Según Joaquín V. González la igualdad puede dividirse en natural, civil y política.
La igualdad natural es la que surje de la propia esencia del hombre y consiste en el deber de emplear nuestra libertad en desarrollar nuestra propia naturaleza y en el derecho de no ser impedidos en este desarrollo. Recordamos como ejemplo la Declaración de la Independencia Norteamericana que luego inspiraría el manifiesto de nuestros patriotas: “Sostenemos esta verdad como evidente por sí misma: que todos los hombres han sido creados iguales.”
La igualdad civil es el goce por todos los ciudadanos de los derechos civiles en una sociedad determinada.
La igualdad política consiste en la posesión que todo el pueblo tiene sobre los derechos de participación en la designación del gobierno y en la formación de la ley.
La constitución de Estados Unidos, fuente indudable de Alberdi, no contempló derechos. Recién la decimocuarta enmienda dijo que “la protección de las leyes es igual para todos”. Esto se funda en las contundentes palabras de Hamilton que hoy, en medio de una avalancha de derechos otorgados legalmente, es oportuno recordar: “Las declaraciones de derechos no sólo son innecesarias sino hasta peligrosas. Contienen excepciones a poderes no concedidos ¿Con qué objeto declarar que no se harán cosas que no se está autorizado a efectuar? ¿Para qué decir que la libertad de prensa no sufrirá menoscabo si en ninguna parte se autoriza a hacerlo? Pero esto sí dará pie a hombres con tendencias usurpadoras para que discutan qué es libertad de prensa y qué no, dirán que la constitución dice no menoscabar lo cual indica que si se puede reglamentar, etc.” (El Federalista 84 de 1788).
Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina han sabido combatir el temor de Hamilton dando cabal sentido a los textos constitucionales.
Nuestro art. 16 en cambio, con notable mesura, ha consagrado el principio de igualdad formal, ante la ley. El 2do. párrafo del art. 37 y el 1ero. del inc. 23 del art. 75 consagran ahora la igualdad real, tan olvidada por el legislador que fue necesario recordársela, y se basa en dos importantes antecedentes:
– La const. italiana (art. 3)
– Las const. prov. entre ellas la de Santa Fe (art.8)
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiendo a la corte estadounidense, fue formando con el tiempo una jurisprudencia clarificadora del concepto de igualdad. Así se ha impuesto la conocida frase que reza: “Igualdad es tratar igual, a los iguales, en iguales circunstancias”
Pero con todo este arsenal de argumentos no alcanzó. Y hubo que consagrar legalmente la igualdad. Y así se hizo con la ley 23592, conocida como la ley antidiscriminatoria.
La igualdad es propia de la naturaleza de los hombres y la ley sólo la reconoce. Los hombres son iguales al nacer y por ello el legislador ha de reconocerles iguales derechos. Es la sociedad, es el sistema, quienes van diferenciando y separando a los hombres en el transcurso de la vida.
Pero de nada sirven todos los principios (esto lo sabemos desde Introducción al Derecho) si no van acompañados de sanción. Los particulares, tanto en el ámbito público como en el privado, siguen discriminando por diversas maneras. Este vacío punitorio fue el que la 23592 intentó llenar.
Se trata de una ley técnicamente defectuosa, basada en un proyecto nunca tratado del diputado Cortese y luego retomado por el senador De la Rua. Hay en ella más de buenas intenciones que de correcta legislación. Me propongo analizar los puntos fundamentales de esta brevísima ley, basándome en la doctrina, la jurisprudencia y los debates parlamentarios.
Los principales puntos de esta ley son:
1 – En el primer párrafo del art. 1 habla de impedimento, obstrucción, restricción o menoscabo del ejercicio pleno de derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional. Entiendo que la referencia a las garantías va dirigida al legislador y no a los particulares pues decimos que garantía es la herramienta para defender el derecho (así el habeas corpus, el juicio previo, el amparo, el habeas data, etc.)
2 – El segundo párrafo del art. 1 refiere a actos u omisiones. Esto de las omisiones es de dificil aplicación, ya que una omisión discriminatoria generalmente consiste en un hacer o en un “no dejar hacer” y así raramente encontraremos un supuesto puro de omisión.
3 – La ley no distingue entre particulares y Estado, poir lo tanto es de aplicación a ambos. En el debate parlamentario un grupo de legisladores, encabezado por el diputado Garay, sostuvo que debía aplicarse sólo al Estado intentando consagrar el derecho de los particulares a discriminar si eso sirve a su actividad económica. Esta actitud discriminatoria del legislador fue rechazada por todos los bloques, pero, hoy en día, vemos que el mayor problema se da con los particulares. Así los avisos clasificados siguen pidiendo “señoritas sólo de excelente presencia”, o “personas de no más de 28 años”. Así las publicidades siguen anunciando que “los gordos no son felices. El que lo dice miente.” o “la única confitería para gente exclusiva”.
Ronda en el ambiente un espíritu discriminador. La sociedad se entera cada tanto cuando algo explota, cuando no dejan entrar a un famoso jugador de fútbol a un boliche por ser negro, o cuando un empresario despide a un empleado sólo por tener SIDA.
El diputado Garay hizo escuela: los particulares discriminan y es muy dificil probar esa discriminación porque, a diferencia del ámbito público, las pruebas son poquísimas.
4 – El segundo párrafo del art. 1 dice que se tendrán particularmente en cuenta las discriminaciones fundadas en raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial (se incluye en ideología), sexo, condición social, posición económica (incluida en condición social) o caracteres físicos. Hay que reconocer que la enumeración (de carácter aparentemente taxativo) es demasiado amplia, pero este es un defecto menor, siempre preferiblew a una enunciación demasiado escueta.
5 – El art. 2 eleva en un tercio el mínimo y en un medio el máximo (sin superar el tope de la especie de pena) en todo delito que se cometa por persecución u odio (elemento subjetivo de dificil demostración) con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Además de lo dicho sobre el odio podemos agregar que el objeto de destruir es de dificil prueba. ¿no podrán alegar quienes volaron la AMIA y la Embajada de Israel que su objeto era llamar la atención de la comunidad internacional o era una represalia por otros ataques pero que no intentaban eliminar al pueblo judío?
6 – El primer párrafo del art. 3 castiga con prisión de un mes a 3 años a quien integre una organización o haga propaganda basándose en ideas de superioridad racial, religiosa, étnica o de color, con el objeteo de justificar o promover la discriminación. La pena prevista es muy escasa lo que resta poder disuasivo a la norma, pese a la magnitud del daño que puede causarse mediante este accionar. Téngase en cuenta que el abandono de personas simple está penado con 6 meses a 3 años (106) y aquí no se abandona a una persona… se invita a perseguirlas, no sólo en su vida y bienes sino en su integridad psíquica y moral.
7 – El segundo párrafo del art. 3 aplica igual pena a quien aliente o incite a la persecución o al odio con motivos raciales, religiosos, nacionales o políticos. Esta pésima regulación del instigador choca con el art. 209 del código penal que, al mismo accionar (instigación a cometer delitos), aplica pena de 2 a 6 años.
La CSJN después de esta ley ha aclarado más su concepto de igualdad, así ha dicho: “Hay igualdad si se da un trato diferente a personas que se encuentran en situaciones distintas, con tal que la discriminación no sea arbitraria u obedezca a razones de indebido privilegio o se traduzaca en una ilegítima persecución.” (Liebau-1992). Pero no podemos olvidar que la misma Corte, en 1991, negó la personería a la Comunidad Homosexual Argentina, alegando que no había discriminación sino un interés sustancial del Estado comprometido (del voto del Dr. Barra). LA Corte olvidó que los intereses del Estado pueden también ser discriminatorios.
Concluyendo: desde el 23 de agosto de 1988 tenemos una ley que intenta detener la furia discriminadora. El entonces diputado Ruckauf, reconoció los errores del proyecto pero dijo que se subsanarían mediante un nuevo proyecto que más adelante se comprometía a redactar. La doctrina jurídica es muy poco lo que ha dicho sobre el tema, cuando deberíamos ser conscientes de que ya no alcanza con hablar de una igualdad ficticia sino consagrarla, defenderla y, con actitudes pluralistas demostrar la insensatez de quienes pretenden negarla. Como hombres del derecho esta es otra de nuestras misiones.

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DAMELOS YA
La figura del habeas data ha sido regulada constitucionalmente como una subespecie de amparo, en razón de que los convencionales constituyentes intentaron introducir una garantía no prevista por la declaración de necesidad de la reforma constitucional. Sin embargo, el objeto sobre el cual recae y el bien jurídico que tutela son claramente diferentes a los del amparo.
Este último es una garantía genérica para todos los derechos no tutelados por otro medio, el habeas data es una garantía específica cuyo objeto son los datos personales y cuyo bien jurídico tutelado es el derecho de autodeterminación informativa.
Esta especialidad de la garantía de habeas data hace imprescindible una regulación procedimental propia acorde a la finalidad del instituto.

OBJETO Y BIEN JURÍDICO TUTELADO
Es importante diferenciar el objeto de la garantía del derecho que ésta tutela. En el habeas data el objeto son los datos bancarizados referidos a personas físicas o jurídicas, sobre ellos recae la mirada del accionante. Podemos definir dato de la siguiente manera: toda información susceptible de tratamiento informático que se vincula a una persona de manera inescindible.
Por su parte el bien jurídico tutelado es esta inescindibilidad dato-persona, por la cual el dato no debe independizarse de la persona a que refiere, lo cual sólo se asegura si el individuo presta su consentimiento para la tenencia y transferencia de sus datos, consentimiento que será pleno si se conoce quién y con qué finalidad tendrá los datos. Esto surgiría de la misma expresión habeas data, ya que ‘tienes tus datos’ implica que el dato, como emanación de la personalidad, no puede salir de la esfera del control personal.
Así entendemos la autodeterminación informativa como aquel derecho consistente en la facultad que tiene toda persona para decidir todo lo que afecte la mencionada vinculación con sus datos. Cada individuo puede determinar cuándo y a quiénes considera conveniente revelar o permitir la transferencia de datos sobre su persona, conociendo la finalidad con que éstos serán utilizados.

CLASES
Proponemos una clasificación de los subtipos del habeas data tomando como base la sugerida por la doctrina más importante[1]:
1) INFORMATIVO-EXHIBITORIO: se limita a recabar la información bancarizada referida al accionante o a aquellas personas de las cuales éste es representante necesario.
2) INFORMATIVO-FINALISTA: busca conocer para qué y para quién se registraron los datos.
3) EXHIBITORIO-AUTORAL: trata de constatar quién recolectó la información, de qué fuente proviene el dato bancarizado.
4) ADITIVO: se propone añadir información faltante, cuando los datos son incompletos.
5) ACTUALIZADOR: para actualizar información que en algún momento fue correcta pero ya no lo es.
6) RECTIFICADOR o CORRECTIVO: que corrige información errónea (parte cierta y parte falsa) o falsa.
7) RESERVADOR: que vela para que se mantenga la confidencialidad de determinados datos.
8) CANCELATORIO o EXCLUTORIO: borra la llamada ‘información sensible’, que podría prestarse a tratamientos discriminatorios en perjuicio del principio de igualdad.
A estas clases consideramos imprescindible, teniendo en cuenta el bien jurídico tutelado, agregar una novena clase
9) SUPRESIVO: ordena la eliminación de datos recolectados sin autorización expresa del titular, cuando este consentimiento fuese imprescindible.

LÍMITES
Atendiendo al bien jurídico tutelado y tomando en cuenta los subtipos propuestos sintetizaremos los límites que, a nuestro entender, encuentra la acción de habeas data:

I. Actividades de inteligencia tendientes a prevenir delitos tipificados penalmente. Aquí es lógica la exclusión del consentimiento y correlativamente la de toda forma del habeas data.
II. Información sobre actividad económica y financiera. La exclusión se funda en la necesaria seguridad del tráfico mercantil. En este caso no cabría la posibilidad de que se plantee habeas data supresivo ya que no es necesario el consentimiento de la persona para bancarizar los datos estrictamente referidos a esta actividad.
III. Frente a los bancos de acceso público y gratuito no se justificaría el habeas data informativo-exhibitorio.
IV. Los bancos mantenidos por personas físicas con fines absolutamente individuales, no serían objeto de ninguna clase de habeas data, salvo que en algún momento brindasen cualquier tipo de informe.
V. Con relación a los medios periodísticos el texto constitucional es claro: pueden plantearse todos los subtipos de habeas data, salvo el exhibitorio-autoral; lo único que escapa al conocimiento del individuo mediante esta acción son las ‘fuentes’ de donde los datos provienen.

DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN DE AMPARO
Lesión.
El acto lesivo de la autodeterminación informativa se configura al bancarizarse datos personales sin consentimiento del titular, salvo en los casos donde éste no fuese necesario. También cuando se da a los ya bancarizados una finalidad distinta a la autorizada por la persona.
Asimismo sería acto lesivo la consignación de datos falsos, discriminatorios o meramente erróneos .
Como omisión lesiva se presenta la falta de actualización de los datos.
En cuanto a las acciones lesivas, a diferencia de los derechos tutelados por el amparo, la autodererminación informativa sólo es susceptible de ser lesionada y no alterada, restringida, o amenazada.

Medio más idóneo.
Por ser una garantía específica la acción de habeas data no encontraría una vía más idónea que ella para proteger la autodeterminación informativa.

Particulares.
Son sujetos pasivos de esta acción si poseen bancos de datos destinados a proveer informes o, si pese a no tener ese destino, en algún caso los proveen.

Bancos de datos públicos.
Esta expresión ha de entenderse como haciendo referencia a todos los bancos de datos manejados por entidades públicas de cualquier nivel, y su fundamento no sólo surge claramente del artículo 43 sino que es una clásica derivación del sistema republicano de gobierno.

Arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.
En el habeas data no es necesario acreditar un proceder arbitrario o ilegítimo, puesto que procede incluso frente a la mera consignación errónea de datos o sólo para conocer datos consignados en bancos que no son de acceso público y gratuito.[2]

Inconstitucionalidad.
En el amparo se prevé la posible declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesivos. A nuestro entender esto se extiende al habeas data. Si una norma ordenase la confección de un registro que contenga datos sensibles, los registrados pueden pedir su supresión pero para ello previa e imprescindiblemente habrían de obtener la declaración de inconstitucionalidad de la norma.

Procedimiento.
Por todo lo dicho el habeas data, en su campo, prevalece sobre el amparo y requiere un procedimiento específico, a este efecto aportamos las consideraciones anteriores.
No creemos aplicable el procedimiento del amparo normado en la ley 16.986, básicamente porque los requisitos de inadmisibilidad de su artículo 2 o han sido derogados por la reforma constitucional o no se compadecen con la figura en estudio.
Proponemos, hasta que la ley establezca un procedimiento específico, el normado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su artículo 498 y el regulado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe en sus artículos 413 a 415. Esto es: procedimiento sumarísimo en virtud de requerir el máximo de celeridad de trámites.

CONCLUSIÓN: SABER Y OCULTAR
Para concluir con el trabajo planteado proponemos resaltar nuevamente la relación que pone nombre a este trabajo, enfatizando el inseparable vinculo que debe existir entre el dato y la persona de la cual emana.
Por ello es muy útil separar el objeto del resguardo constitucional y el bien que jurídicamente protege el tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional.
A partir de esto es que desarrollamos los distintos supuestos de “Habeas Data” y los límites que doctrinariamente, por ahora, y legalmente en un futuro, se imponen a la figura estudiada.
A manera de cierre de la ponencia se trabajó sobre los aspectos prácticos – procesales del habeas data, partiendo de una diferenciación natural y necesaria del amparo, proponiendo para el primero un trámite específico que surgiría de la necesidad de rapidez y celeridad del trámite para el instituto.
A partir de estos humildes e incompletos aportes, pretendemos demostrar nuestra satisfacción por la introducción con rango constitucional en nuestro derecho, de este tipo de garantías que permiten al individuo llegar a una protección integral de su persona.
Queda en manos del legislador la tarea más ardua: consagrar una regulación infraconstitucional que permita la adecuada utilización de esta importantísima garantía. Mientras tanto es tarea de los jueces instrumentar lo necesario para efectivizar esta garantía totalmente operativa.
Terminemos con una frase de Meján que nos parece muy adecuada a todo lo planteado: “El hombre presenta una dualidad de tendencias instintivas: por un lado tiene necesidad de saber y por otro de ocultar.”[3] El habeas data debe servir para ambas: para que podamos saber lo que es necesario saber y ocultar lo que creemos prudente ocultar.

[1] SAGÜÉS, Néstor Pedro y SERRA, María Mercedes; “Derecho Procesal Constitucional”: SAGÜÉS, Néstor Pedro; “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo I; BIDART CAMPOS, Germán José; “Manual de la Constitución Reformada” Tomo II.
[2] C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA IV Galli, Pérez Cortés, Uslenghi “Gaziglia, Carlos Raimundo y otro c/ B.C.R.A. y otro s/ amparo ley 16.986” Causa: 41.354/94 04/10/95.
[3] MEJÁN, Luis Manuel; citado por BASTERRA, Marcela en DJ 8/9/99, “Habeas data: derechos tutelados”, pág. 79.

2001
Éstas son épocas difíciles, épocas de alto descreimiento en la política, épocas donde la gente elige no ir a votar, anular el voto o hacerlo en blanco.
Si sumamos la deserción a los votos negativos podemos decir que 1.220.850 santafesinos (el 55%) eligieron contra el sistema y/o contra los personeros de este sistema. En nuestra ciudad de Santa Fe, del total de electores (259.339) asistió el 64,14%, un piso histórico.
A partir de esto habrá que repensar el sistema político. También hay que volver a analizar, sin miedos, el sistema electoral. Es probable que, a dieciocho años de la recuperación de la democracia, cuando ya vota una generación que nació y vivió en democracia, haya que cambiar algunas cosas. En mi caso soy partidario del voto voluntario (aunque actualmente la Constitución Nacional no lo permite) y enemigo de la ley de lemas que traslada la interna al poder y provoca confusión en el electorado.

Sin embargo eso debería ser motivo de un análisis más detallado.
Hoy quiero llamar la atención sobre un asunto indignante: la estafa a los votantes que se vivió en nuestra Ciudad y en la vecina Rosario.
La mayoría de los santafesinos que votaron contra el sistema dicen que están contra el sistema porque fueron estafados por los políticos, porque se sienten defraudados, porque les mintieron.
La mentira mayor ha sido siempre la diferencia entre lo que prometen y lo que luego hacen (bien lo saben quienes votaron a la Alianza).
Pero lo que no se había visto hasta hoy fue que nos hagan el cuento del tío desde el momento mismo en que emitimos el voto.
Eso fue lo que hizo el sublema “Ahora Reales Ideas” que encabezaba un desconocido Strandz e integraba el lema “Frente Polo Social” del padre Farinello, que se proponía como renovación ética.
Pusieron en grandes letras las iniciales ARI aprovechando que el partido de Lilita Carrió (Argentinos por una República de Iguales) no podía hacerlo y ni siquiera hicieron campaña (la campaña la hacía Carrió por ellos).
Y obtuvieron más de 10000 votos. Votos que iban dirigidos a la Carrió. Se advertía en los escrutinios la boleta de Piccinini con la de Strandz.
El que suscribe no coincide con la Dra. Carrió en casi nada, pero no puedo soportar la estafa que hemos presenciado en silencio.
Todos estos votos travestidos hicieron que hoy el Sr. José Luis ‘Narigón’ Yódice llegue a una banca en el Concejo Deliberante. Llega gracias a una estafa cívica y no se pone colorado.
Cuando en los días previos vi la boleta en cuestión pensé que sólo iban a poder engañar a dos o tres abuelos. Pero los números (y las historias que se escuchan) demuestran que lograron engañar a gente de todas las edades, de todos los barrios, con distintos grados de instrucción, etc.
Esto tiene responsables: el Sr. Strandz y toda su lista que forjaron a sabiendas un fraude histórico; el Sr. Yódice, que aprovechó las consecuencias de esta estafa (si no es que la organizó); los candidatos del PSA (ARI auténtico) que no supieron frenar de otras maneras este hecho y hoy están suficientemente castigados; la Junta Electoral que permitió esto contra todas las disposiciones del Código Electoral que prohíbe boletas que lleven a confusión a los votantes.

¿Qué hacer? ¿Aceptar la avivada?
Cómo constitucionalista me limitaré a dar sugerencias institucionales, los escraches y otras protestas quedan reservadas a quienes fueron engañados.
1º – Los ciudadanos efectivamente engañados deberían iniciar acciones judiciales para impedir la asunción del Sr. Yódice (amparos, medidas autosatisfactivas, etc.).
2º – Promover las acciones penales que pudiesen corresponder contra los responsables (por defraudación, por atentados contra la ley de defensa de la democracia, etc.)
3º – El Concejo Deliberante de la Ciudad, como órgano soberano respecto a sus miembros, no debe aprobar el título del Sr. Yódice. En efecto, el artículo 39, inc. 3 de la Ley Orgánica de Municipalidades, atribuye al Concejo la facultad de juzgar la validez de la elección de sus miembros. Lo ocurrido respecto al ‘ARI trucho’ es motivo suficiente para no aceptar la elección del Sr. Yódice.
Si el nuevo Concejo, como yo creo, tiene dignidad suficiente y autorrespeto, deberá dar su primera muestra a la hora de juzgar el título de Yódice.

En conclusión: queda en manos de nosotros y de los políticos, construir un sistema distinto. Pero no permitamos que nos vuelvan a burlar, que se premie la estafa. Es sabido que hay políticos que no saben perder, pero ahora descubrimos que también hay políticos que no saben ganar.

ESTA NOTA FUE ORIGINALMENTE PUBLICADA EN DIARIO EL LITORAL, AQUÍ

La cuestión de fondo versa sobre un presidente comunal destituido de su cargo por la Comisión Comunal. Sin embargo, más allá del interés que pueda suscitar el caso que fuera fallado favorablemente por primera instancia, lo que deseamos destacar son dos importantes puntos procesal-constitucionales resueltos por una Cámara Santafesina.
La causa que estudiamos se caratula “Cernotto, Agustín c/ Comisión Comunal de Franck s/ Amparo” (expte. en Cámara 154/2001), fallada sucesivamente en fechas 11/07/01 y 02/08/01 (Resolución Nº 127, Folio 272, Libro 40A – Resolución Nº 134, Folio 286, Libro 40A) por la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la Circunscripción Judicial Número Uno.
La Cámara, manteniendo una ya consolidada jurisprudencia, se expidió también sosteniendo que la inadmisibilidad sólo debe ser declarada excepcionalmente, cuando es evidente la falta de razón o de pruebas, o cuando la pretensión es de aquellas que en Derecho Constitucional denominamos ‘baladíes’ o ‘ridículas’.
Pero por lo pacífico de la doctrina no analizaremos el tema de la inadmisibilidad, sino los otros dos asuntos ya que, tanto respecto a la preclusión de la inadmisibilidad como respecto al reenvío, no hemos encontrado antecedentes jurisprudenciales en nuestra Provincia.

La preclusión del plazo del art. 6 de la ley 10456
En el art. 6 de la ley 10456, el plazo para que el juez declare inadmisible un amparo es de dos días: “estos pronunciamientos deben adoptarse dentro de los dos días de promovida la demanda”. Consagra así una nulidad virtual para los autos de este tipo pronunciados posteriormente.
En el caso la demanda de amparo había sido interpuesta en fecha 14/06/01 y se decretó la inadmisibilidad en fecha 21/06/01 (habiendo el apoderado suscripto libro de asistencia todos los días).
Sin embargo, de acuerdo al art. 6, el día martes 19/06/01 se hallaba vencido el plazo para poder declarar inadmisible la acción (si contamos con generosidad sólo los hábiles, pese a que estaba peticionada la habilitación de días inhábiles).
Ante la Cámara planteamos, en nombre del actor, recurso de nulidad del pronunciamiento por vencimiento del plazo y de apelación por los fundamentos del rechazo.
La mayoría de la Cámara (Müller – Depetris) entiende que:
“En lo atinente al recurso de nulidad vemos que el recurrente lo sostiene alegando en lo principal, que su admisibilidad se impone por haberse pronunciado el juez a quo sobre el rechazo in limine de la acción, fuera del plazo que concede el art. 6 de la ley 10456, o sea, cuando la oportunidad para ello ya había caducado.
Ante ello, como esta posible falta es susceptible de revisión y reparación por la vía del recurso de apelación, entendemos que este último adquiere preeminencia sobre el de nulidad, evitándose con ello la extrema sanción de la ineficacia procesal.”
Sin embargo, en el marco del recurso de apelación, la mayoría considera que:
“…el remedio impugnatorio en examen debe ser admitido.
Que en efecto, ello es así: a) porque si la facultad del juez para rechazar in limine un amparo, se halla delimitada expresamente en el art. 6 de la ley 10456. Aquí, al haberse producido tal extremo luego de sucedido el plazo acordado legalmente para ello, tal circunstancia abona lo expuesto con base en el principio procesal de preclusión, ya que al haber cesado por el transcurso del tiempo el derecho para ejercitar aquella, magüer lo que se indique, no puede el inferior por su extinción, por su consumación darle vida a una facultad procesal ya agotada”
Los fundamentos de la Sala, aunque dice que no corresponde considerar el recurso de nulidad, suenan evidentemente a fundamento de nulidad, ya que no otra es la sanción para las facultades ejercidas a posteriori de la preclusión de una facultad.
Vale también destacar que, si bien suscribe el decisorio de la mayoría, el Dr. Drago lo hace por fundamentos propios y manifiesta:
“Que respecto a la caducidad en la facultad de rechazo ‘in limini’ de la demanda, sostenida como agravio por el recurrente (fs. 189/202), pese a no constituir fundamento idóneo del recurso de nulidad (arts. 361 y 126 ley 5531, arts. 13 ley 10456), a criterio del suscripto resulta una impugnación procedente dentro del recurso de apelación, atento a que se trata de una atribución del juez limitada en el tiempo, específicamente un plazo de dos días a partir de la promoción de la demanda (arts. 6 ley 10456), vencido el cual precluyó dicha potestad (arts. 70 CPC Y C ) ; razón por la cual, interpuesta la demanda el 14 de junio de 2001 (fs. 187 vto.) , resultó improcedente el rechazo in lime del 21 de junio de 2001 (fs. 188 ) , pronunciamiento recurrido y aquí examinado, que deberá revocarse, bajándose los autos para el proveído del escrito de fs. 176/187 vto.”
Consideramos válidas algunas reflexiones:
La oportunidad del juez para declarar la inadmisibilidad ha caducado, y se debe estar a lo previsto por la mencionada disposición legal fundada en la intención de evitar dilaciones.
Así enseñan Sagüés y Serra (Derecho Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1998, págs. 227-228) que: “En cuanto al término que tiene el juez para rechazar in limine el amparo, la ley 10.456 lo ciñó a los dos días posteriores a la promoción de la demanda (art. 6º), con el evidente propósito de evitar dilaciones en el punto. No obstante, si da curso a la demanda, según el art. 7º, en un término menor (vgr., inmediatamente después de presentada), también caduca la oportunidad judicial de desestimar in limine la acción”.
Pero, debemos reconocer, la ley 10456 no establece sanción expresa a la demora. Pese a ello estamos convencidos de que la solución dada por la Cámara ha sido la acertada, tanto exegética como teleológicamente.
Razones exegéticas: si el incumplimiento del plazo de dos días asignado al juez no tuviese sanción, no hubiera sido necesario que la ley 10456 estableciese plazo alguno. Debemos admitir que hay una clara sanción: la caducidad de la facultad de declarar la inadmisibilidad y la consecuente nulidad del pronunciamiento.
Razones teleológicas: si el amparo es un procedimiento urgentísimo en atención a los derechos que tutela, es necesario que el juzgador actúe con igual premura. Admitir que los amparos se resuelvan cuando el juez lo desee es frustrar el mandato constitucional.
Concluimos así que: la facultad del juez precluye a los dos días (incluidos los inhábiles si se solicitó su habilitación), sin que sea siquiera necesaria la petición de parte.
Sin embargo, entendemos que en una buena práctica procesal, fundada en principios de economía y colaboración, sería conveniente que, vencidos los dos días, se presente un escrito pidiendo se dé por admitida la demanda y se corra traslado de la misma y/o se decrete la cautelar, si fuese el caso.

El reenvío
Por regla general, todo rechazo in limine litis, implica una consideración demasiado decisiva de la causa.
Esto ha hecho pensar a la doctrina que, si la Cámara revoca el pronunciamiento, debe enviar el expediente a otro juez para su reconsideración.
En el caso ‘Cernotto’ se peticionó expresamente el reenvío.
La Sala, por unanimidad, cambia el criterio que históricamente sostuviese, y lo decide así:
“variando el criterio sostenido en otras oportunidades, la desestimación realizada por el juez a quo al emitir opinión sobre el mérito del asunto, torna equiparable tal circunstancia al prejuzgamiento; y frente a ello, en aras de asegurar la correcta función jurisdiccional, el reenvío se impone.
Por todo ello, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la Circunscripción Judicial Número Uno, resuelve: Hacer lugar al recurso de aclaratoria y en su consecuencia el Juez de la Sexta Nominación de lo decidido, proceda al reenvío de la causa al subrogante legal que por orden corresponda.”
Hagamos algunas breves consideraciones:
El reenvío frente a la inadmisibilidad siempre es razonable. Más aún en un caso como el presente, en que el a quo había ingresado peligrosamente en la consideración sustancial del caso.
Enseñan Sagüés y Serra (op.cit. pág. 234): “Para el supuesto de que una cámara revoque el pronunciamiento del juez de primera instancia de ‘rechazo in limine’, resulta sensato entender que deberá remitirse el expediente al magistrado que siga en orden de nominación para proseguir la causa. Ello es así porque el juez de origen se pronunció (erróneamente, es cierto) sobre aspectos esenciales del debate, reputando ‘manifiestamente inadmisible’ a una acción, y ello es equiparable al prejuzgamiento.”
En igual sentido han escrito Jorge Peyrano y Julio Chiappini (El reenvío y el rechazo in limine de la demanda de amparo, Zeus 52-D-169): “¿Qué hacer cuando la alzada revoca la resolución del a quo en cuya virtud éste rechazara in limine una demanda de amparo? Es decir ¿procede el reenvío o, en cambio, se deben remitir las actuaciones al tribunal de origen para que le imprima trámite al asunto y oportunamente lo dirima? No hay duda acerca de que la primera es la proposición correcta. En tal sentido se ha expedido recientemente un tribunal capitalino: “por consiguiente, y en mérito a los antecedentes enunciados, se resuelve revocar la decisión apelada y, toda vez que el juez interviniente ha emitido opinión sobre la procedencia sustancial del amparo, girar el proceso al magistrado que sigue en orden de turno a fin de que continúe la tramitación de la acción deducida”. Y a fe que ello es así porque al decretar el a quo el rechazo ab initio de una demanda de amparo, está formulando un juicio de inadmisibilidad substancial con aptitud más que evidente como para dejar traslucir cuál hubiera sido el criterio en el supuesto de haberse dado curso a la demanda respectiva. No se trata de ser demasiado escrupulosos y de columbrar ‘prejuzgamientos’ en cualquier supuesto. Sí, en cambio, de ser realistas y de no colocar gratuitamente al a quo en el brete de tener que juzgar la pretensión que poco antes había declarado que no merecía siquiera ser tramitada por su destino seguramente adverso.”
Pensar en que el juez de grado que ha dicho “rechazo esta demanda porque es manifiestamente improcedente” puede luego tramitarla correctamente, es una ficción de las innecesarias.
Y aunque este mismo supuesto se dé en muchos otros juicios, en el de amparo, por la magnitud de los derechos en juego y por su sumariedad, es conveniente que el juzgador se encuentre equitativamente predispuesto, ya que lo contrario nos obligará a subir numerosas veces a la Cámara con el consiguiente dispendio de tiempo.
Esta es una garantía para el justiciable pero entendemos que también podría ser solicitado el reenvío por el juzgador si la Cámara le devuelve la causa.
Hay una duda que se impone: ¿si el juez admite la demanda, el demandado podría entender que se ha pronunciado sobre el fondo y es necesario el reenvío?
Esta pregunta es ingeniosa pero encierra un sofisma.
Admitir la causa no implica el mismo grado de anticipación de sentencia que rechazarla. Admitir un amparo es abrir juego al litigante, incluso al que se presupone como equivocado, para no denegar justicia. Por eso siempre promovemos un derecho amplio de postulación. Sin embargo la negativa implica una clara advertencia hacia lo futuro.
Señalemos que el reenvío se efectúa al juez que sigue en nominación, subrogante legal en las circunscripciones donde las MEU asignan por sorteo. Esta previsión de quien entenderá finalmente en la causa puede ser importante para los abogados, más aún teniendo en cuenta que la ley 10456 no admite la recusación sin causa (art. 14).
Finalmente sugerimos que las Cámaras deberían declarar de oficio el reenvío cuando revocan una inadmisibilidad en un amparo.
De lege ferenda entendemos que una modificación de la ley 10.456 debería establecer el reenvío automático en estos casos.
Así como muchas veces debemos comentar fallos cuestionables de nuestra justicia provincial, es satisfactorio hacerlo cuando se hacen avances de esta magnitud que, en definitiva, son hacer justicia.

——

LA NOTA EN DIARIO EL LITORAL

LEY DE DEFICIT CERO
BUENOS AIRES, 30 DE JULIO DE 2001
BOLETIN OFICIAL, 31 DE JULIO DE 2001
REGLAMENTACION

Reglamentado por:
DECRETO NACIONAL 1060/2001 ( (B.O. 24/08/2001) REGLAMENTA ART. 11)

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley:
TITULO I
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (artículos 1 al 2)
ARTICULO 1 – Facúltase al Poder Ejecutivo nacional para modificar
la Ley de Impuesto al Valor Agregado, texto ordenado en 1997 y sus
modificaciones, exclusivamente en los aspectos necesarios
tendientes a establecer que los débitos y créditos fiscales se
imputen al período fiscal en que se perciba y/o pague total o
parcialmente el precio de las operaciones gravadas, de acuerdo a la
definición de percepción y pago que el mismo establezca a tal fin.

ARTICULO 2 – Ratifícase desde su entrada en vigencia el inciso l),
del artículo 1º del Decreto Nº 493 de fecha 27 de abril de 2001.
Con carácter de excepción, para el supuesto en que no se hubiere
trasladado el gravamen en razón de encontrarse ya finalizadas y/o
facturadas las operaciones, la alícuota establecida por la norma
que se ratifica se aplicará respecto de los hechos imponibles que
se perfeccionen a partir del primer día del mes siguiente al de la
vigencia de la presente ley.

TITULO II
IMPUESTOS SOBRE CREDITOS Y DEBITOS EN CUENTAS BANCARIAS
Y OTRAS OPERATORIAS (artículos 3 al 6)
ARTICULO 3 – NOTA DE REDACCION (MODIFICA LEY 25.413)
Modifica a:
LEY 25413 Art.1 ( (B.O. 26/03/2001) SUSTITUYE ARTICULO)
ARTICULO 4 – NOTA DE REDACCION (MODIFICA LEY 25413)

Modifica a:
LEY 25413 Art.2 ( (B.O. 26/03/2001) SUSTITUYE ARTICULO)

Artículo 5
ARTICULO 5 – NOTA DE REDACCION (MODIFICA LEY 25413)

Modifica a:
LEY 25413 Art.4 ( (B.O. 26/03/2001) SUSTITUYE ARTICULO)

Artículo 6
ARTICULO 6 – Las disposiciones del presente Título entrarán en
vigencia conjuntamente con las normas reglamentarias que dicte el
Poder Ejecutivo nacional en virtud de las sustituciones
establecidas en el mismo.
TITULO III
IMPUESTO A LAS GANANCIAS (artículo 7)
Artículo 7
ARTICULO 7 – NOTA DE REDACCION (MODIFICA DECRETO 860/01)

Modifica a:
DECRETO NACIONAL 860/2001 Art.2 ( (B.O. 2/07/2001) SUSTITUYE INCISO A))

TITULO IV
IMPUESTO SOBRE LOS COMBUSTIBLES LIQUIDOS
Y EL GAS NATURAL (artículo 8)
Artículo 8
ARTICULO 8 – Suspéndese hasta el 31 de diciembre de 2001 la
aplicación de la reducción dispuesta en el artículo 2 del
Decreto Nº 802 de fecha 15 de junio de 2001.

Normas relacionadas:
DECRETO NACIONAL 802/2001 Art.2

TITULO V
CONTRIBUCIONES PATRONALES (artículo 9)
Artículo 9
ARTICULO 9 – NOTA DE REDACCION (MODIFICA DECRETO 814/01)

Modifica a:
DECRETO NACIONAL 814/2001 Art.2 ( (B.O. 22/06/2001) SUSTITUYE ARTICULO)

TITULO VI
REGIMEN DE EQUILIBRIO FISCAL CON EQUIDAD (artículos 10 al 13)
Artículo 10
ARTICULO 10. – NOTA DE REDACCION (MODIFICA LEY 24156)

Modifica a:
Ley 24.156 Art.34 ( (B.O. 29/10/92) SUSTITUYE ARTICULO)

Artículo 11
ARTICULO 11. – Los contratos de ejecución afectados por las
reducciones dispuestas en el artículo 34 de la Ley 24.156
podrán revocarse por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia en el caso de que los contratistas o proveedores no
acepten la reducción de la contraprestación a cargo del sector
público nacional, siendo de aplicación el artículo 26 de la
Ley 25.344.

Referencias Normativas:
Ley 24.156 Art.34
LEY 25.344 Art.26

Artículo 12
ARTICULO 12. – El Poder Ejecutivo nacional garantizará con los
mayores recursos y ahorros recuperados en las disposiciones de la
presente ley, el restablecimiento de las retribuciones periódicas
por cualquier concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales,
asignaciones familiares, haberes de jubilados, retirados y
pensionados para todos los que percibían hasta $ 1.000 (UN MIL
PESOS) mensuales, antes de las reducciones.
Artículo 13
ARTICULO 13. – La reforma dispuesta al artículo 34 de la Ley de
Administración Financiera, así como las medidas complementarias que
resultan de la presente ley, resultarán aplicables en lo pertinente
al Poder Legislativo, Poder Judicial y Ministerio Público.
TITULO VII
CODIGOS PROCESALES (artículos 14 al 15)
Artículo 14
ARTICULO 14. – NOTA DE REDACCION (MODIFICA LEY 17454)

Modifica a:
Ley 17.454 Art.195 ( (B.O. 27/08/1981 ) SUSTITUYE ARTICULO)

Artículo 15
ARTICULO 15. – NOTA DE REDACCION (MODIFICA LEY 18345)

Modifica a:
Ley 18.345 – TEXTO ORDENADO POR DECRETO 106/98 Art.62 ( (B.O. 30/01/98 )
SUSTITUYE ARTICULO)

TITULO VIII
NORMAS COMPLEMENTARIAS (artículos 16 al 21)
Artículo 16
ARTICULO 16. – El Ministerio de Economía y el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Recursos Humanos, en lo que fuera materia de
su competencia serán las autoridades de aplicación de la presente
ley.
Artículo 17
ARTICULO 17. – Las disposiciones del artículo 9º comenzarán a regir
para las contribuciones patronales que se devenguen a partir del
primer día del mes siguiente al de entrada en vigencia de la
presente ley.
Artículo 18
ARTICULO 18. – Derógase a partir de la vigencia de la presente ley
los Decretos N 430/2000 y N 896/2001.

Deroga a:
Decreto Nacional 430/2000 ( (B.O. 31/05/2000))
Decreto Nacional 896/2001 ( (B.O. 13/07/2001))

Artículo 19
ARTICULO 19. – La presente ley entrará en vigencia el día de su
publicación en el Boletín Oficial, excepción hecha de las normas
que tienen un plazo especial para su entrada en vigencia.
Artículo 20
ARTICULO 20. – Las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
podrán dictar medidas equivalentes a las previstas en el artículo
34 de la Ley de Administración Financiera 24.156.
Invítaselas a adherir en lo pertinente a la presente ley o a dictar
en sus respectivas jurisdicciones medidas análogas a las aquí
previstas.
Artículo 21
ARTICULO 21. Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FIRMANTES
PASCUAL-LOSADA-Zavaley-Oyarzún
© 2000 – SAIJ en WWW

DECRETO NACIONAL 1060/2001
DECRETO REGLAMENTARIO DEL ART. 11 DE LA LEY DE DEFICIT CERO
BUENOS AIRES, 22 DE AGOSTO DE 2001
BOLETIN OFICIAL, 24 DE AGOSTO DE 2001
REGLAMENTACION

Reglamenta a:
LEY 25453 Art.11

SINTESIS
SE APRUEBA LA REGLAMENTACION DEL ART. 11 DE LA LEY
25.453 SOBRE CONTRATACIONES DEL SECTOR PUBLICO
NACIONAL
NOTICIAS ACCESORIAS
FECHA APLICACION DESDE: 24/08/2001
CANTIDAD DE ARTICULOS QUE COMPONEN LA NORMA: 9
TEMA
DECRETO REGLAMENTARIO-DEFICIT CERO-CONTRATACIONES
DEL ESTADO
VISTO
VISTO el Expediente N 003268/2001 del Registro de la OFICINA
NACIONAL DE CONTRATACIONES dependiente de la SECRETARIA PARA LA
MODERNIZACION DEL ESTADO de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS y
la Ley N. 25.453 y

Referencias Normativas:
LEY 25453

CONSIDERANDO
Que en el ámbito de las contrataciones del Sector Público Nacional,
resulta necesario reglamentar la Ley citada en el VISTO.
Que el artículo 34 de la Ley N. 24.156 de ADMINISTRACION FINANCIERA
Y DE LOS SISTEMAS DE CONTROL DEL SECTOR PUBLICO NACIONAL,
modificado por la Ley N. 25.453, establece que cuando los recursos
presupuestarios estimados no fueren suficientes para atender la
totalidad de los créditos presupuestarios previstos, se reducirán
proporcionalmente los créditos correspondientes a la totalidad del
Sector Público Nacional, de modo de mantener el equilibrio entre
gastos operativos y recursos presupuestarios.
Que el artículo 11 de la Ley N 25.453 dispuso extender a los
contratos en ejecución las reducciones antes referidas, debiéndose
en consecuencia establecer el alcance de la mencionada disposición
legal, para una adecuada aplicación de la misma.
Que el artículo 26 de la Ley N 25.344 dispone que cuando se
revoquen por razones de oportunidad, mérito o conveniencia
contratos del Sector Público Nacional, ya sean de servicios, de
suministros o de consultoría, la indemnización que corresponda
abonar al contratista no incluirá el pago de lucro cesante ni
gastos improductivos.
Que atento la naturaleza de las contrataciones previstas en el
decreto 1299/00, Régimen para la Promoción de la Participación
Privada en el Desarrollo de la Infraestructura, ratificado por el
artículo 8 de la Ley N 25.414, corresponde establecer el criterio
a aplicar.
Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS de la SECRETARIA
LEGAL Y TECNICA DE LA PRESIDENCIA DE LA NACION ha tomado debida
intervención.
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades emergentes
del artículo 99 incisos 1 y 2 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:

Referencias Normativas:
Ley 24.156 Art.34
LEY 25.344 Art.26
LEY 25414 Art.8
LEY 25453 Art.11
LEY 25453
DECRETO NACIONAL 1.299/2000

Artículo 1
Artículo 1 – A los efectos de la aplicación del artículo 11 de la
Ley N 25.453, en concordancia con el artículo 26 de la Ley
N 25.344, los responsables de las entidades y jurisdicciones
comprendidas en el artículo 8 de la Ley N 24.156, cualquiera sea
su fuente de financiamiento, reasignarán los créditos para mantener
la funcionalidad del organismo, evitando la interrupción de
programas de inversión pública. A tal efecto, los responsables
deberán proceder de acuerdo a las siguientes pautas:
1) Requerirán a los proveedores de bienes y servicios la reducción
dispuesta por el artículo 4 del presente decreto, en la
contraprestación a cargo del Sector Público Nacional.
2) En caso de no obtenerse la conformidad del proveedor, dentro del
plazo de DIEZ (10) días de notificado el requerimiento indicado en
el punto 1), deberá procederse de la siguiente manera:
a) Si la provisión de bienes o la ejecución de los
servicios fuera prescindible para el interés general, se procederá
a revocar el contrato.
b) Si la provisión de bienes o la ejecución de los de servicios
fuera imprescindible, se dispondrá la reducción del ritmo de
ejecución del servicio, de la frecuencia de las entregas o de las
cantidades pedidas de bienes, de modo de adecuar el gasto al
crédito existente, teniendo en cuenta la disminución dispuesta. En
estos casos no se reconocerán el pago de lucro cesante, de gastos
improductivos, indirectos, como de ningún concepto asimilable a
ellos, requiriéndose la conformidad del contratista a estos efectos.
Previo a la instrumentación de la negociación prevista en el punto
2), acápite b) del presente artículo, los responsables de las
entidades y jurisdicciones requerirán la opinión de la respectiva
Unidad de Auditoría Interna.
En lo que hace a los servicios básicos, se mantendrán las
condiciones vigentes hasta tanto se ajuste su tratamiento según las
normas complementarias que a tal efecto dicte la SECRETARIA PARA LA
MODERNIZACION DEL ESTADO, dependiente de la JEFATURA DE GABINETE DE
MINISTROS.

Referencias Normativas:
Ley 24.156 Art.8
LEY 25.344 Art.26

Artículo 2
Art. 2 – Las contraprestaciones correspondientes a las
contrataciones encuadradas en los sistemas de leasing públicos o en
cualquiera de las modalidades previstas en el Decreto N 1299/ 00 y
sus modificatorias ratificado por Ley N 25.414, constituyen
compromisos derivados de operaciones de crédito público conforme a
lo dispuesto en el artículo 57 inciso a) de la Ley N 24.156 y se
considerarán en las mismas condiciones que los demás compromisos
financieros.

Referencias Normativas:
Ley 24.156 Art.57 (Inciso a).)
LEY 25414
DECRETO NACIONAL 1.299/2000

Artículo 3
Art. 3 – Las disposiciones del artículo 11 de la Ley 25.453 se
aplicarán exclusivamente a los contratos con prestaciones
recíprocas pendientes.
Las contraprestaciones a cargo del Estado correspondientes a
prestaciones cumplidas en contratos de suministro, servicio u obra,
se considerarán en las mismas condiciones de los demás compromisos
financieros.
Artículo 4
Art. 4 – Fíjase en el TRECE POR CIENTO (13%) el porcentaje de
reducción a partir del 1 de julio de 2001. Facúltase a la JEFATURA
DE GABINETE DE MINISTROS, con intervención de la SECRETARIA DE
HACIENDA DEL MINISTERIO DE ECONOMIA, a modificar el porcentaje de
reducción establecido en el presente artículo, en concordancia con
lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley N 24.156 sustituido por
el artículo 10 de la Ley N 25.453.

Referencias Normativas:
Ley 24.156 Art.34
LEY 25453 Art.10

Artículo 5
Art. 5 – Establécese que a partir de la entrada en vigencia del
presente, al emitir la respectiva orden de compra o contrato para
la adquisición de bienes o servicios, los responsables de las
entidades y jurisdicciones deberán entregar al proveedor una
certificación en la que conste que existe saldo de crédito
presupuestario y de cuota de compromiso en las partidas
correspondientes.
Artículo 6
Art. 6 – La SINDICATURA GENERAL DE LA NACION fiscalizará el
efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.
Artículo 7
Art. 7 – Facúltase a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES
dependiente de la SECRETARIA PARA LA MODERNIZACION DEL ESTADO de la
JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS para dictar las normas
aclaratorias e interpretativas del presente decreto.
Artículo 8
Art. 8 – El presente decreto será de aplicación a partir de su
publicación en el Boletín Oficial, con la vigencia establecida en
el artículo 4.
Artículo 9
Art. 9 – Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL
REGISTRO OFICIAL y archívese.
FIRMANTES
DE LA RUA-Cavallo-Bastos
© 2000 – SAIJ en WWW

Artículo 1

*ARTICULO 1 – Establécese un impuesto, cuya alícuota será fijada
por el Poder Ejecutivo nacional hasta un máximo del SEIS POR MIL
(6%)que se aplicará sobre:
a) Los créditos y débitos efectuados en cuentas cualquiera sea
su naturaleza abiertas en las entidades regidas por la
Ley de Entidades Financieras.
b) Las operatorias que efectúen las entidades mencionadas en el
inciso anterior en las que sus ordenantes o beneficiarios no
utilicen las cuentas indicadas en el mismo, cualquiera sea la
denominación que se otorgue a la operación, los mecanismos
empleados para llevarla a cabo incluso a través de movimiento de
efectivo y su instrumentación jurídica.
c) Todos los movimientos de fondos, propios o de terceros, aun en
efectivo, que cualquier persona, incluidas las comprendidas en la
Ley de Entidades Financieras, efectúe por cuenta propia o por
cuenta y/o a nombre de otras, cualesquiera sean los mecanismos
utilizados para llevarlos a cabo, las denominaciones que se les
otorguen y su instrumentación jurídica, quedando comprendidos los
destinados a la acreditación a favor de establecimientos adheridos
a sistemas de tarjetas de crédito y/o débito.
En los casos previstos en los incisos b) y c) precedentes, se
entenderá que dichas operatorias y/o movimientos, reemplazan los
créditos y débitos aludidos en el inciso a) del presente artículo,
por lo que a tal fin corresponderá aplicar el doble de la tasa
vigente sobre el monto de los mismos.
Facúltase al Poder Ejecutivo nacional, a definir el alcance
definitivo de los hechos gravados en los incisos precedentes, como
así también para crear un régimen especial de determinación para
las entidades financieras aludidas.
El impuesto se hallará a cargo de los titulares de las cuentas
bancarias a que se refiere el inciso a) del presente artículo, de
los ordenantes o beneficiarios de las operaciones comprendidas en
el inciso b) del mismo, y en los casos previstos en el inciso c),
de quien efectúe el movimiento de fondos por cuenta propia.
Cuando se trate de los hechos a los que se refieren los incisos a)
y b), las entidades comprendidas en la Ley de Entidades Financieras
actuarán como agente de percepción y liquidación, y en el caso del
inciso c), el impuesto será ingresado por quien realice el
movimiento o entrega de los fondos a nombre propio, o como agente
perceptor y liquidador cuando lo efectúa a nombre y/o por cuenta de
otra persona.
El impuesto se determinará sobre el importe bruto de los débitos,
créditos y operaciones gravadas, sin efectuar deducción o
acrecentamiento alguno por comisiones, gastos, o conceptos
similares, que se indiquen por separado en forma discriminada en
los respectivos comprobantes, perfeccionándose el hecho imponible
en el momento de efectuarse el débito o crédito en la respectiva
cuenta, o en los casos de los incisos b) y c), cuando, según sea el
tipo de operatoria, deba considerarse realizada o efectuado el
movimiento o entrega, respectivamente.

Modificado por:
LEY 25453 Art.3 ( (B.O. 31/07/2001) ARTICULO SUSTITUIDO CON VIGENCIA ESPECIAL POR
ART. 6)

Artículo 2

*ARTICULO 2 -Estarán exentos del gravamen:
a) Los créditos y débitos en cuentas bancarias, como así
también las operatorias y movimientos de fondos,
correspondientes a los Estados nacional, provinciales, las
municipalidades y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, e Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados, estando excluidos los organismos y entidades
mencionados en el artículo 1º de la Ley 22.016.
b) Los créditos y débitos en cuentas bancarias correspondientes a
las misiones diplomáticas y consulares extranjeras acreditadas en
la República Argentina, a condición de reciprocidad.
c) Los créditos en caja de ahorro o cuentas corrientes bancarias
hasta la suma acreditada en concepto de sueldos del personal en
relación de dependencia o de jubilaciones y pensiones, y los
débitos en dichas cuentas hasta el mismo importe.
A los efectos del impuesto establecido en la presente ley, no serán
de aplicación las exenciones objetivas y/o subjetivas dispuestas en
otras leyes nacionales aun cuando se tratare de leyes generales,
especiales o estatutarias, decretos o cualquier otra norma de
inferior jerarquía normativa.
Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a establecer exenciones totales o parciales del presente impuesto en aquellos casos en que lo estime pertinente.

Referencias Normativas:
Ley 21.526
Ley 22.016
Ley 20.628 – TEXTO ORDENADO POR DECRETO 649/97
Modificado por:
LEY 25453 Art.4 ( (B.O. 31/07/2001) ARTICULO SUSTITUIDO CON VIGENCIA
ESPECIAL POR ART. 6)

Artículo 3

ARTICULO 3- El producido de este impuesto queda afectado a la
creación de un Fondo de Emergencia Pública que administrará el
Poder Ejecutivo nacional con destino a la preservación del crédito
público y a la recuperación de la competitividad de la economía
otorgándole preferencia a la actividad de las pequeñas y medianas
empresas.

Artículo 4

*ARTICULO 4 – Facúltase al Poder Ejecutivo nacional para disponer
que el Impuesto previsto en la presente ley, en forma parcial
o total, constituya un pago a cuenta de todos o algunos de los
impuestos y contribuciones sobre la nómina salarial con la única
excepción de las correspondientes al régimen nacional de obras
sociales, cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentre
a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad
autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía.

Modificado por:
LEY 25453 Art.5 ( (B.O. 31/07/2001) ARTICULO SUSTITUIDO CON VIGENCIA ESPECIAL POR
ART. 6)

Artículo 5

ARTICULO 5.- El impuesto establecido por la presente ley se regirá por
las disposiciones de laley 11.683 (texto ordenado en 1998 y sus modificaciones)
y su aplicación, percepción y
fiscalización, se hallará a cargo de la Dirección General Impositiva.

Referencias Normativas:
LEY 11683 – TEXTO ORDENADO POR DECRETO 821/98

Artículo 6

ARTICULO 6 – La Administración Federal de Ingresos Públicos
dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros establecerá los
plazos, forma y oportunidad de los pagos correspondientes al
impuesto establecido por la presente ley.

Artículo 7

ARTICULO 7.- Los artículos 1 a 6 de la presente ley entrarán en vigor
desde el día siguiente al de su publicación y tendrán efecto para
los créditos y débitos efectuados hasta el 31 de diciembre de 2002.

Artículo 8

ARTICULO 8.- NOTA DE REDACCION (MODIFICATORIO DELEY 24452)

Modifica a:
Ley 24.452 Art.66 ( (B.O 02/03/1995 ) SUSTITUYE INCISO 1)

Artículo 9

ARTICULO 9.- Redúcese a mil pesos ($ 1.000) el importe establecido
en el artículo 1 de la ley 25.345.

Modifica a:
LEY 25.345 Art.1 ( (B.O 19/10/2000) REDUCE IMPORTE)

Artículo 10

ARTICULO 10.- Deróganse el último párrafo delartículo 2 , y lospárrafos segundo,
tercero, cuarto, quinto y sexto del artículo 62 del Anexo I aprobado por el
artículo 1 de la ley 24.452, textos según leyes 24.760 y 25.300.
A partir de la vigencia de la presente ley, el Banco Central de la
República Argentina no podrá establecer sanción alguna a los
cuentacorrentistas, en particular de inhabilitación, por el libramiento
de cheques comunes o de pago diferido sin fondos, así como por la falta
de registración de cheques de pago diferido. La Base de Datos de
Cuentacorrentistas Inhabilitados que administra actualmente el Banco
Central de la República Argentina queda sin efecto a partir de la
vigencia de la presente ley, por lo que las inhabilitaciones allí
registradas a la fecha, caducarán en forma automática y no tendrán
efecto alguno a partir de la vigencia de la presente ley. El Poder
Ejecutivo nacional, deberá incluir anualmente en los proyectos de
Ley de presupuesto los recursos necesarios para la atención de los
discapacitados, como mínimo en los niveles previstos en la ley de Presupuesto
Nacional del año 2001.

Referencias Normativas:
LEY 25.401
Modifica a:
Ley 24.452 Art.2 ( (B.O. 02/03/1995) SE DEROGA ULTIMO PARRAFO)
Ley 24.452 Art.62 ( (B.O. 02/03/1995) SE DEROGAN LOS PARRAFOS
SEGUNDO,TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SEXTO)

Artículo 11

*ARTICULO 11. – Los fondos correspondientes a provincias en concepto
de coparticipación federal de impuestos, fondos específicos y
acuerdos especiales deberán transferirse en la forma y demás
condiciones establecidas por las partes. Respecto a los derechos
adquiridos, referidos a diferentes beneficios, otorgados a través
de determinados subsidios o exenciones impositivas y/o tributarias,
deberán ser respetados en todos sus alcances de acuerdo a la
legislación vigente.

Nota de redacción. Ver:
LEY 25414 Art.3 ( (B.O. 30/03/2001) ARTICULO RATIFICADO EN TODOS SUS
TERMINOS Y ALCANCES INCLUYENDO EN SUS TERMINOS A LA CIUDAD AUTONOMA
DE BUENOS AIRES )

Artículo 12

ARTICULO 12. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FIRMANTES

PASCUAL-LOSADA-Allende-Oyarzún

© 2000 – SAIJ en WWW
DECRETO NACIONAL 860/2001
DECRETO MODIFICATORIO DE LA LEY DE IMPUESTO A LAS GANANCIAS.
BUENOS AIRES, 29 DE JUNIO DE 2001
BOLETIN OFICIAL, 2 DE JULIO DE 2001

SINTESIS

SE MODIFICA LA LEY DE IMPUESTO A LAS GANANCIAS.

NOTICIAS ACCESORIAS

NUMERO DE ARTICULO QUE ESTABLECE LA ENTRADA EN VIGENCIA: 2
FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA: 2/7/2001

Modifica a:
Ley 20.628 – TEXTO ORDENADO POR DECRETO 649/97 Art.23 ( INC. B), POR ART. 1 )
Ley 20.628 – TEXTO ORDENADO POR DECRETO 649/97 Art.23 ( INC. C), POR ART. 1 )
Ley 20.628 – TEXTO ORDENADO POR DECRETO 649/97 Art.81 al 3 ( 3er PARR. INC. A), POR
ART. 1 )
Modificado por:
LEY 25453 Art.7 ( INC. A) ART. 2 SUST. (B.O. 31-07-2001) )

TEMA

PODER EJECUTIVO NACIONAL-FACULTADES DEL PODER
EJECUTIVO-DELEGACION LEGISLATIVA-IMPUESTO A LAS
GANANCIAS

VISTO

la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y
sus modificaciones y la Ley N. 25.414, y

Referencias Normativas:
LEY 25414
Ley 20.628 – TEXTO ORDENADO POR DECRETO 649/97

CONSIDERANDO

Que en el marco de las facultades conferidas por esta última ley,
el PODER EJECUTIVO NACIONAL ha adoptado una serie de medidas
tendientes a superar la crisis recesiva que sufre el país, las
cuales sentarán las condiciones para lograr el crecimiento
sostenido de la economía.
Que en dicho contexto, a través de convenios de competitividad se
han dispuesto exenciones de gravámenes como también reducciones de
alícuotas y pagos a cuenta, con el objeto de crear las condiciones
que incidan positivamente en la oferta de bienes y servicios e
incrementar, a su vez, la demanda de los mismos.
Que por ello corresponde introducir variantes en el impuesto a las
ganancias en el sentido de revertir, en la medida de las actuales
posibilidades presupuestarias, el impacto que produjeron las
disposiciones de la Ley N. 25.239 en la determinación del gravamen
de las personas físicas.
Que, asimismo, se estima oportuno incrementar a VEINTE MIL PESOS ($
20.000) el monto anual deducible en concepto de intereses
provenientes de créditos hipotecarios que fueren otorgados a
personas físicas y sucesiones indivisas, por la compra o
construcción de inmuebles destinados a casa habitación del
contribuyente o del causante, según corresponda.
Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE
ECONOMIA ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta de acuerdo con las facultades
conferidas al PODER EJECUTIVO NACIONAL por el artículo 1 de la Ley
N. 25.414.
Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:

Referencias Normativas:
Ley 25239
LEY 25414 Art.1

Artículo 1

Artículo 1 – Modifícase la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto
ordenado en 1997 y sus modificaciones, de la siguiente forma:
a) Sustitúyense los incisos b) y c) del artículo 23, por los
siguientes:
“b) En concepto de cargas de familia siempre que las personas que
se indican sean residentes en el país, estén a cargo del
contribuyente y no tengan en el año entradas netas superiores a
CUATRO MIL VEINTE PESOS ($ 4.020), cualquiera sea su origen y estén
o no sujetas al impuesto:
1) DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($ 2.400) anuales por cónyuge;
2) UN MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 1.200) anuales por cada hijo, hija,
hijastro o hijastra menor de veinticuatro (24) años o incapacitado
para el trabajo;
3) UN MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 1.200) anuales por cada descendiente
en línea recta (nieto, nieta, bisnieto o bisnieta) menor de
veinticuatro (24) años o incapacitado para el trabajo; por cada
ascendiente (padre, madre, abuelo, abuela, bisabuelo, bisabuela,
padrastro y madrastra); por cada hermano o hermana menor de
veinticuatro (24) años o incapacitado para el trabajo; por el
suegro, por la suegra; por cada yerno o nuera menor de veinticuatro
(24) años o incapacitado para el trabajo.
Las deducciones de este inciso sólo podrán efectuarlas el o los
parientes más cercanos que tengan ganancias imponibles”.
“c) En concepto de deducción especial, hasta la suma de SEIS MIL
PESOS ($ 6.000) cuando se trate de ganancias netas comprendidas en
el artículo 49, siempre que trabajen personalmente en la actividad
o empresa y de ganancias netas incluidas en el artículo 79.
Es condición indispensable para el cómputo de la deducción a que se
refiere el párrafo anterior, en relación a las rentas y actividad
respectiva, el pago de los aportes que como trabajadores autónomos
les corresponda realizar, obligatoriamente, al Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones, o a las cajas de jubilaciones
sustitutivas que corresponda.
El importe previsto en este inciso se elevará en un DOSCIENTOS POR
CIENTO (200%) cuando se trate de las ganancias a que se refieren
los incisos a), b) y c) del artículo 79 citado. La reglamentación
establecerá el procedimiento a seguir cuando se obtengan además
ganancias no comprendidas en este párrafo.”
b) Sustitúyese el tercer párrafo del inciso a) del artículo 81,
incorporado por la Ley N. 25.402, por el siguiente:
“No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los sujetos
indicados en el mismo podrán deducir el importe de los intereses
correspondientes a créditos hipotecarios que les hubieren sido
otorgados por la compra o construcción de inmuebles destinados a
casa habitación del contribuyente, o del causante en el caso de
sucesiones indivisas, hasta la suma de VEINTE MIL PESOS ($ 20.000)
anuales. En el supuesto de inmuebles en condominio, el monto a
deducir por cada condómino no podrá exceder al que resulte de aplicar
el porcentaje de su participación sobre el límite establecido
precedentemente.”

Artículo 2

*Art. 2 – Las disposiciones del presente decreto entrarán en
vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial y surtirán
efecto:
a) Lo dispuesto en el inciso a) del artículo 1: desde el ejercicio
fiscal 2002.
en curso a la fecha de publicación del presente decreto.
b) Lo dispuesto en el inciso b) del artículo 1: para las deudas
contraídas por préstamos hipotecarios otorgados a partir del 1 de
enero de 2001, inclusive.

Artículo 3

Art. 3 – Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del
Registro Oficial y archívese.

FIRMANTES

DE LA RUA – Colombo – Cavallo

© 2000 – SAIJ en WWW

Decreto 896/01

BUENOS AIRES, 11 JULIO 2001

VISTO las Leyes Nros. 23.928, 24.144, 24.156, 24.241, 24.463, 25.152, 25.164, 25.344 y 25.414 y el Decreto N° 430 de fecha 29 de mayo de 2000, y

CONSIDERANDO

Que, resulta necesario resolver adecuadamente la situación en la que puede encontrarse la Administración General de la Nación, cuya responsabilidad política recae en el PODER EJECUTIVO NACIONAL, cuando debe administrar recursos escasos para cumplir lo dispuesto en diferentes regímenes legales que regulan la moneda, la administración financiera del Estado, los derechos resultantes de los regímenes de seguridad social y de la función pública, entre otros.
Que, en tal sentido, la resolución de esta cuestión viene a armonizar el saneamiento de las finanzas públicas y privadas que iniciaran las Leyes de Convertibilidad, N° 23.928, de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, N° 24.156, del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones N° 24.241, con la modificación introducida por la Ley de Solidaridad Previsional N° 24.463, todas las cuales son compatibles a su vez, con la Carta Orgánica del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, Ley N° 24.144.
Que, en efecto, dichas leyes han establecido la imposibilidad del Gobierno nacional de emitir dinero sin respaldo en divisas, a la vez que criterios estrictos de financiamiento genuino de los gastos que demande la administración del Sector Público Nacional.
Que, congruentemente con ello, en la Ley de Presupuesto de cada ejercicio debe aprobarse el cálculo de recursos y la autorización de gastos correspondientes.
Que, sin embargo, debe destacarse que en tanto los gastos son ciertos, el cálculo de los recursos presupuestarios para atenderlos puede no ajustarse exactamente a la realidad, sufriendo desplazamientos temporales como consecuencia de los ciclos económicos.
Que por su parte, el artículo 56 de la Ley N° 24.156 prohíbe recurrir al crédito público para financiar gastos operativos.
Que, por ello, resulta conveniente que la legislación atienda adecuadamente esta cuestión señalando el modo de ajustar los gastos al nivel que corresponda de acuerdo a la existencia de recursos genuinos para atenderlos.
Que para el logro de tal propósito la Ley N° 24.463 ya resolvió que la movilidad de las prestaciones se ajustará a los recursos que haya previsto la Ley de Presupuesto de cada año.
Que en lo relativo al derecho a la retribución justa de las personas vinculadas laboralmente a la Administración, así como el resto de sus derechos, se ajusta a «las modalidades establecidas en las leyes, en las normas reglamentarias y, en cuanto corresponda en los convenios colectivos de trabajo», de conformidad al artículo 16 de la Ley N° 25.164.
Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ha manifestado que «las relaciones jurídicas provenientes de leyes jubilatorias no son contractuales ni privadas, sino de derecho público y de manifiesto carácter asistencial (Fallos 242:141), de lo cual se deriva, entre otras circunstancias y como lo enfatizó el precedente invocado, que no es forzoso que exista una estricta proporcionalidad entre los aportes recibidos y las prestaciones acordadas por las cajas» (in re «Chocobar, Sicto Celestino», 27 de diciembre de 1996).
Que en tal sentido, el precedente en el que se ilustrara la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION para considerar compatible con la Constitución Nacional el criterio de movilidad elegido por el legislador en la Ley N° 24.463, el Alto Tribunal había sentado que «cuando las finanzas de la institución llegan a fallar por el transcurso de los años hasta hacerse imposible el cumplimiento regular de las obligaciones contraídas, ya porque los cálculos actuariales que le sirvieron de base resultaron errados, ya porque intervinieron otros factores de perturbación no previstos, una reforma general y reconstructiva impuesta por la necesidad de volver a poner las cosas en su quicio, equilibrando los egresos con los ingresos, que eche mano del recurso extremo de reducir los beneficios, actuales y futuros, dentro de una proporcionalidad justa y razonable, haciendo así efectivo el principio de solidaridad en que descansan estas instituciones, no puede ser objetada como arbitraria e inconstitucional. Lo justifica el interés público y la impone la conservación misma del patrimonio común de los afiliados». «Una reforma general y reconstructiva de las finanzas de la Caja -continuó la Corte- no puede reducirse a rebajar los emolumentos a acordar, dejando incólumes los acordados ya, sin romper la equidad y armonía que deben existir entre los afiliados a una misma Caja, además de que se restaría eficacia a la reforma. Tan acreedores al beneficio son los primeros afiliados como los que les suceden, y si para salvar la solvencia de la Caja se rebajan los emolumentos de unos, deben imponer igual o proporcional sacrificio a los otros» (in re «López Tiburcio y otros c/Provincia de Tucumán», CSJN, 1937).
Que similares principios se aplican a los funcionarios y empleados públicos, respecto de los cuales la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ha establecido que «No existe un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las circunstancias. Aun la estabilidad administrativa reconocida en el artículo 14 bis de la Constitución, es susceptible de razonable limitación ‘en ocasión de grave penuria nacional’, por lo que ante la misma situación, no puede juzgarse inicua la decisión de disminuir -razonablemente- las remuneraciones que deben ser atendidas con el presupuesto de la Nación», y en el mismo pronunciamiento sentó doctrina judicial estableciendo que «No media lesión a la garantía del artículo 17 de la Constitución Nacional, cuando como en el caso, por razones de interés público, los montos de las remuneraciones de los agentes estatales son disminuidos para el futuro sin ocasionar alteración sustancial del contrato de empleo público en la medida en que la quita no resultó confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada». (in re «Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público», 2 de junio de 2000).
Que en el mismo pronunciamiento la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION señaló que «con relación a la garantía establecida en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional se ha puntualizado, que el derecho a la estabilidad en el empleo público no es absoluto, de modo que coloque a sus beneficiarios por encima del interés general, al obligar a mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios, ya sea por motivos de economía o por otras causas igualmente razonables.»
Que, sin embargo, en las actuales circunstancias se considera más razonable mejorar la legislación, ejerciendo a tal efecto las facultades que delegara el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION en el PODER EJECUTIVO NACIONAL para administrar esta emergencia, de modo que sea posible la disminución de las retribuciones de empleados, jubilados y pensionados de un modo general y proporcional, para disminuir el peso individual del esfuerzo que deba asumir cada uno.
Que esta medida permitirá eliminar la rigidez a la baja de las partidas destinadas al pago de salarios y jubilaciones, permitiendo el funcionamiento de los organismos y reparticiones para que atiendan los fines públicos para los que fueron creados con los recursos destinados para ello.
Que como sociedad debemos afrontar con nuestros propios recursos el funcionamiento del Estado Nacional.
Que como se advierte fácilmente la Nación Argentina no puede depender del curso que sigan los mercados financieros y de capitales, ni de los auxilios circunstanciales que puedan obtenerse en el exterior. De tal manera, la fortaleza de la recuperación definitiva de la solvencia intertemporal del Sector Público Nacional se asienta en un conjunto de medidas que se han adoptado para recuperar los niveles presupuestados de ingresos fiscales así como para reducir a su mínima expresión los gastos del Sector Público Nacional, sin que ello afecte el cumplimiento de sus roles esenciales, proveyendo a su vez de reformas estructurales que tienden a mejorar significativamente el acceso de la población a servicios esenciales como son los relativos a la salud pública y a la educación.
Que se encuentra en vigencia la declaración de emergencia económica-financiera dispuesta por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION mediante la Ley 25.344.
Que la crítica situación de emergencia económico-financiera por la que atraviesa el Estado Nacional configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes resultando imperioso el dictado del presente.
Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE ECONOMIA ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 3 de la Constitución Nacional.
Por ello.
EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA
EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS
DECRETA:
ARTICULO: 1° – Sustitúyese el artículo 34 de la Ley N° 24.156 el cual quedará redactado de la siguiente forma:
«ARTICULO 34.- A los fines de garantizar una correcta ejecución de los presupuestos y de compatibilizar los resultados esperados con los recursos disponibles todas las jurisdicciones y entidades deberán programar para cada ejercicio, la ejecución física y financiera de los presupuestos, siguiendo las normas que fijará la reglamentación y las disposiciones complementarias y procedimientos que dicten los órganos rectores de los sistemas presupuestario y de tesorería, excepción hecha de las jurisdicciones del Poder Legislativo, del Poder Judicial y del Ministerio Público que continuarán rigiéndose por las disposiciones contenidas en el artículo 16 de la Ley N° 16.432, en el artículo 5°, primer párrafo de la Ley N° 23.853 y en el artículo 22 de la Ley N° 24.946, respectivamente.
Dicha programación será ajustada y las respectivas cuentas aprobadas por los órganos rectores en la forma y para los períodos que se establezca.
El monto total de las cuotas de compromiso fijadas para el ejercicio no podrá ser superior al monto de los recursos recaudados durante éste.
Cuando los recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes para atender la totalidad de los créditos presupuestarios previstos, se reducirán proporcionalmente los créditos correspondientes a la totalidad del Sector Público Nacional de modo de mantener el equilibrio entre gastos operativos y recursos presupuestarios. La reducción afectará los créditos respectivos en la proporción que resulte necesaria a tal fin, y se aplicará incluso a los créditos destinados a atender el pago de retribuciones periódicas por cualquier concepto, incluyendo, sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones, así como a aquellas transferencias que los organismos o entidades receptoras utilicen para el pago de dichos conceptos.
La reducción de los créditos presupuestarios que se disponga de acuerdo con lo previsto en el presente artículo, importará de pleno derecho la reducción de las retribuciones alcanzadas, cualquiera que fuere su concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones. Las reducciones de retribuciones se aplicarán proporcionalmente a toda la escala salarial o de haberes, según corresponda, sin discriminaciones de ningún tipo.
Esta ley modifica en lo pertinente toda norma legal, reglamentaria o convencional que se le oponga y no se podrá alegar la existencia de derechos irrevocablemente adquiridos en su contra.
La presente norma es de orden público. No se podrán ordenar en las causas que con motivo de ella se interpongan, medidas cautelares que afecten su cumplimiento, resultando inaplicables en los respectivos procesos las normas de los artículos 195 a 233 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
ARTICULO 2°.- Los contratos en ejecución afectados por las reducciones dispuestas en el artículo 34 de la Ley N° 24.156 podrán revocarse por razones de oportunidad, mérito o conveniencia en el caso de que los contratistas o proveedores no acepten la reducción de la contraprestación a cargo del Sector Público Nacional, siendo de aplicación el artículo 26 de la Ley N° 25.344.
ARTICULO 3°.- Derógase el Decreto N° 430 de fecha 29 de mayo de 2000.
ARTICULO 4°.- Deróganse el artículo 9° de la Ley Complementaria Permanente de Presupuesto N° 11.672 (t.o. 1999) y el primer párrafo del artículo 18 de la Ley N° 25.401.
ARTICULO 5°.- El presente decreto tendrá vigencia a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial.
ARTICULO 6°.- Dése cuenta el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional.
ARTICULO 7°.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

Nos enfrentamos al problema de la defensa de la legalidad. Nos ha llagado una pregunta de Bielsa “¿Qué virtud tendría la ley si sólo cuando se viola un derecho subjetivo determinado o un interés legítimo diferencial, puede defendérsela? En tal caso su imperio dependería de la buena gana de los funcionarios administrativos.”[1]
Damos por supuesto que todo ciudadano entiende que la violación de la ley es algo disvalioso. Cuando esto sucede surge una primera afección, común, agraviándose el interés general en la legalidad que es un derecho público subjetivo. Puede surgir una segunda afección, particular, menoscabando un derecho subjetivo individual. Pese a que esto no ocurra, no puede quedar desprotegida la primera situación.
Sin embargo, señala Gordillo que “en el estado actual de nuestro derecho positivo (sin duda injusto y deficiente), ningún individuo en tal situación tiene acción judicial para la defensa de ese interés”[2]. Para remediar esta carencia proponemos la acción de amparo colectivo del artículo 43 segundo párrafo de la Constitución Nacional y la de intereses difusos de la ley 10.000 de la provincia de Santa Fe, como herramientas aptas para la protección del interés general en la legalidad.

Sin interés no hay acción.
Este viejo principio nos enseña que el interés es la medida de la acción, por lo tanto si alguien no lo tuviese en el caso concreto no estaría legitimado para instar la actividad jurisdiccional. Sin embargo el concepto de interés debe ser comprendido en un sentido amplio, para no caer en interpretaciones que resulten violatorias del art. 18 de la Constitución Nacional que garantiza el acceso a la jurisdicción, ni de su art. 14 que garantiza el derecho de peticionar a las autoridades.
El objeto del presente trabajo es cuestionar la habitual denegación de justicia cuando se plantean casos donde el perjuicio al reclamante no aparece directo, cuando no se afecta un derecho subjetivo individual. Para esto propondremos una definición acorde a la problemática planteada, definición que extraemos del Diccionario de la Real Academia. Interés: (del latín interesse: importar): conveniencia o necesidad de carácter colectivo en el orden moral o material.[3]
Nos interesa destacar que de ninguna manera faltando el interés se abrirá la jurisdicción. Así, cuando un sujeto sea totalmente extraño a una relación entre partes nada tiene que cuestionar; del mismo modo cuando hay un sujeto afectado de manera directa, por más que un tercero tuviese un cierto interés, no admitiríamos que esté legitimado ante el silencio o el fracaso del afectado.
Cuestionaremos la restrictiva noción de “caso contencioso” con la que se obsesiona la jurisprudencia e intentaremos demostrar que, aun a falta de éste se presentan intereses merecedores de tutela jurisdiccional.

Derechos públicos subjetivos.
Los derechos públicos fueron pensados como aquellos que se tienen frente al Estado por parte de cualquier individuo. Para Jellinek los derechos públicos se subjetivizan como un mero reflejo formal de la protección que a la libertad individual le dispensa la ley del Estado. “Lo público sería la suma de lo privado, y lo privado no algo en sí mismo sino un mero reflejo de la ley del Estado. Los derechos públicos subjetivos, en el pensamiento de Jellinek, serían simples atribuciones de los órganos públicos que son los individuos, para actuar el fin del Estado.”[4]
Sarwey sostiene que los particulares, en cuanto órganos de la voluntad del Estado, están llamados no sólo a controlar e impedir las extralimitaciones de aquella voluntad, sino también a una actividad colectiva dirigida al logro del bien de la comunidad y de los individuos, mediante la puesta en práctica de la voluntad del Estado.
Por su parte Gneist, entiende al derecho público subjetivo como un control de la legalidad jurídica pública en abstracto, es decir, como protección del orden jurídico objetivo y no como una protección patrimonial del reclamante.
En la doctrina francesa estos derechos se relacionan en su origen con el derecho de resistencia a la opresión, como forma de expresar la supremacía de la legalidad, no como defensa de la voluntad del Estado, sino como control social frente a los excesos administrativos en el cumplimiento de la voluntad social expresada en la ley.

Legalidad
El primer derecho público subjetivo, basamento de todos los demás, es el derecho a que la ley sea respetada. El Estado Constitucional de Derecho implica el sometimiento a las leyes, tanto de los ciudadanos como del Estado; surge a contrario sensu del art. 19 que todos estamos obligados a hacer lo que la ley manda.
Pero el Estado no es un individuo más, sino la concreción de la voluntad jurídica colectiva, con una primordial función ejemplarizante, por ello cuando él infringe la ley surge una afección que podemos llamar “afección general”: la de toda la comunidad que ve frustrada la expectativa puesta en el Estado de Derecho, que ve violado el derecho público subjetivo a la observancia de la legalidad.
Frente al mismo acto puede o no nacer otra, que podemos denominar “afección particular”: la del individuo directamente perjudicado, titular del derecho subjetivo individual conculcado.
Nuestro planteo halla su centro de gravedad en la diferencia mencionada, ya que cuando el Estado infringe la ley, en algunos casos no habrá “afección particular”, pero siempre habrá “afección general”. La afección particular genera causa judicial en el sentido de caso contencioso; la afección general no, pero no se puede negar que en ella existe un interés digno de tutela jurisdiccional.
Mencionamos dos ejemplos donde son claras la afección general y la denegación de justicia: las cuestiones políticas no judiciables donde se admite que podría haber violación de la legalidad pero que no es susceptible de contralor (Provincia de Chaco c/ Estado Nacional) o los supuestos de inconstitucionalidad por omisión (Gambier c/ Estado Nacional).
Citemos un pensamiento de Quiroga Lavié que, si bien alude sólo a la Administración Pública, debe hacerse extensivo a todas las funciones del Estado: “Si la Administración no tiene ante la sociedad o sus ciudadanos la obligación de observar la legalidad ¿ante quién la tiene? (…) Cuando se niega a los jueces convertirse en investigadores de irregularidades en el cumplimiento de la ley ¿qué se predica? ¿acaso que el Estado de Derecho no gobierne los actos de la Administración? Si sólo se puede impugnar la irregularidad que cause lesión a derechos individualizados se dejaría sin garantía al grueso de la legalidad administrativa, convirtiéndose el Derecho Administrativo en una simple regla moral.”[5]

La defensa de la ilegalidad
Sin embargo la jurisprudencia mayoritaria se empecina en negar legitimación activa a quien cuestiona un acto que no lo afecta individualmente sino como miembro de la comunidad preocupada por el respeto a la ley.
La forma habitual de negar esta legitimación es recurrir a una interpretación restrictiva de “causa judicial”, equiparándola a “caso contencioso”, cerrando así las posibilidades del acceso a la jurisdicción cuando no haya controversia entre partes con intereses opuestos.
En este deplorable criterio, se inscriben dos fallos de la Cámara Nacional Contencioso-Administrativa Federal, sala IV:
“Sería insuficiente, asimismo, la invocación del interés público en el respeto a la ley por parte de la administración. Ello, pues en tales casos, invocarían un interés simple, que no bastaría para tener por configurada una “causa” o “caso judicial” en los términos de reiterada doctrina de la C.S.J.N.” (“Abbot Laboratories Arg. S.A. y otros c/ E.N.” 03/11/92).
“Su pretensión es de tal latitud que, por otra parte, no llega a distinguirse de los intereses generales o comunitarios y, por ende, no adquiere una entidad específica y diferenciada que imponga la tutela judicial.” (“C.P.A.C.F. c/ E.N. -P.E.N. y P.J.N.-” 18/12/92)
El más lamentable y actual ejemplo lo encontramos en el caso “Beltrán Gambier c/ Estado Nacional” fallado el 13/10/98 por la Sala III de la misma Cámara: “No incide la invocación de una pretendida defensa de su parte del principio de legalidad, ya que el amparista no demuestra su condición de afectado en una relación jurídica concreta, tratándose de agravios generales que puede tener un ciudadano cualquiera.”
Tales criterios parecieran coincidir con lo expresado hace 75 años por Benito Mussolini: “Las revoluciones de los siglos XVII y XVIII han sostenido que el poder es una emanación de la libre voluntad del pueblo. Esto es una ficción y una ilusión más. Ante todo, el pueblo no ha sido definido nunca. Es una entidad meramente abstracta como entidad política. No se sabe dónde comenzó exactamente ni dónde terminará. El adjetivo soberano, aplicado al pueblo, es una trágica burla. El pueblo, todo lo más delega; pero no puede ejercer, por cierto, soberanía alguna”.[6]

Afirmación (innecesaria) de la legalidad
Aunque parezca obvio, debemos repetir que la legalidad debe ser preservada, primero por el Estado, y, ante su defección, por los ciudadanos.
Debemos generar conciencia en el sentido de que buscar la regularidad legal es un derecho subjetivo propio de la sociedad, un derecho público subjetivo, consistente en controlar los desvíos en la aplicación de la ley.
En la génesis del Contrato Social los individuos resignan una porción de su libertad para constituir el Estado, correspondiéndole a éste cumplir y hacer cumplir la ley; su no cumplimiento o cumplimiento defectuoso habilita a los ciudadanos a exigir fidelidad a lo pactado, ya que de no ser así se habrían burlado las expectativas de todos y cada uno de los individuos contratantes, tornándose incomprensible la existencia misma del Estado.
Es por eso que no se puede seguir exigiendo en el proceso público la existencia de un interés privado en cabeza del demandante, lo cual es sólo una rémora, propia del proceso privado. La problemática de la legalidad requiere un cambio de perspectiva, puesto que requerir intereses opuestos es excluir el acceso, ya que nadie puede tener legítimamente un interés en que se viole la ley. Nos encontramos así con un ciudadano preocupado en que la ley se cumpla, a lo que nadie se opone, pero a quien nadie escucha.
“Para nosotros el concepto de causa judicial es más amplio. Basta que con referencia a una situación de hecho o de derecho, real y concreta, un sujeto interesado plantee el asunto ante un juez, dé origen a un proceso y provoque con él una decisión judicial en forma de sentencia, para que haya causa judicial o judiciable.”[7]
Posibilitar el acceso a la jurisdicción exigiendo el cumplimiento de la ley es indudablemente una contribución a la práctica de la democracia participativa; habilitar a los ciudadanos para el ejercicio del control incentiva la participación en la cosa pública, ya que desalentar los planteos judiciales conlleva indirectamente a desanimar la preocupación por lo que a todos nos afecta. Que no haya sanción para la ilegalidad, que el Estado pueda perseguirla en el individuo, pero no éste en el Estado, es fomentar la ajuridicidad.
En este sentido Nino expresaba: “Lo que se requiere de la Corte Suprema es que muestre su activismo respecto del proceso político que mostró con su doctrina de los gobiernos de facto, pero con una dirección exactamente opuesta, o sea, la de promover y ampliar el proceso democrático, abriendo nuevos canales de participación y fortaleciendo la representación, sobre todo de los grupos con menos posibilidades de injerencia real en ese proceso. Ese activismo requiere hacer más laxos los criterios de participación en el proceso judicial, por vía del reconocimiento de intereses difusos, de las acciones de clase, de la intervención de amicus curiae, de ampliación de las acciones declarativas, etc.”[8]
Téngase en cuenta, por si hace falta aclararlo, que no estamos pidiendo que se dé la razón a quien plantea que el Estado ha incurrido en un supuesto de ilegalidad, sino tan sólo que se abra la jurisdicción para aclarar una situación incierta, por lo menos para el reclamante.
Cabe aquí destacar que suele usarse como argumento pragmático para exigir una estricta legitimación procesal a quienes pugnan por la legalidad objetiva que, caso contrario, los tribunales se verían abarrotados de causas. Pero ello no resulta cierto ya que, como señala Dromi, “Con la mitad de la agudeza que gastan los jueces en buscar argumentos para declarar la inadmisibilidad de un recurso, podrían resolver el fondo del asunto.”[9]

Intereses simples y acción popular
Conviene en este punto diferenciar las tres categorías de sujetos que distingue la doctrina frente a la violación de un derecho constitucional.
Titular de Derecho Subjetivo: sufre un perjuicio propio, concreto, diferenciado e impugnable judicialmente. Titular de interés legítimo: hay un perjuicio personal y directo aunque en su reparación sólo está en juego el interés general. Titular de interés simple: no sufre agravio directo o personal. El interés simple coincidiría con la mera pretensión de exigir genéricamente el cumplimiento de la Constitución Nacional y el respeto a los derechos que ella reconoce. Salvo excepciones, a este sujeto no se le reconoce legitimación.
Según Sagüés estas distinciones “son estrategias procedimentales para impedir o regular reclamos ante la infracción a derechos constitucionales.”[10]
En los ordenamientos donde se protegen los intereses simples se lo hace mediante acciones populares, son aquellas en las que el impugnador no se halla en una relación jurídica donde se ve afectado directamente por la ilegalidad. En nuestro país sólo es reconocida como tal el habeas corpus.
Caractericemos la acción popular. Ésta legitima la intervención de cualquier ciudadano o persona del pueblo para reclamar la intervención de la justicia en defensa, sea de la legalidad objetiva, sea del interés público. La base del reclamo es el interés en lo público, lo cual no es un supuesto sujeto a prueba, pues se presume en todo ciudadano.
Según Quiroga Lavié[11], el efecto de la acción popular es erga omnes sólo si se declara la nulidad o la ilegalidad de los actos impugnados. En cambio, si la acción es rechazada, ella puede ser intentada nuevamente, probándose nuevos hechos o acercando nuevas pruebas o fundamentos. Esto para evitar la posible connivencia entre accionante público y denunciado para fraguar un rechazo de la acción que deje firme la irregularidad cometida. Es por ello que la acción puede ser proseguida, si el iniciante la abandona, por otro ciudadano como si se tratase de una posición de lucha, de un fortín de legalidad contra la ilegalidad.
Como reflexión final al respecto podemos decir que la acción popular no tiene el designio de romper con el equilibrio de la división de los poderes del Estado; al contrario, en ella lo que se busca es garantizar el equilibrio entre los poderes de la sociedad (tradicionalmente desconocidos y menoscabados) y los poderes del Estado.

Herramientas aptas para el control.
Consideramos que el interés general en la legalidad es un derecho público subjetivo, encuadrable como interés difuso o derecho de incidencia colectiva; en su fondo subyace el derecho de acceso a la jurisdicción (art. 18) y el de petición a las autoridades (art. 14).
Estos derechos sólo son tutelables mediante las acciones populares descriptas. Estas acciones se hallan contempladas, a nuestro criterio, en el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional y en la ley 10.000 de la Provincia de Santa Fe, reglamentaria del art. 13, tercer párrafo de la Constitución Provincial.
En cuanto al amparo el art. 43 dice, en lo que aquí es de interés: “Podrán interponer esta acción (…) en lo relativo (…) a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines (…).”
Debemos hacer algunas consideraciones: la expresión “en general” es una ‘cláusula válvula’, en la cual se incluye, indudablemente, por ser base de todos los demás, el derecho colectivo a preservar la legalidad en la actuación del Estado. En cuanto al “afectado”, entendemos por tal a todo ciudadano con interés en lo público, interés que, como hemos dicho, no requiere prueba.
En cuanto a la acción de intereses difusos consagrada por la ley provincial 10000 de Santa Fe, su art. 1 dice: “Procederá el recurso contencioso administrativo sumario contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas, que, violando disposiciones del orden administrativo local, lesionaren intereses simples o difusos de los habitantes de la Provincia en la tutela de la salud pública, en la conservación de la fauna, de la flora y del paisaje, en la protección del medio ambiente, en la preservación del patrimonio histórico, cultural y artístico, en la correcta comercialización de mercaderías a la población y en general, en la defensa de valores similares de la comunidad”. En tanto que su art. 5 da legitimación a las personas físicas o jurídicas interesadas.
Esta norma halla su fundamento en la progresista disposición constitucional del art. 13 “Los habitantes de la Provincia gozan del derecho de petición a las autoridades públicas, en defensa de intereses propios o generales.”
Para terminar podemos decir con Bidart Campos que “la lección mínima, pero básica, que nos queda es ésta: desconocer, negar, o estrangular la legitimación procesal, privando de llave de acceso al proceso a quien quiere y necesita formular pretensiones en él para hacer valer un derecho que cree titularizar es inconstitucional.”[12]

Conclusión. Con interés hay acción.
“Es grave confundir la anestesia con la esperanza; también lo es, tomar el noble rábano de la paciencia
por las ruines hojas –lacias, ajadas, trémulas– de la renunciación.”(Camilo José Cela)

En este trabajo hemos intentado demostrar que la preservación de la legalidad es un interés que no necesita contraposición, y que siempre que aparezca deberá admitirse la acción. No pretendemos que se recepte la impugnación, pero exigimos que se analice el fondo del planteo, puesto que hay aquí una situación de incertidumbre, por lo menos desde el punto de vista de quien reclama, sobre un asunto tan grave como es la legalidad en la actuación del Estado, asunto que merece la atención del Poder Judicial.
De la existencia del interés sólo es juez el ciudadano, él hace el análisis de admisión. A la magistratura lo que le incumbe es determinar si efectivamente se violó la legalidad, si hubo un agravio real a la comunidad.
“Es de fundamental importancia para maximizar la eficacia de las normas jurídicas, abrir tanto como sea posible el acceso a la justicia por parte de todos los sectores de la población”.[13]
El pleno acceso a la jurisdicción, por más temor que algunos sientan, es la forma moderna de la democracia pura. Por eso hay que protegerlo, porque la democracia se fortalece con su ejercicio, porque sólo si todos nos sentimos parte, la ‘res’ será verdaderamente pública, y no sólo de una casta de privilegiados: poderosos, gobernantes, amigos del juez.
El requerimiento del caso contencioso implica que no podamos actuar previsoramente, puesto que primero debemos soportar el agravio para luego alegar la ilegalidad que, quizás mucho tiempo atrás, podríamos haber denunciado y evitado.
Los campos donde más se nota la ausencia de la posibilidad de control es en el de las cuestiones políticas no judiciables y en el de la inconstitucionalidad por omisión. Vedar a los ciudadanos y a los jueces el ejercicio del control nos hace a todos cómplices en el descontrol de los poderes, partícipes de la ilegalidad.
Si al ciudadano se le exige que cumpla la ley ¿cómo no va a tener él una oportunidad para exigir al Estado que también la cumpla? Advertimos así que la falta de acción es la cláusula leonina del Contrato Social.
Nos podrán seguir negando el acceso para atacar la ilegalidad, nos podrán declarar inadmisibles mil recursos, pero no podemos cejar, no podemos caer en la renunciación de que nos habla Cela en el acápite. Somos ciudadanos y construir el Estado Constitucional y Democrático de Derecho es nuestro deber y nuestro derecho.

Domingo José Rondina – Amalia Cassina

[1] BIELSA, Rafael; “La acción popular y la facultad discrecional administrativa”; LL-63-175.
[2] GORDILLO, Agustín; “Tratado de Derecho Administrativo”; cap. XIV-22.
[3] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA; “Diccionario de la Lengua Española” (Madrid, Espasa Calpe, 1992) XXI Edición, Voz INTERÉS.
[4] QUIROGA LAVIÉ, Humberto; “El amparo colectivo”, (Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998) pág. 12.
[5] QUIROGA LAVIÉ, Humberto; op.cit.; pág. 31.
[6] MUSSOLINI, Benito; “Preludio a Maquiavelo” (1924); en “El Príncipe”; Alba, Madrid, 1998.
[7] BIDART CAMPOS, Germán, “Manual de la Constitución Reformada” Tomo I; (Bs. As., Ediar, 1996) pág. 365.
[8] NINO, Carlos Santiago; “Fundamentos de Derecho Constitucional” (Bs. As., Astrea, 1992) pág. 696.
[9] Dromi, Roberto; “Derecho subjetivo y responsabilidad política”; (Bogotá, Temis, 1980); citado por QUIROGA LAVIÉ, op.cit, pág. 40.
[10] SAGÜÉS,Néstor Pedro; “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo 2; (Bs. As., Astrea, 1997); pág. 252.
[11] QUIROGA LAVIÉ, Humberto; op.cit.; pág. 104.
[12] BIDART CAMPOS, Germán op. cit. pág. 513.
[13] NINO, Carlos Santiago, citado por Jiménez, Eduardo Pablo, LL Const. 28/05/99; pág. 23.

¿VIVA LA VIDA?
Las preguntas acerca de la vida siempre toman perfiles de bandera. El hombre siempre supo que la vida era lo único realmente propio que poseía y por ello ‘quitar la vida’ y ‘salvar la vida’ serán siempre los actos cumbre de toda historia.
La palabra ‘vida’ como la palabra ‘justicia’ son expresiones que cargan un alto contenido simbólico, emocional. Esto imposibilita toda discusión objetiva a su respecto, como ya había señalado Alf Ross.
Sin embargo, la problemática del aborto debe ser enfrentada con urgencia y coraje, pues advertimos que la realidad avanza mientras los juristas seguimos temiendo enfrentarla. Tenemos que darnos cuenta de que estamos ante la oportunidad única de encauzar una realidad social que hoy está descontrolada, tenemos que darnos cuenta de que si no enfrentamos el problema, o si le seguimos dando respuestas de avestruz, la realidad nos seguirá desbordando, y el caudal de su cotidianeidad, de su praxis, nos borrará… con nuestras dudas aún sin resolver.
A nosotros la problemática del aborto nos angustia, nos hace sentir que ya no podemos permanecer indiferentes. Este trabajo se propone un humilde objetivo: manifestar dudas y sugerir caminos. Abrir la discusión, enfrentar temores y descubrirnos sin seguridades pero con metas, con esperanzas.
No queremos mencionar datos para que nadie crea que acudimos a golpes bajos, pero debemos decir que nadie en su sano juicio puede hacer oídos sordos a las cifras de los abortos que se realizan en la Argentina ni de las mujeres que mueren diariamente por abortos mal practicados. Estos números claman justicia, son números del desamparo, de la marginalidad. Estos números dicen que algo está pasando en la realidad y que el jurista que no se duele frente a ellos y los enfrenta seriamente o es un necio o es un canalla.
Venimos desde Santa Fe, donde el tristemente célebre caso Insaurralde nos golpeó con su ceguera, nos detuvo en la historia, nos invitó a cerrar los ojos y a contentarnos con entonar una plegaria. “Insaurralde” se animó a atacar los precedentes “Natividad Frías” y “César Claisse” para postularse como leading case del oscurantismo.
Tan distinto a Roe vs. Wade, donde sabiamente se dijo “no estamos de acuerdo con que, por adoptar una teoría sobre la vida, Texas pueda avasallar los derechos de la mujer embarazada.” Luego se elaboró la Teoría de los Tres Puntos de Inflexión, donde prevalecerán intereses distintos: en la primera etapa: intimidad de la mujer; segunda etapa: salud de la mujer; tercera etapa: potencialidad de la vida humana viable.
La consecuencia (¿querida o no querida?) de Insaurralde es simplísima: las mujeres que abortan clandestinamente y una infección las lleva a un hospital público, serán penadas, en cambio las que se mantengan dentro de nosocomios privados no pueden ser penadas. Esto es lo que resolvió por unanimidad la corte santafesina. Es, como bien dice Andrés Gil Domínguez, la constitucionalización de la pobreza, Yo, humildemente, agregaría que Insaurralde es la victoria de las convicciones personales de los jueces por sobre los derechos personales de los ciudadanos.

¿QUÉ ES PERSONA? ¿CUÁNDO HAY VIDA?
La definición de ‘vida’ es de por sí problemática, podríamos decir con Alf Ross que “Invocar la vida es como dar un golpe en la mesa: una expresión emocional. Las palabras de quien invoca la vida constituyen persuasión, no argumento; es imposible sostener con él una discusión racional.”
Roe vs. Wade se preocupa por analizar detenidamente la Constitución y señalaba que la palabra ‘persona’ en la Constitución Norteamericana no incluye al nonato. Insaurralde señala que desde la concepción hay persona, diga lo que diga la Constitución.
En su último libro (El derecho constitucional de la postmodernidad) Bidart Campos, a quien nadie puede acusar de abortista, señala que no se puede seguir sosteniendo que haya persona desde la concepción y así lo expresa: “El derecho a la vida será ontológicamente tal cuando haya un ser cuya individuación dé origen a una persona susceptible de ser sujeto activo titular de tal derecho, con lo que dejamos en claro que el deber jurídico de proteger la vida es capaz de adelantarse temporalmente al derecho a la vida, desde que en la vida hay un valor aunque a veces no quepa detectar un derecho. (…) Precisamente insistimos en que hay vida desde la unión del óvulo y el espermatozoide (…) Aunque la individuación no queda definida hasta un momento posterior al inicio de la vida, esta vida es ya y siempre un valor jurídico constitucionalmente protegido.” Consideraciones similares expone Carlos Colautti (Derechos Humanos Constitucionales).
Roe vs. Wade dice que cuando los especialistas no pueden llegar al consenso sobre cuándo comienza la vida, el juez no puede articular una respuesta. Sin embargo aceptamos la crítica de María Angélica Gelli (Constitución y Derechos Humanos) quien destaca que no decidir cuándo empieza la vida también implica tomar partido.
Por eso nosotros preferimos una definición concreta y sincera, aunque ello nos atraiga enfrentamientos: para nosotros hay persona, hay vida humana desde el momento en que el niño es separado vivo del cuerpo de su madre, desde el momento en que la vida del niño no depende directamente de la vida de la madre.
Sin embargo en instancias previas, durante el embarazo, el riesgo para la salud de la mujer, nos convoca a limitar la posibilidad del aborto.
Y creemos que esto es perfectamente posible dentro del marco normativo de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales.
No queremos hacer un exhaustivo análisis normativo ya que el brillante trabajo de Andrés Gil Domínguez (La Ley, Sup. Const., 14/12/98, pág. 8) nos releva de esta tarea. No queremos dejar por ello de mencionar que los tratados internacionales de ninguna manera impiden la despenalización del aborto e incluso su favorecimiento. La expresión “en general” del Pacto de San José así como la escasa importancia de una reserva interpretativa como la formulada por Argentina a la Convención sobre los Derechos del Niño, no son argumento suficiente para mantener la penalización. La interpretación no punitoria del Pacto que sostenemos, ha sido establecida por la CADH en marzo de 1981.
Finalmente creemos útil recordar que la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer es muy clara cuando garantiza el igual acceso a la salud y el derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos. Y, tal como sabemos desde “Chocobar”, se presume que no hay contradicciones entre los tratados jerarquizados en la reforma de 1994.

LA PUNICIÓN ESQUIZOFRÉNICA EN EL PAÍS DEL AVESTRUZ
Queremos señalar sólo algunas contradicciones legislativas que parten, coincidimos nuevamente con Gil Domínguez, de la falta de convicción acerca de que el hecho reprimido sea del todo ilícito.
I. -Mientras el Código Civil sostiene que hay persona desde la concepción (art. 70) consagra la revocabilidad de los derechos cuando el feto nace muerto (art. 74)
II. -El Código Penal sanciona duramente el aborto, pero permite el aborto terapéutico pues considera a la vida de la madre como más relevante socialmente que la vida del feto, el cual aún no ha entrado en vida de relación, en lo que denominamos vida humana ‘en acto’. Igualmente permite el aborto eugenésico del cual ya nos ocuparemos en otro punto. Bidart Campos ha advertido esta contradicción y ha planteado la inconstitucionalidad del los abortos permitidos. Esta sí es una solución coherente, aunque no la compartamos.
III.-Si tomamos los números más serios (Aller Atucha) debemos admitir que en Argentina se cometen más de 1000 delitos de aborto por día, lo cual nos lleva a pensar que las disposiciones de los artículos 85, 86 y 88 del Código Penal son disposiciones criminosas en sí mismas, no conducen a disuasión ni a sanción, sólo generan el aumento de los índices de criminalidad impune.
IV.-Si receptásemos las teorías más duras o se diesen circunstancias de reincidencia, la mujer abortante debería ser encarcelada. Sin embargo las estadísticas dicen que la mayoría de las abortantes son madres de varios hijos, en cuyo caso la prisión conduciría a su temporaria orfandad. Así se está desprotegiendo a la familia, so color de protegerla.
V. -Una disposición legal de estas características, que no es obedecida, que trae criminalidad y sensación de impunidad, una norma que es tan reiteradamente burlada, sólo conduce al descrédito del derecho. Así señalaba Laroque al votarse en Francia una amnistía para todas las mujeres abortantes: “cuando una ley es objeto de burla o no se aplica como corresponde, resulta un descrédito para las instituciones, para el parlamento que dicta la ley, para el gobierno que está encargado de aplicarla, para la justicia y, en definitiva, resulta una crisis del Estado.”
VI.-Hemos tenido ocasión de leer sugerencias de organizaciones de mujeres (International Women’s Health Coalition) que, en referencia a Argentina, plantean: “no es necesaria la reforma de la legislación ya que los abortos o no son perseguidos o es fácil sobornar a la policía para evitar molestias”. La Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires señala: “en Argentina no se registran condenas a mujeres por el delito de aborto y es poco frecuente la petición de excepción, ya que el sistema informal opera con mayor seguridad y discreción”. Si esto no es la frustración del derecho ¿qué es?
VII.-La Constitución Nacional, en el inciso 23 del artículo 75, habla de la seguridad social y alude al “niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental”. ¿Fue inocente la elección de la palabra ‘embarazo’? En el debate el Dr. Alfonsín señaló: “Hemos consagrado una cláusula que puede servir tanto en un Estado abortista como en uno antiabortista, porque esta cláusula no incrimina ni desincrima el aborto. Y si la incluimos al hablar de la seguridad social fue porque creemos que la solución no vendrá desde el Derecho Penal sino desde la asistencia del Estado.” (3° sesión ordinaria, 34° reunión).
VIII.- La demonización de la sola ideología abortista, acarrea efectos contrarios a los buscados. A este respecto no queremos dejar de recordar un fallo de la Cám.Nac.Civil que consideró injuria matrimonial grave, justificativa de divorcio vincular, la actitud de una mujer casada que asistió a una manifestación a favor del aborto. Se dijo “Una cosa es propiciar el reconocimiento de los derechos de la mujer en igualdad frente al hombre, bregar porque no se la discrimine en cuanto al acceso al pleno ejercicio de las libertades y los roles públicos y aún protestar por lo que se considere la negación de esas aspiraciones, en razón de costumbres inherentes al desenvolvimiento de los menesteres familiares de las mujeres, pero otra distinta es llegar a denostar la maternidad, sobre la única base del placer y pretender que el aborto no tenga otro límite que la propia decisión.” Pese a acompañar el voto mayoritario el Dr. Cifuentes sospechó que se estaban violando derechos fundamentales de la mujer, así dijo “Por aceptables o no, las opiniones feministas de la cónyuge, por exageradas o no, por contrarias o no a un sentido específico de lo que se considera matrimonio y familia, si se virtieron fuera de ella casi por completo y como una expresión de la opinión personal, desligadas del matrimonio, no tendieron a atacarlo en sí. Fueron abstractas opiniones, y por las opiniones no se puede juzgar ni sancionar a nadie.” (Cám. Nac. Civil – Sala C Sentencia Definitiva C. 072448 “K., E.V. c/O., M. E. s/Divorcio vincular”)
IX.-Pero para nosotros la contradicción más flagrante se da cuando comparamos las penas impuestas al aborto con las impuestas al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. El progenitor (generalmente el varón) que no brinda “los medios indispensables para la subsistencia a un hijo” tiene menos pena que la mujer que aborta. Se nos dirá que no podemos comparar al aborto con la no prestación alimentaria y nosotros decimos que si no podemos compararlos es porque nuestras mentes siguen atadas a viejas estructuras culturales donde la mujer está obligada a tener hijos pero el hombre no está obligado a alimentarlos, viejas estructuras donde Eva no deja de ser costilla.

EL ABORTO EUGENÉSICO
La problemática del aborto eugenésico no es sencilla. En principio debemos recordar que, aparentemente, la idea del legislador fue evitar la transmisión de enfermedades que en aquel entonces consideraba hereditarias.
Actualmente conocemos que no es matemática la transmisión de estas enfermedades por vía hereditaria. Más aún, los avances de la ciencia médica, en especial la genética, permiten conocer si el feto presenta características enfermizas desde los primeros meses de gestación. Surgen así algunas cuestiones que queremos plantear:
1 – Permitir siempre el aborto eugenésico, si la finalidad es evitar la transmisión, nos puede llevar a abortar fetos que no presentan trastorno alguno.
2 – La finalidad eugenésica no es clara desde que no se permite el aborto cuando una mujer “normal” es violada por un demente o idiota, siendo que la posibilidad de herencia, dentro de aquella lógica legislativa, es la misma.
3 – Si la intención eugenésica fuese real deberíamos permitir el aborto cuando se advirtiese que, pese a ser la madre normal, el hijo nacería idiota o demente.
En conclusión, creemos que el mantenimiento de esta excepción pese a su inactualidad nos dice mucho más.
En primer lugar pareciera que la finalidad de la norma en su momento fue evitar a las familias donde una hija sufría una enfermedad de este tipo, tener que cargar además con un hijo, con altas sospechas de que iba ser enfermo. Más que finalidad eugenésica vemos una finalidad de estética familiar, de imagen. El famoso hijo enfermo que las familias pacatas encerraban en el cuartito del fondo.

PROBLEMÁTICA ACTUAL
En el tema que nos ocupa, se trate o no de una finalidad eugenésica real, nos hallamos ante un dato de la realidad que nos preocupa. En la actualidad lograr la práctica del aborto eugenésico es una misión casi imposible y esto por dos razones:
1- En primer lugar aquellas mujeres que acuden a los jueces para solicitar autorización se encuentran con una respuesta ambigua: no podemos autorizar algo que no coincide con los valores predominantes de nuestro sistema, usted si desea haga el aborto y luego veremos si puede o no ser imputada por ello. Se dice: está mal pero hágalo y después vemos.
Nos hallamos así ante una actitud criminal (¿instigación?) de parte de estos magistrados, porque desperdician la ocasión preciosa de verificar la exactitud o no de los presupuestos eugenésicos, pierden la oportunidad de evitar abortos que no cumpliesen con los requisitos substanciales de los eugenésicos.
Nos encontramos aquí con una incorrecta interpretación del principio de legalidad del artículo 19. Nadie será privado de lo que la ley no prohibe implica que si se solicita una autorización para realizar lo que la ley permite debe entenderse que se está pidiendo la verificación de los requisitos legales del caso, que se está instrumentando una especie de acción declarativa de certeza.
El juez, a fin de preservar los derechos de los curadores, de la mujer y del feto, debe autorizar o negar la autorización mediante una simple verificación de las condiciones del artículo 86, inciso 2, a saber: si estamos ante una mujer idiota o demente, si el embarazo es producto de una violación o del difuso ‘atentado al pudor’ (algunos autores presumen que todo acto sexual de una mujer idiota o demente es involuntario, lo cual no siempre es así), si hay consentimiento del representante legal y, en una interpretación dinámica, si hay o no posibilidades de que el niño herede la enfermedad de la madre.
2- Cuando el aborto eugenésico es claro surge, muchas veces, otro problema: todos los médicos del nosocomio al que acude la embarazada se declaran objetores de conciencia y se niegan a practicar el aborto que la ley autoriza. Esto lo hemos visto recientemente en un caso donde interviniera la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Todos los médicos del Hospital Santojanni se opusieron a realizar el aborto requerido.
Nos hallamos entonces frente a un choque de derechos: el de la mujer y sus representantes a ejercer una opción legalmente permitida y el de los médicos a no hacer aquello que pone en crisis sus más profundas convicciones. Y, como si esto fuera poco, se agrega el deber estatal de preservar la salud y brindar las atenciones médicas requeridas por la población.
En el caso citado se resolvió administrativamente que la mujer sea trasladada a otras instituciones dependientes de la Ciudad hasta que encuentre un profesional que no objete la práctica, sin embargo esto no siempre será posible en las provincias donde, en muchos casos, para encontrar un segundo sanatorio hay que recorrer cientos de kilómetros, con los gastos e inconvenientes que ello implica, todo lo cual se ve agravado por la situación en cuestión.
En el caso Bahamondez, encontramos algunas respuestas a esta situación cuando define la objeción de conciencia como el “derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común.”
En Bahamondez había una objeción de conciencia pura: el único perjudicado directamente por la objeción era el mismo objetor.
En Portillo hallamos referencias similares.
Nos animamos entonces a sostener que los derechos de la mujer embarazada y sus familiares, como terceros, y el deber del estado de brindar las prestaciones médicas requeridas, no pueden ser vulnerados por la objeción de conciencia de los médicos antiabortistas, debiendo, en su caso, obligarse judicialmente a la práctica del aborto eugenésico.

CONCLUSIÓN
Queremos terminar este trabajo, mientras pedimos disculpas por sus numerosas falencias, diciendo que si encaramos este tema fue porque nos parece que es necesario debatir lo que tantas veces se oculta, porque nos parece que es muy triste darnos cuenta cuántos juristas prefieren cerrar los ojos a la realidad, esconder la cabeza, sancionar lo que no se intenta solucionar, atacar la fiebre y no la enfermedad.
Nuestro sistema jurídico-judicial se ha sumado al triste y desafinado concierto marginador y discriminatorio, no tanto respecto a cuestiones raciales, sino respecto a otros temas que rozan derechos humanos básicos. Así vemos que ni siquiera se otorga el beneficio de la duda y la discusión ante temas como la elección libre de la orientación sexual, el consumo personal de drogas y el aborto. Pareciera ser que la mayoría de los jueces tiene muy en claro cuál es la mejor definición sexual, lo que sufre quien consume estupefacientes y los intereses de las mujeres.
Nosotros tenemos miedo de ser juzgados por quienes tienen tantas verdades en las manos. Preferimos jueces que se animen a dudar, que admitan que el ser humano es un animal cultural, cambiante, imposible de encerrar en un aforismo. Tenemos miedo a los jueces que sienten (como aquel personaje de Cela) que el Espíritu Santo les dio su puesto y deben devolverle el favor eliminando lo que consideran inmoral del mundo.
Por eso, para terminar, nos parece útil citar a Learned Hand: “Yo pienso que sería extremadamente molesto ser gobernado por un grupo de Guardias Platónicos, aún si supiéramos cómo elegirlos, lo que yo con toda seguridad que no sé. Si ellos estuvieran a cargo del gobierno, yo perdería el estímulo de vivir en sociedad.”

DOMINGO RONDINA

(este es un antiguo artículo que escribimos en 2001, por suerte ha pasado mucha agua bajo este puente)

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BIBLIOGRAFÍA

· Aborto voluntario: La Constitucionalización de la Pobreza – Andrés Gil Domínguez.
· Algo sobre el Derecho a la Vida – Germán J. Bidart Campos.
· Centro Documental “Fundación Gémina para la salud y el desarrollo humano”.
· Constitución y Derechos Humanos – Jonathan M. Miller , María Angélica Gelli, Susana Cayuso.
· Curso de Derecho Constitucional – Quiroga Lavié.
· Deber de Denuncia Penal y Secreto Profesional del Médico (entre medio: aborto, vida, salud, igualdad) – Germán Bidart Campos
· Declaración Universal de los Derechos Sexuales
· Derecho y Derechos Fundamentales – Gregorio Peces-Barba Martínez
· Derechos Humanos Constitucionales – Carlos E. Colautti.
· El principal obstáculo del acceso al aborto es el dinero – Marlene Gerber Fried.
· El Aborto en el Derecho Penal Portugués – Manuel Da Costa Andrade.
· El Derecho Constitucional de la Postmodernidad – Germán Bidart Campos
· Elementos de Derecho Constitucional – Néstor Pedro Sagüés.
· Fundamentos de Derecho Constitucional – Carlos Santiago Nino.
· Incrementando el acceso al aborto seguro: estrategias para la acción – Adrienne Germain y Theresa Kim.
· La interrupción voluntaria del embarazo – Carlo Federico Grosso.
· La interrupción voluntaria del embarazo en el Derecho Penal Francés – Christian Feuillard.
· Nacer y Morir con Dignidad. Bioética. – Domingo M. Basso, O.P. .
· Sobre el Derecho y la Justicia – Alf Ross
· The Bill of Rights – Learned Hand
· Valor de la Vida y Doctrina del Derecho Subjetivo – Héctor Humberto Hernández.

CASI UN CONSEJO
La reforma de 1994 instrumentó un organismo encargado de la selección de los jueces federales que hasta entonces era impensado en nuestro derecho: un consejo de la magistratura. Ahora los jueces, de quienes se decía que eran la pata menos democrática del trípode del poder, dejaron de ser designados por el ejecutivo con acuerdo del Senado (constituido en Gran Consejo de Gobierno) para pasar a ser electos por un consejo integrado, en apariencias, más democráticamente. Un órgano que intenta contradecir las críticas a la falta de relación de los jueces con las decisiones populares.
Sin embargo, aquél arraigo popular que situábamos en el 3º grado de representación (el senado era elegido por las legislaturas que eran elegidas por el pueblo), en la realidad ha perdido el arraigo popular, pues sólo una parte minoritaria del consejo responde a elecciones populares (legisladores y representante del Ejecutivo) y el resto nada tiene que ver con el pueblo en general, sólo son representantes de corporaciones.
Esta entidad binaria, político-corporativa, tiene un destino que dependerá de cómo sepamos hacer jugar los intereses de justicia que inspiraron su creación.
Para eso debemos definir qué tipo de justicia es la que queremos: ¿una justicia con jueces que sepan hablar ante las cámaras? ¿una justicia que responda a los dictados del pueblo, moviéndose cerca de los cambios político-sociales que se manifiestan en las elecciones? ¿una justicia independiente del poder y/o de la sociedad en que actúa?
De nuestras respuestas surgirá nuestro país.
MEDIOS JUSTICIEROS
Como señala la reflexiva Beatriz Sarlo “La esfera publica electrónica no es entonces solo un lugar desde donde se emite información ni donde se construye opinión. También ha pasado a ser un lugar donde la opinión se contrapone a las instituciones, disputando con ellas la jurisdicción para decidir sobre los conflictos privados que se convierten en públicos precisamente para ser sustraídos de las instituciones que los albergaba. La democracia de opinión se contrapone a la democracia de las instituciones; se denuncia el carácter formal abstracto de las instituciones frente a la flexión concreta y humanizada de la opinión que no pretende manejarse con otras leyes que no sean las de la naturaleza: a diferencia de las instituciones, la opinión se remite a la naturaleza para fundarse y se adjudica una sabiduría de la que carecen las instituciones, porque es sensible a lo particular aunque responda a impulsos tan generales como los que se arraigan en la naturaleza e, incluso, se comparten con el siempre ilustrativo mundo animal que, aun en la postmodernidad, no ha perdido su carácter de disparador mítico. En este sentido la opinión podría evaluar las contradicciones según la perspectiva concreta y atenta a las particularidades conflictivas en juego, podría operar sobre los datos presentes y, paradójicamente, innovar; la institución debe siempre olvidar algo de lo concreto para poder incluir el caso en una perspectiva general que permita juzgarlo de acuerdo al derecho y, por lo tanto, es insensible al presente y opera sometida a un pasado codificado en la ley.”[1]
En efecto: la opinión pública estandarizada por los medios de comunicación social ha sido llevada a estrados (casi altares) imaginarios de donde nadie sabe qué sentencia se escuchará. La opinión pública (o publicada) es una imagen de la justicia a la que todos deseamos sin venda, escrutadora, que nos ve y nos conoce. Pero la deseamos siempre y cuando su veredicto nos convenga, siempre y cuando salga a llenar la Avenida de Mayo si decidimos presentar nuestra renuncia ante ella, ante sus micrófonos, en un salón porteño.
Cada ciudadano se ha convertido en un periodista al acecho, pues han sido convencidos de que con su opinión, calificada o no, se nutre el ejercicio del poder. Se vuelve carne en todos aquello de Alf Ross: “hemos vaciado la expresión JUSTICIA, la convertimos en un puñetazo que se da sobre la mesa, en un argumento emocional.”
Por ello los jueces, con la lentitud característica e indispensable de su proceder, lentitud que ha sido aumentada por la incapacidad de muchos de ellos, aparecen como tortugas lanzadas en la plaza de mayo, que nos arrostran su propia lentitud, su demora, en confirmar que es verdad y es justo, aquello que ya desde el primer momento las encuestas, nuestras encuestas, nosotros mismos, condenaron y afirmaron.

La vigilancia contramayoritaria de los nueve viejitos

En la década del ’30, con el problema entre Roosevelt y los nine olds men, dentro del marco del conocido new deal, se empezó a discutir en doctrina la legitimidad o no del control de constitucionalidad que expondremos brevísimamente, más como llamado a la reflexión y como dato curioso que como exposición teórica. Para ello seguiremos al maestro Nino[2], al Dr. Fayt[3] y al doctor Carrió[4], a cuyos trabajos remitimos a quienes deseen profundizar el tema.

1 – La crítica

¿Cuáles son las raíces de este planteo?. Antiguamente, cuando se consideraba al juez sólo como un lector culto de la ley, no se planteaban estos problemas pues se creía que el no ponía nada subjetivo al sentenciar, pero desde que descubrimos que la labor jurídica es principalmente valorativa y que muchas veces puede dejarse llevar por presiones o conveniencias, se empezaron a oír voces que se oponían a sujetarse a los conceptos de legal e ilegal que pudiesen determinar otras personas, tal vez movidas por intereses tanto o más mezquinos que los del justiciable y se empezó a discutir, en todo el mundo, la noción de que los jueces eran la pata menos democrática del trípode que sustenta al poder.
Básicamente, el argumento que niega a la justicia ejercer cualquier tipo de control de constitucionalidad sobre los actos de los poderes, argumenta que los jueces no tienen legitimidad democrática suficiente como para resolver cuestiones de macropolítica. No son designados por el pueblo, ni le rinden cuentas de ninguna manera, toda su autoridad deriva de haber sido nombrados por una autoridad democráticamente electa, es decir: su legitimidad es indirecta y, con el tiempo, inevitablemente se diluye cuando el sistema les da vitaliciamente el cargo. Así surgieron reclamos para que fueran electos popularmente y para que sus cargos sean revalidados periódicamente.
Los opositores al control entienden que, en una sociedad democrática representativa y plebiscitaria[5], cuesta mucho lograr una relativa comunidad de criterios y que ésta no debería estar sujeta a la interpretación, más o menos caprichosa, de un gueto como parece ser el Poder Judicial.
El planteo, según Nino, consiste en que la tarea de interpretación de las normas que hacen los jueces es una tarea eminentemente valorativa, condicionada como mínimo por dos cuestiones:
1ª – su imperiosa necesidad de preservar la práctica jurídico-constitucional –incluyendo las convenciones interpretativas- que ellos consideran justificada sobre la base de ciertos principios morales.
2ª – su poca ductilidad para interpretar el material normativo a la luz del consenso democrático que fue resultado de la discusión colectiva y la que se desarrolló en el ámbito del Congreso. La cuestión se agravaría cuando las normas y la forma de interpretarlas se muestran como conservadoras frente al impacto del tiempo, cuando deberían revalidar su legitimidad democrática mediante su adecuación a los elementos constitutivos del consenso combinados con el consenso pasado, constructor de las normas.
Carrió nos sugiere las preguntas básicas que se hacen sobre el sistema de control quienes lo critican: “¿No coloca las decisiones de los cuerpos políticos mayoritarios a merced del criterio de un pequeño grupo de hombres que bien pueden sustentar ideas retrógradas o reaccionarias? ¿No constituye tal estado de cosas normativas -si cabe la expresión- una grave amenaza de desintegración institucional en tiempos de crisis socioeconómicas?”[6]. La búsqueda de decisiones rápidas y efectivas, innovadoras, por parte de los poderes Ejecutivo y Legislativo, podría chocar contra este muro que, aparentemente, sólo se ocupa de ficcionales choques entre normas.
Para resumir citemos a Bickel quien sintetizó así sus críticas: “La dificultad radical es que el control judicial de constitucionalidad es una fuerza contramayoritaria en nuestro sistema. (…) Cuando la Suprema Corte declara inconstitucional una sanción legislativa o una acción de un Ejecutivo electo, ella tuerce la voluntad de los representantes del pueblo real de aquí y ahora; ella ejerce control no en nombre de la mayoría prevaleciente sino en su contra. Esto, sin connotaciones místicas, es lo que realmente sucede. El control judicial pertenece del todo a una pecera diferente que la democracia, y ésa es la razón de que se pueda hacer la acusación de que el control judicial es antidemocrático.”[7]
Aclaremos que, en principio, la crítica no se dirige contra la labor jurisdiccional en general sino sólo contra su facultad de fiscalizar los actos de los otros dos poderes.
En nuestro país este argumento no ha sido muy trabajado, probablemente porque a lo largo de casi un siglo y medio de historia institucional, surcada de dictaduras, corrupción e ineficiencia, el Poder Judicial ha sido visto como el más democrático de los tres y el más cercano a la gente, pese a la crisis de credibilidad (no de legitimación) que hoy enfrenta. Sólo el ex Presidente de la Nación, el doctor Alfonsín, lo plantea como un posible problema pero lo termina resolviendo a favor de la subsistencia del sistema de contralor con la condición de que se implementen mecanismos que aseguren la independencia de los jueces[8].

2 – Un esbozo de respuesta

Con todas nuestras limitaciones, permítasenos algunos breves pensamientos sobre el tema.
Primero, el control es necesario cuando estamos conformes con nuestra Constitución, caso contrario tenemos los mecanismos mayoritarios del artículo 30 para modificarla, pero sin olvidar que si nos dimos Constitución fue porque elegimos una forma de vida que, mientras la mantengamos en el plano normativo, debe cumplirse. Esto es lo que intentaba decirnos Alberdi cuando expresaba tan líricamente: “La Constitución general es la carta de navegación de la Confederación Argentina. En todas las borrascas, en todos los malos tiempos, en todos los trances difíciles, la Confederación tendrá siempre un camino seguro para llegar a puerto de salvación, con sólo volver sus ojos a la Constitución y seguir el camino que ella le traza, para formar el gobierno y para reglar su marcha.”[9]
Segundo, hay instrumentos idóneos para lograr mayor legitimidad de los jueces tales como: elección distrital y su renovación mediante el sufragio popular o mediante órganos independientes, la menor duración en los cargos, un control político (del Congreso) más intenso sobre sus actos, un control administrativo institucional como el del Consejo de la Magistratura, etcétera. A nada de eso nos oponemos pues consideramos positiva toda medida que busque el mayor control del pueblo sobre las instituciones y que traslade a éste cuotas mayores de responsabilidad.
Pero también es necesario dejar bien en claro que si queremos que el Estado cumpla con lo que nos ha prometido debemos tener medios de exigirle que lo haga… ¡y no se puede estar siempre esperando las próximas elecciones!
Otro dato que creemos que olvidan los críticos es que los jueces no declaran inconstitucionalidades por mero placer, sino cuando un individuo, miembro de mayorías o minorías políticas pero ciudadano al fin, reclama porque se siente agredido o desprotegido frente a actos de los poderes públicos. Así ha dicho nuestra corte, inspirada sin duda en Montesquieu: “El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jamás un poder invasor, un poder peligroso, que comprometa la subsistencia de las leyes y la verdad de las garantías que tiene por misión hacer efectivas y amparar.”[10]
Todo esto nos trae una vez más a la memoria la propuesta kelseniana del Tribunal Constitucional, renovable con los cambios políticos (no decimos partidarios), ajeno a los tres poderes tradicionales, sólo atento al respeto de la Constitución del pueblo pero tratando de interpretarla acorde con lo que el pueblo busca en cada momento histórico o, como dijera Nino: “La eventual facultad de los jueces de descalificar una norma jurídica de origen democrático, por ser violatoria de una prescripción constitucional, sea en lo que hace al procedimiento o al contenido de la norma, es un arma poderosa en manos de los jueces, ya que puede constituir uno de los instrumentos principales para promover una reconstrucción radical de nuestra práctica constitucional.”[11]
Terminemos este título con una cita del más grande y previsor de los constitucionalistas, Alexander Hamilton, quien en estas líneas parece haber intuido el problema que hoy nos ocupa:
“El principio fundamental del gobierno republicano, reconoce el derecho del pueblo a alterar o abolir la Constitución en vigor en todo caso en que llegue a la conclusión de que está en desacuerdo con su felicidad, sin embargo no sería legítimo deducir de este principio que los representantes del pueblo estarían autorizados por esa circunstancia para violar las prevenciones de la Constitución vigente cada vez que una afición pasajera dominara a una mayoría de sus electores en un sentido contrario a dichas disposiciones, o que los tribunales estarían más obligados a tolerar las infracciones cometidas en esta forma que las que procedieran únicamente de las maquinaciones del cuerpo representativo. Mientras el pueblo no haya anulado o cambiado la forma establecida, por medio de un acto solemne y legalmente autorizado, seguirá obligándolo tanto individual como colectivamente; y ninguna suposición con respecto a sus sentimientos, ni aun el conocimiento fehaciente de ellos, puede autorizar a sus representantes para apartarse de dicha forma previamente al acto que indicamos. Pero es fácil comprender que se necesitaría una firmeza poco común de parte de los jueces para que sigan cumpliendo con su deber como fieles guardianes de la Constitución, cuando las contravenciones a ella por el Legislativo hayan sido alentadas por la opinión de la mayor parte de la comunidad.”[12]

CONCLUSIÓN
¿QUIÉN CUIDA LA CONSTITUCIÓN?

Para terminar digamos que el control de constitucionalidad es una herramienta indispensable del estado de derecho, anclado en la constitución, esa ley que el pueblo, consideró justa, cargada de promesas, augur del mejor destino.
¿Quién no siente dolor al pensar que la mayoría de las promesas constitucionales no se han cumplido? ¿Y los hombres y mujeres del derecho no sienten la necesidad de hacer algo? ¿No es terrible darse cuenta que tenemos un país tan rico en promesas y tan pobre en realidades?. El desafío ineludible del jurista de hoy consiste en instrumentar los medios necesarios para que estos juramentos se materialicen.
¿Qué ha ocurrido para que estas ofertas no se concreten?. Primero: el constituyente se ha excedido, llevado por la demagogia o la ingenuidad, al declamar posibilidades; segundo: el legislador ha hecho oídos sordos a los mandatos constitucionales; tercero: los jueces han sido excesivamente tímidos a la hora de admitir estos derechos a las partes; cuarto: los abogados han actuado desidiosamente al momento de exigir al legislador y a los jueces el reconocimiento y la realización de las promesas constitucionales.
Y así es como llegamos a la idea de los “derechos imposibles”: aquellos derechos paradojales que tenemos asegurados pero sin posibilidad de obtenerlos, derechos que nos pertenecen como miembros de esta nación pero que no sabemos cómo incluirlos en nuestras vidas.
Para solucionar todo esto, para hacer que la Constitución vuelva a filtrarse por toda la pirámide jurídica, para asegurar el destino que nos prometimos en ella… ¿sirve el Consejo de la Magistratura?

[1] SARLO, Beatriz; “Instantáneas”; Ariel.
[2] NINO, Carlos Santiago, “Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional”. (Buenos Aires, editorial: Astrea, 1992), páginas 673 a 706.
[3] FAYT, Carlos Santiago; “Supremacía Constitucional e independencia de los jueces”.
[4] CARRIÓ, Genaro R. “Nuestro sistema de control de constitucionalidad y el principio del gobierno de la mayoría – Propuestas de reformas normativas para hacerlos más compatibles.”, La Ley, 10 de julio de 1990, vol. Año LIV – Nº 129, páginas 1 a 4. Obsérvese que algunas de las propuestas de Carrió fueron recepcionadas por la Convención Nacional Reformadora de 1994.
[5] Entendemos por plebiscitaria aquella sociedad cuyos electores, mediante el sufragio y los reclamos populares, va generando acuerdos mayoritarios sobre los temas de macropolítica.
[6] CARRIÓ, Genaro R., opus citata en nota 123, página 1.
[7] BICKEL, Alexander, The least Dangerous Branch. The Supreme Court and the Bar of Politics, citado por NINO, Carlos Santiago, opus citata en nota 122, página 684.
[8] cfr. ALFONSÍN, Raúl Ricardo, “La reforma constitucional de 1994” (Buenos Aires, editorial: Tiempo de ideas, 1994), página 20.
[9] ALBERDI, Juan Bautista, opus citata en nota 113, Capítulo XXXIV, página 155.
[10] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, 12:134.
[11] NINO, Carlos Santiago, opus citata en nota 122, página 658.
[12] HAMILTON, Alexander, El Federalista (The Federalist; a commentary on the Constitution of the United States), Capítulo LXXVIII, traducción de Gustavo R. Velasco (1780; México, D.F, editorial: Fondo de Cultura Económica, 1994), página 334.

Necesariamente debemos empezar hablando minimamente sobre el poder que, como bien dice Gregorio Peces-Barba Martinez , es el hecho fundante del derecho. Como tercer elemento del estado consiste en la capacidad, competencia o energía del estado para cumplir sus fines . Para ser puesto en acto , conforme con la logica hegeliana , requiere del cuarto elemento del Estado: el gobierno .
Este gobierno debe tener legitimidad de origen y de ejercicio . El primer concepto, preferido por el ius positivismo, alude a la causa eficiente de Aristóteles planteando que el acceso y la transmisión del gobierno deben hacerse conforme a la ley positiva . Aquí, según la teoría pura del derecho kelseniana, la constitución actua como norma identificadora de normas . Sin embargo la violación de la norma de acceso es subsanada por el ius positivismo recurriendo a la idea de la norma alternativa permisionaria de la violación, expediente intelectual criticado por Nino como ilógico y ridiculo, no obstante reconocer alguna razón al mismo.
La legitimidad de ejercicio remite a la causa final aristotélica y es el concepto preferido por las doctrinas iusnaturalistas: alude a que el gobierno para ser legitimo debe propender al bien comun, a la realización del valor justicia. La falta de esta legitimación en circunstancias extremas hace surgir el derecho de resistencia a la opresión y a la ley injusta.

Más alla de las diferencias doctrinales acerca de la denominación podemos decir que cuando hay legitimidad de origen hay gobierno de iure y cuando no la hay, el gobierno es de facto, así como cuando hay legitimidad de ejercicio hay gobierno y cuando no la hay solo tenemos tiranía.
Aunque Constantineau (oscuro jurista canadiense, en el decir de Nino) no lo advierta podemos señalar diferencias entre el gobernante de facto y el mero usurpador: el primero tiene una envestidura irregular o viciada que puede ser admitida mediante algún título de reconocimiento (necesidad, consenso, obediencia, reconocimiento por organos de iure, etc.) y se somete, de alguna manera, a la ley, en palabras de Fink. En cambio el usurpador no se somete a ninguna ley y no podra obtener título de reconocimiento alguno.

Debemos también referirnos mínimamente a la soberanía, mencionada en nuestros artículos 33 y 37.
Bidart Campos sostiene que la soberanía del pueblo y el sistema representativo son ideas impracticables, compartiendo el recelo que provocan estas expresiones en alguna doctrina católica (Royo Marín).
La idea de soberanía fue resucitada por Jean Boudin en 1576 (Six Livres de la République) como desarrollo de una expresión de Ulpiano: “lo que quiere el príncipe tiene vigor de ley porque el pueblo, mediante la ley regia, le ha transferido su imperium y su potestas.”
Esta noción había sido combatida por los teólogos medievales por abusiva y se había creado la idea de que el rey sólo era un depositario del poder que el pueblo no le daba ni total ni permantemente. Destácanse aquí: Tomás de Aquino, Agustín de Hipona, Suárez, De Vitoria, Mariana y De Salisbury.
Sin embargo Boudin y Hobbes retoman la noción para convalidar la monarquía absolutista señalando que el Rey recibe el poder del pueblo, pero en propiedad, de forma absoluta, completa y para siempre, asemejando el rey al padre de familia.
Boudin sólo reconoce que la soberanía real deba subordinarse al derecho divino y al derecho natural, lo cual, señala Bidegain, era más contenedor que subordinarla, como hoy, al derecho positivo.
Tomás de Aquino dirá que el Estado es el máximo principalis en el orden temporal por su misión de máxime architectonica pero sólo en las regiones externas de la conducta y no en los planos íntimos. Postura reafirmada por León XIII en la encíclica Diuturnum illud de 1881.
Será Rousseau quien encuentre la noción de soberanía del pueblo que se deja explicar de la siguiente manera: la soberanía absoluta individual, mediante el contrato social, se convierte en soberanía colectiva atomizándose en cada individuo que recogerá una porción de la misma, por eso para ejercer la soberanía será necesario el concurso de la mayoría de las voluntades.
Como dato de interés señalemos que en Argentina la idea de la soberanía popular es receptada como primera verdad de las veinte verdades peronistas.
Será el abate Sieyès quien hable de soberanía de la nación que se ejerce no por el pueblo sino por los gobernantes por él electos, surgiendo la teoría representativa del gobierno.
Ésta última es la noción de soberanía que nuestra Constitución recepta en la combinación de los artículos 33 y 37 con los artículos 1 y 22.
Para Bidegain soberanía del pueblo en la CN es igual al consentimiento popular imprescindible para el ejercicio legítimo del poder.
Badeni señala que las violaciones constitucionales se basan en la tentación de separar Constitución y Estado, y así violar la Constitución por la razón de Estado.
Al surgir la crisis constitucional se suplantan los valores constitucionales por idearios transpersonalistas que devuelven al hombre la seguridad que la Constitución en crisis no le daba.
Podemos señalar algunos tipos de crisis constitucionales con Paul Leroy y Linares Quintana:
-Situaciones que ponen en peligro la subsistencia, independencia o integridad territorial del Estado
-Situaciones de intensa voluntad de reformar el régimen político por la subversión o la insurrección
-Situaciones de crisis económicas y sociales
-Situaciones de crisis institucionales (las instituciones funcionan mal en manos de gobernantes incapaces).

La ruptura del orden constitucional admite distintas posibilidades:
-La revolución que suprime la constitución
-El golpe de Estado que suspende pero, por su propia voluntad o por factores de contención, no suprime la constitución.
-Transformación de la Constitución normativa en nominal por el incumplimiento de gobernantes y gobernados.
El progresivo proceso de desconstitucionalización típico del siglo XX se explica por el recurso a medios antidemocráticos justificados por sus prácticos aludiendo a los fines perseguidos.
Lowestein (Teoría de la Constitución) advierte dos fenómenos contemporáneos:
-En todo el mundo los gobernantes no observan con la veneración decimonónica las constituciones
-Los pueblos se muestran indiferentes frente a ellas (a lo cual ha contribuido, sin duda, la demagogia gatopardista de los constituyentes).

Nuestro artículo 36 recepta las hipótesis de la ilegitimidad de origen y de ejercicio. Es un artículo, según Bidart Campos, de “rostro docente y catequístico” que apunta a suscitar valores democráticos en la comunidad.
El artículo tiene más ribetes de amenaza que de norma. Creer que una cláusula pueda evitar la consumación de los quiebres constitucionales es, por lo menos, infantil. Sin duda, como señala Bidegain, es mejor pensar en mejorar las condiciones económicas, sociales y educativas.
El Salvador y Guatemala han tenido cláusulas similares. La nuestra ha sido tomada casi textualmente del artículo 136 de la Constitución Mexicana.
Sus intenciones estaban preanunciadas en el artículo 1º de la Constitución cuando se habla de la forma republicana de gobierno que incluye: división de poderes, elección popular, temporalidad y alternancia, publicidad de los actos de gobierno, igualdad ante la ley, responsabilidad de los gobernantes, etc.
Sus ideas estaban también dispersas en los artículos 22, 109 y 29, de este último dice pesimistamente Bidegain que ya sancionaba todo lo que intenta sancionar el 36.
Sin embargo la Constitución usa la palabra democracia recién a partir de 1994 (arts. 36, 38, 75 incs. 19 y 24), pese a que los convencionales del 53 se definieran como “cristianos y demócratas”. Para Bidart Campos, como sabemos, la democracia es uno de los tan discutibles contenidos pétreos que tan maleables han sido en su doctrina.

El artículo habla de Actos de Fuerza: serían golpes de Estado y revoluciones, pero también otros no violentos como la permanencia en el poder sin convocar a elecciones, esto en una interpretación teleológica / finalista que no requiere que haya fuerza en los actos.
Sin embargo no todo acto que interrumpa la observancia de la Constitución caerá en este artículo (violaciones de derechos individuales o desconocimiento de garantías constitucionales en casos concretos, abusos de decretos de necesidad y urgencia, etc) sino sólo los dirigidos contra el orden institucional (para Sagüés es sinónimo de orden constitucional y para Badén es el que regula el acceso a los cargos electorales y la forma federal de Estado) y contra el sistema democrático (participación popular, respeto, tolerancia, dignidad). Badén propicia interpretar finalistamente la conjunción Y como disyunción O, para mejor protección del sistema.
Estos actos serán insanablemente nulos. Esta disposición es claramente demagógica pues anular retroactivamente los actos ocasionaría la caída de derechos adquiridos de los particulares, lo cual no sería posible si el gobernante de facto ostentó atributos del poder, conforme la jurisprudencia de la Corte en “Baldomero Martínez”.
En cuanto a la sanción es triple: pena del artículo 29 (“la remisión aporta sobriedad al texto”, señaló el miembro informante, sin que sepamos qué quiso decir) la cual se halla fijada en el artículo 214 del Código Penal; inhabilitación perpetua para ocupar cargos públicos (la carta orgánica de la UCR recepta en su artículo 38 un impedimento por cinco años para ser candidato); y la exclusión de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. No se les excluye de la amnistía, pero Bidart Campos entiende que ningún delito constitucionalmente tipificado es pasible ni de indulto, ni de conmutación, ni de amnistía, por no estar los poderes constituidos capacitados para enmendar la plana al poder constituyente.
Estas sanciones no sólo van dirigidas a los autores de los actos de fuerza sino también a quienes como consecuencia de estos actos usurpen funciones constitucionales, a los cuales añade la responsabilidad civil y penal personal imprescriptibles.

Finalmente se consagra el derecho de resistencia ciudadana, que Bidart Campos asemeja al deber del artículo 21. Para Linares Quintana este derecho no surge de la norma sino a pesar y al margen de ella.
Frente a un gobierno que se aparta de la letra (iuspositivismo) o del espíritu (iusnaturalismo) de la Constitución, el pueblo puede actuar de la misma manera frente a la ley de él emanada.
Esta idea de la resistencia surge de la doctrina cristiana. Asi Tomas de Aquino dice que cuando la ley milite contra el bien comun desobedecerla es acatar a un legislador idealmente justo que hubiese querido el bien común. Y agrega, en palabras de Farell que: “Nuestra desobediencia como ciudadanos también debe orientarse al bien común.” Se señalan como requisitos la probabilidad de éxito y el consenso, pues se trataría de un derecho colectivo y no individual.
La pura doctrina de la resistencia cristiana se fue pervirtiendo con el tiempo y las conveniencias políticas de la Iglesia Católica hasta dejarla en un supuesto excepcionalísimo sostenido entre nosotros por Sagüés. Como ejemplo vaya lo que manifiesta Pablo VI en la Populorum Progressio cuando dice que “la insurrección revolucionaria –salvo tiranía evidente y prolongada que atente gravemente los derechos fundamentales de la persona y dañe peligrosamente el bien común del país- sólo engendra nuevas injusticias, nuevos desequilibrios, nuevas ruinas…”
La revolución francesa, junto con la libertad, la igualdad y la solidaridad, planteó el principio intencionalmente olvidado: el derecho de resistencia a la opresión.
Pero más atrás aún Aristóteles dejaba traslucir en su Ética a Nicómaco que desobedecer la ley injusta era restablecer la equidad.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) señala en su Preámbulo que es esencial la protección de los derechos humanos para que el hombre no se vea obligado a recurrir al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión.
La resistencia puede ser activa o pasiva. La Pasiva consiste en la desobediencia civil, que ha sido propuesta por Dworkin como derecho moral de la sociedad (no del ciudadano). La Activa consisten en participar de marchas, concentraciones, protestas y en sus versiones más importantes: rebelión, revolución, tiranicidio.
Es que el derecho de resistencia a la opresión es sólo una variable del estado de necesidad.
Sin embargo el miembro informante en la Convención Nacional Reformadora señaló “no nos estamos refiriendo al concepto clásico de resistencia a la opresión, sino al derecho de resistencia. Hay un estilo argentino de resistir que no consiste en tomar las armas”. El convencional que ignoraba la década del 70 luego citaba como parte del estilo, la abstención electoral de la UCR y los votos en blanco del PJ.

Otros temas:

· La doctrina de facto en la jurisprudencia nacional

· Ley 23077

· CIDH – Caso “Abella” – La Tablada

· Caso Maqueda

· Caso Bussi – Cámara de Diputados

“Habrá entonces la omnipotencia de una Constitución, pero no la omnipotencia de un hombre, y entonces habrá limitaciones más o menos opresoras, pero nunca caprichosas, injustas, vejatorias. Lo peor del despotismo no es su dureza, sino su inconsecuencia, y sólo la constitución es inobjetable. La patria se salvará por la ley y no por la razón del Estado.” (Amancio Alcorta)

Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el articulo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este articulo.
Atentara asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética publica para el ejercicio de la función.

Ley 24309 – Art. 3º, inc. J.
Garantias de la democracia en cuanto a la regulacion constitucional de los Partidos politicos, sistema electoral y defensa del orden constitucional.
* Por habilitación de artículos nuevos a incorporar en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional.

Ley 23077, Artículo 15: juzgarán en instancia única los delitos previstos en el artículo 210 bis y en el título x del libro II, del código penal, las Cámaras federales de apelaciones con competencia en el lugar del hecho.

Carta Orgánica UCR
Artículo 38º: (…) No podrán ser candidatos partidarios ni integrar las listas de candidatos a representaciones electivas de la Unión Cívica Radical, los ciudadanos que a partir del 25 de marzo de 1976 y hasta el establecimiento del régimen constitucional hubieren desempeñado funciones de Presidencia de la Nación, Gobernadores de Provincias, Ministro, Secretario y Subsecretario de la Nación y de las provincias, Comandante en Jefe, Embajador designado sin pertenecer a la Carrera del Servicio Exterior de la Nación, Rector o Decano de las Universidades Nacionales y todo otro cargo que por su jerarquía, importancia institucional o política o que por sus facultades de decisión importe una directa participación en los gobiernos de facto. Estos impedimentos tendrán una duración de cinco años a partir de la aprobación de la presente. (1983)
Usurpación de la autoridad o de la soberanía
En los textos de las diferentes constituciones latinoamericanas

ARGENTINA
Artículo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta
Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este,
comete delito de sedición.
Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra
el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el articulo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y
excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades
de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas
serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este
articulo.
Atentara asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética publica para el ejercicio de la función.

BOLIVIA
Artículo 4.- El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y de las autoridades creadas por ley.
Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya la soberanía del pueblo comete delito de sedición.
Artículo 31.- Son nulos los actos de los usurpen funciones que no les competen, así como los actos de los ejerzan jurisdicción
o potestad que no emane de la ley.

COSTA RICA
Artículo 3.- Nadie puede arrogarse la soberanía; el que lo hiciere cometerá el delito de traición a la Patria.
Artículo 4.- Ninguna persona o reunión de personas puede asumir la representación del pueblo, arrogarse sus derechos, o
hacer peticiones a su nombre. La infracción a este artículo será sedición.

CUBA
Artículo 3.- En la República de Cuba la soberanía reside en el pueblo, del cual dimana todo el poder del Estado. Ese poder es
ejercido directamente o por medio de las Asambleas del Poder Popular y demás órganos del Estado que de ellas se derivan,
en la forma y según las normas fijadas por la Constitución y las leyes. Todos los ciudadanos tienen el derecho de combatir por
todos los medios, incluyendo la lucha armada, cuando no fuera posible otro recurso, contra cualquiera que intente derribar el
orden político, social y económico establecido por esta Constitución.

MÉXICO
Artículo 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de
acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la
Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglaran a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Artículo 136.- Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia.
En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego
como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se
hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren
cooperado a esta.

PARAGUAY
Artículo 3.- DEL PODER PÚBLICO
El pueblo ejerce el Poder Público por medio del sufragio. El gobierno es ejercido por los poderes legislativo, Ejecutivo y
Judicial en un sistema de separación, equilibrio, coordinación y recíproco control. Ninguno de estos poderes puede atribuirse,
ni otorgar a otro ni a persona alguna, individual o colectiva, facultades extraordinarias o la suma del Poder Público.
La dictadura está fuera de ley.
Artículo 138.- DE LA VALIDEZ DEL ORDEN JURIDICO
Se autoriza a los ciudadanos a resistir a dichos usurpadores, por todos los medios a su alcance. En la hipótesis de que esa persona o grupo de personas, invocando cualquier principio o representación contraria a esta constitución, detenten el poder público, sus actos se declaren nulos y sin ningún valor, no vinculantes y, por lo mismo, el pueblo en ejercicio de su derecho de resistencia a la opresión, queda dispensado de su cumplimiento.
Los estados extranjeros que, por cualquier circunstancia, se relacionen con tales usurpadores no podrán invocar ningún pacto, tratado ni acuerdo suscrito o autorizado por el gobierno usurpador, para exigirlo posteriormente como obligación o compromiso de la República del Paraguay.

PERÚ
Artículo 45.- … Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición.
Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes.
La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas.

REPÚBLICA DOMINICANA
Artículo 3.- La Soberanía de la Nación dominicana, como Estado libre e independiente es inviolable. La República es y será siempre libre e independiente de todo poder extranjero. Por consiguiente, ninguno de los poderes públicos organizados por la presente Constitución podrá realizar o permitir la realización de actos que constituyan una intervención directa o indirecta en los asuntos internos o externos de la República Dominicana o una injerencia que atente contra la personalidad e integridad del Estado y de los atributos que se le reconocen y consagran en esta Constitución. El principio de la no intervención constituye una norma invariable de la política internacional dominicana.
La República Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho Internacional general y americano en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado, y se pronuncia en favor de la solidaridad económica de los países de América y apoyará toda iniciativa que propenda a la defensa de sus productos básicos y materias primas.
Artículo 99.- Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. Toda decisión acordada por la requisición de la fuerza armada es nula.