya está en la Constitución Nacional, pero consideran necesario repetirlo aquí.

2) Nuevos derechos y garantías orientados a adecuar la Constitución Provincial a la Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos e incorporar otros tales como: derecho a la identidad, derecho a la diversidad sexual, la eliminación de toda discriminación contra la mujer, derechos de los niños, niñas y adolescentes, derecho de las juventudes, derecho de los adultos mayores, derechos de las personas con discapacidad, Seguridad Ciudadana y Seguridad Privada, derechos de la víctima, derechos sexuales y derechos reproductivos, protección al consumidor, derecho al deporte, derecho a un ambiente sano y sustentable, dominio originario y protección de los recursos naturales provinciales, derecho al agua, derecho a un hábitat urbano y derecho a la ciudad, economía social y solidaria, medidas para el cumplimiento, ejercicio y goce de los derechos económicos, sociales y culturales, ampliación del derecho de igualdad en torno al rol del Estado, ampliar la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de las comunicaciones, incorporar la función ambiental de la propiedad, promoción de la ciencia, la investigación y la innovación tecnológica y productiva, reconocimiento del derecho al acceso a las tecnologías de la información y la comunicación, derecho a la planificación y evaluación de resultados de las políticas públicas provinciales, la protección de toda forma de comunidad familiar y el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, reconocimiento del turismo como bien social de la Provincia;
Mega artículo. Se utilizan términos legos que no tienen ningún significado jurídico, y que van a generar discusiones y malas interpretaciones que pueden llevar mucho tiempo en la Convención.
Repetimos que no hace falta mencionar estos derechos en la Constitución Provincial ya que como dice el artículo 6 todos los derechos consagrados en la Constitución Nacional rigen para los santafesinos.
Pero vamos a señalar solamente lo que más nos llama la atención en este inciso ómnibus:
* “Seguridad Ciudadana y Seguridad Privada” otra terminología equívoca, sin definiciones claras en doctrina, además de lo peligroso que puede ser dejar en manos privadas la Seguridad que es un servicio público esencial, por no pensar que se refiera al derecho de las personas a armarse. Algo de eso debe haber ya que, entre el borrador y el proyecto, se agregó a continuación la expresión “derechos de las víctimas” (que si se refiriese a cuestiones procesales estaría incorrectamente ubicado).
* “derechos sexuales y reproductivos” puede incluir o no el aborto por ejemplo, con lo cual corremos el riesgo de que una Convención conservadora prohíba la asistencia hospitalaria en esos casos (ya que no podría prohibirse válidamente lo que el sistema nacional de derechos permite).
* el derecho al ambiente está habilitado en términos mezquinos, además de tratarse de un tema ya existente en la Constitución Provincial en su artículo 28, por lo cual allí debía preverse y no en este apartado.
* “derecho a la ciudad” es otra de las muchas expresiones equívocas y novedosas, originadas en las ciencias sociales no jurídicas, y que el derecho aún no ha delimitado técnicamente.
* “dominio originario y protección de los recursos naturales provinciales”: es un tema que no depende de la Constitución Provincial ya que fue expresamente establecido en la reforma nacional del 94.
* “economía social y solidaria” tema ya previsto en el artículo 26 y allí debió mencionarse.
* “ampliación del derecho de igualdad en torno al rol del Estado” es muy difícil leer una expresión demostrativa de más ignorancia técnica… Primero que la igualdad es un principio y no un derecho. Segundo que decir “en torno” no resulta indicativo de nada. Y luego la referencia al Estado impide saber si la Igualdad es del Estado con otros sujetos, si debe ser respetada por el Estado, u otra abstrusa idea.
* la inviolabilidad de la privacidad está regulada en el artículo 10 de la Constitución Provincial actual, y allí debió mencionarse.
* la función ambiental de la propiedad (suponemos que implica restricciones a la propiedad privada para preservar el medio ambiente) debió establecerse en el artículo 15 o en el 28.
* lo vinculado a tecnología y TIC aparece sin una manda clara respecto, siendo que se trata de un tema especialmente sensible en la modernidad
* la expresión “medidas para el cumplimiento, ejercicio y goce…” es innecesaria y de pésima técnica legislativa.
* para el final la incorrecta mención a “pueblos indígenas”, terminología repudiada por los pueblos originarios, ya que ‘indígenas’ alude a la antigua confusión de América con las Indias, mientras que quienes estudiamos y acompañamos estos reclamos siempre hablamos de ‘pueblos originarios’, los que necesitan –primero- que el Estado Provincial los reconozca como pueblos, lo cual ya está mandado desde 1994 en la Constitución Nacional.

3) Incorporación de la perspectiva de género en el diseño y, ejecución y producción de todo el proceso de producción de políticas públicas en todas las áreas de organización y funcionamiento del Estado;
Las políticas públicas no se hacen en la Constitución sino en la gestión de gobierno. No corresponde que se diseñen ‘políticas públicas’ en las constituciones, sino que ello debe quedar a criterio de cada generación electoral. Lo que las constituciones diseñan son derechos, garantías e instituciones, siendo las políticas públicas su producto.

4) Inclusión de mecanismos de democracia semidirecta participación ciudadana y de democracia semidirecta tales como la Consulta Popular, Revocatoria de Mandato e Iniciativa Popular. Incorporación del Consejo Económico y Social;
Reitera –en pésima técnica redactora- la Iniciativa Popular que ya había mencionado en el apartado de iniciativa legislativa.
Suponemos que en Consulta Popular considerarán incluir Plebiscito y Referéndum, así como Veto Popular, ya que los tres términos brillan por su ausencia.
Con respecto al Consejo Económico y Social, es una instancia de participación asesora que no ha funcionado correctamente en las provincias donde se ha creado.

5) Incorporación de normas y principios rectores en materia de servicios públicos tendientes a garantizar la instransferibilidad de su titularidad, su prestación estatal y el régimen de audiencias públicas con el objeto de alcanzar mayor participación, eficiencia y transparencia en la gestión de los mismos;
Nuevamente pretende cristalizar políticas de monopolio estatal en el texto constitucional. Estamos a favor de la existencia de empresas estatales prestadoras de servicios públicos, y creemos que es bueno que existan siempre. Pero estamos en contra de todo monopolio (aún cuando éste sea estatal). Sería mejor establecer mayorías especiales para las decisiones sobre las empresas estatales, pero bloquear toda decisión al respecto no parece adecuado.
Menciona a las audiencias públicas, pero sigue sin hacerlas vinculantes, que sería la forma de que sirvan a esos fines, cosa que hasta ahora ningún gobierno provincial ha impulsado en las leyes respectivas.
Las audiencias públicas son mecanismos de democracia semidirecta por lo que deberían estar en el punto anterior.
Extrañamente se olvida de los entes controladores y reguladores del servicio público.

6) Otorgamiento de rango Constitucional al Consejo de la Magistratura como sistema de selección de magistrados, defensores públicos y fiscales. Aseguramiento de la independencia, imparcialidad, idoneidad y compromiso democrático con el Estado de Derecho y el servicio de justicia, de quienes resulten designados;
Estamos de acuerdo en la necesaria constitucionalización de la institución Consejo de la Magistratura, pero creemos que debe ser un poco más regulado constitucionalmente para que no dependa tanto de las mayorías políticas coyunturales.
El Consejo de la Magistratura no debe ser solamente para seleccionar jueces, debe incluir en su seno al Jurado de Enjuiciamiento, y debe ocuparse de administrar los recursos de toda índole que corresponden al Poder Judicial, para que los magistrados se dediquen solamente a ejercer su jurisdicción.
Asimismo, debe ya dejarse establecida la representación amplia de todos los sectores. Y asegurarse la vinculatoriedad de sus decisiones respecto al envío de pliegos que haga el Ejecutivo.

7) Jurado de enjuiciamiento para la remoción de magistrados, defensores públicos y fiscales;
Este tema debe ser tratado dentro del Consejo de la Magistratura para no caer en una enorme creación de órganos diferentes. Además ya fue mencionado al tratar el artículo 91.
Y debe asegurarse la más amplia facultad ciudadana de denunciar incumplimientos de los funcionarios judiciales.

8) Otorgamiento de rango constitucional al Ministerio Público de la Acusación y al Servicio Público de la Defensa, consagrando su autonomía funcional, autarquía y un método adecuado para la designación de sus órganos directivos a fin de garantizar su idoneidad, independencia y compromiso con el Estado de Derecho y los principios democráticos, asegurando su estabilidad por el tiempo que se fije para sus funciones;
El método adecuado de designación de sus órganos directivos supuestamente era el Consejo de la Magistratura, que en su apartado decía servir para elegir jueces, defensores y fiscales.

9) Reconocimiento constitucional a la Defensoría del Pueblo, garantizando la autonomía funcional, legitimación activa, la autarquía, y la independencia e idoneidad de quienes desempeñen los cargos directivos;
Es uno de los temas consensuados, la constitucionalización de la Defensoría del Pueblo, que debería ampliar sus objetivos a los servicios públicos, la defensa de la competencia, la discriminación, el acoso laboral en el sector público, etc.
Nuevamente menciona la independencia e idoneidad de los integrantes de este órgano, como lo hizo con los jueces y con los miembros de los Ministerios Públicos. Es una disposición totalmente innecesaria ya que va de suyo que el Estado solamente puede seleccionar funcionarios independientes e idóneos, aunque tantas veces yerre al evaluarlos…

10) Incorporación de principios sobre la obligación de producción de la Información Pública por parte del Estado Provincial, Municipal y Comunal, sistemática, confiable, accesible y disponible para toda la comunidad. Obligación de los funcionarios públicos de presentar declaraciones juradas e incorporación de normas tendientes a fortalecer la transparencia del Estado. Mecanismos de control ciudadano.
Muy positivo aunque pésimamente redactado. Vale señalar que con el texto constitucional actual nada impide que la Legislatura sancione y el Ejecutivo promulgue una ley al respecto, así que en ese sentido sería bueno ir avanzado.

11) Regulación de la facultad de la Provincia para celebrar convenios internacionales;
Ya mencionó el tópico al tratar las funciones del Gobernador. Debe quedar en claro que el ámbito de actuación internacional de las provincias es muy reducido ya que las relaciones internacionales son resorte del Gobierno Federal.

12) Reconocimiento constitucional de las regiones, de las áreas metropolitanas y sus respectivos entes de coordinación. Incorporación de criterios de descentralización.
Los criterios de descentralización no pueden simplemente enunciarse. Debe haber mayores precisiones al respecto. Un criterio de descentralización sería que el Gobernador atienda una vez por mes en cada cabecera de departamento, o que los ministros tengan su despacho en diferentes puntos de la Provincia. Dejar demasiada amplia esta habilitación puede concluir en exageradas medidas.
Con respecto al ‘reconocimiento’ de regiones (y ‘nodos’ en el borrador, los que fueron eliminados del proyecto) es un error asumir que se reconoce algo preexistente, que tiene una realidad previa a la norma. En realidad las regiones y los nodos dentro de la Provincia han sido una creación arbitraria realizada durante el gobierno de Binner, que no responden a una historia unificadora. En todo caso se puede dejar en manos de la Legislatura establecer regiones o nodos internos, pero no resulta conveniente que la Constitución convierta en regla una decisión coyuntural.

Artículo 3º: Habilitase la Adecuación, compatibilización, renumeración y/o incorporación de las secciones, capítulos y/o artículos que sean necesarios para introducir las reformas que se sancionen.
Lógico para concluir con un texto ordenado. Pero no es necesario habilitación expresa para ello.

Artículo 4º: Habilitase la sanción de las cláusulas transitorias, que se consideren necesarias.
Lógico también, aunque también innecesario que se habilite expresamente.

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Los siguientes artículos regulan el proceso electoral especial que se abre, y los comentaremos a todos juntos en pocos párrafos al final, ya que no resultan de mayor interés.

Artículo 5º: La elección de Convencionales Constituyentes se regirá por lo dispuesto en la presente ley, siendo de aplicación en todo lo que no esté previsto por ésta, la totalidad de las normas provinciales vigentes en materia electoral y de partidos políticos, con sus modificatorias, y con carácter supletorio, el Código Nacional Electoral (Ley N° 19.945 y modificatorias) y la Ley Orgánica de los Partidos Políticos (Ley N° 23298 y modificatorias).
Para esta elección no será de aplicación lo dispuesto por la Ley Provincial N° 12.367 y sus modificatorias, exclusivamente en lo relativo a la existencia de elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias.
Artículo 6º: El Poder Ejecutivo deberá convocar a elecciones de convencionales constituyentes luego de la promulgación de la presente ley. La convocatoria deberá fijar el día de la elección que será dentro de los 120 días de esa promulgación y no podrá coincidir con elección alguna.
Artículo 7º: La elección de convencionales constituyentes se efectuará en una única y definitiva elección. Los convencionales constituyentes serán elegidos directamente por el pueblo de la provincia. A tales efectos la provincia constituirá un distrito electoral único y la representación será distribuida en su totalidad mediante el sistema proporcional variante D´Hont, teniendo presente también el principio de paridad de género en la conformación de las listas y con la aplicación del umbral electoral del 1,5% del total del padrón electoral, a efectos de alcanzar la obtención de algún escaño.
Artículo 8º: Para ser convencional se requiere ser ciudadano argentino, tener por lo menos veintidós años de edad y si no hubieren nacido en la Provincia, dos años de residencia inmediata en ésta. El cargo de convencional es compatible con cualquier otro nacional, provincial o municipal. Los convencionales gozarán de las mismas inmunidades y remuneración de los legisladores, mientras ejerzan sus funciones. Resultará incompatible la percepción por parte de los convencionales constituyentes, de más de una remuneración a cargo del estado nacional, provincial o municipal, durante el ejercicio de su función.
Artículo 9º: La Convención Reformadora se instalará en la ciudad de Santa Fe e iniciará su labor dentro de los 10 (diez) días posteriores a las elecciones generales de convencionales constituyente y finalizará sus sesiones a los 40 (cuarenta) días de su instalación, pudiendo prorrogar el término de su duración una sola vez y por la mitad del plazo fijado.
Artículo 10º: La Convención Reformadora será juez último de la validez de los derechos y títulos de sus miembros y queda reservado a ella todo lo concerniente a su ordenamiento interno.
Artículo 11º: Las alianzas que concierten los partidos reconocidos con vista a la presente elección, reuniendo los requisitos de la Ley Nº 6.808, serán puestas en conocimiento del Tribunal Electoral, acompañando los símbolos, emblemas o figuras partidarias, con una anticipación no menor de ochenta (80) días de la realización de la misma.
El Tribunal Electoral de la Provincia, dentro del plazo de cinco (5) días deberá resolver su reconocimiento y aprobación.
La resolución que rechace los símbolos, figuras partidarias y fotografías acompañadas será recurrible dentro de las veinticuatro (24) horas ante el mismo Tribunal Electoral. El mismo resolverá en el plazo de tres (3) días por decisión fundada.
Artículo 12º: Listas de candidatos. Inscripción. Desde la publicación de la convocatoria a elecciones y hasta sesenta y siete (67) días anteriores a las mismas, las autoridades partidarias o, en su caso, ante las autoridades de la confederación o apoderados de las alianzas electorales respectivas, deberán elegir y aprobar una única lista de candidatos que cumpla con el mecanismo de alternancia entre géneros (uno y uno) y que reúna los mismos los requisitos propios del cargo y no estar comprendidos en las inhabilidades de la ley. Podrán así también postularse candidatos extrapartidarios, acreditando para ello el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Carta Orgánica del respectivo partido. Las autoridades partidarias o de la confederación o los apoderados de las alianzas electorales, dentro de las veinticuatro (24) horas a partir de la aprobación las mismas, deberán comunicarlas para su oficialización al Tribunal Electoral de la Provincia, acompañando para ello las adhesiones correspondientes y las fotos de los candidatos.
Los partidos políticos incluirán en sus listas de candidatos por lo menos uno con residencia en cada departamento de la provincia. Junto con los titulares, las listas de convencionales constituyentes, se integrarán con sus respectivos suplentes.
Presentada la solicitud de oficialización por ante el Tribunal Electoral de la Provincia –cumpliendo todos los requisitos y condiciones precedentemente enumerados, entre ellos, el mecanismo de paridad de genero en su conformación-, el organismo se expedirá en un plazo no mayor a cinco (5) días corridos; o, en su caso, correrá vista al apoderado de la lista a fin de que practique las integraciones, sustituciones o subsanaciones a que hubiere lugar, en un plazo no mayor a cinco (5) días corridos.
Artículo 13º: Adhesiones. Conjuntamente con la solicitud de oficialización de las listas de candidatos, cada partido, alianza o confederación de partidos, deberá contar con la adhesión del cuatro por mil (4%o) del padrón de afiliados, debiendo incluir –en dicho porcentaje y en igual proporción la adhesión de afiliados de por lo menos catorce (14) departamentos computados del total del padrón de afiliados. Las adhesiones deberán ser suscriptas –previa acreditación de la identidad del adherente- en los Juzgados Comunales, locales habilitados a tal efecto por el Tribunal Electoral, y otras oficinas o reparticiones estatales que disponga el Poder Ejecutivo en la reglamentación de la presente, la que deberá establecer los mecanismos que garanticen un debido registro en las oficinas habilitadas y un estricto control de la información que las mismas brinden al Tribunal Electoral, en orden a asegurar que las adhesiones que hayan presentado los candidatos sean coincidentes con las recibidas por el Tribunal Electoral. En todos los casos, las certificaciones de firmas podrán ser efectuadas por Jueces Comunales, Secretarios y Funcionarios judiciales autorizados a tal fin o superior jerárquico de la dependencia policial que corresponda a cada localidad. Las mismas estarán exentas de tributación. También podrán efectuarse ante escribano público con la misma obligación de comunicación al Tribunal Electoral.
Artículo 14º: Listas. Vacancias. En caso de vacancia en las listas de candidatos, ésta sólo podrá ser cubierta por otro candidato del mismo género que la que produjo la vacancia, siguiendo el orden de postulación (corrimiento) de los candidatos. El partido, confederación o alianza electoral correspondiente, deberá registrar otro suplente en el último lugar de la lista en el término de cuarenta y ocho (48) horas a contar de la fecha en que, por resolución, se dispuso el corrimiento, cuyo género no podrá ser coincidente con aquél que le precede, garantizándose de esta forma que dos personas del mismos género no puedan ubicarse en forma consecutiva en la misma lista.
Artículo 15º: Convención Reformadora. Vacancias. En caso de fallecimiento, renuncia, separación, inhabilidad, incapacidad sobreviniente y/o cualquier otra causal que imposibilite a un candidato la asunción o ejercicio del cargo, la sustitución o reemplazo deberá hacerse efectivo por otro del mismo género y partido que aquél que produjo la vacancia, siguiendo el orden establecido en la misma lista. Sólo una vez agotados los reemplazos por candidatos del mismo género, podrá continuarse la sucesión por el orden de los suplentes del otro género.
Artículo 16º: Control del proceso comicial. El Tribunal Electoral Provincial tendrá a su cargo el control del proceso comicial a partir de la convocatoria a elecciones, con las competencias, atribuciones y facultades previstas en la legislación para los procesos electorales.
Artículo 17º: Autorizase al Poder Ejecutivo a realizar los gastos necesarios para el cumplimiento de esta ley y a efectuar las modificaciones y/o adecuaciones presupuestarias indispensables a tal fin.
Artículo 18º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.
*Es decir: pretenden que la elección se haga con boleta única, sin internas partidarias previas, ni abiertas ni cerradas. Cada partido deberá definir a dedo a sus candidatos. Pero al no permitirse internas estamos vulnerando los derechos de los partidos políticos a la definición competitiva de sus candidatos, garantizado en el artículo 38 de la Constitución Nacional: “la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos”.
Por lo tanto, impedirles las internas, es totalmente ilícito. No sería necesario que fuesen abiertas, simultáneas, etc. Pero el derecho a realizar elecciones internas debe ser asegurado, salvo que los partidos no deseen hacerlas de acuerdo a sus respectivas cartas orgánicas.
Y advierto que muchos de los partidos tienen expresamente prohibido en sus normas internas designar candidatos sin internas dirimidas por votación…
* El plazo de 90 días desde la promulgación para la celebración de elecciones que traía el primer borrador, fue extendido a 120 en el proyecto final, demostrando lo ajustado de los términos con los que se apura el Gobierno de Santa Fe.
* El artículo 13 desliza que el Poder Ejecutivo puede reglamentar la ley de declaración de necesidad de Reforma. Ello es totalmente inconstitucional. El ejecutivo solamente puede vetar, pero no reglamentar de ningún modo esta ley especialísima.

CONCLUSIONES: La necesidad de una Constitución para todos.
“Y si canto de este modo, por encontrarlo oportuno, no es para mal de ninguno, sino para bien de todos…”
El rápido recorrido que hicimos a través del proyecto enviado por el Ejecutivo Provincial para intentar reformar la Constitución de la Provincia de Santa Fe, nos deja algunas reflexiones:
La Reforma Constitucional y los apuros electorales no se llevan bien. Las instituciones están bien tuteladas cuando se exigen mecanismos lentos y especiales para modificarlas, ya que de lo contrario se cambiarían todos los días apenas dejan de convenir a los dirigentes del momento.
Los proyectos de ley, y más aún los de Reforma Constitucional no solamente necesitan consenso y decisión política, del mismo modo que convencimiento social, sino también un adecuado trabajo técnico jurídico que quienes piensan solamente como funcionarios no logran hacer objetivamente.
La Constitución de Santa Fe necesita algunos ajustes producto del paso del tiempo, pero ninguno de ellos es urgente, ni hay graves problemas en nuestra cotidianeidad que sean responsabilidad del texto constitucional.
Para todo esto sería conveniente un gran entendimiento entre los dirigentes políticos, alejar todas estas decisiones de los escenarios electorales, y con tiempo y viento a favor podremos tener una Constitución mejor que la actual.
Pero debemos ser conscientes de algo: nuestra Constitución Provincial de 1962 es muy buena, y está muy bien protegida precisamente para que al tocarla no se pierda todo lo bueno que tiene.
No en vano fuimos –en 1819 y de la mano del Brigadier López- la primera Provincia en darnos Constitución.

Compartimos una interesante sentencia dictada en la ciudad de Santa Fe a finales de 2016.

En la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe (EPE) conviven dos sindicatos con personería gremial: el de los empleados jerárquicos (APJE) y el de los demás empleados (Luz y Fuerza).

Esto es común en muchas empresas donde conviven un gremio de personal raso y otro de jerárquicos.

Sin embargo la Empresa solamente negocia, y reconoce beneficios gremiales a Luz y Fuerza, que sin duda es el más numeroso, pero no tiene representatividad respecto al personal jerárquico, que tiene su propio ámbito de representación y su reconocimiento estatal.

Por eso iniciamos una acción judicial para permitir una participación igualitaria de ambos sindicatos en la actuación gremial, sin perjuicio de las diferencias que corresponden en función de la masa de afiliados de cada uno.

Finalmente la Justicia hizo lugar a nuestro reclamo y resolvió:
*declarar la inconstitucionalidad de los arts. 31 inc. a) y c) y 48 de la ley 23.551

*ordenar a la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe que:
a) admita la participación de la organización sindical demandante que nuclea a los trabajadores jerarquizados de la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe en las negociaciones paritarias llevadas en adelante con dicha empresa con derecho a voz
b) admita la presentación de la bolsa de trabajo prevista en el art. 13 pto. 3 del CCT 235/97 “E”, sin perjuicio de la facultad de la empresa demandada de constatar la idoneidad de los postulantes a los cargos vacantes
c) otorgue licencia gremial al Presidente de la asociación actora –Sr. José Antonio Pereyra- sin goce de haberes

Ese es el camino: una participación amplia en beneficio de los trabajadores, pero con concentración de las potestades paritarias para asegurar la fortaleza de los reclamos y acuerdos.

A continuación, la demanda que presentamos y la sentencia.

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LA DEMANDA

Ref.: APJEPE c/ Provincia de Santa Fe
S/ Juicio Sumarísimo de Amparo Sindical
Solicita participar de mesa paritaria central con solo voz

Sr. Juez:
José Antonio Pereyra, en mi condición de Presidente de la Asociación del Personal Jerárquico de la Empresa Provincial de la Energía (APJEPE), CUIT 30-62826941-2, entidad gremial reconocida como tal desde el 23/12/1987, inscripta en el MTEySS bajo el número 2524, domiciliada en calle Amenabar 2732 de la Ciudad de Santa Fe, y constituyendo domicilio a los efectos del presente pleito en calle Francia 3352, ciudad de Santa Fe, con el patrocinio letrado de Domingo Rondina, abogado, con fianza vigente para el ejercicio de la profesión, ante V.S. comparezco y respetuosamente y digo:

1.- PERSONERÍA
Que comparezco ante V.S. en mi carácter de PRESIDENTE DE LA ASOCIACIÓN DE PERSONAL JERÁRQUICO DE LA EMPRESA PROVINCIAL DE LA ENERGÍA, CUIT 30-62826941-2, entidad gremial reconocida como tal desde el 23/12/1987, inscripta en el MTEySS bajo el número 2524, domiciliada en calle Amenabar 2732 de la Ciudad de Santa Fe.
Acredito ello con la copia del acta fundacional y de designación de autoridades debidamente certificada por MTSS, así como de los estatutos surge mi capacidad para la presente.
La APJEPE es la entidad gremial que nuclea al personal jerárquico de la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe (EPE).
Según sus estatutos tiene por objeto “Peticionar en defensa de los intereses gremiales colectivos; defender y representar los intereses gremiales individuales laborales de sus afiliados ante la justicia, la autoridad de aplicación y otros organismos del Estado; defender y representar ante el Estado y los Empleadores, los intereses profesionales colectivos; promover la formación y organización de Sociedades Cooperativas y Mutuales entre sus afiliados, de acuerdo a la legislación gremial vigente; sostener, defender y acrecentar las conquistas morales, materiales, culturales y sociales de sus afiliados; sostener y defender la jerarquización del personal consolidando y promoviendo la capacitación y el desarrollo de carrera del personal representado, favoreciendo un mayor desenvolvimiento científico, técnico y culturas de los mismos de manera de optimizar las oportunidades de progreso; crear y mantener intercambio de relaciones con las instituciones y/u organizaciones sean estas gremiales o no, cuya afinidad y fin resulten de interés para la ASOCIACION; actuar en defensa de los derechos de los afiliados pasivos y peticionar ante los poderes públicos en todo aquello que lleve al mejoramiento del sistema previsional; ejercer en cumplimiento de sus fines, todos los demás actos que no le sean prohibidos.”

2.- PRETENSIÓN JURÍDICA.
Que en mérito a la representación invocada, vengo por el presente a promover ACCIÓN DE AMPARO SINDICAL en los términos y con los alcances del art. 47 ley 23551 contra la EMPRESA PROVINCIAL DE LA ENERGÍA DE SANTA FE (EPE), CUIT 30-54578816-7, con domicilio en calle Primera Junta 2558 – 3º Piso, ciudad de Santa Fe, y en orden a que V.S. ordene a la empresa para que a través de su Directorio, que deberá siempre permitir la participación de APJEPE en la mesa de negociación PARITARIA con derecho a voz.
Como medida cautelar solicitamos el ingreso inmediato de nuestra asociación al momento de la reapertura de la negociación paritaria para mediados este año, ya que otra vez hemos sido discriminados por la empresa en la discusión salarial de comienzos de este 2015.
Ello porque como consecuencia de la reiterada exclusión de nuestra asociación de la negociación paritaria, los sucesivos convenios que se han formalizado y homologado, y el próximo a formalizar y homologar -si fuera sin nuestra participación- se constituyen como actos administrativos enteramente ilegítimos, toda vez que violenta y conculca gravemente los principios y garantías que dimanan de nuestra Carta Magna y consiguientemente resultarían contrarios al ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical del articulo 14 bis CN y de la ley 23.551.
Venimos a solicitar también que V.S. ordene lo necesario para que nuestra organización sindical participe con su propia “Bolsa de trabajo” de los ingresos a la Empresa Provincial de la Energía, conforme al artículo 13 del CCT 235/97 “E”, que monopolizan los sindicatos de Luz y Fuerza con actuación en la Provincia, sin motivo justificado para que ello así sea, excluyendo a la APJEPE.
También solicitamos a V.S. que ordene el otorgamiento de licencia gremial al Presidente de la APJEPE y a su vez se reconozca en igual medida que a los Sindicatos de Luz y Fuerza con actuación en la Provincia de Santa Fe los aportes que la empresa realiza conforme al CCT del año 2007, y en su justa proporción, también monopolizado por los Sindicatos de Luz y Fuerza. Esto a raíz de ser un derecho reconocido por la ley que se torna fundamental para el funcionamiento pleno y sin condicionamientos de cualquier asociación sindical, que requiere la dedicación exclusiva a las cuestiones que hacen las condiciones laborales de sus representados.
Todo ello en mérito de las siguientes razones de hecho y de derecho que paso a exponer:

3.- LEGITIMACIÓN ACTIVA
En cuanto a este requisito de admisibilidad consistente en legitimación activa en la causa, corresponde historiar que:
El presente reclamo tiene su fundamento en los alcances de la representación de las organizaciones sindicales en la defensa de los derechos colectivos y en el ejercicio de la acción sindical, tal como lo contempla expresamente el art. 3 de la ley 23551. Asimismo, en al articulo 5 dicha ley dice “…las asociaciones sindicales tienen los siguientes derechos: (…) d) (…) en especial, ejercer el derecho de negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar medidas legítimas de acción sindical (…)”.
Por otro lado, la ley 23551 en su articulo 47 dice: “Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el art. 498 del Cód. de procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical (…)”
A su turno el artículo 31 de la ley 23551 reza: “(…) son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial: a) defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses (…) colectivos de los trabajadores”
A su vez, la Carta Magna en su artículo 43 expresa que “(…) podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de su organización.”.

4.- HECHOS QUE MOTIVAN NUESTRO PEDIDO
Los hechos que motivan la presente demanda tienen su origen en la convocatoria a negociación paritaria que ya ha realizado la Empresa Provincial de la Energía para este año y de la cuál otra vez se nos ha excluido, pero sin embargo entendemos que queda abierta la posibilidad de que nuestra asociación sindical se sume a la mesa que lleva adelante su trabajo durante el año y que reabre la discusión a mediados del mismo.
Resulta necesario poner de relieve que las recurrentes exclusiones a la APJEPE en este y también en los años anteriores son motivo suficiente para solicitar la tutela de nuestro derecho.
También resulta necesario resaltar que por distintos motivos hemos elevado notas al Ministerio de Trabajo de la Provincia a los fines de realizar una audiencia de conflictos colectivos entre la Empresa Provincial de la Energía y la APJEPE, como también en este año y en años anteriores hemos elevado notas a la empresa solicitando nuestra inclusión en la mesa de negociación paritaria, y ya con la última esperanza de ser oídos por la empresa patronal, incluso hemos remitido notas proponiendo distintos mecanismos de diálogo con propuestas concretas a evaluar conjuntamente para beneficio de los trabajadores –todo lo cual se adjunta-. Así:
* En fecha 4 de diciembre de 2013 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, con propuesta de formar una mesa de trabajo conjunta para el diseño de la escala salarial y búsqueda de soluciones a las distorsiones que se producen por el impuesto a las ganancias;
* En fecha 18 de diciembre de 2013 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, solicitando una audiencia entre nuestra asociación y el directorio de la empresa para abordar distintos temas que alcanzan a nuestros afiliados;
* En fecha 10 de enero de 2014 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, con reclamo sobre condiciones de seguridad e higiene, rol de la ART y falta de cumplimiento de la legislación vigente con motivo de un incendio acontecido en una instalación de la empresa y poniéndonos a disposición para abordar conjuntamente los temas en cuestión;
* En fecha 21 de febrero de 2014 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, con solicitud para que se nos incorpore a la negociación paritaria;
* En fecha 23 de septiembre de 2014 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, con intimación para que se nos brinden datos sobre la denominada “Bolsa de trabajo” y una nueva propuesta para tratar conjuntamente distintos temas relacionados a los trabajadores y sus derechos;
* En fecha 22 de octubre de 2014 se remitió nota al Director de Oficina de Conflictos Colectivos del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Santa Fe, solicitamos se nos cite a audiencia de conflictos colectivos, a la que la empresa nunca concurrió;
* En fecha 11 de febrero de 2015 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa solicitando la participación en la negociación paritaria de este año 2015, no teniendo aún respuesta;
Así, con audiencias de las que la empresa nunca participó, convocatoria a paritarias que nunca se nos realizó, y pedidos de audiencias y mesas de trabajo conjunto sin que se nos contestara, la empresa ha demostrado que no existe vocación de su parte el reconocernos como la asociación gremial legalmente constituida que somos para poder ejercitar los derechos que la ley nos acuerda.
Va de suyo que los empleados jerárquicos de la Empresa Provincial de la Energía, colectivo al que APJEPE representa, están siendo victimas del uso indebido de la libertad sindical de otras organizaciones sindicales de carácter general, sin legitimación propia para representarlos.
Así las cosas, la falta de respuesta, cualquiera sea, por parte de la patronal, convierte a la negativa en infundada, arbitraria, injusta y discriminatoria.
La negación a que participemos en la negociación colectiva convierte a la “Buena Fe” –instituto fundamental del derecho colectivo del trabajo- en palabras hueras.
De no darse curso y resolución favorable a nuestro pedido, nuevamente asistiremos a una forma de negociación que al trabajador definitivamente no lo favorece, que importa un retroceso grave e inoportuno, y deslegitima desde el origen cualquier resultado, ya que no se consumen todas las ideas y propuestas en una negociación con todos los sectores del ámbito laboral en una mesa cerrada. El acuerdo con un solo sindicato y la Federación de ese mismo sindicato, es lejano a la pluralidad sindical existente.
Del relato de los hechos surge claramente la cuestión fundamental que sustenta la presente acción: que esta parte jamás participó de acuerdo o mesa de negociación alguna llevada a cabo por parte de la EPE, sino que sólo participan de la propuesta y negociación los sindicatos de Luz y Fuerza con actuación dentro del territorio provincial y la Federación de Trabajadores de Luz y Fuerza, y ningún otro, pese a la existencia de distintas organizaciones sindicales que nuclean a un importante número de trabajadores de la Empresa Provincial de la Energía.
Esta injusta situación fue reiteradamente denunciada por esta parte; es decir que jamás se consintió acto o actitud ejecutada en tal sentido.
DE ALLI SURGE LA PROCEDENCIA Y LEGITIMACIÓN DE LA MEDIDA INTERPUESTA DEL AMPARO SINDICAL, por violación a la normativa de negociación colectiva vigente aplicable, amén de la violación a las garantías y derechos constitucionales que se explicitará a lo largo del presente.
Súmese a ello el NUEVO MODELO SINDICAL propugnado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterada y reciente jurisprudencia, donde la tendencia es abrir las discusiones a las distintas organizaciones de trabajadores, y no mantener los privilegios y espacios conseguidos por gremios vetustos que abusan de un poder sindical monolítico.

5.- PARTICIPACIÓN EN LA NEGOCIACIÓN PARITARIA
Como se ha dicho, el articulo 5 de la ley 23.551 dice “…las asociaciones sindicales tienen los siguientes derechos: (…) d) (…) en especial, ejercer el derecho de negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar medidas legítimas de acción sindical (…)”.
También como se dijo, a su turno el artículo 31 de la ley 23551 reza: “(…) son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial: a) defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses (…) colectivos de los trabajadores”.
Corresponde aquí hacer hincapié en que, si bien los siete sindicatos de Luz y Fuerza de la provincia, pujan en la negociación paritaria por los intereses de todos los trabajadores de la Empresa Provincial de la Energía, ello no obsta a que APJEPE no participe de dicha negociación, puesto que como entidad sindical, nace y en su objeto determina específicamente que los trabajadores que en ella se nuclean son los jerárquicos. Esta especificad de la representación es la que nos diferencia y a la vez legitima a peticionar, aún existiendo otro sindicato con personería gremial que nuclea trabajadores de la EPE y negocia por ellos.
Las facultades que otorga la ley para peticionar, negociar y defender a los trabajadores son concedidas a las asociaciones sindicales, y resultan derechos fundamentales para el cumplimiento de los fines impuestos en su creación.
La ley reconoce como manifestación de esa actividad sindical lícita, el derecho de negociar colectivamente que es la acción principal y central de la autonomía colectiva de la organización sindical. Ello significa la facultad de negociar libre y voluntariamente convenios colectivos de trabajo sin injerencias o condicionamientos heterónomos impuestos por el poder público.
A su vez, el artículo 6 de la ley 23551 expresamente prohíbe a los poderes públicos, a la autoridad administrativa del trabajo, a los empleadores y sus asociaciones limitar la autonomía de las asociaciones sindicales.
Es así que en el hecho de no darle participación a nuestra organización sindical, la empresa arbitrariamente nos limita el ejercicio de los derechos que la ley nos reconoce en tanto asociación de trabajadores.
Es la empresa quien atropella las garantías sindicales e impide que podamos discutir mejoras en nuestras condiciones de trabajo, y no existe fundamento alguno que respalde la conducta de la demandada, salvo la arbitrariedad. Refuerza la interpretación en este sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

5.1.- EL CRITERIO DE LA CSJN
No escapa al conocimiento de nadie que, el 18 de junio de 2013, la Corte Suprema dicta el fallo “Asociación de Trabajadores del Estado s/ Declaración de Inconstitucionalidad”, conocido también como ‘ATE II’, en el cual se declara contrario a la ley fundamental del Estado el art. 31 inc. a) de la LAS.
Este fallo tiene dos precedentes directos: en “ATE c/ Ministerio de Trabajo” (o ATE I) del año 2008, en el cual se decidió la inconstitucionalidad del art. 41 inc. a) de la LAS cuando se trataba de una controversia del sector público que se regía por la Resolución 255/03 del MTEySS, que había establecido un sistema de semi-pluralidad sindical en el sector público.
En “Rossi c/ Estado Nacional – Armada Argentina”, se declara la inconstitucionalidad del art. 52, LAS, otorgando igualdad de protección tutelar a las entidades simplemente inscriptas que representaba la actora.
En “ATE II” se debatía el pedido de participación de la entidad sindical en la declaración de inconstitucionalidad de la rebaja de haberes dispuesta por la Municipalidad de Salta en representación de los afectados.
Se indicó que existía la denegatoria del interés jurídico invocado por la ATE en su demanda en cuanto alegó que le incumbe la representación que ejerce como sindicato en virtud del mandato constitucional en los casos de incidencia colectiva en general (art. 43, CN) planteando que no mereció respuesta en el fallo en crisis.
Haciendo un recorrido por estos pronunciamientos, vemos que en ATE I descalifica la unidad sindical impuesta a nivel de elección de delegados gremiales al exigirse que pertenezcan a entidades con personería gremial, apoyándose en los convenios 87 y 98 OIT y las observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CERCR) de OIT sobre la LAS.
De esta manera se refuerza la posibilidad de ampliar la representación en la base de la actividad y el ejercicio de la actividad sindical en los establecimientos, aun al costado o contra la entidad con personería sindical.
En “Rossi” se iguala la tutela sindical de entidades con y sin personería gremial, ya que es patente que los artículos 48 y 52, LAS, establecen un trato de favor a los representantes de las organizaciones con personería gremial en caso de actos por discriminación sindical excediendo los privilegios que pueden otorgarse a las organizaciones más representativas.
En “ATE II”, se declara la inconstitucionalidad del art. 31 inc. a), LAS, en cuanto impidió que esa asociación represente los intereses colectivos de trabajadores afectados por la rebaja salarial al considerárselo un derecho exclusivo de la asociación sindical con personería gremial. “En suma, con arreglo a los antecedentes de los que se ha hecho mérito, no cabe sino concluir el derecho invocado por la coactora A.T.E. de representar los intereses colectivos de los trabajadores municipales a los efectos de promover el presente reclamo judicial, está inequívocamente reconocido por las aludidas normas de jerarquía constitucional. Normas con las cuales, por ende, es incompatible el precepto legal aplicado por el a quo (art. 31.a de la ley 23.55), en la medida en que los privilegios que en esta materia otorga a las asociaciones con personería gremial, en desmedro de las simplemente inscriptas, exceden el margen autorizado por las primeras.”
Los fundamentos se centran en los mismos de ‘ATE I’ y ‘ROSSI’, agregándose la referencia a las observaciones de la CEACR en tanto no se compadece con el convenio 87 la norma del art. 31.a, LAS, que privilegia a las asociaciones sindicales con personería gremial frente a las demás asociaciones, en materia de representación de intereses colectivos diferentes de la negociación colectiva, y cita las observaciones publicadas en los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2001.
La unidad sindical que ha sido sostenida por la historia y la cultura gremial de los trabajadores, ha otorgado el poder de perpetuarse a grupos de dirigentes que se reproducen y en muchos casos mediante sucesión hereditaria y entramado familiar o el montaje de aparatos económicos blindados e impenetrables, lo que dificulta el juego de nuevas asociaciones en igualdad de condiciones con ellas.
Entonces, a partir de estos pronunciamientos, los sindicatos simplemente inscriptos están habilitados ampliamente para la representación colectiva, comprendiendo la negociación colectiva y la suscripción de convenios colectivos. Nada puede impedir la intervención en conflictos colectivos.
APJEPE tiene el respaldo y representa los intereses de los trabajadores que agrupa, entonces, al menos debería reconocérsele la posibilidad de estar presente en las negociaciones, en las paritarias, ya que lo que allí se resuelva, afectará directamente a los afiliados a la asociación sindical que represento.
Así, la denegatoria de la Empresa Provincial de la Energía obstaculiza el ejercicio de los derechos laborales y sindicales, en contradicción con lo que establece la Constitución Nacional y el Convenio 87 OIT.

5.2.- CONSTITUCIÓN DE LA OIT
Sin abundar, resulta necesario hacer mención al preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, que enuncia entre los medios susceptibles de mejorar las condiciones de trabajo y de garantizar la paz universal y la justicia social, la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical.

5.3 SÍNTESIS DE LO HASTA AQUÍ EXPUESTO
A modo de síntesis de lo hasta aquí expuesto, cabe entonces reconocer que en este caso traído para examen por ante V.S. no existe duda acerca de que los reclamos están íntimamente vinculados al interés colectivo y que afecta a todos los trabajadores jerarquizados que se desempeñan en la Empresa Provincial de la Energía de la Provincia de Santa Fe, por lo que el sindicato que los representa (APJEPE) está legitimado para pedir el cese de la actividad obstaculizadora del ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical que dimanan de la ley 23551.
Frente al plexo normativo señalado de aplicación y los antecedentes indicados, surge liminarmente la reconocida personería gremial de esta parte y transitivamente puede válidamente ser sujeto procesal de una relación de dicha naturaleza, resultando consecuentemente innegable la titularidad jurídica de la APJEPE para excitar al órgano jurisdiccional en procura de la obtención de una actividad que en tal sentido garantice los derechos consagrados por la Constitución Nacional.

6. NO PARTICIPACIÓN DE NUESTRO GREMIO EN LAS NEGOCIACIÓNES COLECTIVAS LLEVADAS A CABO
Con relación al punto y del relato de los hechos, surge prístinamente que esta parte no participó de negociación alguna con las autoridades de la empresa, sino que contrariamente se pone de manifiesto que la empresa no tiene tampoco intenciones de reconocernos nuestros derechos como entidad gremial, y la negociación paritaria que se está llevando a cabo y las que en el futuro se realicen, si no se da curso a nuestra petición, será a todas luces realizada en franca violación a la normativa vigente en materia de negociación colectiva.
Es necesario también aclarar que APJEPE es una entidad sindical cuyo campo de actuación subjetivo no se superpone con el del gremio actualmente sentado a la paritaria, y por ende tiene las facultades y derechos para participar de la mesa de negociación colectiva en el marco de las discusiones salariales, entre otros temas.
Frente a este panorama, luce claramente ilegal la conducta implementada por la Empresa Provincial de la Energía.
No puede dejar de recordarse en este punto las reglas que surgen de los artículos 2 y 10 del Convenio sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (convenio 87), de la Organización Internacional del Trabajo y los criterios generales que en la interpretación de sus alcances ha emanado de los órganos de control de este organismo.
El artículo 2 del Convenio 87 formula el principio general al establecer que: “los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estiman convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.”
El artículo 10 aclara que en este Convenio: “el termino organización significa toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores.”
Por su parte, tanto la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CE) como el Comité de Libertad Sindical (CLS) han señalado reiteradamente cómo han de interpretarse y aplicarse las normas del Convenio 87:
La primera, recordando los trabajos preparatorios a la adopción del convenio 87, destaca que en ellos se hizo hincapié en que la libertad sindical debíase garantizarse no solamente a los empleadores y trabajadores de las industrias privadas, sino también a los funcionarios públicos, y se manifestó expresamente que la garantía del derecho de organización debía aplicarse a todos los empleadores y trabajadores, públicos y privados, y también a los funcionarios, a los trabajadores de los servicios públicos y a los trabajadores de las industrias nacionalizadas, en la inteligencia de que no sería equitativo establecer una distinción entre los asalariados de la industria privada y los trabajadores públicos, puesto que unos y otros deben tener la posibilidad de asegurar, mediante su organización, la defensa de sus intereses.
El Comité de Libertad Sindical, afirmó que el Convenio N° 87 se aplica a todos los trabajadores, “sin ninguna distinción” y que, teniendo en cuenta la importancia que reviste para los trabajadores el derecho de constituir o registrar sindicatos, la negación del derecho de sindicación a ellos es incompatible con el principio generalmente admitido de que los trabajadores, sin ninguna distinción, tienen derecho a constituir, sin autorización previa, los sindicatos a su elección.
Esta claro entonces que la empresa ha cercenado los derechos sindicales de la ASOCIACIÓN DEL PERSONAL JERÁRQUICO DE LA EMPRESA PROVINCIAL DE LA ENERGÍA (APJEPE) y vulnerado los derechos de sus trabajadores representados al no permitir el diálogo salarial en marcha, máxime, que la entidad representa un colectivo trabajador importante en esta Provincia de Santa Fe.
Frente a ello se denota prima facie la flagrante violación al principio de igualdad que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional.
En efecto, el principio de igualdad ante la ley, que consagra el articulo 16 de la Constitución Nacional, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Si bien el principio aludido no tiene carácter absoluto, las excepciones o trato diferencial lo son para situaciones diferenciales, y no para marcar desigualdad entre los iguales.
Afectan el principio de igualdad las distintas negociaciones llevadas adelante hasta la fecha con los restantes gremios que nuclean al cuerpo de empleados de la empresa, exceptuando a los jerárquicos nucleados en APJEPE, importando el establecimiento de un régimen claramente discriminatorio, y por ende repugnante al artículo 16 citado.
Recordamos asimismo, la vigencia de la ley 23544 donde ratifica el convenio 154 de fomento de la negociación colectiva y entre sus partes relevantes dice:
“…PARTE III – FOMENTO DE LA NEGOCIACION COLECTIVA (artículos 5 al 8) ARTICULO 5.-
1.- Se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva.
2.- Las medidas a que se refiere el párrafo 1 de este artículo deberán tener por objeto:
a) La negociación colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores de las ramas de actividad a que se aplique el presente Convenio;
b) La negociación colectiva sea progresivamente extendida a todas las materias a que se refieren los apartados a), b) y c) del artículo 2 del presente Convenio;
c) Sea fomentado el establecimiento de reglas de procedimiento convenidas entre las organizaciones de los empleadores y las organizaciones de los trabajadores;
d) La negociación colectiva no resulte obstaculizada por la inexistencia de reglas que rijan su desarrollo o la insuficiencia o el carácter impropio de tales reglas;
e) Los órganos y procedimientos de solución de los conflictos laborales estén concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación colectiva.
ARTICULO 6.- Las disposiciones del presente Convenio no obstaculizarán el funcionamiento de sistemas de relaciones de trabajo en los que la negociación colectiva tenga lugar en el marco de mecanismos o de instituciones de conciliación o de arbitraje, o ambos a la vez, en los que participen voluntariamente las partes en la negociación colectiva.
ARTICULO 7.- Las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y fomentar el desarrollo de la negociación colectiva deberán ser objeto de consultas previa y, cuando sea posible, de acuerdos entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y de trabajadores.
ARTICULO 8.- Las medidas previstas con objeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la libertad de negociación colectiva…”
Asimismo y teniendo en cuenta la vigencia del articulo 75 inciso 22 decimos “…los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes…”.
Invocamos la aplicación de las normas mentadas en último término en tanto su consagración con rango constitucional que la Corte Suprema Nacional receptó plenamente, sosteniendo el respeto y acatamiento de los tratados internacionales en el fuero interno (precedentes “Ekmedjian”, “Ghiroldi” y “La Tablada”). Reputada doctrina en forma unánime ha expresado que: “…él articulo 75, inciso 22 (Constitución Nacional) sienta, como principio general, el de la supra-legalidad de los tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre todas las leyes…”. (Bidart Campos, Germán “la aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, CELS, pag. 77).

7. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN LOS INGRESOS MEDIANTE NUESTRA BOLSA DE TRABAJO
Por los mismos fundamentos de derecho que se expusieran en el presente escrito, donde se reafirma la libertad sindical y la necesaria igualdad que debe imperar entre las distintas organizaciones sindicales, como consecuencia de la misma, es que asiste a mi representada también el derecho de participar en los ingresos de personal a la Empresa Provincial de la Energía a través de su propia “Bolsa de Trabajo” o “Registro de Aspirantes”, conforme se da participación a los sindicatos en el Convenio Colectivo de los trabajadores de la empresa.
La participación que se pretende igualitaria debe arbitrarse de manera tal que al momento de requerir la empresa los listados de Bolsas de Trabajo, también se permita a APJEPE que remita sus aspirantes y que luego la empresa determine conforme a la idoneidad de los propuestos para ocupar el cargo, si corresponde a un aspirante de nuestro registro o de otro sindicato.
Este justo criterio ha sido utilizado por la SCJBA en la causa L.99.945 “Sindicato de Luz y Fuerza de General Pueyrredón c/ EDEA S.A. s/Amparo”, sobre la participación con su propia Bolsa de Trabajo de una asociación sindical simplemente inscripta en los mismos términos que la asociación sindical con personería gremial “8. De conformidad a todo lo señalado, entiendo le asiste a la entidad sindical reclamante -simplemente inscripta- el derecho a conformar su propia bolsa de trabajo -que de hecho, según lo manifestó al accionar, ya la organizó- y a que, ante la existencia de una vacante, la empresa le requiera a ella también la presentación de una nómina de postulantes para cubrirla. Debiendo erigirse en el único requisito determinante para la selección del personal a designarse -en un todo de acuerdo con el ap. segundo del art. 8 inc. “a” del Acta Convenio, ver fs. 8- el de la idoneidad para ocupar el cargo y no estar determinado por la tenencia o no de la personería gremial por parte de la entidad que los propone. Presupuesto este que, como ya quedara establecido, resulta violatorio de la libertad sindical reconocida por nuestra Constitución nacional y por los tratados internacionales”.
En este rico fallo también se sostiene que “iv) Deber de evitarse favoritismos o discriminación a determinadas organizaciones en pos de proteger el derecho de los trabajadores de constituir las organizaciones que estimen pertinentes y afiliarse a las mismas.
En tal sentido, la posibilidad de conceder una ventaja a una organización determinada o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el riesgo de acabar por favorecer o desfavorecer a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de discriminación. Actuando de esa forma, se puede influir en la decisión de los trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que por motivos de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organización.”.
El pedido por vía judicial también surge de la negativa de la Empresa Provincial de la Energía para dar curso a los reclamos que hemos realizado por atentas notas al directorio de la misma. A los fines de acreditar lo dicho es que adjuntamos copia de la notas elevadas al directorio de la empresa a dichos fines. Estas son:
* En fecha 23 de septiembre de 2014 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, con intimación para que se nos brinden datos sobre la denominada “Bolsa de trabajo” y una propuesta para tratar conjuntamente el tema;
* En fecha 11 de febrero de 2015 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa con motivo de informar la nómina de “Bolsa de trabajo” de APJEPE;
Cabe destacar que la existencia de la Bolsa de Trabajo o Registro de Aspirantes tiene su encuadre legal en el artículo 13, punto 3, del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 235/97 “E”, que reza “ARTICULO 13: CUBRIMIENTO DE CARGOS VACANTES. INGRESOS DE PERSONAL. (…) Punto 3: La Empresa dará prioridad a Bolsa de Trabajo de los respectivos Sindicatos, que de acuerdo a su jurisdicción, propondrán los candidatos que considere oportuno para la cobertura de los cargos que se resuelva cubrir.”. El subrayado es nuestro, buscando destacar que el uso del plural no es accidental ni inocuo a los fines de la interpretación debida al Convenio Colectivo en este punto. Debe notarse que no se hace referencia a un sindicato en particular, ni siquiera se hace referencia al sindicato que posea personería gremial. Se habla de “los respectivos sindicatos” y APJEPE es el sindicato que nuclea –y está reconocido por el MTySS- a parte de los trabajadores de la Empresa Provincial de la Energía.
Sin ánimo de redundar a todo lo expuesto durante el presente escrito, debe considerar V.S. que si la libertad sindical se encuentra reconocida por los convenios y tratados, la Constitución Nacional, la interpretación de la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que, en tal sentido, los derechos entre las distintas organizaciones que actúen, aún con campos de actuación subjetivos distintos, deben considerarse igualados, es necesario reconocer que dentro de esos derechos que garantizan la igualdad se encuentra el de participar con su bolsa de Bolsa de Trabajo tanto en los ingresos como para cubrir vacantes, tal como acuerda el Convenio Colectivo. Conclusión ésta a la que fácilmente se arriba mediante la construcción de un simple silogismo lógico.
Agréguese que además se prodría estar ante una actitud de la empresa que configuraría una práctica desleal en los términos del artículo 53 LAS; pues otorgando este tipo de beneficios a unos sindicatos y no al nuestro, directa o indirectamente lo que se hace también es subvencionar a una determinada asociación sindical; auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical que le reportaría mayores beneficios; y el ejercicio de trato discriminatorio.
Es por lo expuesto que solicitamos la inclusión de la Bolsa de Trabajo de nuestra entidad gremial tanto en los ingresos como para cubrir vacantes en la empresa, y a tal fin adjuntamos el listado de aspirantes de APJEPE, conformado según el reglamento vigente.

8. NECESIDAD DE LA LICENCIA GREMIAL DEL SEÑOR PEREYRA
En virtud del cargo que ocupa el señor José Antonio Pereyra dentro de la Asociación del Personal Jerárquico de la Empresa Provincial de la Energía (APJEPE), y teniendo en cuenta que para una mejor labor de representación gremial de los afilados a la misma, se torna necesario e imperioso el otorgamiento de la denominada “licencia gremial”.
Atento a esta finalidad, la LAS en su artículo 48, parte pertinente, dispone que “Los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejarán de prestar servicios, tendrán derecho a gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y a ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante el término de un (1) año a partir de la cesación de sus mandatos (…). El tiempo de desempeño de dichas funciones será considerado período de trabajo a todos los efectos, excepto para determinar promedios de remuneraciones (…)”.
En este sentido, los trabajadores que ejercen la representación sindical en asociaciones gremiales tienen entre sus derechos el de gozar de licencia automática.
Cuando la ley refiere a “cargos electivos o representativos” existe consenso en doctrina y jurisprudencia que el requisito es que ese cargo se encuentre previsto en los estatutos de la organización sindical. Tal es el caso del señor Pereyra, que ostenta el cargo de Presidente de la APJEPE, de conformidad a su estatuto, el cual adjuntamos a la presente, como así también su acta de designación en el mismo. En referencia a este requisito ha dicho la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que “La necesidad de dejar de prestar servicios para la empresa para cumplir con el desempeño de algún cargo gremial o político-público es la causa por la que se les reconoce a los trabajadores el “derecho a gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y a ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones”, siendo relevante a estos fines la investidura legítima, porque la protección tiene en miras a esa representatividad del cargo ejercido para que no se pierda el empleo sin causa (del voto del Dr. Morel)”.
Cabe también en cuanto a los requisitos para que el representante quede comprendido en el artículo 48 de la LAS, hacer mención a la necesidad de notificar a la empresa la designación de dicha persona como representante gremial, en virtud del artículo 49 de la misma ley. En este sentido, la APJEPE ha notificado a la Empresa Provincial de la Energía de dicha designación, y lo ha hecho de manera fehaciente. Así lo acreditamos con la copia de la nota remitida al directorio de la empresa que se adjunta al presente escrito.
En tanto al carácter de la asociación sindical, aunque la norma refiere a los representantes de asociaciones sindicales con personería gremial, el criterio unánime de la doctrina, y teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales antes citados en este escrito –ATE I y ATE II y Rossi- sobre libertad sindical, con la normativa invocada, otorgar a todos los trabajadores investidos de representación sindical los beneficios de la tutela prevista por la ley, cualquiera sea la asociación profesional que integre, posea o no personería gremial. Caso contrario se entraría en una flagrante violación de las disposiciones con jerarquía constitucional a que hemos hecho referencia.
También es necesario recalcar que, atento a todo lo desarrollado en este escrito donde se ha dejado claramente fundada en estrictas razones de derecho la igualdad que debe imperar entre las distintas organizaciones sindicales, la concesión de la licencia gremial al señor José Antonio Pereyra debe otorgarse tal y como ocurre con las licencias gremiales a los representantes del sindicato de Luz y Fuerza ya que en caso contrario se violaría el principio de igualdad consagrado en la Constitución Nacional.
Así lo ha dispuesto el Juzgado de 1era Instancia de Distrito en lo Laboral de la 2da Nominación en “Peralta Raúl Aníbal c/ Dirección Provincial de Vialidad de Santa Fe y/o quien resulte jurídicamente responsable s/ Amparo Sindical”. En el caso, el Sr. Raúl Aníbal Peralta en su carácter de Secretario General de la Asociación Gremial de Trabajadores Viales Provinciales de Santa Fe, asociación sindical de primer grado, comunica al administrador de la DPV el resultado electoral del sindicato y la posesión de los cargos, solicitando además el inmediato otorgamiento de licencia gremial con goce total de haberes a quienes debían cumplir funciones directivas en la asociación gremial. Al no tener respuesta por parte del administrador de la DPV inicia acción de amparo sindical por este motivo y el juzgado resuelve de la siguiente manera: “Sucede que desde el interés general, ergo, con una mirada integral y por tanto, más abarcativa, lo que está en juego trasciende el mero interés empresario, y hasta el de los propios sindicatos, ya que en rigor de verdad, involucra la libertad sindical misma. Cabe sino preguntarse de que vale entonces el desgaste, de forjar una organización sindical nueva en pro de elevar la conciencia gremial del sector, si a la hora de la gestión no se cuenta con herramientas elementales para llevar adelante el cometido. De suyo que no es cuestión que cualquier iniciativa al respecto cuente sin más con plafón, pero una vez que la agrupación cobra entidad, reuniendo los requisitos exigidos por la autoridad de aplicación en cuanto a forma y contenido, no cabe otra cosa que brindarle condiciones indispensables para su natural desenvolvimiento, como una forma también de poner coto o en jaque a dirigencias que eternizadas en la conducción, terminan anquilosadas. Es en dicha dirección que la CSJN viene plantando mojones, según se desprende de los fallos que dictó en autos: ”ATE c/Ministerio de Trabajo”, “Rossi c/Armada Argentina” y “ATE c/Municipalidad de Salta”, donde con referencia expresa al Convenio 87 OIT, declaró la inconstitucionalidad de diversos artículos de la ley 23.551 en cuanto privilegiaban a integrantes de asociaciones sindicales con personería gremial, con exclusión de aquéllos que pertenecían a las simplemente inscriptas. En dicho contexto entonces, se inscribe y encuentra andamiaje la pretensión de Peralta, que guarda razonabilidad si se repara que sin licencia gremial estarían sus directivos de tal modo maniatados, que la nueva asociación gremial tendría final anunciado, por lo que en sintonía con la tendencia de la Corte a que aludiera, y conforme doctrina sentada por la misma a partir de “Mill de Pereyra” acerca del control de oficio, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.48 ley 23.551, dado que en su aplicación al caso concreto y en cuanto dispone el derecho a gozar de licencia automática a los trabajadores que dejaran de prestar servicios “…por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial…” resulta violatoria del art.14 bis CN en cuanto consagra sin distingo que :“Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”, como proyección del principio protectorio del trabajo y del trabajador proclamado expresamente por el referido art. 14 bis, hacia el universo de las relaciones colectivas laborales, en el cual, también impera la regla de que “el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional”, según lo había adelantado el Tribunal cimero en los precedentes Vizzoti y Aquino, de 2004. Más, tampoco es dable equiparar una y otra asociación gremial si a nivel de representatividad, estructura y actividad distan de hallarse en un mismo plano. A la luz de lo expuesto y por un claro imperativo de equidad y justicia, corresponde entonces que la entidad demandada otorgue licencia gremial al Sr. Peralta en su condición de Secretario General, y a otro miembro de Comisión Directiva que deberá ser designado por los integrantes de la misma, dentro de los diez días de la firmeza del presente decisorio y en tanto luce a sus fines razonable, el número de dos directivos en orden al grado de representatividad de la entidad. Y otro tanto en relación a los haberes, ya que en el convenio colectivo de los viales -CCT 572/09, art.92- como en el Estatuto Escalafón ley 20320 (art.63), han sido puestos a cargo de Vialidad los de los trabajadores que ejerzan funciones directivas estatutarias en el “Sindicato” o “Federación” o deban concurrir a congresos gremiales, y de no adoptarse igual temperamento para con la nueva asociación, se incurriría en decisión que a la par de discriminatoria, resultaría también conculcatoria de la garantía de pluralidad sindical, con afectación por ende, del principio de raigambre constitucional de libertad sindical”.
Amén del otorgamiento de la licencia gremial en sí, se hace menester que fundado en los mismos principios invocados, la Empresa Provincial de la Energía tenga el mismo trato hacia la APJEPE en lo referente a la transferencia de recursos en concepto de contribución destinada a solventar gastos de permisos gremiales, lo que surge del artículo 7 del Acta Complementaria al Convenio Colectivo del año 2007: “La Empresa abonará al Sindicato la suma de $320.000.- (Pesos trescientos veinte mil) mensuales, en concepto de una contribución destinada a solventar los gastos de los permisos gremiales. Dicho monto incluye la compensación sustitutiva de gas y el consumo de energía eléctrica que la Empresa venía abonando hasta la firma del presente, para el personal de los Sindicatos”.
Huelga decir que el artículo 53 LAS tipifica entre las prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo por parte de los empleadores la de “a) Subvencionar de manera directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores”.
Bien entendido que sea esta conducta, no se considera desleal la contribución de la empresa al sindicato para garantizar el ejercicio de sus derechos, sino y especialmente que lo haga a favor de una determinada organización sindical en detrimento de las otras. En este caso la existencia de la contribución de la empresa al Sindicato de Luz y Fuerza y no a APJEPE configura, si no se remedia la situación, una práctica desleal que merece ser corregida por V.S.
Por todo esto es V.S. quien debe fijar el monto de la contribución que la empresa debe hacer a la APJEPE a estos fines, teniendo en cuenta los parámetros que considere necesarios para garantizar el derecho de igualdad que debe imperar. Como mínimo la contribución debe alcanzar a cubrir la licencia gremial que nos corresponde.
Por todas las razones de derecho que se expusieron es que también fue oportuno en su momento ingresar nota con fecha 13 de febrero de 2015 dirigida al presidente del Directorio de la empresa para que se otorgara la correspondiente licencia gremial con goce de haberes. Se adjunta.

9. ADMISIBILIDAD DEL JUICIO SUMARÍSIMO DE AMPARO SINDICAL (art.47, ley 23551)
Hasta aquí el detalle de los hechos que motivan este pedido de protección judicial. Corresponde entonces analizar si la acción es admisible, es decir, si están reunidos los recaudos formales que justifican el acceso a la justicia.

9.1. Legitimación activa
Mi parte está sufriendo el agravio irreparable que se pretende evitar con el presente recurso. De modo que está constitucionalmente calificada para demandar el cese del mismo.
APJEPE y sus representados están sufriendo exclusiones y discriminación, y como sindicato del sector debemos tutelar el derecho/garantía de negociación colectiva que constitucionalmente nos ha sido prometido.
(Art. 14 bis CN: “Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.”)
Así nos autoriza el artículo 47 de la ley 23551 a promover esta acción:
“Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de éstos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el artículo 498 del código de procedimientos civil y comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga si correspondiere el cese inmediato del comportamiento antisindical.”

9.2. Legitimación Pasiva
El mismo artículo 47 de la ley 23.551 que transcribiéramos autoriza a promover esta acción cuando se ven conculcados sus derechos por cualquier persona, sin necesidad de que se trate del empleador directo.
En este caso, es la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe, quien recurrentemente nos excluye de la mesa de negociación incurriendo incluso en una de las prácticas desleales del artículo 53 al elegir arbitrariamente con cuales organizaciones sentarse y con cuales no.
Así la empresa, como cualquier sujeto que obste los cometidos gremiales, es demandable.

9.3. Objeto (conducta impugnada)
Como señala no sólo la normativa reseñada sino la doctrina y jurisprudencia, las conductas como las del caso planteado son materia de impugnación por el Juicio Sumarísimo de Amparo Sindical reglado en el Art. 47 de la ley 23.551.
En efecto: la conducta antisindical objeto de la acción propuesta consiste impedir la negociación colectiva a un sindicato dentro de su propio ámbito de actuación.
Insistimos: lo que pedimos es que V.S. ordene a la Empresa Provincial de la Energía –a través de su Directorio- que permita el ingreso de APJEPE a la negociación paritaria con derecho a voz.
No pedimos que se nos otorgue derecho a voto ya que tal derecho sólo asiste a la organización mayor, pero sí debe asegurársenos el derecho a hablar en dicha mesa.

9.4. Las vías administrativas
No es en este tipo de casos necesario iniciar ni concluir iter administrativo alguno.
En efecto, la urgencia de la situación que se pretende resolver mediante esta acción sindical, no admite reclamo administrativo previo tales como los previstos en la ley 7234.
Esta acción se trata de una institución propia del derecho sindical y por ello está regulada directamente por la normativa de fondo que dicta el Congreso Nacional (ley 23551) sin someterse por ende a limitaciones procesales provinciales que puedan desnaturalizar la finalidad perseguida por la ley de asociaciones sindicales.

9.5. Trámite sumarísimo
Vital importancia para la protección de los derechos conculcados reviste la explicación acerca del trámite.
No tiene aquí aplicación alguna el regulado en la ley 10456. El mal llamado “amparo sindical” es sólo una acción sindical, un trámite sumarísimo, que sólo en su nombre doctrinario lleva el de “amparo”, ya que ni la ley lo llama “amparo sindical”, sino que sólo dice que “podrá recabar el amparo de estos derechos”, lo cual no es lo mismo que configurar la acción como un amparo técnicamente dicho.
Por ello el artículo 47 de la ley 23.551 establece que tramitará no como un amparo sino “…conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación o el equivalente de los códigos procesales civiles provinciales…”
Es, en verdad, un “Juicio Sumarísimo de Amparo Sindical”.
Por ello solicitamos se imponga clara y expresamente al presente el trámite sumarísimo (arts. 413/415 CPCCSF subsidiariamente aplicable conforme al art. 128 CPL 7945).
Este pedido se deja expreso puesto que según nuestra experiencia, la Empresa Provincial de la Energía lo primero que expondrá al comparecer es que la ley 10456 establece esto o aquello para los amparos, etc., lo cual ninguna relevancia tiene en el presente trámite sumarísimo.

9.6. Arbitrariedad (fumus boni juris)
La decisión de impedir el acceso con algo tan mínimo como VOZ en la mesa de negociación paritaria no tiene más objeto que desoír los reclamos del importante sector jerárquico de la Empresa Provincial de la Energía, y además consolidar poderes sindicales monolíticos y vetustos de las organizaciones generales con las que la Empresa se siente más cómoda para acordar.
Nuestra exclusión es arbitraria por inconstitucional (14 bis y 43, 3º párrafo), irrazonable por no justificarse en derecho ni en los cometidos propios de la Provincia de Santa Fe en la faz jerárquica de la empresa, y discriminatoria (contra los trabajadores jerarquizados); y es ilegal, por claramente contraria a las leyes 23551 y 25326.
En efecto, ataca las garantías del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto so pretexto de aplicar leyes que reglamenten el ejercicio de esos derechos afecta el derecho de la libertad sindical; violándose asimismo, no sólo disposiciones legales nacionales sino los Convenios 87 y 105 y la recomendación Nº 92 sobre conciliación y arbitraje voluntario de la OIT, la jurisprudencia uniforme del Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos, y el Convenio Nº 154 sobre Fomento de la Negociación Colectiva ratificado por ley 23544.
Como V.S. podrá interpretar, nos encontramos en presencia de una situación en la empresa no reconoce la existencia de otras entidades sindicales que forman parte de su vida social, y esto desde el punto de vista empírico, es decir la existencia de un caso en los términos del artículo 14 de la ley 48.
Analizando el plexo normativo vigente nos encontramos que no existe ninguna normativa que impida la participación paritaria con SOLO VOZ como estamos peticionando.
La evidente afectación de estos derechos y garantías constitucionales, tornan respecto de mi mandante a la negativa impugnada en un acto manifiestamente inconstitucional y por ende lesivo de los ordenamientos citados, por lo que mi parte solicita de V.S., no sólo el acogimiento de esta demanda, sino, además, tal expresa declaración de inconstitucionalidad.

9.7. Peligro en la demora – Razón de ser de la medida cautelar
Si se permite que la paritaria avance sin la voz de los jerarquizados de la empresa, y que se llegue a acuerdos de salarios y condiciones laborales sin conocer los reclamos de nuestro importantísimo sector, el perjuicio será irreparable.
Ya se habrá violado el derecho al trabajo digno y sólo nos quedará por delante el derecho constitucional a la huelga.
Ello sumado a que se limarían las bases de representación del gremio alentando la destrucción de nuestra entidad.
Por eso, urgentemente, se debe proveer lo necesario para asegurar la participación de APJEPE en la mesa paritaria.

10.- MEDIDA CAUTELAR
Se peticiona como medida cautelar innovativa que V.S. ordene a la Empresa Provincial de la Energía que permita el ingreso de APJEPE a la actual negociación paritaria con derecho a voz.
No pedimos que se nos otorgue derecho a voto, pero sí debe asegurársenos el derecho a hablar en dicha mesa.
Si bien el objeto de la causa es que se reconozca el derecho amplio y permanente de APJEPE a participar de negociaciones colectivas, como medida cautelar solicitamos que se nos permita sentarnos a la mesa paritaria de este año 2015.
Dicha medida cautelar deberá disponerse ‘inaudita pars’ tal como lo autoriza el CPCCSF, para evitar que el traslado demore la solución y perjudique la causa. Porque además, tratándose de un procedimiento sumarísimo, es de su naturaleza que las cautelares sean dispuestas y ejecutadas previo al proveído de la demanda.
El procedimiento sumarísimo como cualquier ordinario admite la traba de medidas cautelares (art. 141 CPL 7945).
Pero más específicamente el procedimiento de Amparo Sindical conoce de medidas cautelares y así establece algunas particulares (art. 52, 2º párrafo) que se suman a las generales.
En virtud del daño que se está causando a mi representada y atentos a la inminencia de que se conduzca a la APJEPE y a los jerarquizados de la empresa a una situación irreparable, dado lo expresado a lo largo de todo el escrito, solicito se conceda la Medida Cautelar peticionada hasta tanto finalice su trámite la causa principal.
Así se ha dicho: “El sentido claro e inequívoco del artículo 47 de la ley 23551 es otorgar al trabajador o a la organización sindical afectada en su libertad, un acceso directo e inmediato a una tutela judicial inobjetable y expeditiva.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, FORMOSA “Silguero, Olga c/ Junta Electoral del Sindicato de Trabajadores Estatales de la Salud de Formosa (SITEF) s/ Acción de amparo”).
No hay dudas entonces acerca de que no habrá tutela expeditiva sin una medida cautelar que asegure la voz de los profesionales.
“Los límites del pronunciamiento judicial están determinados por el texto expreso del art. 47 de la ley 23.551, esto es, la cesación inmediata de un comportamiento que se juzgue arbitrario.” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Borda, Ramón y otro c/ Unión Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina. s/ Recurso de hecho”).
Para que la cesación sea inmediata debe proveerse a la medida cautelar tal como solicitamos.
“El fundamento y finalidad de la acción sumarísima prevista por el art. 47 de la ley 23.551 agota su objeto en la adopción de medidas judiciales útiles que garanticen el ejercicio regular de los principios y derechos sindicales comprometidos, en los casos en que la demora pueda resultar altamente perjudicial para la preservación de los mismos.” (SUPREMA CORTE DE JUSTICIA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, Barceló, Edgardo y otros c/ Asociación del Magisterio de la Enseñanza Técnica (A.M.E.T.) Nacional s/ Amparo).
La demora en nuestro caso puede ser altamente perjudicial para la representación que ejercemos, tal como lo expresáramos anteriormente. La propia actividad gremial que tiene su sustento en el concepto de libertad sindical líneas arriba desarrollado, se vería seriamente afectada, tal es así que la existencia misma de la entidad estaría en juego.
Por ello debe evitarse que se avance en procedimientos atemorizantes y discriminatorios contra los trabajadores jerarquizados de la Empresa Provincial de la Energía.
Todo bajo la fianza que V.S. considere necesaria, aunque entendemos que la juratoria sería suficiente atentos a la verosimilitud del derecho que presenta la cuestión y a la inocuidad de la medida propuesta.
Hemos expuesto la arbitrariedad manifiesta de la conducta atacada. Ello hace suficientemente mérito para cumplir con el recaudo del fumus bonis juris (color de derecho) de nuestra petición. Además, al hablar del agravio irreparable hemos expuesto el peligro en la demora.
Contracautela a criterio del tribunal, color de derecho y peligro en la demora. Están reunidos los tres clásicos recaudos para la procedencia de nuestra petición.
Vale remarcar que esta será la manera de impedir que la sentencia a la que arribe V.S., en caso de ser favorable a mi parte, se frustre por haber llegado tarde. Sin medida cautelar no tendrán sentido las presentes acciones.
Solicito a los fines generales de esta medida se habiliten los días y horas que sean necesarios para disponer y notificar la medida. Se autorizará a intervenir en el diligenciamiento de cualquier diligencia al suscripto y o a quien él designe.

11.- DERECHO
Fundo el derecho que le asiste a mi parte en los artículos 14, 14 bis (específicamente) su 2º párrafo, 16, 28, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; ley Nacional 23.551 Arts. 40, 43, 47, 48, 50, 52; en los artículos 6, 7, 8, 14, 17, 20 y ccss. de la Constitución de la Provincia de Santa Fe; decreto 4597/83, y en la ley provincial de rito 7945.

12.- COMPETENCIA
Que V.S. es competente para entender en la presente causa en virtud de la expresa remisión de los arts. 47 y 63 sgtes. y concs. de Ley Ley 23551) y subsidiariamente de las reglas las reglas del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, y ley 7945.

13.- PRUEBA:
13.1. Estatuto de APJEPE;
13.2. Acta de designación del señor Pereyra;
13.3. Notas remitidas al Ministerio de Trabajo de la provincia de Santa Fe solicitando audiencia colectiva a la EPE;
13.4. Notas remitidas a la Empresa Provincial de la Energía solicitando audiencias, mesas de diálogo; pedidos de citación a paritarias.
13.5. Nota remitida a la Empresa Provincial de la Energía comunicando la designación del señor Pereyra como presidente de la APJEPE y solicitando la licencia gremial.
13.6. A los fines de conocer el movimiento administrativo dadas a las notas ingresadas por APJEPE, ofíciese a la EMPRESA PROVINCIAL DE LA ENERGÍA DE SANTA FE, para que remita copia de todo lo actuado en las notas ingresadas bajo los números: 2-2013-32849; 2-2014-572; 2-2014-2771; 1-2014-773776; 1-2015-785727; 2-2015-1954; como así también de las notas ingresadas por APJEPE 18/12/2013 y 19/02/2015, de las que no se nos ha asignado número.
13.7. Ofíciese al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Santa Fe para que remita copia del expediente 01603-0099062-0 “APJE c/ EPE s/ Solicita Intervención del Organismo”.
13.8. Listado de aspirantes del Registro de Aspirantes de la APJEPE –“Bolsa de trabajo”-.
13.9. Copia de las resoluciones SETSS 138/97; MTySS 105/98; acta complementaria al CCT 2007.

14.- RESERVA DE RECURSOS.-
Fundo el derecho que le asiste a mi parte en los artículos 14, 14 bis (específicamente) su 2º párrafo, 16, 28, 33, de la Constitución Nacional; ley Nacional 23.551 Art. 40, 43, 47, 48, 50, 52; en los artículos 6, 7, 8, 14, 17, 20 y ccss. de la Constitución de la Provincia de Santa Fe; decreto 4597/83, y en la ley provincial de rito 7945.

15- PETITORIO:
Por todo lo expuesto, al Sr. Juez se solicita:
1) Me tenga por presentado, patrocinado, domiciliado y en el carácter invocado, otorgándome la participación que por ley corresponda.
2) Tenga por interpuesto Juicio Sumarísimo de Amparo Sindical (art.47, ley 23551) contra la Empresa Provincial de la Energía de la Provincia de Santa Fe para que reconozca el derecho de APJEPE a participar con SOLO VOZ en toda negociación paritaria.
3) Disponga como medida cautelar el ingreso de APJEPE a la mesa paritaria 2015 desde el momento de la convocatoria a la misma.
4) A los fines de la medida cautelar peticionada, habilite días y horas.
5) Tenga por interpuesta la presente también a los fines de ordenar el otorgamiento de licencia gremial al señor José Antonio Pereyra y a la Empresa Provincial de la Energía que realice los aportes correspondientes a la APJEPE, según Acta Complementaria del CCT 2007.
6) Tenga por ofrecida la prueba y ordene su producción, autorizándome a intervenir en su diligenciamiento.
7) Se de participación a la APJEPE con su propio Registro de Aspirantes o “Bolsa de Trabajo” tanto para los ingresos como para cubrir vacantes en la empresa, conforme CCT 235/97 “E”.
8) En su día, sentencie haciendo lugar a lo peticionado, con costas a la demandada.
9) Imprima al presente el trámite sumarísimo (arts. 413/415 CPCCSF subsidiariamente aplicable conforme al art. 128 CPL 7945).

RESOLVER ASÍ

ES JUSTICIA

—————————

LA SENTENCIA

*1005841559*
ASOC.PERS.JERARQ.EMP.PROV.ENER C/ EMPRESA PCIAL. ENERGIA
STA.FE S/ AMPARO SINDICAL
21-04603723-2
Juzg. 1ra. Inst. Laboral 1ra. Nom.
N° 648 Santa Fe, 23 de septiembre de 2016
VISTOS: Los presentes caratulados: “ASOC. PERS.
JERARQ.EMP. PROV.ENER c/ EMPRESA PCIAL ENERGÍA STA.FE s/
AMPARO SINDICAL” (Expte. Nro.214/15), en trámite por ante este Juzgado de
Primera Instancia de Distrito en lo Laboral Nro. 1, de los que resulta que:
1. A fs. 27 y ss. comparece José Antonio Pereyra, con
patrocinio letrado del Dr. Domingo Rondina, en su carácter de Presidente de la
Asociación de Personal Jerárquico de la Empresa Provincial de la Energía,
entidad gremial reconocida como tal desde el 23-12-1987, inscripta en el M.T.E.
y S.S. bajo el número 252, domiciliada en calle Amenábar 2732 de la ciudad de
Santa Fe; que en mérito a la representación invocada viene por el presente a
promover Acción de Amparo Sindical en los términos y con los alcances del
artículo 47 Ley 23.551 contra la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe,
con domicilio en calle Primera Junta 2558 3º piso ciudad de Santa Fe y en
orden a que se ordene a la empresa para que a través de su Directorio, que
deberá siempre permitir la participación de APJEPE en la mesa de negociación
paritaria con derecho a voz.
Que viene a solicitar también que se ordene lo necesario
para que su organización sindical participe con su propia bolsa de trabajo de los
ingresos de la Empresa Provincial de la Energía, conforme el artículo 13 del
CCT 235/97 “E”, que monopolizan los sindicatos de Luz y Fuerza con actuación
en la Provincia, sin motivo justificado para que ello así sea, excluyendo a la
APJEPE.
Que también solicitan que ordene el otorgamiento de
licencia gremial al Presidente de la APJEPE y a su vez se reconozca en igual
medida que a los Sindicatos de Luz y Fuerza con actuación en la Provincia de
Santa Fe los aportes que la empresa realiza conforme al CCT del año 2007 y en
su justa proporción, también monopolizado por los Sindicatos Luz y Fuerza; que
esto es a raíz de ser un derecho reconocido por la ley que se torna fundamental
para el funcionamiento pleno y sin condicionamientos de cualquier situación
sindical, que requiere la dedicación exclusiva a las cuestiones que hacen las
condiciones laborales de sus representantes; todo ello en mérito de las siguientes
razones de hecho y derecho que pasa a exponer.
Que la Legitimación Activa corresponde historiar que el
presente reclamo tiene su fundamento en los alcances de la representación de las
organizaciones sindicales en la defensa de los derechos colectivos y en el
ejercicio de la acción sindical, tal como lo contempla expresamente el artículo 3 de
la Ley 23.-551; que asimismo en el artículo 5 de dicha ley, dice- según transcribe-;
que por otro lado la Ley 23.551 en su artículo 47 dice, también como se
transcribe-; que a su turno el artículo 31 de la Ley 23.551 reza -como reproduce-; y
a su vez, la Carta Magna en su artículo 43 expresa que –tal como transcribe-.
Que los hechos que motivan la presente demanda tienen su
origen en la convocatoria a negociación paritaria que ya ha realizado la Empresa
Provincial de la Energía para este año y de la cual otra vez se los ha excluido; que
resulta necesario poner de relieve que las recurrentes exclusiones a la APJEPE en
este y también en los años anteriores son motivo suficiente para solicitar la tutela
de su derecho.
Resalta que por distintos motivos han elevado notas al
Ministerio de Trabajo de la Provincia a los fines de realizar una audiencia de
conflictos colectivos entre Empresa Provincial de la Energía y la APJEPE, como
también en este año y en años anteriores han elevado notas a la empresa
solicitando su inclusión en la mesa de negociación paritaria; que en fecha 4 de
diciembre de 2013 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la
empresa con propuesta de formar mesa de trabajo conjunta; que en fecha 18
de diciembre de 2013 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la
empresa, solicitando una audiencia entre su asociación y el directorio de la
empresa para abordar distintos temas que alcanzan a sus afiliados; que en
fecha 10 de enero de 2014 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio
de la empresa con reclamo sobre condiciones de seguridad e higiene, rol de la
ART y falta de cumplimiento de la legislación vigente con motivo de un incendio
acontecido en una instalación de la empresa; que en fecha 21 de febrero de
2014 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, con
solicitud para que se los incorpore a la negociación paritaria; que en fecha 23
de septiembre de 2014 se ingresó nota dirigida al Presidente del Directorio de la
empresa, con intimación para que se les brindara datos de la denominada bolsa
de trabajo y una nueva propuesta para tratar conjuntamente distintos temas
relacionados con los trabajadores y sus derechos; que en fecha 22 de octubre
de 2014 se remitió nota al Director de Oficina de Conflictos Colectivos del
Ministerio de Trabajo de la Provincia de Santa Fe, solicitaron se les cite a
audiencia de conflictos colectivos a la que la empresa nunca concurrió; que en
fecha 11 de febrero de 2015 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio
de la empresa solicitando la participación en la negociación paritaria de este
año 2015, no teniendo respuestas.
Que así, con audiencias de las que la empresa nunca
participó, convocatoria a paritarias que nunca se les realizó, y pedidos de
audiencias y mesas de trabajo conjunto sin que se les contestara, la empresa
ha demostrado que no existe vocación de su parte el reconocerlos como la
asociación gremial legalmente constituida que son para poder ejercitar los
derechos que la ley le acuerda; que los empleados jerárquicos de la Empresa
Provincial de la Energía, colectivo a la que la APJEPE representa, están siendo
víctimas del uso indebido de la libertad sindical de otras organizaciones sindicales
de carácter general, sin legitimación propia para representarlos; que así las cosas
la falta de respuesta, cualquiera sea, por parte de la patronal, convierte la negativa
en infundada, arbitraria, injusta y discriminatoria; que la negación a que participen
en la negociación colectiva convierte a la buena fe –instituto fundamental del
derecho colectivo del trabajo- en palabras hueras; que de no darse curso y
resolución favorable a su pedido, nuevamente asistiremos a una forma de
negociación que al trabajador definitivamente no lo favorece, que importa un
retroceso grave e inoportuno, y desligitima desde el origen cualquier resultado;
que el acuerdo con un solo sindicato y la Federación de ese mismo sindicato, es
lejano a la pluralidad sindical existente; que del relato de los hechos surge
claramente la cuestión fundamental que sustenta la presente acción, que su parte
jamás participó de acuerdo o mesa de negociación alguna llevada a cabo por
parte de la EPE, sino que sólo participan de la propuesta y negociación los
sindicatos de Luz y Fuerza con actuación dentro del territorio provincial y la
Federación de Trabajadores de Luz y Fuerza, y ningún otro, pese a la existencia
de distintas organizaciones sindicales que nuclean a un importante número de
trabajadores de la Empresa Provincial de la Energía; que esta injusta situación
fue reiteradamente denunciada por su parte; es decir que jamás se consintió acto
o actitud ejecutada en tal sentido; que de allí surge la procedencia y legitimación
de la medida interpuesta del amparo sindical, por violación a las garantías y
derechos constitucionales que se explicitará a lo largo del presente.
Prosigue con participación en la negociación paritaria, cita
artículos de la ley 23.551; y criterio de la C.S.J.N.; Constitución de la O.I.T;
sintetiza lo expuesto; la no participación de su gremio en las negociaciones
colectivas llevadas a cabo –con fundamento que cita en Convenio 87 O.I.T y
legislación nacional y C.N.-; derecho a la participación en los ingresos mediante su
bolsa de trabajo –cita jurisprudencia-; necesidad de licencia gremial del señor
Pereyra –funda en L.A.S. y jurisprudencia-.
Finaliza con la admisibilidad del juicio sumarísimo de
amparo sindical; y dice que hasta aquí el detalle de los hechos que motivan
este pedido de protección judicial, corresponde analizar si es admisible, es decir
si están reunidos los recaudos formales que justifican el acceso a la justicia.
En legitimación activa dice que su parte está sufriendo el
agravio irreparable que se pretende evitar con el presente recurso; de modo
que está constitucionalmente calificada para demandar el cese del mismo; cita
arts. CN y Ley 23.551-que transcribe-; en legitimación pasiva que el mismo
artículo 47 de la Ley 23.551 autoriza a promover esta acción cuando se ven
conculcados sus derechos por cualquier persona sin necesidad de que se trate
el empleador directo; que el objeto-conducta impugnada- como se señala no
sólo la normativa reseñada sino la doctrina y jurisprudencia, las conducta como
las del caso planteado son materia de impugnación por el Juicio Sumarísimo de
Amparo Sindical reglado en el artículo 47 de la Ley 23.551; que en efecto la
conducta antisindical objeto de la acción propuesta consiste impedir la
negociación colectiva a un sindicato dentro de su propio ámbito de actuación;
que insisten lo que piden es que ordene a la Empresa Provincial de la Energía –
a través de su Directorio- que permita el ingreso de APJEPE a la negociación
paritaria con derecho a voz; no piden que se les otorgue el derecho a voto ya
que tal derecho sólo asiste a la organización mayor, pero sí debe
asegurárseles el derecho de hablar en dicha mesa.
En las vías administrativas, aclara que no es en este tipo
de casos necesario iniciar ni concluir iter administrativo alguno; en efecto, la
urgencia de la situación que se pretende resolver mediante esta acción sindical,
no admite reclamo administrativo previo tales como los previstos en la Ley
7234; que esta acción se trata de una institución propia del derecho sindical y
por ella está regulada directamente por la normativa de fondo que dicta el
Congreso Nacional –Ley 23.551- sin someterse por ende a limitaciones procesales
provinciales que puedan desnaturalizar la finalidad perseguida por la ley de
asociaciones sindicales; en trámite sumarísimo solicitan se imponga clara y
expresamente el trámite sumarísimo –arts. 413/415 CPCCSF subsidiariamente
aplicable conforme al artículo 128 CPL 7945.
En la arbitrariedad dice que la decisión de impedir el acceso
con algo tan mínimo como voz en la mesa de negociación paritaria no tiene más
objeto que desoír los reclamos del importante sector jerárquico de la Empresa
Provincial de la Energía, y además consolidar poderes sindicales monolíticos y
vetustos de las organizaciones generales con las que la empresa se siente más
cómoda para acordar; que su exclusión es arbitraria por inconstitucionalidad -14
bis y 43, 3º párrafo- irrazonable por no justificarse en derecho ni en los cometidos
propios de la Provincia de Santa Fe, en la faz jerárquica de la empresa, y
discriminatoria –contra trabajadores jerarquizados-; y es ilegal, por claramente
contraria a las leyes 23.551 y 25.326; que en efecto ataca las garantías del
artículo14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto so pretexto de aplicar leyes
que reglamenten su ejercicio de esos derechos afecta el derecho de la libertad
sindical; violándose asimismo, no sólo disposiciones legales nacionales sino los
Convenios 87 y 105 y la recomendación Nº92 sobre conciliación y arbitraje
voluntario de la O.I.T. la jurisprudencia uniforme del Comité de Libertad Sindical y
la Comisión de Expertos, y el Convenio Nº154 sobre Fomento de la Negociación
Colectiva ratificado por Ley 23.554; que nos encontramos en presencia de una
situación en que la empresa no reconoce la existencia de otras entidades
sindicales que forman parte de su vida social, y esto desde el punto de vista
empírico, es decir la existencia de un caso en los términos del artículo 14 de la Ley
48; que analizando el plexo normativo vigente nos encontramos que no existe
ninguna normativa que impida la participación paritaria con solo voz como están
peticionando; que la evidente afectación de estos derechos y garantías
constitucionales, tornan respecto de su mandante a la negativa impugnada en
un acto manifiestamente inconstitucional y por ende lesivo de los
ordenamientos citados, por lo que su parte solicita no sólo el acogimiento de
esta demanda, sino, además, tal expresa declaración de inconstitucionalidad.
Cierra con peligro de la demora y medida cautelar, funda
su derecho y competencia, ofrece prueba, hace reservas.
2. A fs. 83 y ss. comparece la Empresa Provincial de la
Energía de Santa Fe por apoderado, contesta el traslado solicitando desde ya
se desestime la cautelar solicitada la que fue resuelta esta cuestión por el
Juzgado a fs. 89 y vto.
3.- A fs. 102 y ss el apoderado de la demandada contesta
el traslado dispuesto por providencia de fecha 20 de Abril de 2015 solicitando
desde ya se desestime el recurso de amparo incoado por inadmisible o en su
defecto se rechace el mismo, en ambos casos con expresa imposición de
costas.
Relata que la acción consagrada en el artículo 47 de la
Ley de Asociaciones Sindicales es de carácter excepcional, residual o heroica,
únicamente viable ante la inoperancia de todos los demás trámites procesales y
legislados para atender debidamente el problema planteado; que como se ha
dicho el amparo sindical es una vía excepcional y subsidiaria, a la que
únicamente puede recurrirse cuando medien una serie de circunstancias que
evidencien la ineficacia de las normales previstas por el ordenamiento ritual;
que así pueden asimilar de alguna manera su alcance al de la acción de
amparo reglamentada por la Ley 10.456 la cual posee carácter excepcional que
requiere la inexistencia de otras vías idóneas para idéntico fin, sino que también
lo posee la acción de amparo sindical prevista en el artículo 47 Ley 23.551; que
la Corte Suprema de Justicia de la Provincia ha reiterado en numerosos fallos
que para que proceda el recurso de amparo los vicios de arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial,
es decir, cuando el ataque es tan patente que se manifiesta visible, ostensible y
notorio; que la pretensión de amparo no sería viable cuando la situación fácticas
que le sirve de sustento aparece opinable y discutible y por ende, requiere de
amplitud de debate y prueba, cuestión que se entronca con el requisito de la
inexistencia de un medio judicial más idóneo; que de lo dicho se desprende
claramente lo extraordinario de este remedio procesal y de ahí la necesaria
exigencia de requisitos excepcionales que debe cumplimentar inexcusablemente
la acción para que la misma proceda; requisitos estos que la actora no ha
acreditado haciendo inviable la acción requerida.
Que equivocadamente se aduce el remedio extraordinario
regulado por el artículo 47º de la ley citada, contra la Empresa Provincial de la
Energía alegando que la misma ha impedido u obstaculizado el ejercicio regular
de los derechos de la libertad sindical garantizados por la Ley 23.551; que las
supuestas restricciones a la libertad sindical que establecen los artículos 3, 5 y 31
de la Ley 23.551 no son facultades propias de las entidades simplemente
inscriptas, y por ende esta Empresa no podría restringir aquello que no es
otorgado por ley; que no debe olvidarse que al constituir la Empresa Provincial de
la Energía en un ente autárquico provincial, no le resulta de aplicación el artículo
19 de la C.N; que como ente Estatal sólo le están permitidas el ejercicio de las
facultades explícitamente conferidas y no todas aquellas que no estén prohibidas.
Que, respecto de la falta de agotamiento de la vía
administrativa, y en este orden y atento a la materia del reclamo entienden que la
presente acción se estima improcedente en su aspecto formal toda vez que se
debió recurrir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la
Nación, conforme a que el mismo es el ámbito competente para establecer las
facultades propias de cada asociación y asimismo reconocer aquellas que gozan
de personería gremial; que así lo establece el artículo 56 de la Ley Nacional
Nº23.551; que la ley de asociaciones profesionales de trabajadores establece
para este tipo de conflictos el agotamiento de la vía asociacional, luego la
administrativa ante el Ministerio de Trabajo de la Nación, y finalmente la
posibilidad recursiva ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo-arts.
59 a 62 Ley 23.551.
Prosigue con inexistencia de acto, u omisión de la E.P.E
que cause agravio a la actora por el cual se haya impedido u obstaculizado en
el ejercicio regular de los derechos de libertad sindical; inexistencia de perjuicio
a Derechos Sindicales; existencia de recursos ordinarios y específicos-funda en
jurisprudencia y Dto Ley 10.204/58 y ley 7234-; recurso extemporáneo y
concluye.
Supletoriamente contesta la demanda, negando la
totalidad de los hechos y el derecho invocado por la actora, en el escrito
introductorio de Amparo.
En la verdad de los hechos, adelantan que la Empresa
Provincial de la Energía celebró en el año 1997 un Convenio Colectivo de
Trabajo de Empresa con los Sindicatos de Luz y Fuerza de Santa Fe, Rosario,
Rafaela, Cañada de Gómez, Mercedes (Pcia de Buenos Aires), Venado Tuerto
y Rufino y con la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza
FATLyF aplicable exclusivamente en el ámbito de la Empresa y que sustituyó al
Convenio Colectivo de actividad, vigente hasta ese momento, registrado como
36/75; que el citado instrumento legal fue homologado por Resolución 105/97
de la Subsecretaría de Relaciones Laborales del entonces Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social de la Nación, e inscripto bajo el número 235/97 “E”; cita
artículo 1 del Convenio 235/97 “E”; que el convenio se encuentra vigente y
homologado; que todos los Sindicatos son asociaciones sindicales de primer
grado con personería gremial en tanto que la Federación es una entidad de
segundo grado, que actúan en representación de estos estamentos; en cuanto
al ámbito de vigencia personal, el artículo 3º del Convenio Nro. 235/97 “E” estipula
según transcribe; que se podrá apreciar fácilmente que todos los trabajadores de
la Empresa jerarquizados o no de la Empresa se encuentran debidamente
representados por asociaciones gremiales de primer grado con personería gremial
y jurisdicción en la provincia de Santa Fe y no han merecido reparos de ninguna
índole por parte de esa Autoridad de aplicación.
En la cuestión planteada se encuentra resuelta en todas las
instancias administrativas y judiciales; que es menester citar en el rechazo de la
procedencia de la pretendida acción de amparo sindical, que la propia actora ha
intentado obtener la personería gremial, que legitimaría el alcance de sus
pretensiones, de resultar demostrado el obrar obstruccionista de su representada,
que reiteramos no se encuentra demostrado en la presente; que dicha gestión
ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, a través del
Expediente 152.430/2001, resultando en el rechazo de la pretensión de la actora;
que así mediante Resolución Nro. 176/2011, el Ministro a cargo de la citada
cartera resolvió- según cita, -su rechazo-; que la prestigiosa Sala VIII de la
Cámara que a la postre interviene en la impugnación, mediante sentencia 33.636
de fecha 6 de septiembre de 2011, en autos “Ministerio de Trabajo c. Personal de
la Empresa Provincial de la Energía s. Ley de Asociaciones Profesionales” (Expte
17.395/2011), rechazó la impugnación y confirmó la Resolución del Ministerio; que
como podrá advertir a través de la documentación que se adjunta- la citada Sala
VIII, haciendo propio el Dictamen del Fiscal General Nº53.222 señala, -según
transcribe-; que finalmente la actora impulsó el recurso extraordinario federal,
pretendiendo llevar su pretensión a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
resultó rechazado mediante Sentencia 34.958 de fecha 22 de abril de 2013, por la
misma Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo; que de esta
forma no pueden dejar de mencionar a V.S que su representada no ha vulnerado
ninguno de los derechos consagrados en la Ley 23.551, pues luce evidente que la
facultad para defender y representar los intereses individuales y colectivos de
los trabajadores, frente a los empleadores y al Estado, ha sido conferido a las
asociaciones con personería gremial –artículo 31 inc a) Ley 23.551-; que la
actora pretende ser parte de las negociaciones salariales que su representada
celebra con las entidades sindicales reconocidas por el Estado a través del
otorgamiento de la personería gremial; que dicha negociación se da en el
ámbito del artículo 30 del Convenio 235/97 “E”, que se celebran las paritarias
con la participación de los Sindicatos reconocidos por el mismo y la Federación,
todo lo cual es avalado año tras año por la Autoridad de Aplicación, esto es el
MTESS de la Nación; cita y transcribe la norma-.
Que el C.C.T. de aplicación, delegan en los Sindicatos la
administración de la Bolsa de Trabajo; que en base a ello, entienden que
cualquier cuestión conflictiva que se suscite en torno a esa administración
configura un conflicto inter-sindical y/o en caso de estimarse viable el reclamo
de la actora –intra-sindical; cita artículo 58 de la Ley 23.551 –que transcribe- y
dice que es tajante la norma legal, la cual otorga a la autoridad ministerial el
control exclusivo en relación a la materia; cita y transcribe artículo 56 ; y que
de esta forma, estando zanjada la cuestión de la personería gremial de la actora
en el ámbito competente, resulta claro que su representada no puede avanzar
en compromisos que son propios del ámbito de las negociaciones colectivas –
Artículo 31º inciso c- de la Ley 23.551, de la cual ha sido excluida por la propia
Autoridad de Aplicación.
Que en base a lo expuesto, es que fundan la defensa de
Falta de Legitimación Pasiva, por cuanto su representada no cuenta con
facultades para dilucidar la materia, la cual es totalmente alejada del objeto de
la Empresa el cual consiste en la distribución de energía eléctrica; que resulta a
todas luces evidente que una interpretación contraria llevaría la posibilidad de
que por medio de acuerdos celebrados entre el empleador y simples
asociaciones, se avanzara sobre representaciones preexistentes y caería la
eficacia del mapa de personerías y de todo el sistema como ha sido concebido por
el ordenamiento positivo vigente y más allá de la opinión que merezca, -cita
jurisprudencia-.
En defensa de falta de legitimación activa, dice que la actora
funda su reclamo básicamente en lo prescripto en los artículos 3, 5, 32 ,47 de la
Ley 23.551 y artículo 24 de la Constitución Nacional; que sin embargo surge
palmario de la misma normativa que cita, la falta de legitimación a los efectos de
incoar el presente amparo sindical; que de lo expuesto se deriva que la
representación y los derechos que se arroga la actora no son propios de su
condición jurídica, siendo la misma, una simple asociación de trabajadores sin
personería gremial; que aún en el extremo del difuso planteo de la actora, un fallo
que admita total o parcialmente sus pretensiones, colocaría a su representada
ante una grave situación institucional y jurídica, puesto que resultaría obligada a
negociar colectivamente o a reconocer derechos que pertenecen al ámbito de
actuación de aquellas entidades sindicales expresamente reconocidas por el
Estado, colocándola en un claro incumplimiento de obligaciones contraídas al
amparo de la legislación vigente.
Continúa, en la defensa de falta de legitimación pasiva y dice
que como bien desarrolla la actora en su propio escrito de demanda, la presente
se interpone contra la Empresa Provincial de la Energía, en virtud de que esta
última supuestamente es quien discrimina o violenta los derechos y libertades que
la actora se arroga; que sin embargo, estimamos que el presente amparo, el cual
versa de cuestiones netamente intrasindicales y/o intersindicales, como lo es la
obtención de la personería gremial para el rubro, no puede ser incoado contra su
poderdante conforme a que tal calidad jurídica, sólo puede ser reconocida por el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, conforme a que el
mismo es el ámbito que excluyentemente fija la ley para el reconocimiento de
personerías gremiales a las asociaciones sindicales de cualquier tipo, para
resolver las cuestiones de aplicación de las mismas y para llevar a cabo las
medidas tendientes a su cumplimiento; que por lo cual, entienden que la
accionante ha elegido esta vía y esta Empresa, por no poseer los requisitos
legales que la habilitarían a que el Ministerio citado le otorgue la calidad
necesaria para representar a los trabajadores de la actividad.
Introduce a la cuestión la existencia de terceras partes
involucrada; hace reservas constitucionales, ofrece pruebas.
4. A fs. 126, el apoderado de la actora, contesta las
excepciones.
5. A fs. 152 obra Acta de audiencia de vista de causa, con
memorial de parte actora agregado.
6.-A fs. 165 y 170 se dispone el pase a resolución, deja a
los presentes en estado de dictarse sentencia definitiva.
7.- A fs. 157 y ss se denuncia Hecho nuevo, el que es
contestado a fs. 160 y ss por la demandada.
Y CONSIDERANDO:
1. En primer término, debe señalarse que la actora
pretende mediante la acción intentada que la Empresa Provincial de la Energía
de Santa Fe: a) admita la participación de la Asociación del Personal Jerárquico
de la Empresa Provincial de la Energía (APJEPE) en la mesa de negociación
paritaria con derecho a voz; b) autorice a esta última a presentar su propia
“bolsa de trabajo” de los ingresos a la Empresa Provincial de la Energía
conforme lo previsto en el art. 13 del CCT 235/97 “E” y c) el otorgamiento de
licencia gremial al Presidente de la asociación demandante.
2. Comenzando por la solicitud de participación de la
negociación paritaria, se observa que la accionante funda su reclamo en la
discriminación que lleva a cabo la accionada al admitir sólo la participación en la
propuesta y negociación de paritarias a los sindicatos de Luz y Fuerza con
actuación en el territorio provincial y a la Federación de Trabajadores de Luz y
Fuerza, excluyendo a las restantes organizaciones sindicales que nuclean un
importante número de trabajadores, como en el caso concreto, los que revisten
cargos jerárquicos y son representados por la entidad demandante. Respalda su
posición en las disposiciones de los arts. 5, 6 y 47 de la ley 23.551, el Convenio 87
de la OIT y el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los
precedentes “Rossi”, “ATE I” y “ATE II”.
Por su parte, la accionada formula en primer lugar una serie
de reproches acerca de la vía escogida, puntualmente, en relación al carácter
excepcional del amparo y sus recaudos formales de admisibilidad y luego insiste
en el necesario paso previo por el ámbito administrativo del Ministerio de Trabajo
de la Nación. Y, en relación al fondo de la controversia sostiene, en síntesis, que
no se ha acreditado un perjuicio a los derechos sindicales de la asociación actora
en la medida que la negativa a participar de las negociaciones paritarias deriva del
cumplimiento de las disposiciones de la ley 23.551 en cuanto a la distribución y
asignaciones de facultades según la clasificación de asociaciones de trabajadores
allí contempladas. Concluye, finalmente, que la actora carece de legitimación
activa para incoar la presente acción y a su vez que, deduce defensa de falta de
legitimación pasiva por tratarse de una cuestión totalmente alejada del objeto
social de la empresa cual es la distribución de energía eléctrica.
2.1. Sentadas las posiciones de las partes y atento el
cuestionamiento de la demandada de la vía intentada, considero oportuno apuntar
que tal como fuera solicitado por la actora y ordenado por este Tribunal en el
primer decreto de trámite (fs. 52) se imprimió a los presentes el trámite
sumarísimo previsto por los arts. 413 y ss. del CPCC de conformidad con las
prescripciones del art. 47 de la ley 23.551; por lo que, claramente los argumentos
acerca de la inobservancia de los recaudos formales de admisibilidad del amparo
devienen inconsistentes.
2.2. En cuanto a la alegada falta de agotamiento de la vía
administrativa ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, se
observa que la demandada hace hincapié en la necesidad de acudir a dicha
instancia administrativa a fin de obtener el reconocimiento de las facultades
otorgadas a las asociaciones con personería gremial, cuando ello no constituye
materia de controversia en la litis, pues la actora reclama el cese del
comportamiento antisindical de la accionada y su inclusión en las
correspondientes negociaciones paritarias del sector. En efecto, no se trata aquí
de una cuestión de encuadramiento sindical como entiende la accionada sino
de dilucidar si corresponde o no, en virtud de la garantía de la libertad sindical
constitucionalmente consagrada, la participación de la asociación actora en
tales negociaciones.
Debe asimismo tenerse presente que el legislador
expresamente prevé la competencia de la justicia laboral ordinaria en las
acciones previstas en el art. 47 de la ley 23.551 (art. 63 inc. “c”), lo cual, sella la
suerte adversa del planteo formulado por la accionada en este aspecto.
2.3. En lo que respecta a la temporaneidad de la acción
incoada, si bien la demandada manifiesta que la cuestión se habría tornado
abstracta dado el acuerdo arribado en la paritaria anual, de los términos de la
demanda surge más que claro que la acción se promueve con la finalidad de
“… siempre permitir la participación de APJEPE en la mesa de negociación
PARITARIA con derecho a voz” (fs. 28), es decir, que la pretensión no se limita
a una negociación concreta y ya acontecida.
2.4. En cuanto a la falta de legitimación activa que postula
la accionada sobre la base de la condición de simplemente inscripta de la
actora, sin perjuicio de los argumentos que desarrollaré a continuación en
relación al planteo de la cuestión principal, no puede dejar de mencionarse que
el art. 47 de la ley 23.551 confiere tutela sindical a “todo trabajador o asociación
sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos
de la libertad sindical garantizados por la presente ley”, sin distinciones expresas
en base a su personería jurídica, por lo que, claramente la actora se encuentra
legitimada para entablar la acción incoada en los términos del artículo reseñado.
2.5. Sentado lo expuesto, procederé a examinar si el
impedimento de participar en las negociaciones paritarias por el hecho de carecer
de personería gremial implica para la organización sindical demandante la
vulneración de sus derechos de libertad sindical legalmente consagrados como
postula en su demanda.
Liminarmente debe señalarse que surge debidamente
acreditado en la especie que la asociación actora goza de inscripción gremial
otorgada por Resolución Nro. 294 de fecha 29.12.1987 del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación (fs. 1), extremo reconocido por la
accionada (fs. 102vta.).
No puede dejar de mencionarse que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha sentado una doctrina jurisprudencial que favorece y tutela
ampliamente la “organización sindical libre y democrática” y a su vez repudia la
existencia de privilegios de las asociaciones con personería gremial en detrimento
de las menos representativas, como lo son las simplemente inscriptas.
Así, en el conocido fallo “ATE c. Ministerio de Trabajo”
(Fallos: 331:2499), la Corte Nacional se pronunció sobre la inconstitucionalidad del
art. 41 inc. a) de la ley 23.551 por violar el derecho a la libertad de asociación
sindical amparado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional al exigir que los
delegados de personal y los integrantes de comisiones internas y organismos
similares (art. 40) deban estar afiliados a la respectiva asociación sindical con
personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta, en tanto, tal
restricción “excede, y con holgura, el acotado marco que podría justificar la
dispensa de una facultad exclusiva a los gremios más representativos”.
En una misma línea, en el precedente “Rossi” (Fallos:
332:2715) la Corte hace extensiva la tutela sindical prevista por el art. 52 de la
ley 23.551, previa tacha de inconstitucionalidad de dicha norma, a una
trabajadora que ocupaba un cargo representativo en una asociación gremial
simplemente inscripta. Es dable recordar que la Corte señaló en dicha
oportunidad que “el distingo constriñe, siquiera indirectamente, a los
trabajadores individualmente considerados que se dispongan a actuar como
representantes gremiales, a adherirse a la entidad con personería gremial, no
obstante la existencia, en el mismo ámbito, de otra simplemente inscripta. Una
situación análoga se produce en orden a los trabajadores que deseen afiliarse y
verse representados sindicalmente. Y, en segundo término, ataca la libertad de
los sindicatos simplemente inscriptos y la de sus representantes, al protegerlos
de manera menor que si se tratara de asociaciones con personería gremial, en
un terreno de la actividad sindical que también es propio de aquéllos, y en el
cual, de consiguiente, no se admiten privilegios”.
Siguiendo esta línea de razonamiento, en el llamado “ATE
II”, la Corte se expidió, con remisión a los precedentes ut supra referidos, sobre
la interpretación del art. 31 de la ley 23.551 y su consiguiente
inconstitucionalidad por vedar la representación de los intereses colectivos a los
sindicatos que carecen de personería gremial y otorgarlo como un derecho
exclusivo a aquellos que sí la detentan. Para así concluir, la Corte destacó que
los derechos de representación colectiva de tales asociaciones sindicales están
inequívocamente reconocidos en normas con jerarquía constitucional.
Recientemente, en la causa “Orellano, Francisco Daniel c.
Correo Oficial de la República Argentina S.A.” (del 07.06.2016), el máximo
Tribunal Nacional sostuvo, aunque en relación al derecho de huelga, que “el
único requisito al que el art. 14 bis de la Constitución Nacional supedita el
ejercicio de los derechos sindicales por parte de las organizaciones de
trabajadores es el de su simple inscripción en un registro especial, cabe concluir
que el legítimo ejercicio del derecho de huelga está subordinado a que el sujeto
que la dispone haya cumplido con tal recaudo de inscripción”.
De la progresión de tales precedentes puede claramente
inferirse que la Corte es proclive a garantizar el derecho a la libertad de asociación
sindical consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y diversas normas
de raigambre internacional y a censurar aquellos privilegios legalmente otorgados
a sindicatos con personería gremial en clara desigualdad con aquellos que ejercen
la misma actividad sindical pero en un marco de representatividad menor como
son las asociaciones simplemente inscriptas, tachando de inconstitucionales a las
estructuras normativas que favorecen a dicha distinción.
En efecto, “el hecho de que dentro del régimen legal vigente
las asociaciones sindicales más representativas y, que por tal motivo gozan de
personería gremial, tengan ciertas prerrogativas, como la exclusividad en la
negociación colectiva y otros derechos no afectaría el principio de libertad sindical.
Lo cuestionable es que los representantes del otro grupo de asociaciones
simplemente inscriptas se vean discriminados y privados de la tutela que la ley
otorga a los representantes de las entidades sindicales con personería gremial”
(Schick, Horacio; “La tutela de los representantes de las asociaciones sindicales
simplemente inscriptas”; DJ 04/07/2012, 7).
Una correcta hermenéutica de la norma constitucional que
garantiza la libertad sindical (art. 14 bis) así como de los instrumentos
internacionales que la reconocen (Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales) y con mayor énfasis del Convenio Nro. 87 de
la OIT, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sentada por la Corte
Nacional, conduce a propiciar que las privaciones y restricciones a la
negociación colectiva de aquellas asociaciones sindicales que carecen de
personería jurídica como contracara de la exclusividad de derechos de aquellas
que sí la poseen para representar los intereses individuales y colectivos de los
trabajadores resulta incompatible con el referido régimen legal por apartarse de
la intención del legislador constitucional que al enunciar la garantía de la
organización sindical libre y democrática no formula distinciones según la
obtención o no de personería gremial, estableciendo como única exigencia el
reconocimiento de la simple inscripción en un registro especial.
De tal modo que el diferente marco protectorio previsto por
la Ley de Asociaciones Sindicales al consagrar como derechos exclusivos de la
asociación gremial con personería gremial el de defender y representar ante el
Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los
trabajadores (art. 31 inc. a) e intervenir en las negociaciones colectivas (art. 31
inc. c) vulnera inexorablemente la libertad sindical de aquellas asociaciones
simplemente inscriptas que se ven coartadas en el ejercicio de la
representación individual y colectiva de sus afiliados.
En suma, atendiendo a los fundamentos esbozados por la
Corte en los precedentes reseñados y a que el control de constitucionalidad de
oficio “en orden a la misión de mantener el imperio de la Constitución sólo
puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas” (CSJN; “Mill de
Pereyra”) desde que “la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser
declarada cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la
abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica” (Fallos 306:303) y en base a
los argumentos expuestos supra, entiendo que el art. 31 inc. a) y c) de la ley
23.551 en cuanto veda la participación del sindicato actor en las negociaciones
paritarias llevadas a cabo por la empresa accionada es manifiestamente
inconstitucional y así corresponde declararlo, ordenándose la participación de la
organización sindical demandante que nuclea a los trabajadores jerarquizados de
la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe en las negociaciones paritarias
llevadas en adelante con la empresa demandada con derecho a voz, sin voto,
conforme fuera solicitado en la demanda.
Como lógica consecuencia cabe, entonces, rechazar la
defensa de falta de legitimación pasiva planteada por la accionada, con costas a
su cargo (art. 101, CPL).
3. En segundo lugar la asociación actora reclama la
participación con su propia “bolsa de trabajo” en los ingresos a la empresa
demandada de conformidad con lo normado por el art. 13 del CCT 235/97 “E”.
Solicita, así, que al momento de requerir la empresa accionada los listados de
bolsas de trabajo, también se permita a la APJEPE que ofrezca sus aspirantes y
que luego la empresa determine conforme a la idoneidad de los propuestos para
ocupar el cargo si corresponde a uno de sus registros o de otro sindicato.
Por su parte, la demandada refiere al estricto cumplimiento de
las disposiciones del convenio colectivo aplicable en la medida que dentro del
contexto propio de la negociación colectiva su parte asumió un compromiso con
entidades reconocidas por el Ministerio de Trabajo como representativas de los
trabajadores y además, destaca que existe una cláusula obligacional del convenio
que involucra a las entidades firmantes del mismo y por ende, excluye al gremio
accionante de la propuesta de aspirantes a cargos vacantes.
Parto de considerar que el convenio colectivo que rige la
actividad de la empresa demandada y que fuera citado por ambas partes en sus
escritos introductorios de demanda y contestación (CCT 235/97 “E”) estatuye que
“La Empresa dará prioridad a Bolsa de Trabajo de los respectivos Sindicatos, que
de acuerdo a su jurisdicción, propondrán los candidatos que considere oportuno
para la cobertura de los cargos que se resuelva cubrir” (art. 13 pto. 3). Es decir,
que el texto legal de la norma convencional no diferencia en modo expreso
entre los sindicatos con o sin personería gremial y además alude a una
pluralidad de ellos, extremo que bien podría interpretarse de manera amplia y
extensiva de aquellos sindicatos menos representativos aunque legalmente
inscriptos; sin embargo, existe una disposición específica que dispone que “El
Sindicato reconocido por la Empresa como legítimo representante de los
trabajadores será el interlocutor protagónico en las relaciones laborales con la
Empresa, acordando la definición de estructuras y planteles funcionales, así
como en su papel insustituible en cuanto a los acuerdos alcanzados en el
presente Convenio Colectivo de Trabajo” (art. 5 inc. 5) que pareciera otorgarle
plenas facultades en el ámbito de aplicación del convenio a los sindicatos
firmantes.
Frente a ello, si se considera que en realidad lo que se
procura es la posibilidad de que los sindicatos formulen propuestas a la
empresa accionada para cubrir empleos vacantes, quedando a cargo exclusivo
de aquella la evaluación de la idoneidad de los postulantes y la consiguiente
decisión acerca de su contratación laboral, la petición de la accionante no luce
en modo alguno irrazonable ni ilegítima, sino que representa el ejercicio de la
garantía de la libertad sindical y que, en rigor de verdad, no implicaría perjuicio
alguno para la empresa demandada quien ejercerá en su caso las facultades de
organización a la hora de contratar personal.
Tal ventaja en favor de los sindicatos con personería
gremial constituye, sin duda, un privilegio reñido con la garantía sindical
emanada del art. 14 bis de la Constitución Nacional que en definitiva genera un
beneficio ilegítimo para tales entidades y discriminatorio de aquellas que
quedan excluidas por una cuestión formal vinculada a la personería jurídica,
extremo que conforme la interpretación de la Ley de Asociaciones Sindicales
efectuada por la Corte Nacional en los distintos precedentes citados supra no
restringe el marco protectorio consagrado por el legislador en dicha norma.
En efecto, “Es indudable que el acceso a un trabajo a través
de este procedimiento, que privilegia a los entes con personería, puede generar
una válida creencia de un mayor y mejor nivel de representatividad de éstas, con
lo cual, la libertad de elección queda claramente restringida, tensionando la
libertad sindical en su faceta individual.
A su vez, es claro también que la implementación de tal modelo
engrosaría las filas del sindicato con personaría gremial en desmedro de aquéllos
que cuentan con una simple inscripción, promoviendo una situación de monopolio
para aquéllas en la actividad respectiva, desalentando la afiliación a los otros
organismos que defienden los mismos intereses, quienes se verán seriamente
limitados en sus niveles de representatividad y discusión, construyéndose una
clara barrera hacia la posibilidad de sumar afiliados para poder acceder al
otorgamiento de la personería gremial. El conflicto, aquí, se proyecta en el nivel
colectivo de la libertad sindical” (SCJBA; “Sindicato de Luz y Fuerza de General
Pueyrredón c. EDEA S.A.”; 04.07.2012; La Ley Online AR/JUR/40298/2012).
Resulta de toda evidencia, entonces, el desequilibrio que esta
exclusión en las listas de ingreso acarrea no sólo para la asociación simplemente
inscripta sino también para los eventuales trabajadores que pretendan su ingreso
a la empresa por esta vía que probablemente se inclinen por inscribirse en la bolsa
de trabajo que propone el sindicato con personería gremial, circunstancia que a su
vez podría influir en su elección por el gremio a afiliarse pues no respondería en
principio a razones de preferencia y elección personal, lo cual representa una clara
desventaja para el esquema sindical que expresamente consagra dos tipos de
agrupaciones gremiales mas favorece con facultades y privilegios en la
representación sindical sólo a una de ellas.
Por las razones expuestas, entiendo que debe receptarse la
petición de la asociación sindical actora y en consecuencia, reconocer su
derecho a presentar la bolsa de trabajo prevista en el art. 13 pto. 3 del CCT
235/97 “E”, sin perjuicio de la facultad de la empresa demandada de constatar
la idoneidad de los postulantes a los cargos vacantes.
4. Por último, en lo que refiere a la solicitud de licencia
gremial del Presidente de la entidad actora –Sr. José Antonio Pereyra- debe
inicialmente señalarse que luce debidamente acreditado que el peticionante
ocupa el referido cargo (fs. 1).
Debe destacarse que la cuestión vinculada con el ejercicio del
cargo sindical de los representantes de las asociaciones con simple inscripción
ha sido zanjada por la Corte Nacional en el fallo “Nueva Organización de
Trabajadores Estatales c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados” (del 24.22.2015) citado por la actora como hecho
nuevo, aunque, vale aclarar, el dictado de jurisprudencia de un Tribunal superior
no configura tal supuesto (art. 62, CPL) mas representa una pauta orientadora
para el juzgador por tratarse, en este caso, de jurisprudencia emanada del
intérprete máximo en el orden jurisdiccional interno.
En tal precedente, la Corte con apoyo en los precedentes “ATE” y
“Rossi” confirmó la inconstitucionalidad de los arts. 41 inc. a), 44, 48 y 52 de la
ley 23.551 en tanto “para estar en consonancia con las normas internacionales
de rango constitucional que rigen el instituto de la libertad sindical, la legislación
nacional no puede privar a las organizaciones sindicales que no hayan sido
reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para
defender los intereses profesionales de sus miembros ni del derecho de
organizar su gestión y su actividad. En consecuencia, al margen de una
prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la
consulta ante las autoridades y en la designación de delegados ante
organismos internacionales, ninguna otra facultad concedida a los sindicatos con
personería gremial puede serles negada a aquellos que no la tienen (doctrina de
Fallos: 331:2499, considerando 8°; en idéntico sentido Fallos: 332:2715,
considerando 5°)”.
Claro está, que “Las franquicias y, sobre todo, las licencias
gremiales, son un instrumento esencial para la representación y defensa de los
intereses de los trabajadores, en especial en la empresa o establecimiento de
trabajo, dada su ´inmediatez´ en relación con estos derechos y prerrogativas.
Por tal razón, éstos no deben limitarse a los representantes de
las asociaciones sindicales con personería gremial, puesto que son necesarias
también para cumplir las funciones de los afiliados a sindicatos simplemente
inscriptos” (Afarian, Jorge R.; “Licencias y franquicias gremiales”; La Ley Online
AR/DOC/1085/2016).
Por ende, sobre la base de idénticos fundamentos a los
esbozados en el punto 2.5. del presente considerando al efectuar el control de
constitucionalidad de oficio de las normas allí consignadas y atento el criterio
sentado con la Corte Nacional en el precedente reseñado que comparto
plenamente, considero que debe declararse la inconstitucionalidad del art. 48 de la
ley 23.551 en cuanto limita el goce de licencia gremial sólo a los trabajadores que
ocupen cargos electivos en asociaciones sindicales con representación gremial,
haciéndose extensiva dicha tutela al peticionante en su carácter de Presidente de
la asociación gremial actora, cargo gremial debidamente acreditado y cuya
relación laboral con la accionada que no ha sido oportunamente desconocida por
aquella.
Sin embargo, no he de receptar la petición efectuada por la
actora en relación a una contribución económica a cargo de la empresa accionada
que según los términos de la solicitud “debe alcanzar como mínimo a cubrir la
licencia gremial que nos corresponde” (fs. 44vta.), toda vez que la Ley de
Asociaciones Sindicales no prevé tal contribución ante la licencia gremial
solicitada por los trabajadores.
5. En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar
parcialmente a la demanda y declarar la inconstitucionalidad de los arts. 31 inc.
a) y c), este último sólo en cuanto otorga exclusividad a los sindicatos con
personería gremial para intervenir en negociaciones colectivas, y 48 de la ley
23.551 y ordenar a la empresa demandada que: a) admita la participación de la
organización sindical demandante que nuclea a los trabajadores jerarquizados
de la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe en las negociaciones
paritarias llevadas en adelante con dicha empresa con derecho a voz; b) admita
la presentación de la bolsa de trabajo prevista en el art. 13 pto. 3 del CCT
235/97 “E”, sin perjuicio de la facultad de la empresa demandada de constatar
la idoneidad de los postulantes a los cargos vacantes y c) otorgue licencia
gremial al Presidente de la asociación actora –Sr. José Antonio Pereyra- de
conformidad con los lineamientos expuestos.
En relación a las costas, las mismas han de imponerse a
cargo de la demandada (art. 101, CPL).
Por lo que antecede, FALLO: 1) rechazar las excepciones
de falta de legitimación activa y pasiva deducidas por la accionada, con costas
a su cargo (art. 101, CPL); 2) declarar la inconstitucionalidad de los arts. 31 inc.
a) y c) y 48 de la ley 23.551; 3) hacer lugar parcialmente a la demanda y en
consecuencia, ordenar a la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe que:
a) admita la participación de la organización sindical demandante que nuclea a
los trabajadores jerarquizados de la Empresa Provincial de la Energía de Santa
Fe en las negociaciones paritarias llevadas en adelante con dicha empresa con
derecho a voz; b) admita la presentación de la bolsa de trabajo prevista en el
art. 13 pto. 3 del CCT 235/97 “E”, sin perjuicio de la facultad de la empresa
demandada de constatar la idoneidad de los postulantes a los cargos vacantes y
c) otorgue licencia gremial al Presidente de la asociación actora –Sr. José Antonio
Pereyra- de conformidad con los lineamientos expuestos en los considerandos; 4)
rechazar la contribución económica a cargo de la empresa accionada; 5) imponer
las costas a la demandada. Los honorarios se regularán oportunamente.
Hágase saber, insértese el original, publíquese en los
registros informáticos del Juzgado, agréguese copia a los autos, repóngase,
notifíquese y archívese.