| Canto al trabajo |
Tenemos el honor de compartir un excelente trabajo del Dr. Matías Croce sobre la estabilidad laboral y su inserción constitucional en las relaciones de empleo privado.
El trabajo es completo, enjundioso y exhaustivo. De imperdible lectura.
—————————————————————
ALGUNAS
RELEXIONES EN DERREDOR DE LA ESTABILIDAD
COMO DERECHO DESDE UNA MIRADA AXIOLÓGICA Y BREVE ENSAYO SOBRE
LA POSIBILIDAD DE
IMPLEMENTAR LA ESTABILIDAD PROPIA
EN EL EMPLEO PRIVADO A PARTIR DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN CLAVE LABORAL
RELEXIONES EN DERREDOR DE LA ESTABILIDAD
COMO DERECHO DESDE UNA MIRADA AXIOLÓGICA Y BREVE ENSAYO SOBRE
LA POSIBILIDAD DE
IMPLEMENTAR LA ESTABILIDAD PROPIA
EN EL EMPLEO PRIVADO A PARTIR DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN CLAVE LABORAL
por Matías CROCE
SUMARIO: I. Introducción. II. Perspectivas desde la crisis. Reflexiones y enseñanzas.
III. El Trabajo en clave subjetiva reclama cobertura jurídica adecuada.
IV. ¿Qué hacer –desde el Derecho- con el Trabajo y
sus naturales destinatarios? V. El Estado como garante del contrato. VI.
La estabilidad como medio técnico. VII. ¿Hacia dónde vamos? ¿o volvemos? VIII.
El poder empresario y la estabilidad como dique infranqueable. IX. Tutelar al
trabajador en forma “estable”. Los derechos no se ejercen en forma “eventual”
ni “precaria”. X. ¿Estabilidad propia
en el empleo privado? Viabilidad constitucional. XI. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación
y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. XII. Breve conclusión.
III. El Trabajo en clave subjetiva reclama cobertura jurídica adecuada.
IV. ¿Qué hacer –desde el Derecho- con el Trabajo y
sus naturales destinatarios? V. El Estado como garante del contrato. VI.
La estabilidad como medio técnico. VII. ¿Hacia dónde vamos? ¿o volvemos? VIII.
El poder empresario y la estabilidad como dique infranqueable. IX. Tutelar al
trabajador en forma “estable”. Los derechos no se ejercen en forma “eventual”
ni “precaria”. X. ¿Estabilidad propia
en el empleo privado? Viabilidad constitucional. XI. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación
y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. XII. Breve conclusión.
I. Introducción
El tema que
será abordado en el presente trabajo reviste particular interés e importancia
no sólo del punto de vista de la dogmática del derecho del trabajo sino también
de la práctica forense toda vez que, como sostiene GOLDIN, “es que, de un lado,
es en torno de la extinción del contrato de trabajo y de las obligaciones que
nacen de la misma o que en ese momento se tornan exigibles, que se materializa
buena parte de la conflictividad que llega a los tribunales y ocupa a los
abogados y jueces”[1].
será abordado en el presente trabajo reviste particular interés e importancia
no sólo del punto de vista de la dogmática del derecho del trabajo sino también
de la práctica forense toda vez que, como sostiene GOLDIN, “es que, de un lado,
es en torno de la extinción del contrato de trabajo y de las obligaciones que
nacen de la misma o que en ese momento se tornan exigibles, que se materializa
buena parte de la conflictividad que llega a los tribunales y ocupa a los
abogados y jueces”[1].
La terminación
del contrato de trabajo, el régimen jurídico sobre el que se ha vertebrado
dicho fenómeno extintivo desde la misma Constitución Nacional bajo el sistema
de protección contra el despido arbitrario cuya eficacia intentaremos analizar
a la luz de los fallos emitidos por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN), en derredor del
mismo, y a partir de allí, revisar el instituto, analizando su déficit y
eventual crisis; y ya en forma prospectiva –o de lege ferenda– intentar extraer alguna conclusión como respuesta
jurídica plausible en concordancia con el medular principio protectorio que
rige la materia a partir del Convenio 158 de la OIT.
del contrato de trabajo, el régimen jurídico sobre el que se ha vertebrado
dicho fenómeno extintivo desde la misma Constitución Nacional bajo el sistema
de protección contra el despido arbitrario cuya eficacia intentaremos analizar
a la luz de los fallos emitidos por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN), en derredor del
mismo, y a partir de allí, revisar el instituto, analizando su déficit y
eventual crisis; y ya en forma prospectiva –o de lege ferenda– intentar extraer alguna conclusión como respuesta
jurídica plausible en concordancia con el medular principio protectorio que
rige la materia a partir del Convenio 158 de la OIT.
En fin,
intentaré desarrollar críticamente la dicotómica existencia entre una
deontología (jurídica) nítidamente posicionada a favor del empleo estable y una
ontología (económica), volcada rabiosamente por la flexibilidad de entrada y la
temporalidad de los contratos.
intentaré desarrollar críticamente la dicotómica existencia entre una
deontología (jurídica) nítidamente posicionada a favor del empleo estable y una
ontología (económica), volcada rabiosamente por la flexibilidad de entrada y la
temporalidad de los contratos.
Bajo dicho
orden de ideas, adelantamos que “en la medida en que los trabajadores han perdido
capacidad de coerción para reclamar a sus empleadores, derivada de la
insuficiente protección contra despidos, las patronales pueden, con previsible
libertad, incumplir determinadas obligaciones, sin temor a reclamo alguno.
Quizá el mejor ejemplo lo constituye el fenómeno del empleo no registrado o
registrado deficientemente, que todavía acusa elevados índices pese a la
severidad de las sanciones y reparaciones previstas en la ley 24.013”[2].
Sucede que el trabajador afectado por incumplimientos en que pudiera incurrir
el empleador, se inhibe normalmente de reclamar –o demandarlo- durante la
vigencia de la relación de trabajo para evitar –o aventar, mejor- posibles
represalias que puedan culminar en el despido y consiguiente pérdida, nada
menos, de su fuente de sustento. Evidentemente la capacidad reclamacional de
los trabajadores se ha diluido notoriamente durante la vida del vínculo toda
vez que la figura del despido “libre”, monopolizado por el empleador en tanto
parte fuerte del punto de vista negocial, huelga memorar, funciona como una
verdadera espada de Damocles sobre los derechos que nacen de la relación de
trabajo “durante” la misma al ser “empleado” como factor de intimidación para
inhibir el reclamo de sus dependientes.
orden de ideas, adelantamos que “en la medida en que los trabajadores han perdido
capacidad de coerción para reclamar a sus empleadores, derivada de la
insuficiente protección contra despidos, las patronales pueden, con previsible
libertad, incumplir determinadas obligaciones, sin temor a reclamo alguno.
Quizá el mejor ejemplo lo constituye el fenómeno del empleo no registrado o
registrado deficientemente, que todavía acusa elevados índices pese a la
severidad de las sanciones y reparaciones previstas en la ley 24.013”[2].
Sucede que el trabajador afectado por incumplimientos en que pudiera incurrir
el empleador, se inhibe normalmente de reclamar –o demandarlo- durante la
vigencia de la relación de trabajo para evitar –o aventar, mejor- posibles
represalias que puedan culminar en el despido y consiguiente pérdida, nada
menos, de su fuente de sustento. Evidentemente la capacidad reclamacional de
los trabajadores se ha diluido notoriamente durante la vida del vínculo toda
vez que la figura del despido “libre”, monopolizado por el empleador en tanto
parte fuerte del punto de vista negocial, huelga memorar, funciona como una
verdadera espada de Damocles sobre los derechos que nacen de la relación de
trabajo “durante” la misma al ser “empleado” como factor de intimidación para
inhibir el reclamo de sus dependientes.
De suerte tal
que “la consecuencia de todo esto es la calidad en el empleo, dada la
“libertad” o, si se prefiere, impunidad de que gozan los empresarios amparados
en esta situación”[3]. Bajo el mismo lineamiento
es dable advertir que el régimen de la extinción del contrato de trabajo (y
paralelamente el sistema de estabilidad impropia), ha de determinar muy
fuertemente el modo y grado de cumplimiento de los restantes derechos del
trabajador que derivan de la ley, de los convenios colectivos y de su propio
contrato de trabajo. Aguda observación, por cierto, sostenida por GOLDIN en la
obra ya mencionada, puesto que “cuanto mayor sea el nivel de protección del que
goza el trabajador en las diversas hipótesis de extinción del contrato de
trabajo, y en especial, en la del despido injustificado o sin justa causa,
mayor será su capacidad de autotutela a los efectos del goce efectivo de todos
esos derechos”. Así, “el trabajador protegido adecuadamente contra el despido
injustificado puede resistir con proporcional energía los incumplimientos del empleador,
asistido por la seguridad de que éste no podrá despedirlo por ello o que, de
hacerlo, deberá afrontar un costo disuasivo o, cuanto menos (ahora visto desde
la perspectiva del trabajador), suficientemente resarcitorio”. En fin, que
estemos ante verdaderas “cartas de triunfo” –in melius del trabajador en tanto sujeto de preferente atención
constitucional- y no ante el vaticinio de la derrota del Derecho (o su huida,
como tantas veces se ha sostenido desde alguna corriente doctrinal).
que “la consecuencia de todo esto es la calidad en el empleo, dada la
“libertad” o, si se prefiere, impunidad de que gozan los empresarios amparados
en esta situación”[3]. Bajo el mismo lineamiento
es dable advertir que el régimen de la extinción del contrato de trabajo (y
paralelamente el sistema de estabilidad impropia), ha de determinar muy
fuertemente el modo y grado de cumplimiento de los restantes derechos del
trabajador que derivan de la ley, de los convenios colectivos y de su propio
contrato de trabajo. Aguda observación, por cierto, sostenida por GOLDIN en la
obra ya mencionada, puesto que “cuanto mayor sea el nivel de protección del que
goza el trabajador en las diversas hipótesis de extinción del contrato de
trabajo, y en especial, en la del despido injustificado o sin justa causa,
mayor será su capacidad de autotutela a los efectos del goce efectivo de todos
esos derechos”. Así, “el trabajador protegido adecuadamente contra el despido
injustificado puede resistir con proporcional energía los incumplimientos del empleador,
asistido por la seguridad de que éste no podrá despedirlo por ello o que, de
hacerlo, deberá afrontar un costo disuasivo o, cuanto menos (ahora visto desde
la perspectiva del trabajador), suficientemente resarcitorio”. En fin, que
estemos ante verdaderas “cartas de triunfo” –in melius del trabajador en tanto sujeto de preferente atención
constitucional- y no ante el vaticinio de la derrota del Derecho (o su huida,
como tantas veces se ha sostenido desde alguna corriente doctrinal).
II. Perspectivas
desde la crisis. Reflexiones y enseñanzas
desde la crisis. Reflexiones y enseñanzas
Según Moisés MEIK, llegaríamos al siglo de la ley 11.729,
estancados en el despido injustificado sólo indemnizable, al que no quieren
resignar los poderes económicos, que saben que ello sirve al mayor disciplinamiento
social y a la renuncia forzada de los derechos adquiridos por el trabajador,
quien así internaliza esa “amenaza inminente” del poder del llamado
“despido represalia”, encubierto por los empleadores como despido sin
expresión de causa. Sin estabilidad real, aun la libertad sindical es
impotente, lo mismo que a la inversa. Asimismo, este autor insiste en que la
doctrina sobre la tutela de la estabilidad en el empleo debe ser la que
caracteriza al ritmo universal de los derechos humanos en clave laboral.
Instando a seguir los pasos del Gobierno Uruguayo que remitió y sometió a su
poder legislativo la ratificación de Convenios de la OIT, entre ellos, el 158 sobre
terminación del contrato laboral. El que, como es sabido, en su artículo 4, al
exigir causalidad del despido, se ubica en la línea de considerar ilícito el
despido arbitrario o injustificado. Igualmente, el artículo 10 agrega que
frente al despido sin causa lo más recomendable es la readmisión del
trabajador. En idéntica línea, el artículo 5 agrava como doblemente
antijurídico al despido represalia, y al discriminatorio. De esto, así se habla
en la zaga de fallos que elogiamos. He allí, asimismo, la clave de la inacción
retardataria de los sucesivos gobiernos, hasta la actualidad, que no ha producido
ni siquiera lo que acaba de hacer el gobierno uruguayo, procurar ratificar el
Convenio de la OIT
número 158. Tan lamentable, culmina MEIK, como la permanencia, desde 1976, de
la casi intacta reforma de la LCT
por la dictadura[4].
estancados en el despido injustificado sólo indemnizable, al que no quieren
resignar los poderes económicos, que saben que ello sirve al mayor disciplinamiento
social y a la renuncia forzada de los derechos adquiridos por el trabajador,
quien así internaliza esa “amenaza inminente” del poder del llamado
“despido represalia”, encubierto por los empleadores como despido sin
expresión de causa. Sin estabilidad real, aun la libertad sindical es
impotente, lo mismo que a la inversa. Asimismo, este autor insiste en que la
doctrina sobre la tutela de la estabilidad en el empleo debe ser la que
caracteriza al ritmo universal de los derechos humanos en clave laboral.
Instando a seguir los pasos del Gobierno Uruguayo que remitió y sometió a su
poder legislativo la ratificación de Convenios de la OIT, entre ellos, el 158 sobre
terminación del contrato laboral. El que, como es sabido, en su artículo 4, al
exigir causalidad del despido, se ubica en la línea de considerar ilícito el
despido arbitrario o injustificado. Igualmente, el artículo 10 agrega que
frente al despido sin causa lo más recomendable es la readmisión del
trabajador. En idéntica línea, el artículo 5 agrava como doblemente
antijurídico al despido represalia, y al discriminatorio. De esto, así se habla
en la zaga de fallos que elogiamos. He allí, asimismo, la clave de la inacción
retardataria de los sucesivos gobiernos, hasta la actualidad, que no ha producido
ni siquiera lo que acaba de hacer el gobierno uruguayo, procurar ratificar el
Convenio de la OIT
número 158. Tan lamentable, culmina MEIK, como la permanencia, desde 1976, de
la casi intacta reforma de la LCT
por la dictadura[4].
En suma, la
cuestión fundamental será saber si el empleador puede o no puede extinguir el
contrato de trabajo sin necesidad de acreditar una justa causa; y si puede,
cuál es el costo que deberá afrontar. Si no puede hacerlo (esto es: no puede
despedir sin justa causa), estamos en presencia de un régimen de estabilidad propia en que la decisión incausada del
trabajador carece de eficacia para poner término a la relación (su decisión es,
en principio, nula y consiguientemente ineficaz); si puede hacerlo y la ley
retribuye esa decisión mediante el pago de una indemnización (este sería, por
tanto, un régimen de estabilidad impropia),
la decisión extintiva del empleador deviene eficaz aunque costosa.
cuestión fundamental será saber si el empleador puede o no puede extinguir el
contrato de trabajo sin necesidad de acreditar una justa causa; y si puede,
cuál es el costo que deberá afrontar. Si no puede hacerlo (esto es: no puede
despedir sin justa causa), estamos en presencia de un régimen de estabilidad propia en que la decisión incausada del
trabajador carece de eficacia para poner término a la relación (su decisión es,
en principio, nula y consiguientemente ineficaz); si puede hacerlo y la ley
retribuye esa decisión mediante el pago de una indemnización (este sería, por
tanto, un régimen de estabilidad impropia),
la decisión extintiva del empleador deviene eficaz aunque costosa.
Quizá sería
interesante repensar el sistema en este momento histórico donde no estamos,
precisamente, ante un escenario apocalíptico en términos económicos (tantas
veces pronosticado por agoreros funcionales al mercado y adeptos de un Estado
“minimalista” ajeno a garantizar el Trabajo). Así las cosas, “el Derecho del
Trabajo, atendiendo a su esencia y al posicionamiento jurisprudencial vigente
en nuestro país, debe tender a reforzar el instituto de la protección contra el
despido arbitrario; … dicha actuación puede realizarse aplicando los remedios
que se pusieron en práctica cuando la presencia cierta y efectiva de una crisis
tal, que modificó las conductas y los valores de aquella sociedad …, reclamaba
del Derecho del trabajo una respuesta eficaz y activa con el objeto de evitar
el perjuicio que para miles de trabajadores significaba perder sus puestos de
trabajo”[5]. En
aquel momento comatoso, lejos de reducir/minimizar/suprimir la tutela y
seguridad del trabajador, se reforzaron los remedios protectorios, duplicando
los montos indemnizatorios de los trabajadores despedidos sin causa –entre otras
medidas concretas como, verbigracia, la procedimentalización de los despidos-,
y el Estado tuvo que pergeñar activamente una respuesta para blindar el plexo
normativo que garantizase la manda constitucional en relación a la protección
contra el despido arbitrario, agudizando el ingenio y apelando a la toma de
decisiones políticas suficientes en aras de contener la caída estrepitosa del
empleo y las indeseables secuelas sociales que ésta inevitablemente conlleva y
derruyen la estabilidad en todos sus aspectos y facetas.
interesante repensar el sistema en este momento histórico donde no estamos,
precisamente, ante un escenario apocalíptico en términos económicos (tantas
veces pronosticado por agoreros funcionales al mercado y adeptos de un Estado
“minimalista” ajeno a garantizar el Trabajo). Así las cosas, “el Derecho del
Trabajo, atendiendo a su esencia y al posicionamiento jurisprudencial vigente
en nuestro país, debe tender a reforzar el instituto de la protección contra el
despido arbitrario; … dicha actuación puede realizarse aplicando los remedios
que se pusieron en práctica cuando la presencia cierta y efectiva de una crisis
tal, que modificó las conductas y los valores de aquella sociedad …, reclamaba
del Derecho del trabajo una respuesta eficaz y activa con el objeto de evitar
el perjuicio que para miles de trabajadores significaba perder sus puestos de
trabajo”[5]. En
aquel momento comatoso, lejos de reducir/minimizar/suprimir la tutela y
seguridad del trabajador, se reforzaron los remedios protectorios, duplicando
los montos indemnizatorios de los trabajadores despedidos sin causa –entre otras
medidas concretas como, verbigracia, la procedimentalización de los despidos-,
y el Estado tuvo que pergeñar activamente una respuesta para blindar el plexo
normativo que garantizase la manda constitucional en relación a la protección
contra el despido arbitrario, agudizando el ingenio y apelando a la toma de
decisiones políticas suficientes en aras de contener la caída estrepitosa del
empleo y las indeseables secuelas sociales que ésta inevitablemente conlleva y
derruyen la estabilidad en todos sus aspectos y facetas.
Puntualmente,
“en medio del estallido general de 2001 y la búsqueda frenética de alternativas
de contención social se pergeñó la ley 25.561 que en su artículo 16 dispuso la
prohibición de despidos injustificados por el término de ciento ochenta días,
que luego fueron prorrogados por sucesivos decretos del Poder Ejecutivo hasta
que la ley 25.972, en su artículo 4º, determinara una condición resolutoria que
según los índices oficiales fuera alcanzada con la publicación efectuada en el
primer trimestre del año 2007”[6]. Si
bien lo dicho hasta aquí resulta harto conocido, reviste particular interés
analizar –ora en forma retrospectiva- dicha reacción estadual en términos de
legislación preventiva a los fines de escudriñar la posibilidad de implementar
–ora en forma prospectiva- mecanismos jurídico-sociales afines en períodos
donde la crisis, por ventura, no sea el común denominador[7]. Es
decir, sabido resulta que el “tsunami” de la crisis[8], como
lo denominó el español Jesús MERCADER UGUINA, es el desempleo que acecha sin
escrúpulos. Por ello, el Estado no podrá permanecer inerme frente al crítico
vendaval. Tampoco, claro está, el Empresariado podrá ser un convidado de
piedra, declinando –en la sombra- con la responsabilidad social que también le
concierne. Desde el sector de los trabajadores es dable reflexionar que si en
épocas de “normalidad” carecen de poder decisional alguno (más allá de las
consabidas “desigualdades” legalmente impuestas a los fines de “compensar” la
realidad, recortando/limitando en dicha dirección la autonomía de la voluntad
como medio idóneo para proteger al trabajador), podremos inferir que en épocas
turbulentas el margen de maniobrabilidad per
se –desde dicho sector- resulta escaso cuando no, lisa y llanamente, nulo.
“en medio del estallido general de 2001 y la búsqueda frenética de alternativas
de contención social se pergeñó la ley 25.561 que en su artículo 16 dispuso la
prohibición de despidos injustificados por el término de ciento ochenta días,
que luego fueron prorrogados por sucesivos decretos del Poder Ejecutivo hasta
que la ley 25.972, en su artículo 4º, determinara una condición resolutoria que
según los índices oficiales fuera alcanzada con la publicación efectuada en el
primer trimestre del año 2007”[6]. Si
bien lo dicho hasta aquí resulta harto conocido, reviste particular interés
analizar –ora en forma retrospectiva- dicha reacción estadual en términos de
legislación preventiva a los fines de escudriñar la posibilidad de implementar
–ora en forma prospectiva- mecanismos jurídico-sociales afines en períodos
donde la crisis, por ventura, no sea el común denominador[7]. Es
decir, sabido resulta que el “tsunami” de la crisis[8], como
lo denominó el español Jesús MERCADER UGUINA, es el desempleo que acecha sin
escrúpulos. Por ello, el Estado no podrá permanecer inerme frente al crítico
vendaval. Tampoco, claro está, el Empresariado podrá ser un convidado de
piedra, declinando –en la sombra- con la responsabilidad social que también le
concierne. Desde el sector de los trabajadores es dable reflexionar que si en
épocas de “normalidad” carecen de poder decisional alguno (más allá de las
consabidas “desigualdades” legalmente impuestas a los fines de “compensar” la
realidad, recortando/limitando en dicha dirección la autonomía de la voluntad
como medio idóneo para proteger al trabajador), podremos inferir que en épocas
turbulentas el margen de maniobrabilidad per
se –desde dicho sector- resulta escaso cuando no, lisa y llanamente, nulo.
III. El Trabajo en clave subjetiva reclama
cobertura jurídica adecuada
cobertura jurídica adecuada
Según lo
expresado en el Informe realizado por el Grupo de Expertos en Relaciones
Laborales[9]: “la
innecesariedad de expresión de causa en el despido constituye un elemento que
acrecienta el carácter arbitrario del mismo, ya que un trabajador se enfrenta a
un acto profundamente lesivo para su persona, sin siquiera poder pedir
explicaciones a su empleador. Una cultura individualista que ha producido
importantes efectos sobre el estado de la conciencia social tiende a considerar
al despedido como un simple ‘perdedor’, en una selección natural, produciendo
graves efectos sobre su autoestima y sobre la consideración de su entorno”.
Líricamente:
expresado en el Informe realizado por el Grupo de Expertos en Relaciones
Laborales[9]: “la
innecesariedad de expresión de causa en el despido constituye un elemento que
acrecienta el carácter arbitrario del mismo, ya que un trabajador se enfrenta a
un acto profundamente lesivo para su persona, sin siquiera poder pedir
explicaciones a su empleador. Una cultura individualista que ha producido
importantes efectos sobre el estado de la conciencia social tiende a considerar
al despedido como un simple ‘perdedor’, en una selección natural, produciendo
graves efectos sobre su autoestima y sobre la consideración de su entorno”.
Líricamente:
“-¿En qué
sentido usted no es nada?
sentido usted no es nada?
Este breve pero conciso epígrafe evoca un dialogo de un
personaje de WALSER que, de cierta manera, rechaza su identidad, consiste no
tanto en presentarse como un “desempleado” sino en tomar acto de esta necesidad, al mismo tiempo singular y social, de
presentarse como “una negatividad sin empleo”, para parafrasear las conocidas
palabras de la carta a KOJEVE de Georges BATAILLE.
personaje de WALSER que, de cierta manera, rechaza su identidad, consiste no
tanto en presentarse como un “desempleado” sino en tomar acto de esta necesidad, al mismo tiempo singular y social, de
presentarse como “una negatividad sin empleo”, para parafrasear las conocidas
palabras de la carta a KOJEVE de Georges BATAILLE.
Si bien la exclusión es, en primer término, económica,
plantea la cuestión del des-empleo, de la puesta en exilio en relación con lo
que es ley –lo que el sujeto siente como la forma material de su existencia
perjudicada, pero también como lo que hace síntoma viviente en el ideal- es
decir, el trabajo, al mismo tiempo ley social e ideal, investido por el sujeto
para configurar en él su existencia.
plantea la cuestión del des-empleo, de la puesta en exilio en relación con lo
que es ley –lo que el sujeto siente como la forma material de su existencia
perjudicada, pero también como lo que hace síntoma viviente en el ideal- es
decir, el trabajo, al mismo tiempo ley social e ideal, investido por el sujeto
para configurar en él su existencia.
Así, este acontecimiento –quedar fuera del circuito de
trabajo- importa la oportunidad de aprehender lo que significa el trabajo en
tanto núcleo de la actividad económica, como “función de lo real” en la
economía inconsciente, en (y desde) un anclaje pulsional. Así, hasta FREUD
–inclusive y a quien nadie podría sindicar de asceta o puritano para el que el
trabajo sea un culto, precisamente- sentenció: “No imagino que una existencia sin trabajo pueda ser agradable…. No
encuentro otra cosa atractiva”.
trabajo- importa la oportunidad de aprehender lo que significa el trabajo en
tanto núcleo de la actividad económica, como “función de lo real” en la
economía inconsciente, en (y desde) un anclaje pulsional. Así, hasta FREUD
–inclusive y a quien nadie podría sindicar de asceta o puritano para el que el
trabajo sea un culto, precisamente- sentenció: “No imagino que una existencia sin trabajo pueda ser agradable…. No
encuentro otra cosa atractiva”.
Volviendo a
nuestro lar, pero en la misma sintonía, se puede afirmar además que “la
estabilidad de un trabajador en la empresa es individual y socialmente positiva
porque hace nacer en éste una identificación con aquella que afianza el
espíritu de colaboración entre el capital y el trabajo. El trabajador se siente
integrado cabalmente un cuerpo intermedio destinado a cumplir una función
social, se realiza como persona y desarrolla sus potencias arraigándose a una
comunidad de intereses”[11].
nuestro lar, pero en la misma sintonía, se puede afirmar además que “la
estabilidad de un trabajador en la empresa es individual y socialmente positiva
porque hace nacer en éste una identificación con aquella que afianza el
espíritu de colaboración entre el capital y el trabajo. El trabajador se siente
integrado cabalmente un cuerpo intermedio destinado a cumplir una función
social, se realiza como persona y desarrolla sus potencias arraigándose a una
comunidad de intereses”[11].
Sabido es que la idea de que los derechos suelen ser
meras declaraciones y de que, sobre todo, los que de carácter económico-social
son ineficaces por la falta de instrumentación, ha conmovido la conciencia
jurídica. Para lograr el pleno goce de los derechos de ese tipo es necesario
organizar estructuras financieras, distribuir costos sociales, fijar objetivos
y prioridades, todo lo cual termina en el diseño de una regla institucional. El
legislador tiene el mandato de hacerlo, conforme surge del artículo 75, inciso
23, que dispone que deba promover medidas de acción positiva, que garanticen la
igualdad real y el pleno goce de los derechos. Bajo dicha inteligencia,
podríamos interrogarnos si existen garantías objetivas que contribuyan al
aseguramiento de los derechos, o bien, derechos subjetivos a la vigencia de
normas de Derecho que son necesarias para que sea posible aquello que garantiza
la ley, siguiendo a ALEXY. Así, a cada derecho sustantivo le corresponde un
derecho procedimental, para que se dicte una disposición que lo haga efectivo.
meras declaraciones y de que, sobre todo, los que de carácter económico-social
son ineficaces por la falta de instrumentación, ha conmovido la conciencia
jurídica. Para lograr el pleno goce de los derechos de ese tipo es necesario
organizar estructuras financieras, distribuir costos sociales, fijar objetivos
y prioridades, todo lo cual termina en el diseño de una regla institucional. El
legislador tiene el mandato de hacerlo, conforme surge del artículo 75, inciso
23, que dispone que deba promover medidas de acción positiva, que garanticen la
igualdad real y el pleno goce de los derechos. Bajo dicha inteligencia,
podríamos interrogarnos si existen garantías objetivas que contribuyan al
aseguramiento de los derechos, o bien, derechos subjetivos a la vigencia de
normas de Derecho que son necesarias para que sea posible aquello que garantiza
la ley, siguiendo a ALEXY. Así, a cada derecho sustantivo le corresponde un
derecho procedimental, para que se dicte una disposición que lo haga efectivo.
Y si bien tenemos una norma constitucional que instituye
proteger al trabajador contra el despido arbitrario (traducido como sistema de
estabilidad impropia en el sector de
empleo privado), cabría interpelarse si, hogaño, y tras los decisorios del
cimero tribunal de justicia nacional, la implementación de ésta (cristalizada
–verbigracia- por el artículo 245, LCT), resulta adecuada conforme los
designios axiológicos de la presente centuria y su correlato normativo
internacional.
proteger al trabajador contra el despido arbitrario (traducido como sistema de
estabilidad impropia en el sector de
empleo privado), cabría interpelarse si, hogaño, y tras los decisorios del
cimero tribunal de justicia nacional, la implementación de ésta (cristalizada
–verbigracia- por el artículo 245, LCT), resulta adecuada conforme los
designios axiológicos de la presente centuria y su correlato normativo
internacional.
Ante todo podríamos expresar que los derechos no debieran
ceder frente a generalizaciones (por lo demás, ininteligibles en la abrumadora
mayoría de los casos) o reclamos hechos en nombre del “bien común” o los
“intereses generales” sólo desde la retórica cuando, en realidad, responden o
adscriben a ‘flexibles necesidades’ del mercado[12],
por ejemplo, empecinados en monetizar, con marmórea frialdad, nada menos,
derechos con rango constitucional, al par que –desde dicho sector,
paradójicamente- exigen el cumplimiento del derecho de propiedad sin cortapisas
por ser un derecho constitucional[13].
ceder frente a generalizaciones (por lo demás, ininteligibles en la abrumadora
mayoría de los casos) o reclamos hechos en nombre del “bien común” o los
“intereses generales” sólo desde la retórica cuando, en realidad, responden o
adscriben a ‘flexibles necesidades’ del mercado[12],
por ejemplo, empecinados en monetizar, con marmórea frialdad, nada menos,
derechos con rango constitucional, al par que –desde dicho sector,
paradójicamente- exigen el cumplimiento del derecho de propiedad sin cortapisas
por ser un derecho constitucional[13].
IV. ¿Qué hacer
–desde el Derecho- con el Trabajo y sus naturales destinatarios?
–desde el Derecho- con el Trabajo y sus naturales destinatarios?
Si a algunos intereses humanos fundamentales les damos la
categoría de derechos es, precisamente, por nuestra pretensión de asegurarles
la mayor protección posible. En este caso concreto: ¿se le ha asegurado la
mayor protección posible al trabajador? Al decir de lo previsto por el Convenio
158, OIT, que luego analizaremos, podríamos adelantar(nos) “por la negativa”.
Aunque también es dable apuntar que hay quienes abonan –mientras transitan en
otras latitudes la fatídica crisis económica- la tesitura de un cambio de
paradigma en las relaciones laborales en clave de “flexiseguridad”[14]
(o flexiguridad) que contraviene, en rigor de verdad y sucintamente, la rigidez
de los postulados protectorios, cediendo –empero- terreno a recetas que, en
puridad, han fracasado rotundamente durante los años noventa en nuestra región
concitando efectos realmente deletéreos sobre la economía social al introducir
por la ventana un dumping social
masivo –verbigracia- que permite a los empresarios contratar como autónomos a
los mismos que ayer contrataba como subordinados abonando el fraude laboral en
forma escandalosa.
categoría de derechos es, precisamente, por nuestra pretensión de asegurarles
la mayor protección posible. En este caso concreto: ¿se le ha asegurado la
mayor protección posible al trabajador? Al decir de lo previsto por el Convenio
158, OIT, que luego analizaremos, podríamos adelantar(nos) “por la negativa”.
Aunque también es dable apuntar que hay quienes abonan –mientras transitan en
otras latitudes la fatídica crisis económica- la tesitura de un cambio de
paradigma en las relaciones laborales en clave de “flexiseguridad”[14]
(o flexiguridad) que contraviene, en rigor de verdad y sucintamente, la rigidez
de los postulados protectorios, cediendo –empero- terreno a recetas que, en
puridad, han fracasado rotundamente durante los años noventa en nuestra región
concitando efectos realmente deletéreos sobre la economía social al introducir
por la ventana un dumping social
masivo –verbigracia- que permite a los empresarios contratar como autónomos a
los mismos que ayer contrataba como subordinados abonando el fraude laboral en
forma escandalosa.
Desde NINO[15]
sabemos que una de las funciones de la filosofía del derecho es la de elaborar
una teoría de los conceptos básicos del derecho. Así, el término “derechos”
tiene muchos matices en su significado. Limitaremos el análisis a dos
alternativas, la ética y la descriptiva. La primera asocia los
derechos con principios morales y con ideales. Identifica los derechos
preguntándose qué derechos tiene moralmente cada persona. Es una búsqueda
ética, valorativa y justifica los derechos como intereses humanos que no pueden
ser ignorados sin una justificación especial. Una segunda alternativa plantea
los derechos en forma descriptiva y menos valorativa –no por ello, aséptica,
anotamos-. Está más interesada en explicar cómo funcionan efectivamente los
sistemas jurídicos y menos orientada hacia su justificación. No es una visión
de escepticismo ético sino que se concentra en el estudio de los intereses que
una sociedad política organizada protege efectivamente. De esta manera un
interés se transforma en un derecho cuando un sistema jurídico concreto dedica
recursos para defenderlo. Esta visión supone a los derechos individuales como
consecuencia del derecho vigente. Son derechos concretos y directamente
aplicables, no tienen nada de inocentes.
sabemos que una de las funciones de la filosofía del derecho es la de elaborar
una teoría de los conceptos básicos del derecho. Así, el término “derechos”
tiene muchos matices en su significado. Limitaremos el análisis a dos
alternativas, la ética y la descriptiva. La primera asocia los
derechos con principios morales y con ideales. Identifica los derechos
preguntándose qué derechos tiene moralmente cada persona. Es una búsqueda
ética, valorativa y justifica los derechos como intereses humanos que no pueden
ser ignorados sin una justificación especial. Una segunda alternativa plantea
los derechos en forma descriptiva y menos valorativa –no por ello, aséptica,
anotamos-. Está más interesada en explicar cómo funcionan efectivamente los
sistemas jurídicos y menos orientada hacia su justificación. No es una visión
de escepticismo ético sino que se concentra en el estudio de los intereses que
una sociedad política organizada protege efectivamente. De esta manera un
interés se transforma en un derecho cuando un sistema jurídico concreto dedica
recursos para defenderlo. Esta visión supone a los derechos individuales como
consecuencia del derecho vigente. Son derechos concretos y directamente
aplicables, no tienen nada de inocentes.
En cuanto a lo referente al costo o erogación
presupuestaria que podría acarrear la implementación de derechos con las
características de este tipo, la cuestión nos remite a dos niveles de análisis.
Primeramente, y sólo con intención de mencionar la cuestión, creemos que tanto
el sistema económico como el derecho son dos sistemas con una racionalidad
completamente distinta, básicamente se podría decir que la lógica de la
producción de riqueza no es superior a la lógica o las razones que se dan para
repartir esta riqueza entre los ciudadanos que colaboran para lograrla en la
comunidad, siempre existe una estructura mediante las cuales se justifica el
reparto de deberes y beneficios en la sociedad; las razones que se den para
justificar el reparto de beneficios y cargas es lo que se debe atender en este
ámbito. Desde ya que adscribimos a la lógica que haga prevalecer los derechos
de quienes se encuentran en condiciones de inferioridad –o
debilidad/hiposuficiencia- negocial, donde la suerte de éstos no sea la de ser,
inexorablemente, y una vez más, la “variable de ajuste” –o fusible- del
sistema.
presupuestaria que podría acarrear la implementación de derechos con las
características de este tipo, la cuestión nos remite a dos niveles de análisis.
Primeramente, y sólo con intención de mencionar la cuestión, creemos que tanto
el sistema económico como el derecho son dos sistemas con una racionalidad
completamente distinta, básicamente se podría decir que la lógica de la
producción de riqueza no es superior a la lógica o las razones que se dan para
repartir esta riqueza entre los ciudadanos que colaboran para lograrla en la
comunidad, siempre existe una estructura mediante las cuales se justifica el
reparto de deberes y beneficios en la sociedad; las razones que se den para
justificar el reparto de beneficios y cargas es lo que se debe atender en este
ámbito. Desde ya que adscribimos a la lógica que haga prevalecer los derechos
de quienes se encuentran en condiciones de inferioridad –o
debilidad/hiposuficiencia- negocial, donde la suerte de éstos no sea la de ser,
inexorablemente, y una vez más, la “variable de ajuste” –o fusible- del
sistema.
Es que como señalara el profesor CAPÓN FILAS, al citar la
expresión de Henry FORD de que Estados Unidos se había hecho grande con la
frase “you are fired” [16](estás
despedido), el despido ad nutum resulta
ser el gran disciplinador social de las relaciones laborales, a la hora de
reclamos salariales o de mejores condiciones laborales, disciplinador que
adquiere mayor entidad en momentos de crisis del empleo y cuando el fantasma
del desempleo permanente o de gran duración se instala en la conciencia del
trabajador reclamante[17].
expresión de Henry FORD de que Estados Unidos se había hecho grande con la
frase “you are fired” [16](estás
despedido), el despido ad nutum resulta
ser el gran disciplinador social de las relaciones laborales, a la hora de
reclamos salariales o de mejores condiciones laborales, disciplinador que
adquiere mayor entidad en momentos de crisis del empleo y cuando el fantasma
del desempleo permanente o de gran duración se instala en la conciencia del
trabajador reclamante[17].
En sentido diametralmente opuesto al vertido en el
párrafo anterior, resulta interesante mencionar, sólo a guisa de ejemplo,
algunas pautas –verdaderamente aleccionadoras- establecidas en la Recomendación OIT
nº 166 sobre la terminación de la relación de trabajo (1982), donde se perfila,
a mi ver, el correcto carril a transitar de producirse la terminación de la
relación laboral en clave concordante y respetuosa de las garantías laborales:
a) No debería darse por terminada la relación de trabajo de un
trabajador por una falta cuya índole, en virtud de la legislación o la práctica
nacional, sólo justificaría la terminación en caso de reincidencia una o varias
veces, a menos que el empleador haya prevenido por escrito al trabajador de
manera apropiada. b) No debería darse por terminada la relación de trabajo de
un trabajador por desempeño insatisfactorio, a menos que el empleador le haya
dado las instrucciones apropiadas y le haya advertido por escrito y el
trabajador siga realizando su labor en forma insatisfactoria después de haber
transcurrido un período razonable para que la mejore. c) Todo trabajador
debería tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando, de conformidad
con lo previsto en el artículo 7 del Convenio sobre la terminación de la
relación de trabajo, 1982, se defienda de cargos acerca de su conducta o su
trabajo que puedan llevar a la terminación de su relación de trabajo; este
derecho puede ser regulado por los métodos de aplicación previstos en el
párrafo 1 de la presente Recomendación. d) Se
debería considerar que el empleador ha renunciado a su derecho de dar por
terminada la relación de trabajo de un trabajador a causa de una falta de éste
si no hubiera adoptado esta medida dentro de un período razonable desde que
tuvo conocimiento de la falta. e) El
empleador podría consultar a los representantes de los trabajadores antes de
adoptar una decisión definitiva en los casos de terminación individual de la
relación de trabajo. f) El empleador debería
notificar por escrito al trabajador la decisión de dar por terminada su
relación de trabajo. g) El trabajador a quien se haya notificado la terminación
de su relación de trabajo o cuya relación de trabajo se haya dado por terminada
debería tener derecho a que su empleador le extienda, a su pedido, una
constancia por escrito en la que se exponga el motivo o los motivos de tal
terminación.
párrafo anterior, resulta interesante mencionar, sólo a guisa de ejemplo,
algunas pautas –verdaderamente aleccionadoras- establecidas en la Recomendación OIT
nº 166 sobre la terminación de la relación de trabajo (1982), donde se perfila,
a mi ver, el correcto carril a transitar de producirse la terminación de la
relación laboral en clave concordante y respetuosa de las garantías laborales:
a) No debería darse por terminada la relación de trabajo de un
trabajador por una falta cuya índole, en virtud de la legislación o la práctica
nacional, sólo justificaría la terminación en caso de reincidencia una o varias
veces, a menos que el empleador haya prevenido por escrito al trabajador de
manera apropiada. b) No debería darse por terminada la relación de trabajo de
un trabajador por desempeño insatisfactorio, a menos que el empleador le haya
dado las instrucciones apropiadas y le haya advertido por escrito y el
trabajador siga realizando su labor en forma insatisfactoria después de haber
transcurrido un período razonable para que la mejore. c) Todo trabajador
debería tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando, de conformidad
con lo previsto en el artículo 7 del Convenio sobre la terminación de la
relación de trabajo, 1982, se defienda de cargos acerca de su conducta o su
trabajo que puedan llevar a la terminación de su relación de trabajo; este
derecho puede ser regulado por los métodos de aplicación previstos en el
párrafo 1 de la presente Recomendación. d) Se
debería considerar que el empleador ha renunciado a su derecho de dar por
terminada la relación de trabajo de un trabajador a causa de una falta de éste
si no hubiera adoptado esta medida dentro de un período razonable desde que
tuvo conocimiento de la falta. e) El
empleador podría consultar a los representantes de los trabajadores antes de
adoptar una decisión definitiva en los casos de terminación individual de la
relación de trabajo. f) El empleador debería
notificar por escrito al trabajador la decisión de dar por terminada su
relación de trabajo. g) El trabajador a quien se haya notificado la terminación
de su relación de trabajo o cuya relación de trabajo se haya dado por terminada
debería tener derecho a que su empleador le extienda, a su pedido, una
constancia por escrito en la que se exponga el motivo o los motivos de tal
terminación.
Más allá de la elocuencia de la Recomendación de
marras, desde otro ángulo analítico, y como señala MONTOYA MELGAR, el
empresario prefiere la contratación temporal por diversos motivos, de entre los
que descuella uno: “el trabajador así enrolado es menos reivindicativo que el
fijo, menos proclive a la sindicación, más adaptable a la movilidad en la
empresa, y , sobre todo, la extinción del contrato temporal es menos costosa
para el empresario que la del indefinido”[18].
Así las cosas, en España, verbigracia, “vincular la flexibilidad de entrada a
la rigidez de salida, o en otras palabras, atribuir la temporalidad rampante a
las fuertes indemnizaciones por despido improcedente, ha sido el leitmotiv de las críticas empresariales
a la regulación del despido”[19].
Podríamos extrapolar la misma “preocupación empresarial” a nuestra región. Sin
embargo, la correlación entre reducción de las garantías y el crecimiento de la
ocupación no encuentra confirmación a través de ninguna evidencia empírica. Por
el contrario, y conforme hemos expuesto más arriba, no ha sido la reducción
sino el reforzamiento de las garantías la que han dado cuenta de la evitación
del quebranto –o default– en materia
laboral durante los años 2002, en adelante. Si el abandono del principio de
estabilidad y la sobrevaloración de la temporalidad como una alternativa
consolidada se presenta como panacea frente al actual escenario babélico que
tiene a algunos “indignados” países europeos en vilo, estimo que dicha posición
no conducirá al restablecimiento genuino del sistema productivo, caracterizado
desde la realidad del paro, como lo denominan los españoles, en su doble
vertiente (desempleo/empleo ‘precario’).
marras, desde otro ángulo analítico, y como señala MONTOYA MELGAR, el
empresario prefiere la contratación temporal por diversos motivos, de entre los
que descuella uno: “el trabajador así enrolado es menos reivindicativo que el
fijo, menos proclive a la sindicación, más adaptable a la movilidad en la
empresa, y , sobre todo, la extinción del contrato temporal es menos costosa
para el empresario que la del indefinido”[18].
Así las cosas, en España, verbigracia, “vincular la flexibilidad de entrada a
la rigidez de salida, o en otras palabras, atribuir la temporalidad rampante a
las fuertes indemnizaciones por despido improcedente, ha sido el leitmotiv de las críticas empresariales
a la regulación del despido”[19].
Podríamos extrapolar la misma “preocupación empresarial” a nuestra región. Sin
embargo, la correlación entre reducción de las garantías y el crecimiento de la
ocupación no encuentra confirmación a través de ninguna evidencia empírica. Por
el contrario, y conforme hemos expuesto más arriba, no ha sido la reducción
sino el reforzamiento de las garantías la que han dado cuenta de la evitación
del quebranto –o default– en materia
laboral durante los años 2002, en adelante. Si el abandono del principio de
estabilidad y la sobrevaloración de la temporalidad como una alternativa
consolidada se presenta como panacea frente al actual escenario babélico que
tiene a algunos “indignados” países europeos en vilo, estimo que dicha posición
no conducirá al restablecimiento genuino del sistema productivo, caracterizado
desde la realidad del paro, como lo denominan los españoles, en su doble
vertiente (desempleo/empleo ‘precario’).
Igualmente, resulta dable advertir que “la ‘anomalía’
española –por ejemplo- consiste en que, a pesar de tan acabada normativa
pro-estabilidad, rara vez se celebra un contrato por tiempo indefinido, por lo
que a pesar de su consideración como contratos “típicos” tienen más de
paradigma teórico que de otra cosa[20].
Es decir que debemos guardar cuanto menos cuidado al pretender extraer
conclusiones o peor todavía fórmulas cuya hechura jurídica deviene
absolutamente disonante con nuestra cultura jurídica y, fundamentalmente,
realidad política, económica, social y laboral, las que han puesto en verdadero
jaque aquellos formatos que pretendieron erráticamente modelar el mercado de trabajo
con más ajuste, flexibilidad y precarización de las condiciones laborales,
especialmente en lo referido a las garantías proclives a la conservación del
empleo y la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos que conforman el
acervo jurídico de los trabajadores –insisto- como sujetos de preferente
atención –y tutela- constitucional.
española –por ejemplo- consiste en que, a pesar de tan acabada normativa
pro-estabilidad, rara vez se celebra un contrato por tiempo indefinido, por lo
que a pesar de su consideración como contratos “típicos” tienen más de
paradigma teórico que de otra cosa[20].
Es decir que debemos guardar cuanto menos cuidado al pretender extraer
conclusiones o peor todavía fórmulas cuya hechura jurídica deviene
absolutamente disonante con nuestra cultura jurídica y, fundamentalmente,
realidad política, económica, social y laboral, las que han puesto en verdadero
jaque aquellos formatos que pretendieron erráticamente modelar el mercado de trabajo
con más ajuste, flexibilidad y precarización de las condiciones laborales,
especialmente en lo referido a las garantías proclives a la conservación del
empleo y la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos que conforman el
acervo jurídico de los trabajadores –insisto- como sujetos de preferente
atención –y tutela- constitucional.
En otro orden de ideas, y para significar el cúmulo de
transiciones que acecha(ron) el contrato (típico/clásico), no compartimos la
calificación –positiva- de ese “nuevo trabajador” forjado en las últimas
décadas del siglo veinte como “nómada” o “nomádico”, expuesta por el español
OJEDA AVILÉS.
transiciones que acecha(ron) el contrato (típico/clásico), no compartimos la
calificación –positiva- de ese “nuevo trabajador” forjado en las últimas
décadas del siglo veinte como “nómada” o “nomádico”, expuesta por el español
OJEDA AVILÉS.
Este autor utiliza el concepto de “trabajador nomádico”
en el sentido expresado por Ulrich BECK en su obra Un nuevo mundo feliz del trabajo, cuando nos señala cómo “lo más
destacable de la situación laboral es la similitud entre el trabajo asalariado
del denominado primer mundo y el del tercer mundo, la incursión de lo precario,
intermitente, informe y no sancionado en los baluartes occidentales de la
sociedad de pleno empleo”[21].
Esta multiactividad nomádica no es un
residuo premoderno, sino una variante en rápido desarrollo de las sociedades
tardías occidentales: el atractivo empleo a tiempo completo, bien pagado y
altamente entrenado –dice este autor- desaparece.
Con ello, anotamos, ¿desaparecerán con la misma invariabilidad los derechos protectorios tendentes a la estabilidad
en pos de sostener la “empleabilidad”?
en el sentido expresado por Ulrich BECK en su obra Un nuevo mundo feliz del trabajo, cuando nos señala cómo “lo más
destacable de la situación laboral es la similitud entre el trabajo asalariado
del denominado primer mundo y el del tercer mundo, la incursión de lo precario,
intermitente, informe y no sancionado en los baluartes occidentales de la
sociedad de pleno empleo”[21].
Esta multiactividad nomádica no es un
residuo premoderno, sino una variante en rápido desarrollo de las sociedades
tardías occidentales: el atractivo empleo a tiempo completo, bien pagado y
altamente entrenado –dice este autor- desaparece.
Con ello, anotamos, ¿desaparecerán con la misma invariabilidad los derechos protectorios tendentes a la estabilidad
en pos de sostener la “empleabilidad”?
Si bien esta visión no es la única sobre el tópico[22],
aunque sí la que se ha impuesto toda vez que “el problema del trabajador
nomádico, parece obvio, consiste en la forzosidad de la nueva situación, en
donde pocos de quienes la sufren la desean, y donde el patrón del cambio
obedece a la exacerbación de la lógica del mercado y, en cualquier caso, a la
sostenibilidad del beneficio empresarial en una economía altamente volátil”[23].
Sinceremos esta visión y reconozcamos que el fin perseguido no resulta
–claramente- evitar que el trabajador aliene su vida o libertad sino maximizar
la tasa interna de rentabilidad (TIR), trasladando –muchas veces- el riesgo
empresario al más débil (por caso: los consumidores o los mismos trabajadores).
aunque sí la que se ha impuesto toda vez que “el problema del trabajador
nomádico, parece obvio, consiste en la forzosidad de la nueva situación, en
donde pocos de quienes la sufren la desean, y donde el patrón del cambio
obedece a la exacerbación de la lógica del mercado y, en cualquier caso, a la
sostenibilidad del beneficio empresarial en una economía altamente volátil”[23].
Sinceremos esta visión y reconozcamos que el fin perseguido no resulta
–claramente- evitar que el trabajador aliene su vida o libertad sino maximizar
la tasa interna de rentabilidad (TIR), trasladando –muchas veces- el riesgo
empresario al más débil (por caso: los consumidores o los mismos trabajadores).
V. El Estado como garante del contrato
Desde nuestra
opinión, insistimos en que la participación del Estado como garante de la
contratación[24] debe estar presente
necesariamente mediante un esquema tutelar y compacto (blindado), encargado –en
todo caso- de “redistribuir” los contenidos y funciones normativas de las
fuentes del derecho del trabajo en tanto el juego de limitaciones al que unas
fuentes del derecho del trabajo someten a las otras y esas limitaciones,
constituye, precisamente, la técnica operativa del derecho del trabajo[25], sin
perder el horizonte, añado ahora, de la matriz que rige –de modo imperativo y
heterónomo- la rama del Derecho del Trabajo, la que ha sido fortalecida (o
rediseñada, mejor) a la luz de los criterios esbozados por la CSJN desde la primavera del
año 2004 en adelante[26],
revitalizando el principio protectorio rector en nuestra materia, sus reglas y
medios técnicos para implementar su efectiva aplicación, en concordancia con
los derechos humanos internacionales de contenido socio-laboral.
opinión, insistimos en que la participación del Estado como garante de la
contratación[24] debe estar presente
necesariamente mediante un esquema tutelar y compacto (blindado), encargado –en
todo caso- de “redistribuir” los contenidos y funciones normativas de las
fuentes del derecho del trabajo en tanto el juego de limitaciones al que unas
fuentes del derecho del trabajo someten a las otras y esas limitaciones,
constituye, precisamente, la técnica operativa del derecho del trabajo[25], sin
perder el horizonte, añado ahora, de la matriz que rige –de modo imperativo y
heterónomo- la rama del Derecho del Trabajo, la que ha sido fortalecida (o
rediseñada, mejor) a la luz de los criterios esbozados por la CSJN desde la primavera del
año 2004 en adelante[26],
revitalizando el principio protectorio rector en nuestra materia, sus reglas y
medios técnicos para implementar su efectiva aplicación, en concordancia con
los derechos humanos internacionales de contenido socio-laboral.
De hecho, una
de las enseñanza “prácticas” para el abogado litigante a partir de la decena de
fallos de la CSJN
desde el año 2004 y el impacto que ha tenido sobre las estructuras y pilares
básicos del DT, es que, como expresa ARESE, “hoy es absurdo marchar a un
litigio con la sola compañía de una LCT bajo el brazo, sin espíritu y sin
conciencia jurídica crítica, pero sobre todo olvidando que, desde su génesis y
hasta ahora, el Derecho del Trabajo se motoriza con valores esenciales”.
Traducido normativamente y en función de que “el estatuto del poder está
mudando en lo que respecta a los controles a las decisiones de las mayorías, la
noción de democracia intermedia permanente que permite la actuación ciudadana
continua, y la acentuación de los controles que ejerce el Poder Judicial a
través de la reducción de las cuestiones no judiciables; el estatuto del
ciudadano ha recibido el aporte de los derechos fundamentales que han
revolucionado los textos constitucionales; la interpretación constitucional y
el sistema de fuentes se han transformado en un tema de primerísimo orden; la
textura de la norma constitucional está siendo reinterpretada en relación al
multiculturalismo y la diversidad”[27].
Pensamos, con John Potter Stockton, que “las constituciones son cadenas con las
cuales los hombres se atan a sí mismos en sus momentos de cordura para evitar
perecer por suicidio el día que desvaríen”[28]. Y
no resulta, justamente, aséptica –en términos valorativos- la incorporación al
sistema de fuentes del derecho –y al bloque federal normativo, particularmente-
de los Tratados de Derechos Humanos y haberlos dotado del rango que, hogaño,
ostentan y que, para sorpresa de propios y extraños, nuestra CSJN y una inmensa
mayoría de tribunales inferiores ha hecho suya como respuesta jurídica adecuada
a los problemas que se suscitan en la conflictiva sociedad actual.
de las enseñanza “prácticas” para el abogado litigante a partir de la decena de
fallos de la CSJN
desde el año 2004 y el impacto que ha tenido sobre las estructuras y pilares
básicos del DT, es que, como expresa ARESE, “hoy es absurdo marchar a un
litigio con la sola compañía de una LCT bajo el brazo, sin espíritu y sin
conciencia jurídica crítica, pero sobre todo olvidando que, desde su génesis y
hasta ahora, el Derecho del Trabajo se motoriza con valores esenciales”.
Traducido normativamente y en función de que “el estatuto del poder está
mudando en lo que respecta a los controles a las decisiones de las mayorías, la
noción de democracia intermedia permanente que permite la actuación ciudadana
continua, y la acentuación de los controles que ejerce el Poder Judicial a
través de la reducción de las cuestiones no judiciables; el estatuto del
ciudadano ha recibido el aporte de los derechos fundamentales que han
revolucionado los textos constitucionales; la interpretación constitucional y
el sistema de fuentes se han transformado en un tema de primerísimo orden; la
textura de la norma constitucional está siendo reinterpretada en relación al
multiculturalismo y la diversidad”[27].
Pensamos, con John Potter Stockton, que “las constituciones son cadenas con las
cuales los hombres se atan a sí mismos en sus momentos de cordura para evitar
perecer por suicidio el día que desvaríen”[28]. Y
no resulta, justamente, aséptica –en términos valorativos- la incorporación al
sistema de fuentes del derecho –y al bloque federal normativo, particularmente-
de los Tratados de Derechos Humanos y haberlos dotado del rango que, hogaño,
ostentan y que, para sorpresa de propios y extraños, nuestra CSJN y una inmensa
mayoría de tribunales inferiores ha hecho suya como respuesta jurídica adecuada
a los problemas que se suscitan en la conflictiva sociedad actual.
Por ello, la
piedra de toque para aprehender la realidad desde el Derecho debe(rá) ser
enfocado en el acceso y establecer el umbral del mismo: “el problema actual es
que hay personas que no tienen trabajo, ni ingresos mínimos, ni educación, y
quedan excluidos del sistema, con lo cual tampoco pueden gozar de bienes
jurídicos. Naturalmente la solución parte del Estado, organizando instituciones
más inclusivas. Sabido es que los bienes económicos, culturales, y también los
jurídicos, no son accesibles a grandes grupos poblacionales que han quedado
fuera del mercado. Y, precisamente, resulta interesante observar que la mayoría
de las instituciones del Derecho fueron diseñadas sin tener en cuenta este
problema ya que, en el derecho clásico, la propiedad, el trabajo, el contrato o
la responsabilidad fueron instrumentados por los sectores sociales con amplio
acceso a esos bienes: por esta razón se piensa en el individuo “ya instalado en
el bien”. Hoy, existe un umbral de entrada –o acceso- al Derecho que importa la
exclusión de grandes grupos de personas: no todos llegan a ser propietarios,
contratantes, trabajadores o actores en un proceso[29].
piedra de toque para aprehender la realidad desde el Derecho debe(rá) ser
enfocado en el acceso y establecer el umbral del mismo: “el problema actual es
que hay personas que no tienen trabajo, ni ingresos mínimos, ni educación, y
quedan excluidos del sistema, con lo cual tampoco pueden gozar de bienes
jurídicos. Naturalmente la solución parte del Estado, organizando instituciones
más inclusivas. Sabido es que los bienes económicos, culturales, y también los
jurídicos, no son accesibles a grandes grupos poblacionales que han quedado
fuera del mercado. Y, precisamente, resulta interesante observar que la mayoría
de las instituciones del Derecho fueron diseñadas sin tener en cuenta este
problema ya que, en el derecho clásico, la propiedad, el trabajo, el contrato o
la responsabilidad fueron instrumentados por los sectores sociales con amplio
acceso a esos bienes: por esta razón se piensa en el individuo “ya instalado en
el bien”. Hoy, existe un umbral de entrada –o acceso- al Derecho que importa la
exclusión de grandes grupos de personas: no todos llegan a ser propietarios,
contratantes, trabajadores o actores en un proceso[29].
VI. La estabilidad como medio técnico
Según Pablo
CANDAL, “se entiende por medios técnicos al conjunto de instrumentos utilizados
por el ordenamiento jurídico para garantizar la efectividad del principio
protectorio; es decir, para disminuir los efectos de la desproporción en el
poder negocial de las partes de la relación de trabajo”[30].
CANDAL, “se entiende por medios técnicos al conjunto de instrumentos utilizados
por el ordenamiento jurídico para garantizar la efectividad del principio
protectorio; es decir, para disminuir los efectos de la desproporción en el
poder negocial de las partes de la relación de trabajo”[30].
Así pues la
estabilidad en el empleo resulta un instrumento “jurídico” del que se vale el
ordenamiento laboral para cumplir con sus fines.
estabilidad en el empleo resulta un instrumento “jurídico” del que se vale el
ordenamiento laboral para cumplir con sus fines.
Resulta
pertinente el tratamiento del tema como medio técnico del Derecho del Trabajo
(DT, en adelante), ya que el sistema de protección de la estabilidad tiene una
incidencia decisiva en la efectiva aplicación de las normas protectorias
laborales.
pertinente el tratamiento del tema como medio técnico del Derecho del Trabajo
(DT, en adelante), ya que el sistema de protección de la estabilidad tiene una
incidencia decisiva en la efectiva aplicación de las normas protectorias
laborales.
Las leyes
dictadas al calor de la revolución burguesa de 1789 no sometieron a reglas
especiales la duración del contrato de trabajo. Las partes podían libremente
determinar el plazo de la convención, siguiendo en esto los principios
generales de la libertad de contratación. Pero las actuales leyes del trabajo,
sostiene CANDAL, tienden, en cambio, a que este contrato tenga una duración
indefinida y abarque, si es posible, toda la vida activa del trabajador,
permitiendo el servicio perpetuo, que la vieja ley civil prohibía de una manera
expresa y enfática; y cuyo antecedente más remoto lo encontramos en el Derecho
Romano, cristalizado en el brocárdico non
potest locare opus in perpetum.
dictadas al calor de la revolución burguesa de 1789 no sometieron a reglas
especiales la duración del contrato de trabajo. Las partes podían libremente
determinar el plazo de la convención, siguiendo en esto los principios
generales de la libertad de contratación. Pero las actuales leyes del trabajo,
sostiene CANDAL, tienden, en cambio, a que este contrato tenga una duración
indefinida y abarque, si es posible, toda la vida activa del trabajador,
permitiendo el servicio perpetuo, que la vieja ley civil prohibía de una manera
expresa y enfática; y cuyo antecedente más remoto lo encontramos en el Derecho
Romano, cristalizado en el brocárdico non
potest locare opus in perpetum.
Las razones
de orden económico ceden a las de orden filosófico, político e histórico, que
habían derivado en la prohibición de lo que se llamaba el compromiso de
servicios a perpetuidad.
de orden económico ceden a las de orden filosófico, político e histórico, que
habían derivado en la prohibición de lo que se llamaba el compromiso de
servicios a perpetuidad.
EL DT se
basa, entonces, “en la estabilidad en el empleo. No se busca, sin embargo,
someter al hombre a una nueva esclavitud sino liberarlo económicamente
permitiendo lo mismo que el Código Civil prohibió con el ánimo de defenderlo de
las prácticas de la servidumbre”[31].
basa, entonces, “en la estabilidad en el empleo. No se busca, sin embargo,
someter al hombre a una nueva esclavitud sino liberarlo económicamente
permitiendo lo mismo que el Código Civil prohibió con el ánimo de defenderlo de
las prácticas de la servidumbre”[31].
Siguiendo a
PLA RODRIGUEZ, concebimos a la estabilidad como una proyección del principio de
continuidad de la relación laboral, puesto que la tendencia predominante es que
el contrato de trabajo dure mientras se conserve el trabajo, ya que la relación
de trabajo sólo puede disolverse válidamente cuando exista algún motivo
justificado. Más adelante dedicaremos algunas líneas al tema de la motivación y
la justificación en relación a la causa esgrimida por el empleador para poner
término al contrato. Dicho tópico será analizado bajo el prisma normativo del Convenio
158, OIT (no ratificado por la
Argentina) que, con sano criterio puntualiza que “no deberá
darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos
relacionados con su conducta o rendimiento antes de que se le haya ofrecido la
posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no
pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”. Es
decir, la gravedad del hecho que se impute al trabajador será definitoria al
momento de juzgar si la sanción de despido es adecuada o si, en cambio, debió
otorgarse al trabajador una oportunidad de rectificar su conducta[32].
PLA RODRIGUEZ, concebimos a la estabilidad como una proyección del principio de
continuidad de la relación laboral, puesto que la tendencia predominante es que
el contrato de trabajo dure mientras se conserve el trabajo, ya que la relación
de trabajo sólo puede disolverse válidamente cuando exista algún motivo
justificado. Más adelante dedicaremos algunas líneas al tema de la motivación y
la justificación en relación a la causa esgrimida por el empleador para poner
término al contrato. Dicho tópico será analizado bajo el prisma normativo del Convenio
158, OIT (no ratificado por la
Argentina) que, con sano criterio puntualiza que “no deberá
darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos
relacionados con su conducta o rendimiento antes de que se le haya ofrecido la
posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no
pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”. Es
decir, la gravedad del hecho que se impute al trabajador será definitoria al
momento de juzgar si la sanción de despido es adecuada o si, en cambio, debió
otorgarse al trabajador una oportunidad de rectificar su conducta[32].
DE LA FUENTE define a la
estabilidad como el derecho que garantiza al trabajador la conservación del
empleo[33]. A
su vez, la clasifica en absoluta y relativa y ésta, a su vez, en propia e
impropia. La estabilidad resulta absoluta cuando el despido ad nutum es ineficaz y el ordenamiento
asegura la efectiva reincorporación del trabajador, mientras que es relativa
cuando, violando el derecho a conservar el empleo, no se garantiza el
reingreso. En cambio, la estabilidad relativa, por su parte, será impropia cuando el ordenamiento jurídico
no sanciones el despido ad nutum con
la ineficacia, estableciendo otros tipos de sanciones contra el incumplimiento
contractual; será propia cuando la
violación del derecho de conservar el empleo ocasione la ineficacia del
despido, garantizándose la subsistencia del vínculo contractual.
estabilidad como el derecho que garantiza al trabajador la conservación del
empleo[33]. A
su vez, la clasifica en absoluta y relativa y ésta, a su vez, en propia e
impropia. La estabilidad resulta absoluta cuando el despido ad nutum es ineficaz y el ordenamiento
asegura la efectiva reincorporación del trabajador, mientras que es relativa
cuando, violando el derecho a conservar el empleo, no se garantiza el
reingreso. En cambio, la estabilidad relativa, por su parte, será impropia cuando el ordenamiento jurídico
no sanciones el despido ad nutum con
la ineficacia, estableciendo otros tipos de sanciones contra el incumplimiento
contractual; será propia cuando la
violación del derecho de conservar el empleo ocasione la ineficacia del
despido, garantizándose la subsistencia del vínculo contractual.
Desde otra
óptica se ha sostenido que “en nuestro sistema jurídico no existe la estabilidad
en el ámbito privado del empleo. Si entendemos como lo hacen MACHADO y OJEDA[34] que
la estabilidad es ‘el derecho que garantiza al trabajador la conservación en su
empleo’, es fuerza concluir que el sistema jurídico argentino, en cuanto
permite la rescisión contractual incausada
por parte del empleador, previendo consecuencias de tipo económico para este
tipo de actos, no puede asignársele el calificativo de “estabilidad”, siendo
más claro atenerse a la designación constitucional de mera “protección contra
el despido arbitrario”[35].
óptica se ha sostenido que “en nuestro sistema jurídico no existe la estabilidad
en el ámbito privado del empleo. Si entendemos como lo hacen MACHADO y OJEDA[34] que
la estabilidad es ‘el derecho que garantiza al trabajador la conservación en su
empleo’, es fuerza concluir que el sistema jurídico argentino, en cuanto
permite la rescisión contractual incausada
por parte del empleador, previendo consecuencias de tipo económico para este
tipo de actos, no puede asignársele el calificativo de “estabilidad”, siendo
más claro atenerse a la designación constitucional de mera “protección contra
el despido arbitrario”[35].
Así las
cosas, la ruptura incausada de la
relación laboral (en el sector privado), puede perfectamente producirse sin
otras consecuencias que una serie de imposiciones económicas para la persona
del empleador. La indemnización sería entonces, también, una suerte de multa
civil o una cláusula penal de origen legal que actuaría como un gravamen
destinado a penalizar la conducta del empleador arbitrario. En términos
económicos, un desincentivo o contraestímulo que el empresario debe
necesariamente incorporar a su análisis racional de costos y beneficios a la
hora de deliberar la decisión de prescindir de un trabajador[36].
cosas, la ruptura incausada de la
relación laboral (en el sector privado), puede perfectamente producirse sin
otras consecuencias que una serie de imposiciones económicas para la persona
del empleador. La indemnización sería entonces, también, una suerte de multa
civil o una cláusula penal de origen legal que actuaría como un gravamen
destinado a penalizar la conducta del empleador arbitrario. En términos
económicos, un desincentivo o contraestímulo que el empresario debe
necesariamente incorporar a su análisis racional de costos y beneficios a la
hora de deliberar la decisión de prescindir de un trabajador[36].
En la esfera
laboral puede predicarse que su aspecto sancionatorio aparece conceptualmente
potenciado, en especial respecto a las situaciones protegidas mediante tarifas
sensiblemente agravadas. Y es que si bien su beneficiario es la víctima de un
daño injusto, no parece que aquellas guarden una relación necesaria con la
medida de los perjuicios a reparar. En ocasiones parecen pensadas y
cuantificadas en orden a operar un efecto preventivo o disuasivo de la conducta
que se intenta evitar, a la que se grava de antemano mediante la imposición de
una carga económica que se desentiende del daño real consecuente con la misma.
laboral puede predicarse que su aspecto sancionatorio aparece conceptualmente
potenciado, en especial respecto a las situaciones protegidas mediante tarifas
sensiblemente agravadas. Y es que si bien su beneficiario es la víctima de un
daño injusto, no parece que aquellas guarden una relación necesaria con la
medida de los perjuicios a reparar. En ocasiones parecen pensadas y
cuantificadas en orden a operar un efecto preventivo o disuasivo de la conducta
que se intenta evitar, a la que se grava de antemano mediante la imposición de
una carga económica que se desentiende del daño real consecuente con la misma.
Así las cosas, la difusa categoría
intermedia de la estabilidad relativa propia se caracterizaría,
entonces, por la frustración de la restitución efectiva del vínculo como máxima
aspiración de los trabajadores. Pero en este escenario, a diferencia de la
estabilidad impropia, la nulidad del despido determinaría que el mismo continúa
subsistente y que, por ende, el trabajador devenga salarios en su favor mientras
se encuentre a disposición del empleador ya que en tal caso la inejecución
de la relación de trabajo sería imputable sólo al empleador que se niega a
suministrar tareas (art. 510 C.C.),
salvo que opte por considerarse injuriado[37].
intermedia de la estabilidad relativa propia se caracterizaría,
entonces, por la frustración de la restitución efectiva del vínculo como máxima
aspiración de los trabajadores. Pero en este escenario, a diferencia de la
estabilidad impropia, la nulidad del despido determinaría que el mismo continúa
subsistente y que, por ende, el trabajador devenga salarios en su favor mientras
se encuentre a disposición del empleador ya que en tal caso la inejecución
de la relación de trabajo sería imputable sólo al empleador que se niega a
suministrar tareas (art. 510 C.C.),
salvo que opte por considerarse injuriado[37].
VII. ¿Hacia dónde vamos? ¿o volvemos?
Como regla
general podríamos decir que, cuanto más intensa es la protección de la
estabilidad en el empleo, menos margen se deja al beneficiario de los servicios
del trabajador para utilizar la posibilidad de la ruptura del vínculo con el
fin de lograr concesiones o renuncias del trabajador. De ahí que de algún modo,
el régimen jurídico de protección de la estabilidad coadyuva (si es eficaz para
condicionar la conducta del empleador) a la aspiración del Derecho del Trabajo
de que las obligaciones que imponen las normas laborales no sean eludidas por
sus destinatarios[38].
general podríamos decir que, cuanto más intensa es la protección de la
estabilidad en el empleo, menos margen se deja al beneficiario de los servicios
del trabajador para utilizar la posibilidad de la ruptura del vínculo con el
fin de lograr concesiones o renuncias del trabajador. De ahí que de algún modo,
el régimen jurídico de protección de la estabilidad coadyuva (si es eficaz para
condicionar la conducta del empleador) a la aspiración del Derecho del Trabajo
de que las obligaciones que imponen las normas laborales no sean eludidas por
sus destinatarios[38].
Coincidimos
con Julio César SIMON en el sentido de que “el derecho a la estabilidad propia
en el empleo es el norte al que en materia de estabilidad debe apuntarse en el
futuro, siendo de lamentar que en la
Ley de Contrato de Trabajo no se reimplantara, por lo menos
el régimen que protegía a los trabajadores bancarios y de seguros, reaseguros,
capitalización y ahorro”[39].
con Julio César SIMON en el sentido de que “el derecho a la estabilidad propia
en el empleo es el norte al que en materia de estabilidad debe apuntarse en el
futuro, siendo de lamentar que en la
Ley de Contrato de Trabajo no se reimplantara, por lo menos
el régimen que protegía a los trabajadores bancarios y de seguros, reaseguros,
capitalización y ahorro”[39].
Compartimos
la opinión de MACHADO que “los convenios internacionales constituyen un marco
de referencia insoslayable a la hora de apreciar el ajuste constitucional de
los regímenes de despido; … según los mismos, el derecho “al” trabajo
constituye un Derecho fundamental de rango no menor al de otros con los que
pueda concurrir en competencia; … lo cual, en su borde negativo (como límite a
la potestad de despedir), tiñe de antijuridicidad la validación del despido
puramente discrecional, en tanto el mismo no supone concurrencia alguna con
otros derechos fundamentales que pueda invocar el empleador”.
la opinión de MACHADO que “los convenios internacionales constituyen un marco
de referencia insoslayable a la hora de apreciar el ajuste constitucional de
los regímenes de despido; … según los mismos, el derecho “al” trabajo
constituye un Derecho fundamental de rango no menor al de otros con los que
pueda concurrir en competencia; … lo cual, en su borde negativo (como límite a
la potestad de despedir), tiñe de antijuridicidad la validación del despido
puramente discrecional, en tanto el mismo no supone concurrencia alguna con
otros derechos fundamentales que pueda invocar el empleador”.
En la misma
sintonía sostenemos con ELIAS que: “Mucho se ha escrito recientemente en
relación con la constitucionalidad de un régimen jurídico que establezca para
determinadas hipótesis de despido, la declaración de nulidad del acto y la
consiguiente obligación de reintegrar al trabajador despedido. El debate se
actualizó a raíz de los repetidos fallos judiciales, que, con fundamento en lo
dispuesto en la ley antidiscriminatoria 23.592, hicieron lugar a demandas en
este sentido.
sintonía sostenemos con ELIAS que: “Mucho se ha escrito recientemente en
relación con la constitucionalidad de un régimen jurídico que establezca para
determinadas hipótesis de despido, la declaración de nulidad del acto y la
consiguiente obligación de reintegrar al trabajador despedido. El debate se
actualizó a raíz de los repetidos fallos judiciales, que, con fundamento en lo
dispuesto en la ley antidiscriminatoria 23.592, hicieron lugar a demandas en
este sentido.
El debate ha
quedado resuelto en máximo nivel luego del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en la causa “Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud”[40] en la que el Alto
Tribunal, por ajustada mayoría sentó el criterio de la constitucionalidad del
acto que ordena la reinstalación de un trabajador despedido en circunstancias
consideradas discriminatorias, revirtiendo la añeja jurisprudencia que ya desde
“De Luca” en 1969[41]
había juzgado inconstitucional el sistema de nulidad de despido establecido
para los trabajadores bancarios.
quedado resuelto en máximo nivel luego del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en la causa “Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud”[40] en la que el Alto
Tribunal, por ajustada mayoría sentó el criterio de la constitucionalidad del
acto que ordena la reinstalación de un trabajador despedido en circunstancias
consideradas discriminatorias, revirtiendo la añeja jurisprudencia que ya desde
“De Luca” en 1969[41]
había juzgado inconstitucional el sistema de nulidad de despido establecido
para los trabajadores bancarios.
Esta
controversia, aparentemente saldada [por la estrecha mayoría de cuatro votos
contra tres con que se resolvió la cuestión, lo que deja abierta la posibilidad
de que, de modificarse la integración del tribunal por retiro de algunos de sus
miembros más antiguos y de más edad, reduciéndose así el número de jueces, el
criterio de la Corte
podría variar] con el referido fallo de la Corte habilita la posibilidad de instituir un
régimen de estabilidad propia para determinadas actividades, al estilo de lo
que ocurrió en el pasado con los trabajadores bancarios y de seguros”[42].
controversia, aparentemente saldada [por la estrecha mayoría de cuatro votos
contra tres con que se resolvió la cuestión, lo que deja abierta la posibilidad
de que, de modificarse la integración del tribunal por retiro de algunos de sus
miembros más antiguos y de más edad, reduciéndose así el número de jueces, el
criterio de la Corte
podría variar] con el referido fallo de la Corte habilita la posibilidad de instituir un
régimen de estabilidad propia para determinadas actividades, al estilo de lo
que ocurrió en el pasado con los trabajadores bancarios y de seguros”[42].
En la misma
senda recordamos que “la tutela contra el despido arbitrario y su relevancia
incita a un replanteo axiológico de un sistema que creemos dikelógicamente
positivo” en tanto (el concepto cabal de estabilidad propia y su régimen
jurídico), “importa uno de los medios más eficaces de protección a la
permanencia en el empleo que, por sus eficiencias, es susceptible de repercutir
perfeccionando a las instituciones laborales relativas a la posición jurídica
del trabajador en la empresa” [43].
senda recordamos que “la tutela contra el despido arbitrario y su relevancia
incita a un replanteo axiológico de un sistema que creemos dikelógicamente
positivo” en tanto (el concepto cabal de estabilidad propia y su régimen
jurídico), “importa uno de los medios más eficaces de protección a la
permanencia en el empleo que, por sus eficiencias, es susceptible de repercutir
perfeccionando a las instituciones laborales relativas a la posición jurídica
del trabajador en la empresa” [43].
Así se ha
operado una transformación del estatuto de la empresa que ya no es un espacio
privativo en que el empresario pueda ejercer un poder sin límites, sino que se
la aborda como una entidad jurídicamente organizada. Es en este contexto que la
severa limitación del poder de despido es un factor de potenciación real de la
democracia y de la igualdad sustancial. Parafraseando las irónicas palabras de
DAHL, y con un cierto desdén aristocrático, podemos afirmar que “no (me) cabe
la menor duda de que muchos rechazarán sin más la idea de hacer extensivo el
proceso democrático a las empresas, comprendiéndola necia y carente de
realismo. Será útil, pues, recordar que no hace mucho tiempo la mayoría
consideraba necio y carente de realismo, a los ojos del sentido común, aplicar
el proceso democrático al gobierno del Estado Nacional”[44].
operado una transformación del estatuto de la empresa que ya no es un espacio
privativo en que el empresario pueda ejercer un poder sin límites, sino que se
la aborda como una entidad jurídicamente organizada. Es en este contexto que la
severa limitación del poder de despido es un factor de potenciación real de la
democracia y de la igualdad sustancial. Parafraseando las irónicas palabras de
DAHL, y con un cierto desdén aristocrático, podemos afirmar que “no (me) cabe
la menor duda de que muchos rechazarán sin más la idea de hacer extensivo el
proceso democrático a las empresas, comprendiéndola necia y carente de
realismo. Será útil, pues, recordar que no hace mucho tiempo la mayoría
consideraba necio y carente de realismo, a los ojos del sentido común, aplicar
el proceso democrático al gobierno del Estado Nacional”[44].
La relación
entre la estabilidad y el despido tienen como punto de encuentro que el
sustrato fáctico de la primera institución mencionada lo constituye la
permanencia donde, al decir del maestro VAZQUEZ VIALARD, dicha expresión alude
a un hecho íntimamente relacionado con la naturaleza de la producción y del
trabajo, considerado como actividad tendiente a crear el sistema de provisiones
que la sociedad pone a disposición de sus integrantes para que logren
perfección de vida[45],
comprende toda circunstancia que confiera expectativa o posibilidad de
conservación del empleo[46].
entre la estabilidad y el despido tienen como punto de encuentro que el
sustrato fáctico de la primera institución mencionada lo constituye la
permanencia donde, al decir del maestro VAZQUEZ VIALARD, dicha expresión alude
a un hecho íntimamente relacionado con la naturaleza de la producción y del
trabajo, considerado como actividad tendiente a crear el sistema de provisiones
que la sociedad pone a disposición de sus integrantes para que logren
perfección de vida[45],
comprende toda circunstancia que confiera expectativa o posibilidad de
conservación del empleo[46].
En relación
con ello en la mecánica de la relación individual del trabajo el despido
constituye una anomalía jurídica, por cuanto atentaría contra el principio de
la estabilidad en el empleo, principio, según ALMANSA PASTOR, que es clave en
el Derecho individual del trabajo, toda vez que la tendencia natural de la
actividad profesional es precisamente su continuidad en el tiempo hasta los
límites de la propia capacidad profesional.
con ello en la mecánica de la relación individual del trabajo el despido
constituye una anomalía jurídica, por cuanto atentaría contra el principio de
la estabilidad en el empleo, principio, según ALMANSA PASTOR, que es clave en
el Derecho individual del trabajo, toda vez que la tendencia natural de la
actividad profesional es precisamente su continuidad en el tiempo hasta los
límites de la propia capacidad profesional.
VIII. El poder empresario y la estabilidad
como dique infranqueable
como dique infranqueable
Es sabido que
el trabajador “se encontraba expuesto a perder su empleo en cada momento y como
abundaba la mano de obra, aquel temor era uno de los elementos de que se valían
los patronos para imponer condiciones de trabajo, modificarlas a su arbitrio o
exigir a los trabajadores esfuerzos excesivos”[47].
el trabajador “se encontraba expuesto a perder su empleo en cada momento y como
abundaba la mano de obra, aquel temor era uno de los elementos de que se valían
los patronos para imponer condiciones de trabajo, modificarlas a su arbitrio o
exigir a los trabajadores esfuerzos excesivos”[47].
Bajo dicha
inteligencia, resulta dable señalar que “el arma de la inestabilidad” marcó
acabadamente el primer momento del Derecho del Trabajo, que se escudó en un
falso principio de la autonomía de la voluntad que, en los hechos, no
constituyó sino la imposición del más fuerte o más hábil para contratar, según
nos ilustra ALVAREZ citando a VAZQUEZ VIALARD. Pero la trascendencia del
concepto bajo estudio se percibe al analizar los inicios de lo que se llamó la
segunda etapa del desarrollo del derecho laboral, que se caracterizó por la
intervención estatal fijando normas mínimas o máximas que restringían el ámbito
de autonomía de la voluntad, porque la eficacia de los derechos subjetivos y de
las acciones que las leyes concedían a los trabajadores en cierta medida estuvo
limitada temporalmente hasta que se mitigó el poder de disposición del
empleador sobre la suerte del contrato.
inteligencia, resulta dable señalar que “el arma de la inestabilidad” marcó
acabadamente el primer momento del Derecho del Trabajo, que se escudó en un
falso principio de la autonomía de la voluntad que, en los hechos, no
constituyó sino la imposición del más fuerte o más hábil para contratar, según
nos ilustra ALVAREZ citando a VAZQUEZ VIALARD. Pero la trascendencia del
concepto bajo estudio se percibe al analizar los inicios de lo que se llamó la
segunda etapa del desarrollo del derecho laboral, que se caracterizó por la
intervención estatal fijando normas mínimas o máximas que restringían el ámbito
de autonomía de la voluntad, porque la eficacia de los derechos subjetivos y de
las acciones que las leyes concedían a los trabajadores en cierta medida estuvo
limitada temporalmente hasta que se mitigó el poder de disposición del
empleador sobre la suerte del contrato.
Resultan
interesantes –y de gran claridad- las palabras formuladas por HUECK al
referirse a la evolución de la protección contra el despido arbitrario en
Alemania, cuando afirma que “donde no existía estabilidad el patrón podía
privar al trabajador de su empleo y coaccionarlo para que, en los hechos, no
hiciera uso de los derechos que las leyes laborales le acordaban”[48].
Será a mediados del siglo XIX cuando se protege por primera vez a los
trabajadores de la ruptura abusiva del vínculo laboral, y se lo hace
judicialmente. Son los jueces quines primero percibieron las nefastas
consecuencias sociales que se derivaban del despido incausado y, haciendo
aplicación de los principios civiles de la culpa y prohibición del abuso del
derecho, admitieron las pretensiones indemnizatorias que posteriormente
tarifaría la ley francesa de 1890[49].
Como dice Alain SUPIOT, el derecho del trabajo tuvo que enfrentar una cuestión
temible: “Un hombre libre ¿puede ser sometido al poder de su igual?”. Los
principios del liberalismo que triunfan a fines del siglo XVIII derogan los
lazos profundos que toda la historia había tejido entre el trabajo y la
servidumbre del trabajador: esclavitud, vasallaje, trabajo forzado, policía de los
pobres y hasta trabajo “regulado” del orden corporativo en cuyo seno el
individuo trabajador no tiene ninguna independencia. En este sentido, la
revolución a fines del siglo XVIII es una gran revolución también en el orden
del trabajo. Pero plantea más problemas de los que resuelve[50].
interesantes –y de gran claridad- las palabras formuladas por HUECK al
referirse a la evolución de la protección contra el despido arbitrario en
Alemania, cuando afirma que “donde no existía estabilidad el patrón podía
privar al trabajador de su empleo y coaccionarlo para que, en los hechos, no
hiciera uso de los derechos que las leyes laborales le acordaban”[48].
Será a mediados del siglo XIX cuando se protege por primera vez a los
trabajadores de la ruptura abusiva del vínculo laboral, y se lo hace
judicialmente. Son los jueces quines primero percibieron las nefastas
consecuencias sociales que se derivaban del despido incausado y, haciendo
aplicación de los principios civiles de la culpa y prohibición del abuso del
derecho, admitieron las pretensiones indemnizatorias que posteriormente
tarifaría la ley francesa de 1890[49].
Como dice Alain SUPIOT, el derecho del trabajo tuvo que enfrentar una cuestión
temible: “Un hombre libre ¿puede ser sometido al poder de su igual?”. Los
principios del liberalismo que triunfan a fines del siglo XVIII derogan los
lazos profundos que toda la historia había tejido entre el trabajo y la
servidumbre del trabajador: esclavitud, vasallaje, trabajo forzado, policía de los
pobres y hasta trabajo “regulado” del orden corporativo en cuyo seno el
individuo trabajador no tiene ninguna independencia. En este sentido, la
revolución a fines del siglo XVIII es una gran revolución también en el orden
del trabajo. Pero plantea más problemas de los que resuelve[50].
Huelga
memorar que “el orden contractual, que
se impone a través del contrato de arrendamiento de la fuerza de trabajo, no
expresa una relación de derecho, sino una relación de fuerzas. Ratifica la
hegemonía total del empleador frente al asalariado, obligado a comprometerse en
la urgencia a cualquier precio, puesto que la venta de su fuerza de trabajo es
su único medio de sobrevivir. Para él, la imposición de la necesidad es el
reverso y la verdad de la libertad del contrato”. Así, el orden contractual del
liberalismo, en consecuencia, no funda un derecho del trabajo. Por el
contrario, hace estallar la contradicción de una relación que supuestamente se
establece entre dos individuos libres e iguales, y que de hecho instaura una
forma moderna de la servidumbre de la persona al llevar a cabo, so capa del
contrato, la dominación absoluta de uno de los participantes. El derecho del
trabajo va a ser, precisamente, la construcción jurídica montada para
administrar esta contradicción, humanizándola en la medida de lo posible. No
derogarla, sino acondicionarla para hacerla vivible
y compatible con los principios de un Estado de derecho. El derecho del trabajo
no deroga la dominación patronal, le da un carácter preciso bajo la forma de subordinación
salarial. En este sentido, puede decirse que la causa de un régimen lo más
humano posible del trabajo compatible con el capitalismo y la causa del derecho
del trabajo son indisociables: es la mediación del derecho del trabajo lo que
impide que el trabajo sea instrumentado como una mera cosa (una mera fuerza de
trabajo)[51].
memorar que “el orden contractual, que
se impone a través del contrato de arrendamiento de la fuerza de trabajo, no
expresa una relación de derecho, sino una relación de fuerzas. Ratifica la
hegemonía total del empleador frente al asalariado, obligado a comprometerse en
la urgencia a cualquier precio, puesto que la venta de su fuerza de trabajo es
su único medio de sobrevivir. Para él, la imposición de la necesidad es el
reverso y la verdad de la libertad del contrato”. Así, el orden contractual del
liberalismo, en consecuencia, no funda un derecho del trabajo. Por el
contrario, hace estallar la contradicción de una relación que supuestamente se
establece entre dos individuos libres e iguales, y que de hecho instaura una
forma moderna de la servidumbre de la persona al llevar a cabo, so capa del
contrato, la dominación absoluta de uno de los participantes. El derecho del
trabajo va a ser, precisamente, la construcción jurídica montada para
administrar esta contradicción, humanizándola en la medida de lo posible. No
derogarla, sino acondicionarla para hacerla vivible
y compatible con los principios de un Estado de derecho. El derecho del trabajo
no deroga la dominación patronal, le da un carácter preciso bajo la forma de subordinación
salarial. En este sentido, puede decirse que la causa de un régimen lo más
humano posible del trabajo compatible con el capitalismo y la causa del derecho
del trabajo son indisociables: es la mediación del derecho del trabajo lo que
impide que el trabajo sea instrumentado como una mera cosa (una mera fuerza de
trabajo)[51].
IX. Tutelar al trabajador en forma
“estable”. Los derechos no se ejercen en forma “eventual” ni “precaria”
“estable”. Los derechos no se ejercen en forma “eventual” ni “precaria”
Estas
cuestiones traídas a colación no son de entidad menor ni mucho menos un oxidado
objeto de anticuario. No tienen como cometido sino visualizar la importancia de
las huellas que el recorrido de nuestra materia ha transitado en aras de
tutelar al trabajador. Este es el destino del derecho del trabajo. Y lo
expresamos como advertencia toda vez que “la mercantilización de lo laboral
parece haber dado un vuelco aséptico a los debates y reflexiones otrora
referidos al progreso de las condiciones de trabajo y sus diversas vías”,
pasando a discurrir sobre la mejor fórmula para mantener activa la población en
edad de trabajar: pierde en buena parte el sesgo colectivo para perseguir
tendencialmente un tratamiento individual, caso por caso, si bien mantiene
todavía una enorme tensión –el trabajador como mercancía que se oferta en el
mercado de empleo-, con la concepción que podríamos denominar constitucionalista, en donde opera el
equilibrio de poderes entre sindicatos, empresarios y Estado[52]. Si
bien hay quienes sostienen que “nos hallamos aquí ante una deconstrucción del
derecho del trabajo, muy potente ya en el mundo anglosajón e incipiente en el
continente europeo; y, ante semejante retorcimiento de las instituciones
tradicionales, numerosas voces hablan del “desplome” del Derecho del Trabajo,
del Derecho del Trabajo mínimo, o de la imparable crisis del Derecho del
Trabajo, y se ofrecen soluciones imaginativas, como volver a los orígenes[53] o
entrar en el Arca de Noé de la flexiseguridad,
cuando no ofrecer alternativas no subordinadas o hasta filosóficas que enlazan
con las propuestas de RIFKIN del fin del trabajo. La flexibilidad ha penetrado
hasta tal punto en el mundo laboral que se ha convertido, volens nolens, en un paradigma, un nuevo principio cuya realidad y
vigencia no hay necesidad de demostrar. Y los especialistas comienzan a
elaborar ideas para transformar al fenómeno en una realidad socialmente
aceptable … (y) A nadie escapa que la renuncia del Estado a su papel arbitral
conlleva un reforzamiento del poder decisorio del empresario, que será mayor o
menor en función de la importancia adquirida por el nivel colectivo.”[54].
Convengamos que la experiencia flexibilizadora argentina de los años noventa
tuvo secuelas negativas –e indeseables- al extremo de pulverizar la industria y
llevar al desempleo a niveles calamitosos. Vale decir también al respecto que
la “salida” –o recuperación- no vino de la mano (invisible) del mercado ni de
las recetas de corte neoliberal; en fin, la “desregulación” como desiderátum
empresarial sucumbió estrepitosamente y requirió de la intervención del Estado
–y pese a quien le pese– para evitar
(o amortiguar, por lo menos), el agravamiento de la crisis.
cuestiones traídas a colación no son de entidad menor ni mucho menos un oxidado
objeto de anticuario. No tienen como cometido sino visualizar la importancia de
las huellas que el recorrido de nuestra materia ha transitado en aras de
tutelar al trabajador. Este es el destino del derecho del trabajo. Y lo
expresamos como advertencia toda vez que “la mercantilización de lo laboral
parece haber dado un vuelco aséptico a los debates y reflexiones otrora
referidos al progreso de las condiciones de trabajo y sus diversas vías”,
pasando a discurrir sobre la mejor fórmula para mantener activa la población en
edad de trabajar: pierde en buena parte el sesgo colectivo para perseguir
tendencialmente un tratamiento individual, caso por caso, si bien mantiene
todavía una enorme tensión –el trabajador como mercancía que se oferta en el
mercado de empleo-, con la concepción que podríamos denominar constitucionalista, en donde opera el
equilibrio de poderes entre sindicatos, empresarios y Estado[52]. Si
bien hay quienes sostienen que “nos hallamos aquí ante una deconstrucción del
derecho del trabajo, muy potente ya en el mundo anglosajón e incipiente en el
continente europeo; y, ante semejante retorcimiento de las instituciones
tradicionales, numerosas voces hablan del “desplome” del Derecho del Trabajo,
del Derecho del Trabajo mínimo, o de la imparable crisis del Derecho del
Trabajo, y se ofrecen soluciones imaginativas, como volver a los orígenes[53] o
entrar en el Arca de Noé de la flexiseguridad,
cuando no ofrecer alternativas no subordinadas o hasta filosóficas que enlazan
con las propuestas de RIFKIN del fin del trabajo. La flexibilidad ha penetrado
hasta tal punto en el mundo laboral que se ha convertido, volens nolens, en un paradigma, un nuevo principio cuya realidad y
vigencia no hay necesidad de demostrar. Y los especialistas comienzan a
elaborar ideas para transformar al fenómeno en una realidad socialmente
aceptable … (y) A nadie escapa que la renuncia del Estado a su papel arbitral
conlleva un reforzamiento del poder decisorio del empresario, que será mayor o
menor en función de la importancia adquirida por el nivel colectivo.”[54].
Convengamos que la experiencia flexibilizadora argentina de los años noventa
tuvo secuelas negativas –e indeseables- al extremo de pulverizar la industria y
llevar al desempleo a niveles calamitosos. Vale decir también al respecto que
la “salida” –o recuperación- no vino de la mano (invisible) del mercado ni de
las recetas de corte neoliberal; en fin, la “desregulación” como desiderátum
empresarial sucumbió estrepitosamente y requirió de la intervención del Estado
–y pese a quien le pese– para evitar
(o amortiguar, por lo menos), el agravamiento de la crisis.
Más acá, sin
exageración y siguiendo ahora al recordado Justo LOPEZ podemos afirmar que la
reglamentación legal del despido o más exactamente de la disolución arbitraria
del contrato de trabajo –entendiendo por disposición arbitraria la que no es
resolución por incumplimiento o falta de trabajo- implicó un cambio fundamental
en la estructura interna de la empresa y en la evolución de nuestra disciplina.
exageración y siguiendo ahora al recordado Justo LOPEZ podemos afirmar que la
reglamentación legal del despido o más exactamente de la disolución arbitraria
del contrato de trabajo –entendiendo por disposición arbitraria la que no es
resolución por incumplimiento o falta de trabajo- implicó un cambio fundamental
en la estructura interna de la empresa y en la evolución de nuestra disciplina.
Claro está
que persistir en dicho sendero protectorio implica necesariamente robustecer
los medios técnicos diseñados normativamente a los fines de evitar la llamada
“estabilidad de la precariedad” instalada en el mercado de trabajo.
que persistir en dicho sendero protectorio implica necesariamente robustecer
los medios técnicos diseñados normativamente a los fines de evitar la llamada
“estabilidad de la precariedad” instalada en el mercado de trabajo.
De hecho, nos
hemos encontrado ante una esquizofrenia de dos modelos igualmente pujantes y
ferozmente contradictorios compitiendo sobre el mismo terreno: el modelo
jurídico, paladín de la estabilidad en el empleo, y el modelo económico,
posicionado sin fisuras en torno al empleo atípico y a la temporalidad.
hemos encontrado ante una esquizofrenia de dos modelos igualmente pujantes y
ferozmente contradictorios compitiendo sobre el mismo terreno: el modelo
jurídico, paladín de la estabilidad en el empleo, y el modelo económico,
posicionado sin fisuras en torno al empleo atípico y a la temporalidad.
Se ha
sostenido que “el uso de las herramientas del derecho del trabajo para analizar
el concepto de trabajador ha sido desafiado como nunca antes por la
desintegración de la relación de empleo típica y la emergencia de nuevas formas
de trabajo. Es necesario determinar qué elementos del contrato de trabajo
habría que enfatizar para los diferentes propósitos sociales”[55]. De
esta forma, a mi ver, debemos imbricar el tema elegido dentro de este contexto
pues si vamos a apostar a volver a los orígenes, como aquí se intenta proponer,
resulta forzoso concluir que dicha apuesta no puede prescindir de los datos
emergentes de la realidad económica y los tiempos que ésta demanda (o impone).
Es decir, proponer reforzar el sistema tutelar previsto para la terminación del
contrato de trabajo en forma incausada,
reposicionando al mismo trabajador rehén del discurso único que pretendió regir
el mundo laboral durante el último decenio del siglo veinte, en el lugar que
impone nuestra CSJN, como sujete de preferente atención (y tutela)
constitucional, insistimos, como eje del sistema y no como mero engranaje
descartable, básicamente temporal, inestable y atenazado por los “inflexibles”
intereses económicos.
sostenido que “el uso de las herramientas del derecho del trabajo para analizar
el concepto de trabajador ha sido desafiado como nunca antes por la
desintegración de la relación de empleo típica y la emergencia de nuevas formas
de trabajo. Es necesario determinar qué elementos del contrato de trabajo
habría que enfatizar para los diferentes propósitos sociales”[55]. De
esta forma, a mi ver, debemos imbricar el tema elegido dentro de este contexto
pues si vamos a apostar a volver a los orígenes, como aquí se intenta proponer,
resulta forzoso concluir que dicha apuesta no puede prescindir de los datos
emergentes de la realidad económica y los tiempos que ésta demanda (o impone).
Es decir, proponer reforzar el sistema tutelar previsto para la terminación del
contrato de trabajo en forma incausada,
reposicionando al mismo trabajador rehén del discurso único que pretendió regir
el mundo laboral durante el último decenio del siglo veinte, en el lugar que
impone nuestra CSJN, como sujete de preferente atención (y tutela)
constitucional, insistimos, como eje del sistema y no como mero engranaje
descartable, básicamente temporal, inestable y atenazado por los “inflexibles”
intereses económicos.
Así fue que
“durante varias décadas los límites del contrato de trabajo habían permanecido
estáticos, con las mismas dudas sobre las zonas grises que aparecían alrededor
de sus fronteras y los mismos debates sobre el fraude y la simulación de
figuras contractuales. El debate se centraba en la aplicación de los criterios
para considerar o no laboral a una relación de trabajo, pero no existía o no
parecía existir, una preocupación por la fuerza reactiva del contrato de
trabajo allí donde encontrara supuestos que correspondieran a su perfil.
ROMAGNOLI lo expresó claramente al definir al Derecho del Trabajo como un
Derecho de frontera, en continua expansión hacia nuevos supuestos. Se hablaba
de la relación laboral normal y del contrato de trabajo típico, conceptos que
reinaron pacíficamente desde la Ley Wagner
(USA) de 1935”[56].
Abriendo un pequeño paréntesis va de suyo que la expansión debe responder
siempre al principio de progresividad. Esto es: la obligación mínima por parte
de los Estados consiste en la obligación de no
regresividad, es decir que: deben abstenerse de adoptar políticas y medidas
que empeoren la situación de los derechos económicos sociales y culturales
vigentes al momento de adoptar el tratado internacional. Esta obligación se
articula con el principio de razonabilidad (art. 28, CN), ya que ambos
principios tiene por objeto asegurar el debido proceso sustantivo a través del
control de contenido de la reglamentación de los derechos. Por lo que, la
obligación de no regresividad implica
un control “agravado” del debido proceso sustantivo[57]. Expandir
la panoplia de derechos, amplificar la zona de protección y reforzar la tutela.
“durante varias décadas los límites del contrato de trabajo habían permanecido
estáticos, con las mismas dudas sobre las zonas grises que aparecían alrededor
de sus fronteras y los mismos debates sobre el fraude y la simulación de
figuras contractuales. El debate se centraba en la aplicación de los criterios
para considerar o no laboral a una relación de trabajo, pero no existía o no
parecía existir, una preocupación por la fuerza reactiva del contrato de
trabajo allí donde encontrara supuestos que correspondieran a su perfil.
ROMAGNOLI lo expresó claramente al definir al Derecho del Trabajo como un
Derecho de frontera, en continua expansión hacia nuevos supuestos. Se hablaba
de la relación laboral normal y del contrato de trabajo típico, conceptos que
reinaron pacíficamente desde la Ley Wagner
(USA) de 1935”[56].
Abriendo un pequeño paréntesis va de suyo que la expansión debe responder
siempre al principio de progresividad. Esto es: la obligación mínima por parte
de los Estados consiste en la obligación de no
regresividad, es decir que: deben abstenerse de adoptar políticas y medidas
que empeoren la situación de los derechos económicos sociales y culturales
vigentes al momento de adoptar el tratado internacional. Esta obligación se
articula con el principio de razonabilidad (art. 28, CN), ya que ambos
principios tiene por objeto asegurar el debido proceso sustantivo a través del
control de contenido de la reglamentación de los derechos. Por lo que, la
obligación de no regresividad implica
un control “agravado” del debido proceso sustantivo[57]. Expandir
la panoplia de derechos, amplificar la zona de protección y reforzar la tutela.
Pues sabemos
que “a partir de los años ochenta, con la globalización e informatización del
trabajo y la atomización de las empresas, éste ámbito seguro y tranquilo comenzó
a sufrir estremecimientos de intensidad progresiva en donde las fronteras se
tornaron difusas y los especialistas comenzaron a preguntarse a dónde iba el
Derecho del Trabajo. El contrato de trabajo, como un nuevo Imperio Romano,
comenzó a sufrir invasiones en sus fronteras y al cabo de algunos años emergió
una nueva geografía jurídica en donde se advertía un repliegue del tipo
contractual y una amplia franja circundante de dudosa adscripción, donde
pululaban numerosas situaciones jurídicas sin determinar. Algunos autores
comenzaron a hablar de la insuficiencia del contrato de trabajo para explicar
todos los fenómenos de laboralidad, y otros postularon la eficacia del derecho
del Trabajo a todo tipo de personal, o como ellos decían, la creación de un “Derecho
del Trabajo sin adjetivos”[58].
que “a partir de los años ochenta, con la globalización e informatización del
trabajo y la atomización de las empresas, éste ámbito seguro y tranquilo comenzó
a sufrir estremecimientos de intensidad progresiva en donde las fronteras se
tornaron difusas y los especialistas comenzaron a preguntarse a dónde iba el
Derecho del Trabajo. El contrato de trabajo, como un nuevo Imperio Romano,
comenzó a sufrir invasiones en sus fronteras y al cabo de algunos años emergió
una nueva geografía jurídica en donde se advertía un repliegue del tipo
contractual y una amplia franja circundante de dudosa adscripción, donde
pululaban numerosas situaciones jurídicas sin determinar. Algunos autores
comenzaron a hablar de la insuficiencia del contrato de trabajo para explicar
todos los fenómenos de laboralidad, y otros postularon la eficacia del derecho
del Trabajo a todo tipo de personal, o como ellos decían, la creación de un “Derecho
del Trabajo sin adjetivos”[58].
El proceso de
“flexibilización” se ha realizado por medios diversos, que van desde el ajuste
a la baja de anteriores niveles de protección, hasta la ‘desregulación’ o
remisión a la autonomía de la voluntad individual para la determinación de las
condiciones de empleo y trabajo, pasando por la redistribución de atribuciones
normativas entre la ley y la autonomía colectiva. Pero, vale acotar, siempre a la baja.
“flexibilización” se ha realizado por medios diversos, que van desde el ajuste
a la baja de anteriores niveles de protección, hasta la ‘desregulación’ o
remisión a la autonomía de la voluntad individual para la determinación de las
condiciones de empleo y trabajo, pasando por la redistribución de atribuciones
normativas entre la ley y la autonomía colectiva. Pero, vale acotar, siempre a la baja.
X. ¿Estabilidad propia en el empleo privado? Viabilidad constitucional
El artículo
14 bis de nuestra Constitución Nacional diferencia la tutela de la permanencia
en el empleo público y la del contrato de trabajo privado, haciendo referencia
a la “estabilidad” en el primer supuesto y a la “protección contra el despido
arbitrario” en el segundo, fórmula amplia esta última, que deja a la prudencia
del legislador el sistema a escoger[59].
14 bis de nuestra Constitución Nacional diferencia la tutela de la permanencia
en el empleo público y la del contrato de trabajo privado, haciendo referencia
a la “estabilidad” en el primer supuesto y a la “protección contra el despido
arbitrario” en el segundo, fórmula amplia esta última, que deja a la prudencia
del legislador el sistema a escoger[59].
Mientras el
constituyente de 1957 no admite para el empleo otro sistema que el de la
estabilidad absoluta, lo que se desprende de los antecedentes de la Asamblea Reformadora
y de la discusión del artículo 14 bis, en especial las expresiones del Dr.
Carlos BRAVO[60], miembro informante; en
lo que respecta al contrato de trabajo privado, emplea una expresión genérica,
flexible, comprensiva de los distintos efectos que, según el legislador, podría
tener la violación al derecho de conservar el puesto. Se ha querido que la
protección contra el despido se adaptara legislativamente a las distintas
circunstancias socio-económicas que viviera el país, en función de su
efectividad, recurriendo ya sea a la validez e ilicitud del despido arbitrario
o negándosele eficacia a éste y tornando viable la reincorporación.
constituyente de 1957 no admite para el empleo otro sistema que el de la
estabilidad absoluta, lo que se desprende de los antecedentes de la Asamblea Reformadora
y de la discusión del artículo 14 bis, en especial las expresiones del Dr.
Carlos BRAVO[60], miembro informante; en
lo que respecta al contrato de trabajo privado, emplea una expresión genérica,
flexible, comprensiva de los distintos efectos que, según el legislador, podría
tener la violación al derecho de conservar el puesto. Se ha querido que la
protección contra el despido se adaptara legislativamente a las distintas
circunstancias socio-económicas que viviera el país, en función de su
efectividad, recurriendo ya sea a la validez e ilicitud del despido arbitrario
o negándosele eficacia a éste y tornando viable la reincorporación.
Ya Justo
LOPEZ afirmaba que “la estabilidad propia no se opone al concepto “protección
contra el despido arbitrario” de nuestra Constitución Nacional, sino que está
dentro de éste y que en ningún momento un sistema que prohíba despedir
arbitrariamente y prive de eficacia al acto resolutivo puede tildarse
violatorio de la libertad de contratar o de iniciativa económica porque tales
libertades o derecho se encuentran jurídicamente limitados por las “garantías
sociales” y sólo la estabilidad propia podría juzgarse inconstitucional si
también lo fuera el art. 14 bis de nuestra Ley Fundamental, norma base que
transformó el espíritu de nuestra Carta Magna y consagró el control social de
la conducta individual”[61].
LOPEZ afirmaba que “la estabilidad propia no se opone al concepto “protección
contra el despido arbitrario” de nuestra Constitución Nacional, sino que está
dentro de éste y que en ningún momento un sistema que prohíba despedir
arbitrariamente y prive de eficacia al acto resolutivo puede tildarse
violatorio de la libertad de contratar o de iniciativa económica porque tales
libertades o derecho se encuentran jurídicamente limitados por las “garantías
sociales” y sólo la estabilidad propia podría juzgarse inconstitucional si
también lo fuera el art. 14 bis de nuestra Ley Fundamental, norma base que
transformó el espíritu de nuestra Carta Magna y consagró el control social de
la conducta individual”[61].
Así las
cosas, coincido con Eduardo ALVAREZ, en que resulta indudable que el despido
arbitrario es un acto ilícito y no podría nunca ser inconstitucional un sistema
que a ese acto ilícito, en lugar de admitirlo y sancionarlo con una
indemnización tarifada, simplemente lo aniquila en su efecto disolutivo del
vínculo.
cosas, coincido con Eduardo ALVAREZ, en que resulta indudable que el despido
arbitrario es un acto ilícito y no podría nunca ser inconstitucional un sistema
que a ese acto ilícito, en lugar de admitirlo y sancionarlo con una
indemnización tarifada, simplemente lo aniquila en su efecto disolutivo del
vínculo.
“La
estabilidad relativa propia no es sino un sistema que se genera al aplicar los
principios del derecho privado a los efectos de un acto cuyo objeto se
encuentra prohibido y por ello no podría jamás impugnarse constitucionalmente
sin sostener la antijuridicidad de toda nuestra reglamentación de la nulidad de
los actos jurídicos, lo que sería tan absurdo como creer que se puede apartar
de la teoría de los actos viciados al despido porque posee peculiares
consecuencias si se declara nulo. Creemos que sólo un sistema que conceptualice
en función de justicia la disponibilidad del empleador sobre la suerte del
contrato es susceptible de dar vigencia y armonía a los derechos subjetivos del
trabajador y a su posición en la empresa y la intensidad con que se proteja la
permanencia es de primera relevancia”[62].
estabilidad relativa propia no es sino un sistema que se genera al aplicar los
principios del derecho privado a los efectos de un acto cuyo objeto se
encuentra prohibido y por ello no podría jamás impugnarse constitucionalmente
sin sostener la antijuridicidad de toda nuestra reglamentación de la nulidad de
los actos jurídicos, lo que sería tan absurdo como creer que se puede apartar
de la teoría de los actos viciados al despido porque posee peculiares
consecuencias si se declara nulo. Creemos que sólo un sistema que conceptualice
en función de justicia la disponibilidad del empleador sobre la suerte del
contrato es susceptible de dar vigencia y armonía a los derechos subjetivos del
trabajador y a su posición en la empresa y la intensidad con que se proteja la
permanencia es de primera relevancia”[62].
XI. La Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos
Internacional de los Derechos Humanos
La CSJN ha sostenido en
“Alvarez, Maximiliano y Otros c. Cencosud SA”, del 07.12.2010, que “sólo un
entendimiento superficial del artículo 14 bis llevaría a que la ‘protección
contra el despido arbitrario’ implicara una suerte de prohibición absoluta y
permanente a toda medida de reinstalación”.
“Alvarez, Maximiliano y Otros c. Cencosud SA”, del 07.12.2010, que “sólo un
entendimiento superficial del artículo 14 bis llevaría a que la ‘protección
contra el despido arbitrario’ implicara una suerte de prohibición absoluta y
permanente a toda medida de reinstalación”.
Siguiendo a
ARESE podemos definir la institución del despido laboral privado como libre,
espontáneo y forfatario[63].
ARESE podemos definir la institución del despido laboral privado como libre,
espontáneo y forfatario[63].
a)
Libre en
tanto del artículo 245 de la LCT
puede decirse que se encuentra a disposición del empleador para su aplicación
libre. EL hecho de que aquella norma indique que el despido sin expresión de
causa trae aparejada una indemnización ha sido interpretado tradicionalmente
como una “autorización” para despedir (el entrecomillado me pertenece y tiene
vinculación con las palabras emitidas por Moisés MEIK, reproducidas en la nota
número 9 del presente trabajo, donde se impugnaba la alocución introducida en
el Informe de los Expertos, en referencia al despido como “derecho”).
Libre en
tanto del artículo 245 de la LCT
puede decirse que se encuentra a disposición del empleador para su aplicación
libre. EL hecho de que aquella norma indique que el despido sin expresión de
causa trae aparejada una indemnización ha sido interpretado tradicionalmente
como una “autorización” para despedir (el entrecomillado me pertenece y tiene
vinculación con las palabras emitidas por Moisés MEIK, reproducidas en la nota
número 9 del presente trabajo, donde se impugnaba la alocución introducida en
el Informe de los Expertos, en referencia al despido como “derecho”).
b)
Espontáneo:
Tampoco el artículo 245, LCT impone condiciones procesales de carácter especial
para la instrumentación del despido sin expresión de causa salvo la formalidad
de que sea por escrito[64].
Ninguna causal de despido (jubilación, incapacidad, causas económicas, etc.)
establece procedimientos previos al despido. Ergo, el despido aun causado es
espontáneo y no procesalizado.
Espontáneo:
Tampoco el artículo 245, LCT impone condiciones procesales de carácter especial
para la instrumentación del despido sin expresión de causa salvo la formalidad
de que sea por escrito[64].
Ninguna causal de despido (jubilación, incapacidad, causas económicas, etc.)
establece procedimientos previos al despido. Ergo, el despido aun causado es
espontáneo y no procesalizado.
c)
Forfatario:
Toda rescisión que no presente justa causa o, cuando esté prevista como causa
autónoma, no reciba el respaldo de prueba, trae como consecuencia la aplicación
de una tarifa (art. 245, LCT).
Forfatario:
Toda rescisión que no presente justa causa o, cuando esté prevista como causa
autónoma, no reciba el respaldo de prueba, trae como consecuencia la aplicación
de una tarifa (art. 245, LCT).
Podemos
concluir con el profesor cordobés que “la doctrina tradicional de despido
libre, espontáneo y forfatario y la consecuente discrecionalidad de las facultades
empresariales en materia de organización y dirección y finalización han sufrido
un proceso de franca revisión. Los diques al poder empresario son básicamente
los nuevos derechos humanos sociales positivizados en el Derecho de los
Derechos Humanos, especialmente en el plano internacional y, ahora,
particularmente desde 2004, incorporados activamente a la jurisprudencia de la
CSJN. De otro lado, aunque en forma
concurrente, el reconocimiento de la transversalidad de esos derechos en el
ámbito laboral, es decir, la aceptación del trabajador dependiente como dotado
de personalidad civil o social y sujeto protegido de los derechos civiles en el
amplio sentido del concepto”[65].
concluir con el profesor cordobés que “la doctrina tradicional de despido
libre, espontáneo y forfatario y la consecuente discrecionalidad de las facultades
empresariales en materia de organización y dirección y finalización han sufrido
un proceso de franca revisión. Los diques al poder empresario son básicamente
los nuevos derechos humanos sociales positivizados en el Derecho de los
Derechos Humanos, especialmente en el plano internacional y, ahora,
particularmente desde 2004, incorporados activamente a la jurisprudencia de la
CSJN. De otro lado, aunque en forma
concurrente, el reconocimiento de la transversalidad de esos derechos en el
ámbito laboral, es decir, la aceptación del trabajador dependiente como dotado
de personalidad civil o social y sujeto protegido de los derechos civiles en el
amplio sentido del concepto”[65].
No podemos
obviar aquí que en sus comentarios del Convenio 158, la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) recordó más de una vez que la
necesidad de fundamentar el despido en una causa justificada constituye la piedra angular de las disposiciones del
Convenio. Sostuvo que al adoptar este principio, a tenor del artículo 4º, “el
empleador pierde la facultad de poner término unilateralmente a una relación de
trabajo de duración indeterminada mediante la notificación de un preaviso o, en
su lugar, el pago de una indemnización”. En realidad, sostiene ARESE, el
artículo 4º del Convenio no se limita a obligar a los empleadores a
justificarlos despidos, sino que ante todo exige que en virtud del “principio
fundamental de la justificación” no se despida a un trabajador salvo que para
ello exista algún motivo relacionado con la capacidad o la conducta del
trabajador o con las necesidades de funcionamiento de la empresa[66].
obviar aquí que en sus comentarios del Convenio 158, la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) recordó más de una vez que la
necesidad de fundamentar el despido en una causa justificada constituye la piedra angular de las disposiciones del
Convenio. Sostuvo que al adoptar este principio, a tenor del artículo 4º, “el
empleador pierde la facultad de poner término unilateralmente a una relación de
trabajo de duración indeterminada mediante la notificación de un preaviso o, en
su lugar, el pago de una indemnización”. En realidad, sostiene ARESE, el
artículo 4º del Convenio no se limita a obligar a los empleadores a
justificarlos despidos, sino que ante todo exige que en virtud del “principio
fundamental de la justificación” no se despida a un trabajador salvo que para
ello exista algún motivo relacionado con la capacidad o la conducta del
trabajador o con las necesidades de funcionamiento de la empresa[66].
A continuación transcribiré –a tenor de
la precisión e inmejorable prosa- algunos párrafos de la publicación de MACHADO
sobre el tópico que nos convoca: “Paradójicamente, aquéllo que la tradición
tuviera por limitación objetiva del “derecho al trabajo” (a saber, la falta de
una legitimación pasiva que recayera en sujetos privados y la baja intensidad
de su contenido -limitado a un difuso deber promocional del Estado- cuando la
interpelación se dirigía al sector público), está siendo revisitado como
virtud. En el contexto de la “Estrategia de Lisboa” definida en el año 2000,
con el declarado propósito de remover los obstáculos al crecimiento
económico mediante políticas compatibles con adecuados niveles de calidad en la
ocupación, la Comisión
de las Comunidades Europeas produjo en noviembre 22 de 2006 el llamado “Libro
Verde”, subtitulado “Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del
Siglo XXI”. Aprobado por el Parlamento Europeo el 11.07.07, bien que con
ciertas objeciones tocantes al modesto rol que el informe asignaba a “los
actores sociales”, constituye una suerte de soft law que incorpora
directivas y tendencias sin efecto vinculante. Aunque, lógicamente, no pueda
considerárselo ajeno a las respuestas flexibilizadoras que vienen ensayándose
con motivo de “la crisis griega” y sus secuelas.
la precisión e inmejorable prosa- algunos párrafos de la publicación de MACHADO
sobre el tópico que nos convoca: “Paradójicamente, aquéllo que la tradición
tuviera por limitación objetiva del “derecho al trabajo” (a saber, la falta de
una legitimación pasiva que recayera en sujetos privados y la baja intensidad
de su contenido -limitado a un difuso deber promocional del Estado- cuando la
interpelación se dirigía al sector público), está siendo revisitado como
virtud. En el contexto de la “Estrategia de Lisboa” definida en el año 2000,
con el declarado propósito de remover los obstáculos al crecimiento
económico mediante políticas compatibles con adecuados niveles de calidad en la
ocupación, la Comisión
de las Comunidades Europeas produjo en noviembre 22 de 2006 el llamado “Libro
Verde”, subtitulado “Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del
Siglo XXI”. Aprobado por el Parlamento Europeo el 11.07.07, bien que con
ciertas objeciones tocantes al modesto rol que el informe asignaba a “los
actores sociales”, constituye una suerte de soft law que incorpora
directivas y tendencias sin efecto vinculante. Aunque, lógicamente, no pueda
considerárselo ajeno a las respuestas flexibilizadoras que vienen ensayándose
con motivo de “la crisis griega” y sus secuelas.
Para decirlo
con síntesis extrema, se propone allí la adopción del llamado “modelo nórdico”
conforme al cual, previo el consabido diagnóstico sobre el agotamiento de la
relación de trabajo tradicional, la estabilidad en el contrato sería
sustituida por la estabilidad en el mercado. O sea, la protección
devenida posible no sería ya en este discurso la del vínculo con un empleador
definido, sino la de la permanencia como sujeto “empleable”.
con síntesis extrema, se propone allí la adopción del llamado “modelo nórdico”
conforme al cual, previo el consabido diagnóstico sobre el agotamiento de la
relación de trabajo tradicional, la estabilidad en el contrato sería
sustituida por la estabilidad en el mercado. O sea, la protección
devenida posible no sería ya en este discurso la del vínculo con un empleador
definido, sino la de la permanencia como sujeto “empleable”.
Así, las políticas públicas debieran
alentar una mayor flexibilidad de ingreso/egreso al compás de los flujos de
necesidad de las empresas privadas, mientras que la seguridad social debiera
ocuparse de las intermitencias, garantizando al trabajador circunstancialmente
en paro no sólo un ingreso adecuado sino condiciones de empleabilidad que
básicamente consistirían en proveerle formación profesional continua y el
acceso a agencias estatales de colocación.
alentar una mayor flexibilidad de ingreso/egreso al compás de los flujos de
necesidad de las empresas privadas, mientras que la seguridad social debiera
ocuparse de las intermitencias, garantizando al trabajador circunstancialmente
en paro no sólo un ingreso adecuado sino condiciones de empleabilidad que
básicamente consistirían en proveerle formación profesional continua y el
acceso a agencias estatales de colocación.
En dicho
modelo aparecen varias inversiones de significado. Como apunta Fernández
Avilés, el curioso modo de combatir la segmentación del mercado de trabajo entre
trabajadores estables y temporarios, radica en precarizar a todo el mundo.
Conclusión la suya que no es exagerada si se piensa que la ecuación clásica de
una seguridad social que actúa subsidiariamente y ante una contingencia de
desempleo, esto es, con cierto rasgo de excepcionalidad social, se configura
ahora como regla[67]. Con otras palabras, y en
tren de hipótesis, tendríamos que repensar el rol del Derecho (en este caso
Laboral en sintonía, siempre, con los postulados vigentes del derecho
internacional de los derechos humanos), y evaluar si la coyuntura teñida de
crisis, tantas veces, culmina invirtiendo las reglas y desoyendo el principio
que se erige como clave de bóveda
para aprehender el fatigoso mundo laboral, con la dinámica que impone su
singular fisiología. Ahora bien, dicha senda tendrá, invariablemente, como
resultante la capitulación del entramado jurídico que informa –desde su origen
mismo- el Derecho del Trabajo, modificando la visión, apuntando al empleo
(óptica macro) en reemplazo del contrato (óptica micro), en lo que concierne,
al menos (y nada menos) a la estabilidad.
modelo aparecen varias inversiones de significado. Como apunta Fernández
Avilés, el curioso modo de combatir la segmentación del mercado de trabajo entre
trabajadores estables y temporarios, radica en precarizar a todo el mundo.
Conclusión la suya que no es exagerada si se piensa que la ecuación clásica de
una seguridad social que actúa subsidiariamente y ante una contingencia de
desempleo, esto es, con cierto rasgo de excepcionalidad social, se configura
ahora como regla[67]. Con otras palabras, y en
tren de hipótesis, tendríamos que repensar el rol del Derecho (en este caso
Laboral en sintonía, siempre, con los postulados vigentes del derecho
internacional de los derechos humanos), y evaluar si la coyuntura teñida de
crisis, tantas veces, culmina invirtiendo las reglas y desoyendo el principio
que se erige como clave de bóveda
para aprehender el fatigoso mundo laboral, con la dinámica que impone su
singular fisiología. Ahora bien, dicha senda tendrá, invariablemente, como
resultante la capitulación del entramado jurídico que informa –desde su origen
mismo- el Derecho del Trabajo, modificando la visión, apuntando al empleo
(óptica macro) en reemplazo del contrato (óptica micro), en lo que concierne,
al menos (y nada menos) a la estabilidad.
En este
contexto, y en tren de conjeturas mutatis
mutandi aplicables a nuestro tópico, BAUDRILLARD[68]
habla de una “hiperrealidad” como movimiento de una teoría dependiente de la
realidad a una realidad dependiente de la teoría. En una reformulación autopoiética se podría describir este
proceso como una autonomización de discursos sociales especializados, en la
cual las construcciones de la realidad de la comunicación social general están
siendo progresivamente sustituidas por las construcciones de la realidad de los
discursos especializados. El discurso jurídico inventa una “hiperrealidad”
jurídica que ha perdido el contacto con las realidades de la vida cotidiana, y
que, al mismo tiempo, impone nuevas realidades a esta vida cotidiana. Así
“hechos institucionales” como la personalidad jurídica, el contrato y la
voluntad son sólo la punta de iceberg de construcciones jurídicas del mundo que
se desliza en el océano de los “hechos brutos” (brute facts) de la comunicación social difusa[69]. El
discurso jurídico modifica cada vez más el significado de las construcciones
cotidianas del mundo, y en caso de conflicto las sustituye por constructos
jurídicos. Estamos –con la flexiseguridad- ante un nuevo “constructo jurídico”?
En otros términos, y siguiendo con TEUBNER, “cuando no existe un acceso
cognitivo directo a la realidad debemos conformarnos con que discursos
distintos compitan entre sí y suministren construcciones de la realidad
diferentes”[70].
contexto, y en tren de conjeturas mutatis
mutandi aplicables a nuestro tópico, BAUDRILLARD[68]
habla de una “hiperrealidad” como movimiento de una teoría dependiente de la
realidad a una realidad dependiente de la teoría. En una reformulación autopoiética se podría describir este
proceso como una autonomización de discursos sociales especializados, en la
cual las construcciones de la realidad de la comunicación social general están
siendo progresivamente sustituidas por las construcciones de la realidad de los
discursos especializados. El discurso jurídico inventa una “hiperrealidad”
jurídica que ha perdido el contacto con las realidades de la vida cotidiana, y
que, al mismo tiempo, impone nuevas realidades a esta vida cotidiana. Así
“hechos institucionales” como la personalidad jurídica, el contrato y la
voluntad son sólo la punta de iceberg de construcciones jurídicas del mundo que
se desliza en el océano de los “hechos brutos” (brute facts) de la comunicación social difusa[69]. El
discurso jurídico modifica cada vez más el significado de las construcciones
cotidianas del mundo, y en caso de conflicto las sustituye por constructos
jurídicos. Estamos –con la flexiseguridad- ante un nuevo “constructo jurídico”?
En otros términos, y siguiendo con TEUBNER, “cuando no existe un acceso
cognitivo directo a la realidad debemos conformarnos con que discursos
distintos compitan entre sí y suministren construcciones de la realidad
diferentes”[70].
XII. Breve conclusión
Entiendo que
la estabilidad jurídicamente diseñada como medio técnico para garantizar la
efectividad del principio protectorio y hacerlo operativo (esto es, para
disminuir –hemos dicho- los efectos de la desproporción en el poder negocial de
las partes de la relación de trabajo) importa una válvula del sistema cuya
bondad en términos normativos no podemos desatender ni aminorar en función del
principio de la progresividad imperante en el actual derecho internacional de
los derechos humanos (fundamentalmente sociales, económicos y culturales).
Pues, recordemos que “sin principio protectorio no hay Derecho del Trabajo”.
Igualmente sabido resulta que “los medios técnicos de los que se vale la
disciplina para proteger al trabajador … son variables y contingentes y –en
cuanto no se identifican con el principio y sólo conforman el modo de proteger-
su ausencia no pone en cuestión la identidad del Derecho del Trabajo[71]. Nos
preguntamos si los discursos europeos de la flexiseguridad ¿protegen realmente
al trabajador? ¿será el fin (entendido como terminación y no como thelos en sentido aristotélico) del principio?
la estabilidad jurídicamente diseñada como medio técnico para garantizar la
efectividad del principio protectorio y hacerlo operativo (esto es, para
disminuir –hemos dicho- los efectos de la desproporción en el poder negocial de
las partes de la relación de trabajo) importa una válvula del sistema cuya
bondad en términos normativos no podemos desatender ni aminorar en función del
principio de la progresividad imperante en el actual derecho internacional de
los derechos humanos (fundamentalmente sociales, económicos y culturales).
Pues, recordemos que “sin principio protectorio no hay Derecho del Trabajo”.
Igualmente sabido resulta que “los medios técnicos de los que se vale la
disciplina para proteger al trabajador … son variables y contingentes y –en
cuanto no se identifican con el principio y sólo conforman el modo de proteger-
su ausencia no pone en cuestión la identidad del Derecho del Trabajo[71]. Nos
preguntamos si los discursos europeos de la flexiseguridad ¿protegen realmente
al trabajador? ¿será el fin (entendido como terminación y no como thelos en sentido aristotélico) del principio?
Pero, a su vez, el derecho a la
estabilidad se erige en la materia tocante como una verdadera directriz
política que propone un objetivo que ha de ser alcanzado y que supone
inequívocamente una preferencia axiológica que la dota de características cuya
“afinidad electiva” a la luz de la sana normativa internacional (especialmente
el Convenio 158 de la OIT
y la Recomendación
166 del mismo organismo), devienen ineludibles. Y que nuestra CSJN ha recogido
el guante con certitud y cabal decisión en fallos que han atravesado el corpus
normativo en materia laboral en clara dirección hacia el fortalecimiento del
principio protectorio como opción dikelógica donde el hombre-trabajador-ciudadano
importa el eje mismo del sistema tutelar donde “la estabilidad en el trabajo
constituye un derecho fundamental del que sólo se puede ser privado cuando
medien razones igualmente constitucionales que permitan postergarlo
(entre las que no revista el argumento de la libre descontratación)”[72].
estabilidad se erige en la materia tocante como una verdadera directriz
política que propone un objetivo que ha de ser alcanzado y que supone
inequívocamente una preferencia axiológica que la dota de características cuya
“afinidad electiva” a la luz de la sana normativa internacional (especialmente
el Convenio 158 de la OIT
y la Recomendación
166 del mismo organismo), devienen ineludibles. Y que nuestra CSJN ha recogido
el guante con certitud y cabal decisión en fallos que han atravesado el corpus
normativo en materia laboral en clara dirección hacia el fortalecimiento del
principio protectorio como opción dikelógica donde el hombre-trabajador-ciudadano
importa el eje mismo del sistema tutelar donde “la estabilidad en el trabajo
constituye un derecho fundamental del que sólo se puede ser privado cuando
medien razones igualmente constitucionales que permitan postergarlo
(entre las que no revista el argumento de la libre descontratación)”[72].
Como lo ha señalado la Corte Suprema en el leading case “Vizzoti, Carlos Alberto c.
AMSA S.A.” (CSJN, 14.09.2004), “no cabe
admitir que sean las “leyes” del mercado el modelo al que deban ajustarse las
leyes y su hermenéutica”. Así fue como la CSJN hizo lugar a los planteos de
readmisión laboral, nulificando los “despidos discriminatorios” y si de
“muestra basta un botón”, como dice el popular, y porque no sabio refrán,
quizás con sus decisorios haya hendido una luz esperanzadora donde se preconice
la estabilidad en forma vigorosa a partir de las Recomendaciones y Convenios
afines de la OIT.
AMSA S.A.” (CSJN, 14.09.2004), “no cabe
admitir que sean las “leyes” del mercado el modelo al que deban ajustarse las
leyes y su hermenéutica”. Así fue como la CSJN hizo lugar a los planteos de
readmisión laboral, nulificando los “despidos discriminatorios” y si de
“muestra basta un botón”, como dice el popular, y porque no sabio refrán,
quizás con sus decisorios haya hendido una luz esperanzadora donde se preconice
la estabilidad en forma vigorosa a partir de las Recomendaciones y Convenios
afines de la OIT.
Por fin, la dicotomía manifiesta entre lo
que hemos denominado “deontología jurídica” versus “ontología económica”,
confrontación de dos modelos con distinto pedigree
disciplinar, debe ser visualizada, empero, por los operadores del derecho,
fundamentalmente, a partir de los derechos humanos y el derecho internacional
en clave laboral según la copiosa literatura especializada que tuvo carta de
ciudadanía, finalmente, en los decisorios de la CSJN y a partir de allí se comenzó a perfilar un
Derecho del Trabajo con acento –nuevamente- en el trabajador, y no como sucedió
durante una larga, nefasta e infame década en función de un mercado excluyente
(y sus arbitrarias recetas económicas) al margen del rol del Derecho[73] en
su faz protectoria e inclusiva, profundizando y resignificando una variopinta
paleta de derechos, libertades y garantías que demanda, con justicia, la hora actual, a favor del trabajador.
que hemos denominado “deontología jurídica” versus “ontología económica”,
confrontación de dos modelos con distinto pedigree
disciplinar, debe ser visualizada, empero, por los operadores del derecho,
fundamentalmente, a partir de los derechos humanos y el derecho internacional
en clave laboral según la copiosa literatura especializada que tuvo carta de
ciudadanía, finalmente, en los decisorios de la CSJN y a partir de allí se comenzó a perfilar un
Derecho del Trabajo con acento –nuevamente- en el trabajador, y no como sucedió
durante una larga, nefasta e infame década en función de un mercado excluyente
(y sus arbitrarias recetas económicas) al margen del rol del Derecho[73] en
su faz protectoria e inclusiva, profundizando y resignificando una variopinta
paleta de derechos, libertades y garantías que demanda, con justicia, la hora actual, a favor del trabajador.
[1]
GOLDIN, Adrián, Curso de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, La
Ley, Buenos Aires, año 2009, p. 485.
GOLDIN, Adrián, Curso de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, La
Ley, Buenos Aires, año 2009, p. 485.
[2]
ELIAS, Jorge, “La crisis del sistema de
protección contra el despido arbitrario”, en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, año 2011, p. 14.
ELIAS, Jorge, “La crisis del sistema de
protección contra el despido arbitrario”, en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, año 2011, p. 14.
[3]
ELIAS, Jorge, op. cit.
ELIAS, Jorge, op. cit.
[4] MEIK,
Moisés, “El eje del debate debe ser la
doctrina jurisprudencial y académica sobre la nulidad del despido
discriminatorio y protección contra el despido ilícito o arbitrario”,
extraído de: http://www.vistadecausa.com.ar.
Igualmente en “El derecho al trabajo
proyectado como un derecho de protección efectiva contra el despido”, en “El Derecho del Trabajo en la Constitución
Nacional. A 50 años de la sanción del artículo 14 bis”,
coordinado por RAMIREZ, Luis, B de F, Montevideo-Buenos Aires, año 2007.
Moisés, “El eje del debate debe ser la
doctrina jurisprudencial y académica sobre la nulidad del despido
discriminatorio y protección contra el despido ilícito o arbitrario”,
extraído de: http://www.vistadecausa.com.ar.
Igualmente en “El derecho al trabajo
proyectado como un derecho de protección efectiva contra el despido”, en “El Derecho del Trabajo en la Constitución
Nacional. A 50 años de la sanción del artículo 14 bis”,
coordinado por RAMIREZ, Luis, B de F, Montevideo-Buenos Aires, año 2007.
[5]
CUARTANGO, Gonzalo, “La crisis y el
derecho a la estabilidad”, en Revista
de Derecho Laboral, Actualidad, Rubinzal Culzoni, año 2009, p. 31.
CUARTANGO, Gonzalo, “La crisis y el
derecho a la estabilidad”, en Revista
de Derecho Laboral, Actualidad, Rubinzal Culzoni, año 2009, p. 31.
[6]
TOSELLI, Carlos Alberto, “El eterno
retorno de las crisis (y sus previsibles perdedores)”, en Revista de Derecho Laboral, Actualidad,
Rubinzal Culzoni, año 2009, p. 54.
TOSELLI, Carlos Alberto, “El eterno
retorno de las crisis (y sus previsibles perdedores)”, en Revista de Derecho Laboral, Actualidad,
Rubinzal Culzoni, año 2009, p. 54.
[7] Bien
señaló Carlos PALOMEQUE que “la crisis económica siempre fue un compañero de
viaje del derecho del trabajo” (Ver: ACKERMAN, Mario E., “De ganadores y perdedores (Para la reconstrucción del derecho del
trabajo y la seguridad social)”, DT, 1997-A, 1055, p.150).
señaló Carlos PALOMEQUE que “la crisis económica siempre fue un compañero de
viaje del derecho del trabajo” (Ver: ACKERMAN, Mario E., “De ganadores y perdedores (Para la reconstrucción del derecho del
trabajo y la seguridad social)”, DT, 1997-A, 1055, p.150).
[8] MERCADER
UGUINA, Jesús, “Salario y crisis
económica”, Ed. Tirant Lo Blanch, España, año 2011, p. 29.
UGUINA, Jesús, “Salario y crisis
económica”, Ed. Tirant Lo Blanch, España, año 2011, p. 29.
[9] Con respecto al Informe de los llamados expertos, las
palabras de Moisés MEIK que a continuación se transcriben sobre dicho Informe,
si bien resultan terminantes, por emplear una adjetivación edulcorada en honor
al rigor que exige el presente trabajo, también considero que las mismas
guardan suma razón y coherencia pues “a nadie puede sorprender lo que a modo de
“disidencia”, en la vertiente más reaccionaria, se sostiene en el
capítulo sobre estabilidad y despido. En todo caso, lo que sorprende es el gatopardismo de la mayoría en ese punto,
a través de una elaborada o planificada literatura, bien escrita
literariamente, pero ambivalente para generar la confusión. Hasta que se le ve
la pata a la sota. Hablar de “ejercicio abusivo del derecho de
despedir”, en uno de sus subtítulos. es lisa y llanamente coincidir con
aquella disidencia recalcitrante, en cuanto a la anacrónica caracterización del
despido ad nutum como acto legítimo.
Algo que ni a Capón Filas, ni a Cornaglia, ni a Fernández Madrid se le hubiera
pasado por alto. Por eso, quizás, esos nombres, no estuvieron en esa
Comisión. Ese expreso
“contrabando” jurídico, erróneo, en el Informe, es funcional al
quietismo y a la regresión normativa, como lo fue el Art. 11 de la ley 25013,
que se pretende rehabilitar, con nueva cosmética de reparaciones mayores o no
tarifadas para bloquear la solución de la nulidad de ese tipo de despidos,
doblemente ilícitos. Aquellos Maestros, (Capón Filas, Cornaglia, Fernández
Madrid, no incurrirían en ese descuido, de considerar lícito al despido sin
causa, un enfoque del informe, a mi juicio, para nada inocente”. Fuente: ídem
nota 4.
palabras de Moisés MEIK que a continuación se transcriben sobre dicho Informe,
si bien resultan terminantes, por emplear una adjetivación edulcorada en honor
al rigor que exige el presente trabajo, también considero que las mismas
guardan suma razón y coherencia pues “a nadie puede sorprender lo que a modo de
“disidencia”, en la vertiente más reaccionaria, se sostiene en el
capítulo sobre estabilidad y despido. En todo caso, lo que sorprende es el gatopardismo de la mayoría en ese punto,
a través de una elaborada o planificada literatura, bien escrita
literariamente, pero ambivalente para generar la confusión. Hasta que se le ve
la pata a la sota. Hablar de “ejercicio abusivo del derecho de
despedir”, en uno de sus subtítulos. es lisa y llanamente coincidir con
aquella disidencia recalcitrante, en cuanto a la anacrónica caracterización del
despido ad nutum como acto legítimo.
Algo que ni a Capón Filas, ni a Cornaglia, ni a Fernández Madrid se le hubiera
pasado por alto. Por eso, quizás, esos nombres, no estuvieron en esa
Comisión. Ese expreso
“contrabando” jurídico, erróneo, en el Informe, es funcional al
quietismo y a la regresión normativa, como lo fue el Art. 11 de la ley 25013,
que se pretende rehabilitar, con nueva cosmética de reparaciones mayores o no
tarifadas para bloquear la solución de la nulidad de ese tipo de despidos,
doblemente ilícitos. Aquellos Maestros, (Capón Filas, Cornaglia, Fernández
Madrid, no incurrirían en ese descuido, de considerar lícito al despido sin
causa, un enfoque del informe, a mi juicio, para nada inocente”. Fuente: ídem
nota 4.
[10]
ASSOUN, Paul-Laurent, “El perjuicio y el
ideal. Hacia una clínica social del trauma”, Nueva Visión, Buenos Aires,
año 2001, p. 129.
ASSOUN, Paul-Laurent, “El perjuicio y el
ideal. Hacia una clínica social del trauma”, Nueva Visión, Buenos Aires,
año 2001, p. 129.
[11]
ALVAREZ, Eduardo O., “Algunas precisiones
en torno a la estabilidad propia y su dimensión axiológica”, DT, 1985, 469.
ALVAREZ, Eduardo O., “Algunas precisiones
en torno a la estabilidad propia y su dimensión axiológica”, DT, 1985, 469.
[12] Como
breve digresión afirmamos con Silvia BLEICHMAR, que “nuestra generación de intelectuales si no recupera sus raíces, corre el
riesgo no sólo de perder su legado histórico sino de dejar a la sociedad
argentina en su conjunto erráticamente librada a los oportunistas” (Ver:
BLEICHMAR, Silvia, “Dolor País”,
Libros del Zorzal, Buenos Aires, 2002, p. 33).
breve digresión afirmamos con Silvia BLEICHMAR, que “nuestra generación de intelectuales si no recupera sus raíces, corre el
riesgo no sólo de perder su legado histórico sino de dejar a la sociedad
argentina en su conjunto erráticamente librada a los oportunistas” (Ver:
BLEICHMAR, Silvia, “Dolor País”,
Libros del Zorzal, Buenos Aires, 2002, p. 33).
[13] Para
ampliar esta visión, ver: GARGARELLA, Roberto, “El derecho a la protesta – El primer derecho” (en especial: VIII. Derechos especiales para grupos
desaventajados), Ad-Hoc, 2005, p. 153. Es sabido que existen “grupos cuyas
‘voces’ resultan sistemáticamente ausentes de la discusión pública (p. ej.,
muchos grupos de inmigrantes), grupos siempre alineados dentro de minorías muy
reducidas (p. e., ciertos grupos de aborígenes), grupos sobre los cuales se
ciernen persistentes amenazas que, por alguna razón, el Poder Judicial se resiste
a reconocer (p. ej., los más pobres).
ampliar esta visión, ver: GARGARELLA, Roberto, “El derecho a la protesta – El primer derecho” (en especial: VIII. Derechos especiales para grupos
desaventajados), Ad-Hoc, 2005, p. 153. Es sabido que existen “grupos cuyas
‘voces’ resultan sistemáticamente ausentes de la discusión pública (p. ej.,
muchos grupos de inmigrantes), grupos siempre alineados dentro de minorías muy
reducidas (p. e., ciertos grupos de aborígenes), grupos sobre los cuales se
ciernen persistentes amenazas que, por alguna razón, el Poder Judicial se resiste
a reconocer (p. ej., los más pobres).
[14]
Compartimos la opinión de ROMAGNOLI para quien “la flexiseguridad es un oxímoron, una contradictio in terminis,
defendida como panacea, discutible, por la Comisión Europea”
(Ver: ROMAGNOLI, Umberto, “¿Un Arca de
Noé para el derecho del Trabajo?”, Lección inaugural del curso
italo-latino-americano para expertos en los problemas laborales, organizado por
la OIT, la Universidad de Bolonia
y la Universidad
de Castilla La Mancha,
Bolonia 2007, en http://baylos.blogspot.com).
Compartimos la opinión de ROMAGNOLI para quien “la flexiseguridad es un oxímoron, una contradictio in terminis,
defendida como panacea, discutible, por la Comisión Europea”
(Ver: ROMAGNOLI, Umberto, “¿Un Arca de
Noé para el derecho del Trabajo?”, Lección inaugural del curso
italo-latino-americano para expertos en los problemas laborales, organizado por
la OIT, la Universidad de Bolonia
y la Universidad
de Castilla La Mancha,
Bolonia 2007, en http://baylos.blogspot.com).
[16] Sin
pretender impugnar aquí la “grandeza” del país del Norte, y a modo de excurso, solamente traigo a colación
otra versión sobre el florecimiento económico del capitalismo “racional” del
Occidente, desde la óptica del sociólogo alemán Max WEBER. Bajo dicha
inteligencia, la creciente racionalización que caracteriza al cristianismo,
culmina para WEBER en el calvinismo. Con su doctrina de la predestinación, que
sostiene que los seres humanos ya nacen predestinados por Dios a la salvación o
a la condenación eternas, el calvinismo obliga a sus adherentes a tratar de
encontrar, en la vida cotidiana, las manifestaciones del favor divino, de haber
sido elegidos por Dios para la salvación eterna. El ascetismo intramundano pasa entonces a ser su
característica por excelencia; aquél que mediante su trabajo, frugalidad y su
ahorro, logre progresar profesionalmente en la vida, podrá encontrar en su
éxito una evidencia del favor divino. Y en un mundo tan religioso como el de
comienzos de la modernidad, ello significaba mucho. Por eso, sostiene WEBER:
“Estimamos que el problema fundamental a resolver es el de cómo pudo ser
soportada esta doctrina en una época en que los problemas de la otra vida
preocupaban infinitamente más que todos los intereses de la vida terrenal. Todo
creyente tenía que plantearse necesariamente estas cuestiones: ¿pertenezco yo
al grupo de los elegidos? Y: ¿cómo estaré seguro de que lo soy? Tales
cuestiones relegaban a segundo término toda preocupación terrena”. Así es que
WEBER agrega: “… como medio principalísimo de conseguir dicha seguridad en sí
mismo, se inculcó la necesidad de recurrir al trabajo profesional incesante,
único modo de ahuyentar la duda religiosa y de obtener la seguridad del propio
estado de gracia. La razón de que fuera posible considerar de este modo el
trabajo profesional, como un medio adecuado de reaccionar contra la angustia
religiosa, se apoya en ciertas hondas características del sentir religioso
fomentado por las Iglesias reformadas…”. (ver: WEBER, Max, “La ética protestante y el espíritu del capitalismo”, Ediciones
Península, Barcelona). En suma, “el ascetismo intramundano desplaza así al
ascetismo extramundano que durante siglos ha distinguido al cristianismo. El
paradigma de individuo religioso deja de ser aquél que se aísla en la oración
en los claustros conventuales, y que busca en el arrobamiento místico la
comunicación con Dios; el nuevo paradigma es el hombre de negocios, aquél
individuo responsable y austero de comienzos del capitalismo, que busca poder
llegar a demostrar, por medio del éxito económico logrado sobre la base de su
sacrificio personal, que ha sido elegido por Dios para la salvación” (ver:
PINTO, Julio, “Max Weber actual.
Liberalismo ético y democracia”, Eudeba, Buenos Aires, 2º edición, año
1998, p. 78).
pretender impugnar aquí la “grandeza” del país del Norte, y a modo de excurso, solamente traigo a colación
otra versión sobre el florecimiento económico del capitalismo “racional” del
Occidente, desde la óptica del sociólogo alemán Max WEBER. Bajo dicha
inteligencia, la creciente racionalización que caracteriza al cristianismo,
culmina para WEBER en el calvinismo. Con su doctrina de la predestinación, que
sostiene que los seres humanos ya nacen predestinados por Dios a la salvación o
a la condenación eternas, el calvinismo obliga a sus adherentes a tratar de
encontrar, en la vida cotidiana, las manifestaciones del favor divino, de haber
sido elegidos por Dios para la salvación eterna. El ascetismo intramundano pasa entonces a ser su
característica por excelencia; aquél que mediante su trabajo, frugalidad y su
ahorro, logre progresar profesionalmente en la vida, podrá encontrar en su
éxito una evidencia del favor divino. Y en un mundo tan religioso como el de
comienzos de la modernidad, ello significaba mucho. Por eso, sostiene WEBER:
“Estimamos que el problema fundamental a resolver es el de cómo pudo ser
soportada esta doctrina en una época en que los problemas de la otra vida
preocupaban infinitamente más que todos los intereses de la vida terrenal. Todo
creyente tenía que plantearse necesariamente estas cuestiones: ¿pertenezco yo
al grupo de los elegidos? Y: ¿cómo estaré seguro de que lo soy? Tales
cuestiones relegaban a segundo término toda preocupación terrena”. Así es que
WEBER agrega: “… como medio principalísimo de conseguir dicha seguridad en sí
mismo, se inculcó la necesidad de recurrir al trabajo profesional incesante,
único modo de ahuyentar la duda religiosa y de obtener la seguridad del propio
estado de gracia. La razón de que fuera posible considerar de este modo el
trabajo profesional, como un medio adecuado de reaccionar contra la angustia
religiosa, se apoya en ciertas hondas características del sentir religioso
fomentado por las Iglesias reformadas…”. (ver: WEBER, Max, “La ética protestante y el espíritu del capitalismo”, Ediciones
Península, Barcelona). En suma, “el ascetismo intramundano desplaza así al
ascetismo extramundano que durante siglos ha distinguido al cristianismo. El
paradigma de individuo religioso deja de ser aquél que se aísla en la oración
en los claustros conventuales, y que busca en el arrobamiento místico la
comunicación con Dios; el nuevo paradigma es el hombre de negocios, aquél
individuo responsable y austero de comienzos del capitalismo, que busca poder
llegar a demostrar, por medio del éxito económico logrado sobre la base de su
sacrificio personal, que ha sido elegido por Dios para la salvación” (ver:
PINTO, Julio, “Max Weber actual.
Liberalismo ético y democracia”, Eudeba, Buenos Aires, 2º edición, año
1998, p. 78).
[17]
TOSELLI, Carlos Alberto, op. cit., p.
55. Lógicamente, expresa este autor, que para ser coherente con el postulado
que se enuncia, la prohibición debe ser real, es decir, sin incurrir en la
falacia lógica de prohibir algo para luego habilitarlo mediante el pago de una
tarifa legal (aunque la misma sea agravada), ya que ello no suple los efectos
nocivos que se pretende evitar y en muchos casos la conservación del empleo
tiene aditamentos que no cubre meramente el pago de una suma de dinero (como la
estima social o la inclusión en los beneficios de la seguridad social y, dentro
de ello, por ej., el de la obra social para aquellos trabajadores o miembros de
su entorno primario que pudieran padecer enfermedades crónicas o de largo
tratamiento, etc.).
TOSELLI, Carlos Alberto, op. cit., p.
55. Lógicamente, expresa este autor, que para ser coherente con el postulado
que se enuncia, la prohibición debe ser real, es decir, sin incurrir en la
falacia lógica de prohibir algo para luego habilitarlo mediante el pago de una
tarifa legal (aunque la misma sea agravada), ya que ello no suple los efectos
nocivos que se pretende evitar y en muchos casos la conservación del empleo
tiene aditamentos que no cubre meramente el pago de una suma de dinero (como la
estima social o la inclusión en los beneficios de la seguridad social y, dentro
de ello, por ej., el de la obra social para aquellos trabajadores o miembros de
su entorno primario que pudieran padecer enfermedades crónicas o de largo
tratamiento, etc.).
[18]
MONTOYA MELGAR, A., “La estabilidad en el
empleo y su garantía jurisdiccional y administrativa”, RMTAS, 2005, p. 135.
MONTOYA MELGAR, A., “La estabilidad en el
empleo y su garantía jurisdiccional y administrativa”, RMTAS, 2005, p. 135.
[19]
OJEDA AVILÉS, Antonio, “La deconstrucción
del Derecho del Trabajo”, La
Ley, España, año 2010, p. 632.
OJEDA AVILÉS, Antonio, “La deconstrucción
del Derecho del Trabajo”, La
Ley, España, año 2010, p. 632.
[20] Ídem
nota anterior, p. 619.
nota anterior, p. 619.
[21]
BECK, Ulrich, “Un nuevo mundo feliz. La
precariedad del trabajo en la era de la globalización”, Paidós, Barcelona,
año 2000.
BECK, Ulrich, “Un nuevo mundo feliz. La
precariedad del trabajo en la era de la globalización”, Paidós, Barcelona,
año 2000.
[22] De
hecho y como opuesto a lo hasta aquí dicho, existe una visión, digamos,
optimista, expuesta por BRAIDOTTI, en contrasentido a las imágenes de migrante
y exiliado, expresa este autor, el nómada no sufre la carencia de un hogar o el
desplazamiento compulsivo, sino que es más bien un tipo de sujeto que ha
renunciado a toda idea, deseo o nostalgia de la estabilidad. Dicha figura
expresa el deseo de una identidad hecha de transiciones, cambios sucesivos y
coordinados, sin y contra una unidad esencial. Más allá del sonoro romanticismo
que evocan dichas palabras, no comparto las mismas toda vez que el grueso
poblacional que sufre, eventualmente, los embates del desempleo o la
precariedad laboral, no vive siquiera en un ápice dicha situación en forma
positiva. Desde ya que, igualmente, tampoco ha sido esa visión “optimista” la
que se ha impuesto en nuestros días, a la sazón de los hechos de público y
notorio conocimiento que informan la
realidad.
hecho y como opuesto a lo hasta aquí dicho, existe una visión, digamos,
optimista, expuesta por BRAIDOTTI, en contrasentido a las imágenes de migrante
y exiliado, expresa este autor, el nómada no sufre la carencia de un hogar o el
desplazamiento compulsivo, sino que es más bien un tipo de sujeto que ha
renunciado a toda idea, deseo o nostalgia de la estabilidad. Dicha figura
expresa el deseo de una identidad hecha de transiciones, cambios sucesivos y
coordinados, sin y contra una unidad esencial. Más allá del sonoro romanticismo
que evocan dichas palabras, no comparto las mismas toda vez que el grueso
poblacional que sufre, eventualmente, los embates del desempleo o la
precariedad laboral, no vive siquiera en un ápice dicha situación en forma
positiva. Desde ya que, igualmente, tampoco ha sido esa visión “optimista” la
que se ha impuesto en nuestros días, a la sazón de los hechos de público y
notorio conocimiento que informan la
realidad.
[24] En
dicho sentido, sobre la función del Estado como garante (ver: SUPIOT, Alain, “Homo Juridicus – Ensayo sobre la función
antropológica del derecho”, Siglo Veintiuno Editores, 1º edición, año 2007,
p. 147. Allí se sostiene que “la noción moderna de contrato no habría podido
desarrollarse sin la fe en un garante universal de la palabra dada. Además, esa
palabra no vale sino en la medida en que se adecua a la ley de ese garante:
antes la ley divina, que exige que la convención tenga una justa causa,
actualmente la ley del Estado, que sólo concede fuerza jurídica a las convenciones
“legalmente formadas”. La dimensión binaria y horizontal del intercambio o de
la alianza no se hubiese vuelto el plano homogéneo y abstracto donde prospera
la economía de mercado sin la dimensión ternaria y vertical del Tercero bajo
cuya égida se forman los contratos … Desde el giro de la Ilustración, el Estado
ocupa el sitio de garante de los intercambios, al menos en los Estados laicos
occidentales”.
dicho sentido, sobre la función del Estado como garante (ver: SUPIOT, Alain, “Homo Juridicus – Ensayo sobre la función
antropológica del derecho”, Siglo Veintiuno Editores, 1º edición, año 2007,
p. 147. Allí se sostiene que “la noción moderna de contrato no habría podido
desarrollarse sin la fe en un garante universal de la palabra dada. Además, esa
palabra no vale sino en la medida en que se adecua a la ley de ese garante:
antes la ley divina, que exige que la convención tenga una justa causa,
actualmente la ley del Estado, que sólo concede fuerza jurídica a las convenciones
“legalmente formadas”. La dimensión binaria y horizontal del intercambio o de
la alianza no se hubiese vuelto el plano homogéneo y abstracto donde prospera
la economía de mercado sin la dimensión ternaria y vertical del Tercero bajo
cuya égida se forman los contratos … Desde el giro de la Ilustración, el Estado
ocupa el sitio de garante de los intercambios, al menos en los Estados laicos
occidentales”.
[25]
GOLDIN, Adrián, “La tendencias de
transformación del derecho del trabajo”, Ed. Lexis Nexis – Abeledo Perrot,
Buenos Aires, año 2002, p. 55. Allí, este autor, manifiesta que “no es
desdeñable, pues, la hipótesis de que el ordenamiento laboral evolucione en el
sentido de la diversificación creciente de sus contenidos –normas distintas
para categorías diferenciadas-, y adquiera una conformación que haga necesaria la construcción ulterior de una nueva
dogmática jurídica” (la bastadilla me pertenece: la pregunta que nos surge
es si ¿esta nueva construcción dogmática, en dichos términos, significará una
evolución en términos protectorios?).
GOLDIN, Adrián, “La tendencias de
transformación del derecho del trabajo”, Ed. Lexis Nexis – Abeledo Perrot,
Buenos Aires, año 2002, p. 55. Allí, este autor, manifiesta que “no es
desdeñable, pues, la hipótesis de que el ordenamiento laboral evolucione en el
sentido de la diversificación creciente de sus contenidos –normas distintas
para categorías diferenciadas-, y adquiera una conformación que haga necesaria la construcción ulterior de una nueva
dogmática jurídica” (la bastadilla me pertenece: la pregunta que nos surge
es si ¿esta nueva construcción dogmática, en dichos términos, significará una
evolución en términos protectorios?).
[26]
CSJN, fallos: “Vizzoti”, “Aquino”, “Castillo”, “Milone”, “Llosco”, “Cachambí”,
“Silva”, “Madorrán”, “Rossi”, “ATE”, entre muchos otros.
CSJN, fallos: “Vizzoti”, “Aquino”, “Castillo”, “Milone”, “Llosco”, “Cachambí”,
“Silva”, “Madorrán”, “Rossi”, “ATE”, entre muchos otros.
[27] LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría de la Decisión Judicial
– Fundamentos de Derecho”, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 31.
– Fundamentos de Derecho”, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 31.
[28] ELSTER, Jon, “Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad”,
Fondo de Cultura Económica, 1995.
Fondo de Cultura Económica, 1995.
[29] LORENZETTI,
Ricardo L., op. cit., ps. 279 y 280.
Ricardo L., op. cit., ps. 279 y 280.
[30]
CANDAL, Pablo, en “Tratado de Derecho del
Trabajo”, Tomo I, Capítulo IX, dirigido por ACKERMAN, Mario, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, p. 717.
CANDAL, Pablo, en “Tratado de Derecho del
Trabajo”, Tomo I, Capítulo IX, dirigido por ACKERMAN, Mario, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, p. 717.
[31] Ídem
nota anterior, p. 732.
nota anterior, p. 732.
[32]
ROCHA, Armando, en “Tratado de Derecho
del Trabajo”, Tomo IV, dirigido por ACKERMAN, Mario, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, p. 193.
ROCHA, Armando, en “Tratado de Derecho
del Trabajo”, Tomo IV, dirigido por ACKERMAN, Mario, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, p. 193.
[33] DE LA FUENTE, Horacio, “Principios jurídicos del derecho a la
estabilidad”, Zavalía, Buenos Aires, 1976, p. 19.
estabilidad”, Zavalía, Buenos Aires, 1976, p. 19.
[34]
MACHADO, José Daniel, OJEDA, Raúl Horacio y ACKERMAN, Mario, en “Las indemnizaciones debidas como
consecuencia de la extinción de la relación de trabajo”, en “Tratado de Derecho del Trabajo”, Tomo
IV, Capítulo IX, dirigido por ACKERMAN, Mario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p.
235.
MACHADO, José Daniel, OJEDA, Raúl Horacio y ACKERMAN, Mario, en “Las indemnizaciones debidas como
consecuencia de la extinción de la relación de trabajo”, en “Tratado de Derecho del Trabajo”, Tomo
IV, Capítulo IX, dirigido por ACKERMAN, Mario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p.
235.
[35]
CUARTANGO, Gonzalo, op. cit., p. 25.
Este autor piensa que existe estabilidad o no, sin los matices que otras voces
realizan en la doctrina respecto de los alcances que se otorgan a la protección
reconocida a los trabajadores.
CUARTANGO, Gonzalo, op. cit., p. 25.
Este autor piensa que existe estabilidad o no, sin los matices que otras voces
realizan en la doctrina respecto de los alcances que se otorgan a la protección
reconocida a los trabajadores.
[37]
MACHADO, José Daniel, “Estabilidad y
derecho “al” trabajo, a la luz de los instrumentos internacionales”, en “Revista de Derecho Laboral”, Rubinzal
Culzoni.
MACHADO, José Daniel, “Estabilidad y
derecho “al” trabajo, a la luz de los instrumentos internacionales”, en “Revista de Derecho Laboral”, Rubinzal
Culzoni.
[38]
CANDAL, Pablo, op. cit., p. 733.
CANDAL, Pablo, op. cit., p. 733.
[39]
SIMON, Julio César, “La protección de la
estabilidad en el empleo en la Ley
de Contrato de Trabajo”, DT, 1974, 867 y, a su vez, reproducido en “Derecho del Trabajo – Doctrinas Esenciales”,
dirigido por FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, La Ley, Tomo I, Buenos Aires, año 2010, p. 1526.
SIMON, Julio César, “La protección de la
estabilidad en el empleo en la Ley
de Contrato de Trabajo”, DT, 1974, 867 y, a su vez, reproducido en “Derecho del Trabajo – Doctrinas Esenciales”,
dirigido por FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, La Ley, Tomo I, Buenos Aires, año 2010, p. 1526.
[40] La Ley, 29.11.10.
[41] Fallos 273:87. JA 1-1969-565. Según Jorge RODRIGUEZ
MANCINI, en el caso “De Luca” el pronunciamiento fue suficientemente
definitorio acerca de los alcances que deben atribuirse a la cláusula
constitucional del art.14 bis en cuanto asegura que las leyes deben otorgar
“protección contra el despido arbitrario” expresando claramente que el régimen
impugnado era “a todas luces exorbitante y falto de razonabilidad” y afecta la
libertad de contratar en la medida que impone la obligación de pagar
remuneraciones que no respondían a contraprestación alguna, a menos que el
empleador aceptara –contra su voluntad- seguir manteniendo en su puesto a
empleados que no gozaban de la confianza que debe presidir toda relación de
dependencia y además resultaba violatorio del derecho de propiedad del
empresario ya que no resulta legítima la carga de seguir abonando
remuneraciones que en cuanto tales, carecían de justificación lo que aparecía
como una exacción a favor de los trabajadores” (Ver: “Estabilidad impropia o relativa según la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Desde “De Luca” a
·”Madorrán” pasando por “Figueroa” y “UOM”. Cuatro integraciones y un solo
concepto”, en DT, 2009 (agosto), 829. Huelga recordar que el citado fallo
“De Luca” fue objeto de crítica doctrinaria (por caso: Justo LOPEZ) en punto a
la conclusión terminante acerca de la inconstitucionalidad de una norma legal
que estableciera un régimen de estabilidad absoluta.
MANCINI, en el caso “De Luca” el pronunciamiento fue suficientemente
definitorio acerca de los alcances que deben atribuirse a la cláusula
constitucional del art.14 bis en cuanto asegura que las leyes deben otorgar
“protección contra el despido arbitrario” expresando claramente que el régimen
impugnado era “a todas luces exorbitante y falto de razonabilidad” y afecta la
libertad de contratar en la medida que impone la obligación de pagar
remuneraciones que no respondían a contraprestación alguna, a menos que el
empleador aceptara –contra su voluntad- seguir manteniendo en su puesto a
empleados que no gozaban de la confianza que debe presidir toda relación de
dependencia y además resultaba violatorio del derecho de propiedad del
empresario ya que no resulta legítima la carga de seguir abonando
remuneraciones que en cuanto tales, carecían de justificación lo que aparecía
como una exacción a favor de los trabajadores” (Ver: “Estabilidad impropia o relativa según la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Desde “De Luca” a
·”Madorrán” pasando por “Figueroa” y “UOM”. Cuatro integraciones y un solo
concepto”, en DT, 2009 (agosto), 829. Huelga recordar que el citado fallo
“De Luca” fue objeto de crítica doctrinaria (por caso: Justo LOPEZ) en punto a
la conclusión terminante acerca de la inconstitucionalidad de una norma legal
que estableciera un régimen de estabilidad absoluta.
[42] ELIAS, Jorge, op. cit., p. 28.
[43]
ALVAREZ, Eduardo O., op. cit.
ALVAREZ, Eduardo O., op. cit.
[44]
DAHL, R. A., “La democracia y sus
críticos”, Barcelona, 1992, p. 397. Citado por URIARTE TORREALDAY, Roberto,
en “El artículo 129.2 de la Constitución. La
participación de los trabajadores en la gestión de la empresa”, en “Colección Trabajo y Seguridad Social”,
dirigida por José Luis MONEREO PEREZ, Editorial Comares, Granada. Más allá de
dicha expresión, que comparto totalmente, traigo a colación a BRONSTEIN quien
pone en evidencia “… una correlación muy llamativa entre los regímenes
dictatoriales y la legislación garantista” en América Latina, que menciona en
particular los códigos de Nicaragua (promulgada en 1944 por Somoza), de la República
Dominicana (de 1951 que recibió el nombre del “benefactor” Trujillo), el
denominado “Código Duvalier”, de Haití, el de Paraguay (Stroessner, 1961), el
Código de Panamá de 1971 y la legislación peruana de los años 70. Ver:
BRONSTEIN, Arturo, “Reforma Laboral en
América Latina: entre galantismo y flexibilidad”, publicado en “Revista Internacional del Trabajo OIT”,
Vol. 116 (1997), nro. 1, y citado, a su vez, por GOLDIN, Adrián O. en “Las tendencias de transformación del
Derecho del Trabajo”, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 2002,
p. 15 (nota nº 6 in fine).
DAHL, R. A., “La democracia y sus
críticos”, Barcelona, 1992, p. 397. Citado por URIARTE TORREALDAY, Roberto,
en “El artículo 129.2 de la Constitución. La
participación de los trabajadores en la gestión de la empresa”, en “Colección Trabajo y Seguridad Social”,
dirigida por José Luis MONEREO PEREZ, Editorial Comares, Granada. Más allá de
dicha expresión, que comparto totalmente, traigo a colación a BRONSTEIN quien
pone en evidencia “… una correlación muy llamativa entre los regímenes
dictatoriales y la legislación garantista” en América Latina, que menciona en
particular los códigos de Nicaragua (promulgada en 1944 por Somoza), de la República
Dominicana (de 1951 que recibió el nombre del “benefactor” Trujillo), el
denominado “Código Duvalier”, de Haití, el de Paraguay (Stroessner, 1961), el
Código de Panamá de 1971 y la legislación peruana de los años 70. Ver:
BRONSTEIN, Arturo, “Reforma Laboral en
América Latina: entre galantismo y flexibilidad”, publicado en “Revista Internacional del Trabajo OIT”,
Vol. 116 (1997), nro. 1, y citado, a su vez, por GOLDIN, Adrián O. en “Las tendencias de transformación del
Derecho del Trabajo”, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 2002,
p. 15 (nota nº 6 in fine).
[47] DE LA CUEVA, Mario, “Derecho Mexicano del Trabajo”, T. I, 9º
Edición, p. 79.
Edición, p. 79.
[48]
HUECK, Alfred, “La protección contra el
despido: su evolución en el derecho alemán”, Rev. La Ley, T. LIII, p. 893.
HUECK, Alfred, “La protección contra el
despido: su evolución en el derecho alemán”, Rev. La Ley, T. LIII, p. 893.
[49]
ALVAREZ, Eduardo, op. cit.
ALVAREZ, Eduardo, op. cit.
[50]
CASTEL, Robert, “El ascenso de las
incertidumbres. Trabajo, protecciones, estatuto del individuo”, Fondo de
Cultura Económica, Buenos Aires, año 2010, p. 72. Para quien “se observa una
transformación profunda de la condición salarial. El salariado parece cada vez
menos estructurado por esa configuración específica de la relación salarial por
la cual, a cambio de la relación contractual por medio de la cual pone su
capacidad de trabajo a disposición de un empleador, el asalariado se beneficia
con todas las prerrogativas del derecho del trabajo y de la protección social.
Éste es, pues, el doble dato masivo que a mi juicio está en el corazón de la
coyuntura actual. Por un lado, el salariado es siempre la forma dominante de la
organización del trabajo en nuestra sociedad, y los discursos sobre la salida
del salariado no tienen ninguna consistencia (sin mencionar las declaraciones
sobre la salida o el fin del trabajo). Pero por otro lado, y al mismo tiempo,
el empleo clásico es cada vez menos la forma dominante de la estructuración del
salariado, entendiendo por empleo “clásico” la figura que adoptó en la sociedad
salarial: un empleo a tiempo completo, programado para durar (contrato de
duración indeterminada) y enmarcado en el derecho del trabajo y la protección
social. En otras palabras, no vamos hacia un “más allá del salariado, pero sin
duda nos desplazamos hacia un más allá o más acá de la forma casi hegemónica de
la relación salarial moderna que se construyó bajo el capitalismo industrial”.
En otro pasaje sostiene el sociólogo francés que “la hipótesis propuesta es que
se asiste a un deslizamiento del empleo clásico hacia formas de actividad por
debajo del empleo que podrían desembocar en última instancia en una sociedad de
plena actividad, muy diferente de una sociedad de pleno empleo. Este movimiento
dibujaría una salida de la sociedad salarial que no sería, sin embargo, una
salida del salariado, porque la mayoría de esas actividades podrían seguir
siendo asalariadas, pero perderían prerrogativas esenciales que habían sido
vinculadas con el empleo y le daban un estatuto”. Por ello, coincidimos con
GOLDIN cuando sostiene que “no es desdeñable … la hipótesis de que el
ordenamiento laboral evolucione en el sentido de la diversificación creciente
de sus contenidos –normas distintas para categorías diferenciadas-, y adquiera
una conformación que haga necesaria la construcción ulterior de una nueva
dogmática jurídica”.
CASTEL, Robert, “El ascenso de las
incertidumbres. Trabajo, protecciones, estatuto del individuo”, Fondo de
Cultura Económica, Buenos Aires, año 2010, p. 72. Para quien “se observa una
transformación profunda de la condición salarial. El salariado parece cada vez
menos estructurado por esa configuración específica de la relación salarial por
la cual, a cambio de la relación contractual por medio de la cual pone su
capacidad de trabajo a disposición de un empleador, el asalariado se beneficia
con todas las prerrogativas del derecho del trabajo y de la protección social.
Éste es, pues, el doble dato masivo que a mi juicio está en el corazón de la
coyuntura actual. Por un lado, el salariado es siempre la forma dominante de la
organización del trabajo en nuestra sociedad, y los discursos sobre la salida
del salariado no tienen ninguna consistencia (sin mencionar las declaraciones
sobre la salida o el fin del trabajo). Pero por otro lado, y al mismo tiempo,
el empleo clásico es cada vez menos la forma dominante de la estructuración del
salariado, entendiendo por empleo “clásico” la figura que adoptó en la sociedad
salarial: un empleo a tiempo completo, programado para durar (contrato de
duración indeterminada) y enmarcado en el derecho del trabajo y la protección
social. En otras palabras, no vamos hacia un “más allá del salariado, pero sin
duda nos desplazamos hacia un más allá o más acá de la forma casi hegemónica de
la relación salarial moderna que se construyó bajo el capitalismo industrial”.
En otro pasaje sostiene el sociólogo francés que “la hipótesis propuesta es que
se asiste a un deslizamiento del empleo clásico hacia formas de actividad por
debajo del empleo que podrían desembocar en última instancia en una sociedad de
plena actividad, muy diferente de una sociedad de pleno empleo. Este movimiento
dibujaría una salida de la sociedad salarial que no sería, sin embargo, una
salida del salariado, porque la mayoría de esas actividades podrían seguir
siendo asalariadas, pero perderían prerrogativas esenciales que habían sido
vinculadas con el empleo y le daban un estatuto”. Por ello, coincidimos con
GOLDIN cuando sostiene que “no es desdeñable … la hipótesis de que el
ordenamiento laboral evolucione en el sentido de la diversificación creciente
de sus contenidos –normas distintas para categorías diferenciadas-, y adquiera
una conformación que haga necesaria la construcción ulterior de una nueva
dogmática jurídica”.
[51] Ídem
nota anterior.
nota anterior.
[52]
OJEDA AVILES, Antonio, op. cit., p.
555. Allí, este autor español trae a cuento las palabras de B. E. KAUFMAN
(2007), quien indica que el paradigma de las relaciones industriales en USA
consiste en que el trabajo no es una mercancía y este es el principio central y
teorema fundamental de las relaciones industriales. Un mercado libre, agrega,
no puede sobrevivir ni ser eficiente sin instituciones de relaciones
industriales que humanicen, estabilicen, profesionalicen, democraticen y
equilibren la relación de empleo.
OJEDA AVILES, Antonio, op. cit., p.
555. Allí, este autor español trae a cuento las palabras de B. E. KAUFMAN
(2007), quien indica que el paradigma de las relaciones industriales en USA
consiste en que el trabajo no es una mercancía y este es el principio central y
teorema fundamental de las relaciones industriales. Un mercado libre, agrega,
no puede sobrevivir ni ser eficiente sin instituciones de relaciones
industriales que humanicen, estabilicen, profesionalicen, democraticen y
equilibren la relación de empleo.
[53]
ACKERMAN, Mario, “Volver al principio,
para no retroceder”, ponencia presentada ante el XIV Congreso Nacional de
DTySS, Mar del Plata 2002.
ACKERMAN, Mario, “Volver al principio,
para no retroceder”, ponencia presentada ante el XIV Congreso Nacional de
DTySS, Mar del Plata 2002.
[55] BERCUSSON, Brian, “European Labour Law”, Butterworths,
Londres, 1996, p. 419.
Londres, 1996, p. 419.
[57] En
idéntico sentido: CORNAGLIA, Ricardo, “El
ataque al principio de progresividad”, Errepar, D.L., marzo/94, p. 175.
Ídem: “La reforma constitucional de la
provincia de Buenos Aires y la consagración en la misma de los derechos
sociales”, DT 1995-A-43. Y, asimismo, ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian,
“Hacia la exigibilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales. estándares internacionales y criterios de
aplicación de los tribunales locales”, en: “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales”, Autores varios, Compiladores ABREGÚ, Martín y COURTIS,
Christian, CELS, Editores del Puerto SRL, Bs. As. 1997, p. 334, 336 y ss.
idéntico sentido: CORNAGLIA, Ricardo, “El
ataque al principio de progresividad”, Errepar, D.L., marzo/94, p. 175.
Ídem: “La reforma constitucional de la
provincia de Buenos Aires y la consagración en la misma de los derechos
sociales”, DT 1995-A-43. Y, asimismo, ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian,
“Hacia la exigibilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales. estándares internacionales y criterios de
aplicación de los tribunales locales”, en: “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales”, Autores varios, Compiladores ABREGÚ, Martín y COURTIS,
Christian, CELS, Editores del Puerto SRL, Bs. As. 1997, p. 334, 336 y ss.
[59]
ALVAREZ, Eduardo, op. cit.
ALVAREZ, Eduardo, op. cit.
[60] En
el considerando 4º del fallo “Madorrán” de la CSJN se recordaron las apreciaciones de este
Convencional: “El poder discrecional, que constituye la excepción en la
administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil
obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo
al empleo, al trabajador cuyos servicios decide no utilizar más” (Diario de
Sesiones de la Convención Nacional
Constituyente, Año 1957, Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1958,
T. II, p. 1226).
el considerando 4º del fallo “Madorrán” de la CSJN se recordaron las apreciaciones de este
Convencional: “El poder discrecional, que constituye la excepción en la
administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil
obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo
al empleo, al trabajador cuyos servicios decide no utilizar más” (Diario de
Sesiones de la Convención Nacional
Constituyente, Año 1957, Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1958,
T. II, p. 1226).
[62] ALVAREZ, Eduardo, op. cit.
[63]
ARESE, César, “La readmisión laboral en
el PIDESC, el Convenio 158 de la
OIT y el Protocolo de San Salvador a través del fallo de la CSJN “Alvarez”, en “Revista de Derecho Laboral”, 2011-1,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 35.
ARESE, César, “La readmisión laboral en
el PIDESC, el Convenio 158 de la
OIT y el Protocolo de San Salvador a través del fallo de la CSJN “Alvarez”, en “Revista de Derecho Laboral”, 2011-1,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 35.
[65]
ARESE, César, op. cit., p. 56.
Agregamos por nuestra parte que la aparición de los derechos fundamentales del
trabajador, como hecho incontrastable de nuestra época, marca un giro
cualitativo en su condición o estatus ya clásico, caracterizado por la
conquista de un conjunto de derechos laborales en cuanto parte del contrato de
trabajo. Leyes y Tribunales pugnan ahora por escenificar derechos fundamentales
en la relación laboral, y si pudiera parecernos que el trabajador siempre los
tuvo reconocidos, la frecuencia con que en la práctica se discuten podría
convenirnos el cambio sin necesidad de consultar las regulaciones de nuevos derechos
relacionados con la protección de datos, la reserva o la intimidad y dignidad
de la persona del trabajador. De poco sirve constatar que su aplicación en la
empresa no alcanza la altura que tienen, haciendo hablar a BAYLOS de dos ciudadanías entre las cuales no hay
continuidad, pues tal retraso con la situación de extramuros no empaña la gran
importancia del dato, el que disfruten hoy día de tanta importancia y relieve
para las relaciones de trabajo. Sabemos con D’Antona, que la crisis de la
racionalidad del Derecho del Trabajo, se debe entre otros factores a la
aparición del ciudadano frente a la quiebra, verdadera o presunta, del derecho
“tutelar” constreñido a la condición concreta de “hombre situado”, que en
nuestro caso está representado por el “tipo ideal” del trabajador subordinado.
Los derechos fundamentales contemplan al trabajador como ciudadano, en
ejercicio de un status civitatis
común, a despecho de venir filtrado por los controles empresariales; si se
quiere, las leyes laborales y las sentencias plasman la traducción laboral de
unos derechos que el titular ya posee desde antes, o desde fuera, pero a lo
sumo se trata de matices que no enturbian lo principal: la violación, por
ejemplo, de la correspondencia privada en el ordenador de la empresa tiene
idéntica estructura que si el hecho acaeciera en el ordenador del club de fans o de la asociación
gastronómica, aunque el distinto entorno contractual podría aparejar efectos
adicionales. Es por eso que comenzamos a considerar ahora al trabajador prevalentemente
como ciudadano, más aún que como contraparte, en el sentido, no de que hayan
desaparecido los derechos provenientes de su condición de sujeto del contrato
de trabajo y de la relación laboral, sino de que tales derechos adquieren una
tonalidad más gris, y ahora la línea de avance discurre por esta otra clase de
derechos.
ARESE, César, op. cit., p. 56.
Agregamos por nuestra parte que la aparición de los derechos fundamentales del
trabajador, como hecho incontrastable de nuestra época, marca un giro
cualitativo en su condición o estatus ya clásico, caracterizado por la
conquista de un conjunto de derechos laborales en cuanto parte del contrato de
trabajo. Leyes y Tribunales pugnan ahora por escenificar derechos fundamentales
en la relación laboral, y si pudiera parecernos que el trabajador siempre los
tuvo reconocidos, la frecuencia con que en la práctica se discuten podría
convenirnos el cambio sin necesidad de consultar las regulaciones de nuevos derechos
relacionados con la protección de datos, la reserva o la intimidad y dignidad
de la persona del trabajador. De poco sirve constatar que su aplicación en la
empresa no alcanza la altura que tienen, haciendo hablar a BAYLOS de dos ciudadanías entre las cuales no hay
continuidad, pues tal retraso con la situación de extramuros no empaña la gran
importancia del dato, el que disfruten hoy día de tanta importancia y relieve
para las relaciones de trabajo. Sabemos con D’Antona, que la crisis de la
racionalidad del Derecho del Trabajo, se debe entre otros factores a la
aparición del ciudadano frente a la quiebra, verdadera o presunta, del derecho
“tutelar” constreñido a la condición concreta de “hombre situado”, que en
nuestro caso está representado por el “tipo ideal” del trabajador subordinado.
Los derechos fundamentales contemplan al trabajador como ciudadano, en
ejercicio de un status civitatis
común, a despecho de venir filtrado por los controles empresariales; si se
quiere, las leyes laborales y las sentencias plasman la traducción laboral de
unos derechos que el titular ya posee desde antes, o desde fuera, pero a lo
sumo se trata de matices que no enturbian lo principal: la violación, por
ejemplo, de la correspondencia privada en el ordenador de la empresa tiene
idéntica estructura que si el hecho acaeciera en el ordenador del club de fans o de la asociación
gastronómica, aunque el distinto entorno contractual podría aparejar efectos
adicionales. Es por eso que comenzamos a considerar ahora al trabajador prevalentemente
como ciudadano, más aún que como contraparte, en el sentido, no de que hayan
desaparecido los derechos provenientes de su condición de sujeto del contrato
de trabajo y de la relación laboral, sino de que tales derechos adquieren una
tonalidad más gris, y ahora la línea de avance discurre por esta otra clase de
derechos.
[66] Ver:
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y recomendaciones, Estudio
general de 1995, “Protección contra el despido injustificado”, y Observación de
la CEACR, Francia
(2007), citado por ARESE, César, op. cit.,
p. 44.
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y recomendaciones, Estudio
general de 1995, “Protección contra el despido injustificado”, y Observación de
la CEACR, Francia
(2007), citado por ARESE, César, op. cit.,
p. 44.
[68] BAUDRILLARD, “L’echange symbolique et la morte”, París, Gallimard, 1976, cap. II.
[69]
TEUBNER, Gunther, “El derecho como
sistema autopoiético de la sociedad global”, Universidad Externado de
Colombia, 2005, ps. 46/7.
TEUBNER, Gunther, “El derecho como
sistema autopoiético de la sociedad global”, Universidad Externado de
Colombia, 2005, ps. 46/7.
[70] Idem
nota anterior.
nota anterior.
[72]
MACHADO, José Daniel, op. cit.
MACHADO, José Daniel, op. cit.
[73]
Sobre el rol del Derecho, ver: ROSATTI, Horacio, ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo
I, Rubinzal Culzoni Editores, año 2010,p. 23. Allí el destacado
constitucionalista expone que “en el pensamiento occidental es posible
reconocer –más allá de los casi infinitos matices- tres diferentes tradiciones
en torno a cuál “es” (o cuál “debe ser”) el rol del Derecho en la sociedad: o
es un instrumento principalmente
moralizador, o es un instrumento principalmente
pacificador, o es un instrumento de dominación.
En el primer caso, el Derecho se propondría conducir
a la realidad (“elevándola”) hacia un
modelo ideal de vida; en el segundo caso, se propondría compatibilizar las conductas sociales sobre
la base de múltiples transacciones, y en el tercer caso, se propondría mantener las cosas tal cual son. Dicho
de otro modo: en el primer caso el Derecho se propone transformar la realidad; en el segundo, gobernarla o gerenciarla (según los distintos enfoques); y en el
tercero, mantener el statu quo”[73]. La
pregunta de hierro sería cuál es el rol del Derecho (laboral) con relación al
tema examinado y cómo rediseñar la “materia prima” jurídica –de lege data– con las proyecciones que
emergen a nivel internacional a partir de la Recomendación 166 y del Convenio
158 de la OIT, fundamentalmente –de lege
ferenda-, y su viabilidad (o concreción futura) ante la plástica coyuntura
de los hechos imperantes que rigen –muchas veces en forma babélica- la economía
(por definición: escasa).
Sobre el rol del Derecho, ver: ROSATTI, Horacio, ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo
I, Rubinzal Culzoni Editores, año 2010,p. 23. Allí el destacado
constitucionalista expone que “en el pensamiento occidental es posible
reconocer –más allá de los casi infinitos matices- tres diferentes tradiciones
en torno a cuál “es” (o cuál “debe ser”) el rol del Derecho en la sociedad: o
es un instrumento principalmente
moralizador, o es un instrumento principalmente
pacificador, o es un instrumento de dominación.
En el primer caso, el Derecho se propondría conducir
a la realidad (“elevándola”) hacia un
modelo ideal de vida; en el segundo caso, se propondría compatibilizar las conductas sociales sobre
la base de múltiples transacciones, y en el tercer caso, se propondría mantener las cosas tal cual son. Dicho
de otro modo: en el primer caso el Derecho se propone transformar la realidad; en el segundo, gobernarla o gerenciarla (según los distintos enfoques); y en el
tercero, mantener el statu quo”[73]. La
pregunta de hierro sería cuál es el rol del Derecho (laboral) con relación al
tema examinado y cómo rediseñar la “materia prima” jurídica –de lege data– con las proyecciones que
emergen a nivel internacional a partir de la Recomendación 166 y del Convenio
158 de la OIT, fundamentalmente –de lege
ferenda-, y su viabilidad (o concreción futura) ante la plástica coyuntura
de los hechos imperantes que rigen –muchas veces en forma babélica- la economía
(por definición: escasa).
