DIEZ EN DIGNIDAD

Fallo

Categoría:

PROCESAL

Fecha:

14/02/2011

Nro de Fallo:

Tribunal:

Juzgados de Familia, Niñez y Adolescencia – I
Circunscripción Judicial

Secretaría:

Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia Nº 3

Sala:

Tipo Resolución:

Sentencias

Carátula:

D. M. A. S/ DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD

Nro. Expte:

39775- Año 2009

NEUQUEN, 14 de Febrero de 2011.

Visto: Estos autos caratulados “D. M. A. S/ DECLARACION
DE INCAPACIDAD” Expte.:

(39775/9) traídos a despacho para resolver.

Considerando: I) A fs. 418/426 se presenta A. I. D. en su
carácter de curadora

definitiva de M. A. D., con patrocinio letrado y solicita se
ordene el

inmediato retiro, cese y abstención de todas las medidas de
sostén vital en el

cuerpo de M. A. D..

Expresa que su hermano se encuentra en estado vegetativo
permanente –EVP-

secundario a politraumatismo, desde el mes de Diciembre de
1994. Que el

paciente se encuentra internado en Luncec, en la ciudad de
Neuquén, donde

recibe los cuidados médicos correspondientes a su situación.

Durante estos años han sido innumerables las intercurrencias
relacionadas con

su estado, por lo que se plantea la inconveniencia de tratar
las infecciones

intercurrentes así como el retiro de medidas de soporte
vital como la

hidratación y la alimentación artificial.

En forma explícita, ambas co-curadoras del Sr. D., en su
carácter de

representantes legales del mismo, han expresado en forma
escrita la voluntad de

limitar el esfuerzo terapéutico de abstención de soporte
vital, lo cual ha sido

desoído por los médicos tratantes, argumentando cuestiones
éticas.

Señala que la médica a cargo de la institución en la que se
encuentra internado

M. ha solicitado opinión al respecto a sendos organismos
especializados en el

tema, a fin de que sugieran los tratamientos a seguir.

Dichos dictámenes son contestes en afirmar que “toda la
bibliografía médica y

precedentes ético-legales recomiendan en el EVP limitar el
esfuerzo

terapéutico, lo cual incluye no tratar complicaciones
infecciosas y/o cualquier

tipo de disfunción orgánica.”

Cita la opinión vertida por el Comité de Bioética de la
Sociedad Argentina de

Terapia Intensiva en tanto sostiene que “este comité
considera que debe ser

respetada la voluntad expresada por escrito, del cese de
todas las medidas

activas tales como el rechazo de tratamiento antibiótico
frente a las

complicaciones infecciosas sufridas por M. D., ya que esta
práctica es

considerada en este caso fútil en relación al objetivo
biológico porque el

resultado terapéutico de la misma solo podrá generar la
mantención del estado

de inconsciencia irreversible que sufre el paciente. De la
misma manera es

éticamente aceptable la solicitud de limitar el soporte
vital que se ejerce

actualmente permitiéndole una muerte digna y evitando la
mantención de vida con

un alto costo moral, acercándose al encarnizamiento
terapéutico. El suministro

de alimentación enteral e hidratación son medidas que
conducen a preservar el

metabolismo energético celular por lo que en los casos de
EVP, pacientes en los

cuales no hay sensaciones tales como hambre y sed, son
consideradas (Hasting

Center) como medidas de soporte vital.”

Luego argumenta que la situación jurídica de M. puede
asimilarse a la de las

“personas por nacer” ya que es un incapaz absoluto de hecho
en los términos del

art. 54 inc.1 del C.C., por lo que propicia un nuevo
estatuto ontológico “sui

generis” como “persona por morir”, ya que no existe ninguna
posibilidad de

recuperación de su situación clínica. De no implementarse
las medidas de sostén

vital, la muerte del paciente resultaría inminente.

En definitiva solicita que no se aplique al paciente medidas
distanásicas que

importen encarnizamiento terapéutico.

A los fines ilustrativos, acompaña dictámenes del área de
Bioética de la

Dirección Provincial de Calidad de la Gestión y sus
antecedentes, dictamen del

Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia
Intensiva, ambos en

copia simple, que luego resultaron refrendadas (véase
Sociedad Argentina de

Terapia Intensiva a fojas 757/ 769; Jucaid, quien indicó que
la documental

incorporada en copia al expediente es la que resulta de sus
registros,

adjuntando las mismas debidamente certificadas; INCUCAI
conforme se desprende

de fojas 779/799; el Dr. S., a fojas 805

Ofrece prueba, cita jurisprudencia y doctrina aplicables al
caso, funda en

derecho y solicita se resuelva en forma favorable a su
petición ordenando el

inmediato retiro, cese y abstención de todas las medidas de
sostén vital en el

cuerpo de M. D..

De lo peticionado se confiere vista al Ministerio de
Incapaces quien se expide

solicitando evaluación médica actualizada de su pupilo por
el Cuerpo Médico

Forense.

Por resolución de fecha 14 de octubre de 2009 se designa
curador especial del

Sr. M. D. al Dr. J. A. quien acepta el cargo a fs. 591.

A fs. 589/590 luce el informe pericial de los profesionales
del Gabinete Médico

Forense de fecha 6 de noviembre de 2009. Allí se indica que
se trata de una

“persona en decúbito sin lesiones por el mismo (escaras),
vigil, sin respuesta

al entorno, sin comunicación verbal al interrogatorio,
alimentado por

yeyunostomía por imposibilidad de deglutir, sin respuesta a
órdenes verbales,

con sonda vesical permanente y con pañales por incontinencia
vesical y rectal,

sin signos de descompensación cardíaca aguda, moderada
secreción bronquial,

normohidratado, ligeramente hipotrófico, espasticidad
marcada en cuatro

miembros, movimientos incordinados en miembros
superiores…Informa el personal

de enfermería que el evaluado realizaría diversos
movimientos: mano izquierda

ante estímulos dolorosos, gira solo en la cama, se mantiene
sentado en silla de

ruedas, emite quejidos, etc… Por la evaluación realizada y
los informes

obrantes en autos se puede considerar que el Sr. M. A. D.
presenta un Estado

Vegetativo Permanente, cuyos criterios diagnósticos son: 1)
Ausencia de

evidencia de conciencia de sí mismo o del entorno e
incapacidad para

interactuar con otros. 2) Ausencia de respuesta sostenida,
reproducible,

propositiva y voluntaria al estímulo visual, auditivo,
táctil o nociceptivo; 3)

Ausencia total de expresión o comprensión del lenguaje. 4)
Despertar

intermitente manifestado por ciclos de sueño- vigilia; 5)
Preservación de

actividad hipotalámica y de tronco-encéfalo que permita
sobrevivir con cuidado

médico; 6) Incontinencia fecal y vesical; 7) Variable
preservación de reflejos

en nervios craneales y espinales.”

A fs. 617 se ordena actualizar los informes neurológicos del
Sr. D., manda que

se cumplimenta a fojas 708/709.

A fs. 710 luce acta de audiencia de las curadoras, el
curador especial y del

Ministerio de Incapaces con la Sra. Jueza en la cual se
resuelve reordenar el

procedimiento y se disponen medidas de prueba.

A fs. 712 se agrega la pericia producida por el Gabinete
Médico Forense. En

ella, el especialista concluye en que “el paciente M. D. es
un paciente

desahuciado en estado terminal, por lo tanto tiene derecho a
morir. Afirma que

no es ético dar ningún tipo de tratamiento tal como
kinesiología, medicinas,

antibióticos, intentar recuperarlo si se agrava, internarlo
en terapia

intensiva, si se infecta no es lícito tratarlo.”
Categóricamente propicia: “…

su asistencia debe limitarse a hidratarlo y alimentarlo y
darle los cuidados de

confort, cambio de ropas de cama, rotarle para que no se
escare.”

A fojas 808 dictamina el Ministerio de Incapaces señalando
que no corresponde

hacer lugar a lo solicitado, sintetizándose las razones
proporcionadas del

siguiente modo: 1) El ordenamiento jurídico (Constitución
Nacional,

Constitución Provincial, Convención Americana sobre Derechos
Humanos,

Declaración Universal de Derechos Humanos) consagra como
valor fundamental, la

vida; 2) M. D. no padece enfermedad terminal ni su deceso es
inminente; 3) La

ciencia médica podría –a futuro- brindar ayuda profesional y
técnica al incapaz

debido a sus constantes avances; 4) M. D. no se encuentra
sufriendo; son los

familiares los que sufren por verlo así, por lo que la medida
no se ajusta a

las necesidades del pupilo sino a la de sus familiares.

El Curador Especial adhiere al dictamen del Ministerio de
Incapaces (fojas 810).

II) Sentado lo precedentemente expuesto e ingresando en el
análisis de la

cuestión, ha de señalarse que existe acuerdo en que el
estado de M. A. D.

médicamente se denomina Estado Vegetativo Permanente, (EVP)
de carácter

irreversible.

A partir de esa premisa, siendo obvio que no se cuenta en
autos con la

manifestación de voluntad expresa del paciente en cuanto a
las medidas a tomar

en la presente situación, será necesario evaluar si dicha
voluntad puede ser

sustituida por sus hermanas en carácter de curadoras; en su
caso, si las

condiciones de salud de M., la justifican.

Ahora bien: en la especie, la manifestación de voluntad en
cuestión afecta a un

derecho personalísimo cual es el derecho a la vida o, su
contracara: el derecho

a una muerte digna.

Sabido es que los derechos personalísimos son derechos
subjetivos privados,

innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones
interiores de la

persona y que por inherentes, extrapatrimoniales y
necesarios no pueden

transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical.
(Elena Highton, Rev.

Derecho Privado y Comunitario pag. 169 y ss. Ed.
Rubinzal-Culzoni). Entre

ellos, se distingue el derecho a la vida y a la dignidad
personal.

Por definición, los derechos personalísimos sólo pueden ser
ejercidos por su

titular, en el caso el Sr. M. D., quien en el estado actual
en que se encuentra

no puede hacerlo.

Así, en lo que respecta a su derecho a solicitar que no se
lo asista en caso de

producirse una complicación en su estado de salud, dicha
opción ha desaparecido

en forma absoluta y definitiva para él atento la falta de
conciencia propia de

su estado.

Es aquí cuando se plantea entonces la cuestión del alcance
de la representación

cural.

Si se parte de la base de que los derechos personalísimos
pueden ser ejercidos

exclusiva y excluyentemente por sus titulares, resultaría
improcedente

adjudicar la prerrogativa de su ejercicio a los curadores.
La representación

legal que ellos ostentan no alcanzaría para el ejercicio de
los mismos.

Así, bien puede sostenerse que, en el caso, tratándose de un
derecho

personalísimo a vivir o morir –con fundamento en la
dignidad- no sería legal

permitir su ejercicio por parte de un tercero.

II.- 1) La legitimación del pedido: Copiosa jurisprudencia a
nivel nacional e

internacional, autores, filósofos, teólogos, etc.. niegan la
posibilidad de

sustituir voluntad en dichos supuestos, fundados
precisamente, en que sólo

quien padece un diagnóstico asimilable al de M. D. puede
ejercerlo.

Tal es el caso de Roncoroni, Kogan y Soria quienes en autos
“S,N, d, C”,

publicado en LA LEY, 2005, entienden que el principio de
autonomía personal,

consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional y
normas concordantes de

los instrumentos internacionales sobre los derechos humanos que
poseen

jerarquía constitucional, sólo puede ser expresada por el
propio titular del

derecho fundamental, o bien, mediante la confección de un
testamento vital o el

otorgamiento de un poder especial a un tercero para que
exteriorice su voluntad

en el momento oportuno. No obstante, aceptan que un tercero
sustituya dicha

voluntad si se prueba rotunda y convincentemente que el
paciente manifestó sus

deseos de rechazar toda clase de tratamiento si en el futuro
llegara a

encontrarse en dicha circunstancia.

También están aquéllos que opinan que nunca, ni siquiera el
propio titular del

derecho a vivir o a morir con dignidad, puede tomar
decisiones al respecto,

frente a un diagnóstico semejante.

Pero, aún así, con pensamientos que sostienen una posición u
otra, que

defienden la vida o aceptan el pedido de morir dignamente
por sí o por

terceras personas, no se ha dictado legislación de fondo al
respecto. Y ello –

en mi opinión- no puede ser suplido por una legislación
provincial como la que

ha sido sancionada por esta Provincia en el año 2008 (la
número 2611) –sin

reglamentar-, en virtud del derecho o valor humano en juego.

El mejor debate respecto de estas situaciones, que hoy le
tocan a M. D., debió

y debe darse en el seno de la sociedad argentina, en las
distintas áreas o

profesiones que se especializan o tienden a hacerlo en casos
tan difíciles, y

todo ello para que –definitivamente- tengan regulación
concreta y específica

todas y cada una de las situaciones en las que el valor
supremo de vivir –o de

morir, como camino que cierra la vida- no deje lugar a
dudas.

Entonces, la opinión de jueces, de doctrinarios,
profesionales de la medicina,

etc., se presentan como únicos valladares que pueden obstar
al pedido concreto

en análisis, a los que se oponen las posturas que admiten la
posibilidad de

acceder en estos casos cuando puede comprobarse que el
incapaz hubiera

expresado su consentimiento para proceder conforme se pide,
si no mediara tal

condición.

Pero éste, no es un caso más entre muchos otros asimilables
a él.

Éste es el caso de M. A. D., que aún con estado vegetativo
permanente, vive y

pertenece a un grupo familiar determinado que por él pide,
muera con dignidad.

M. se encuentra en estado vegetativo desde hace 16 años
aproximadamente. Sus

padres y hermanas han cuidado, de un modo u otro, de él
desde el principio de

su patología. Así lo expresa la promotora de la venia y se
comprueba con

innumerables actos que se orientaron y orientan a ese fin.

Los reiterados pedidos de autorización realizados en el
expediente para vender

bienes o sostener cobertura social efectuados por la
Curadora Definitiva a lo

largo de todos estos años, dan cuenta de la dedicación y
adecuado cuidado que

siempre le han dispensado.

Ello es reafirmado en el informe socio ambiental incorporado
a fojas 370, de

fecha 12 de mayo del año 2009, que señala: “Se observa que
por más que la

curadora, Sra. A. D., no resida en la ciudad, ha arbitrado
los medios

necesarios para procurar un adecuado cuidado del Sr. M.o D.
…”.

Luego, los sendos informes y recomendaciones de los
distintos organismos,

procurados e incorporados en el expediente por las propias
curadoras, exhiben –

sin lugar a dudas- su preocupación y ocupación por encontrar
un camino, digno

-por cierto-, para su hermano.

A esta altura de los acontecimientos, pensar que los
familiares de M. D. no

tienen legitimación para pedir lo que consideran es mejor
para él, sería una

idea completamente alejada de la realidad y hasta absurda.

M., ni ningún otro M. en idéntica situación, eligen esta
manera de sostenerse

vivo. Cuando sobreviene una situación como la observada y el
afectado no puede

decidir, ¿por qué no considerar lo que sus familiares
directos piensan o

quieren para él?

M. D. es una persona, que vive porque las ciencias médicas
han desarrollado

avances de tal magnitud que permiten sostenerlo en esa
condición, pero respecto

de la cual esas mismas ciencias no pueden darle –por el
momento, ni se

vislumbra en un futuro próximo- una sobrevivencia distinta
de la que tiene.

Destaco, al respecto, que no se trata de una persona con
capacidades diferentes

o disminuidas, sino de una persona que carece de capacidades
y que, hasta

ahora, no tiene posibilidad de revertir ello.

Y como él no puede, el reducido número de su familiar
nuclear, sus hermanas, es

un elemento importante a considerar junto a su estado actual
de salud.

Es esa familia la que observa –con impotencia, con desazón-
el pasar del tiempo

sin que M. tenga una esperanza, mínima siquiera, de
mejoramiento.

Es esa familia la que ha sido informada que nada queda por
hacer y que su

estado es permanente e irreversible, y que, aún así, ha
procurado buscar

mayores antecedentes e información al respecto.

Los extensos informes producidos dan cuenta de que M. “…no
tiene posibilidad

alguna de recuperación neurológica que permita calidad de
vida mínima…” (véase

fojas 378/9). Es más, sostener los métodos artificiales con
los que cuenta M.,

es, para la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva, Comité
de Bioética (SATI),

impedir “…la progresión de su inevitable muerte” (véase
fojas 381/4 in fine).

Así, ante tal situación, no es posible para nadie, menos aún
para el curador,

arbitrar ya más medidas tendientes a que el insano recobre
su capacidad. Han

transcurrido extensos 16 años y en todo ese largo tiempo,
nada se ha logrado al

respecto no obstante la atención médica especializada que
tuvo M., procurada –

por cierto- por sus curadores.

No tengo dudas de que esta familia ha hecho, y sigue
haciendo, lo que considera

mejor para M.. Pero ello no supone –en mi criterio- que deba
procederse

conforme su convicción.

II.- 2)¿El diagnóstico justifica el proceder pretendido?

Todos los médicos o profesionales de los distintos
organismos que han

recomendado o avalado el pedido realizado por las curadoras,
indican que no

existe dilema ético si se procede en tal sentido y dan
fuertes razones para

sostener ello.

Más no puedo dejar de considerar el informe socio-ambiental
incorporado a fojas

370: “…Resulta llamativo que éste se encontraba despierto,
pudiendo realizar

algunos movimientos con su cabeza y sus manos….”.

Tampoco puedo soslayar la sobrevida que –hasta ahora- ha
sostenido M.; la

inexistencia de agonía o de padecimientos extremos; la
circunstancia de que no

se encuentre en etapa terminal.

Y estas consideraciones toman fuerza luego de haber tomado
contacto con M.

conforme da cuenta el acta agregada a fojas 818.

M. estaba sentado, pudo mirarme, sostener su cabeza, tocarse
sus ojos en varias

oportunidades y apretarme la mano cuando tomé la suya.
También giró su cabeza

cuando se acercó una enfermera para habilitar la vía de la
alimentación.

La Dra. D. refirió que su estado clínico general es bueno y
pude constatar ello

simplemente con observarlo.

Luego, cotejo estas consideraciones con las realizadas en el
informe pericial

de fojas 712/721 confeccionado por el Jefe del Cuerpo Médico
Forense del Poder

Judicial. Tras abundar respecto de los hechos, de
definiciones sobre estado

vegetativo, de describir y analizar los principios de la
bioética que rigen en

estas situaciones, de expresar extensamente sobre la persona
y su dignidad a

vivir como tal y de los principios bioéticos en la relación
médico-paciente,

concluye indicando que “Su asistencia debe limitarse a
hidratarlo y alimentarlo

y darles los cuidados llamados de confort, cambio de ropas
de cama, rotarle

para que no se escare, etc..”, agregando que “Todo lo demás
está fuera de la

ética y no es lícito…”. También con los otros informes,
pericias,

recomendaciones, etc. producidos.

Destaco que el Dr. Losada concluye con apreciaciones de tipo
subjetivo; más

nada dice respecto de las prácticas médicas que se ordenaron
en autos y que

constan a fojas 708/9 ni relaciona tales prácticas en su
informe.

Y surge el interrogante para mí. Acceder a lo solicitado y/o
recomendado por

los profesionales competentes en la materia, ¿no supone
acelerar la muerte

natural de M.?

Ninguno de los informes médicos ni de las recomendaciones
realizadas por los

distintos organismos, pone énfasis en estado terminal o de
agonía que aqueje a

M.. Dicen que se encuentra en estado terminal pero con
fundamento en el estado

vegetativo.

Las recurrentes infecciones, que se solucionan con el
suministro de

medicamentos antibióticos o tratamientos simples, se
producen –en general- por

el hecho de alimentarse e hidratarse a través de una sonda o
por convulsiones,

pero ello es contrarrestado con medicación simple que se
usaría para cualquier

otro paciente en esa condición y por ello, no puedo
interpretar que tales actos

constituyen métodos extraordinarios o desproporcionados a la
condición de M..

Si tal como sugiere el forense, Dr. Losada, debe sostenerse
la alimentación e

hidratación de M., cualquier infección producida a raíz de
ello o por los

episodios propios a su estado, también debería ser mantenida
pues por resultar

episodios colaterales a tal situación.

A mi criterio la alimentación y la hidratación no son
tratamientos médicos o

medicamentos, y el suministro de antibióticos u otros
medicamentos para abordar

infecciones recurrentes o convulsiones, constituyen una
asistencia básica de

todo ser humano y ello no queda incluido en métodos
extraordinarios para

prolongar una vida, para impedir su muerte natural o, en
ensañamiento

terapéutico. Simplemente, sostienen esa vida tal como está.

Insisto: aún cuando el estado vegetativo de M. sea
considerado por los

profesionales médicos permanente e irreversible, no se
concluye que sea una

enfermedad que conduce a la muerte en forma próxima o
inminente. De hecho, y

como se dijo, M., sostiene su vida por más de 16 años.

En línea a ello, interpreto que se trata de una fortísima
inhabilidad

compatible con la vida. M. vive, no gracias al
encarnizamiento terapéutico,

sino porque es alimentado e hidratado a través de una sonda
o asistido frente a

enfermedades que se presentan a través del suministro de
simples medicamentos.

Su cuerpo no exhibe el deterioro propio de alguien que va
directamente a una

muerte natural. Así lo comprobé personalmente.

En definitiva, la solución que propicio procura evitar que
se acelere su muerte

porque ésta hoy por hoy no resulta inminente o inevitable,
que no es lo mismo

que prolongar su vida.

Tomo aquí las palabras de Juan Pablo II en un discurso
pronunciado el 20 de

marzo de 2004
a los participantes en el Congreso sobre
“Tratamientos de

mantenimiento vital y estado vegetativo”, organizado en
Roma por la Academia

Pontificia para la vida y la Federación Internacional de
Asociaciones de

Médicos Católicos (FIAMC). Juan Pablo II afirmó que el
enfermo en estado

vegetativo —en espera de su recuperación o de su fin
natural— tiene derecho a

una asistencia sanitaria básica (alimentación, hidratación,
higiene,

calefacción, etc.), y a la prevención de las complicaciones
vinculadas al hecho

de estar en cama. Como también a una intervención específica
de rehabilitación

y a la monitorización de los signos clínicos de eventual
recuperación. Aclaró

Juan Pablo II que aunque se lleven a cabo por vías
artificiales, la

alimentación y la hidratación representan siempre un medio
natural de

conservación de la vida, no un acto médico, por lo que su
uso se debe

considerar, en línea de principio, ordinario y
proporcionado, y como tal,

moralmente obligatorio, en la medida y hasta que demuestre
alcanzar su

finalidad propia, consistente en proporcionar alimento al
paciente y alivio a

sus sufrimientos. (La eutanasia de Eluana Englaro . Autor:
Sambrizzi, Eduardo

A. Publicado en: LA LEY 25/02/2009).

Cito también el voto del Dr. Pettigiani en autos Suprema
Corte de Justicia de

la Provincia de Buenos Aires Fecha: 09/02/2005 Partes: S.,
M. d. C. Publicado

en: LLBA 2005 (marzo), 171 – LA LEY 2005-B, 267, con nota de
Pilar Zambrano; LA

LEY 2005-C, 676, “La petición efectuada por el curador y
cónyuge de una persona

en estado vegetativo permanente e irreversible para que se
suspenda el

tratamiento médico tendiente a su alimentación e hidratación
enteral, lo que

ocasionaría su deceso, con invocación del beneficio
prioritario de la persona

enferma y sus hijos, carece de base normativa concreta que
la viabilice,

correspondiendo decidir primordialmente tales hechos a los
facultativos

médicos, con estricto apego a los principios de la ética
biomédica y de

conformidad con los dispositivos jurídicos en vigor.”

Es por lo expuesto que habré de apartarme de recomendaciones
dadas por los

distintos organismos que han analizado la situación de M. D.
(véase Sociedad

Argentina de Terapia Intensiva a fojas 757/ 769; Jucaid,
quien indicó que la

documental incorporada en copia al expediente es la que
resulta de sus

registros, adjuntando las mismas debidamente certificadas;
INCUCAI conforme se

desprende de fojas 779/799; el Dr. S., a fojas 805 y el Jefe
del Gabinete

Médico Forense.

Ojalá ellas constituyan fuertes disparadores o fundamentos
de las discusiones

que deben quedar ya zanjadas en la sociedad argentina desde
el dictado de leyes

fondales que indiquen cómo debe procederse en estas
situaciones. Tal como se

indicó precedentemente.

En tal sentido, Gelli María Angélica, en El derecho a la
vida en el

constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones,
publicado en: LA LEY

1996-A, 1455, dijo: “Se trata, entonces, de establecer, por
el legislador y, en

su caso, de aplicar por los jueces, un análisis de medios y
fines y, también,

un balance entre valores e intereses en juego a fin de
resolver los conflictos

concretos, respetando el núcleo de interioridad de la
persona humana…”

En síntesis, en respuesta al interrogante que motiva la
presente, interpreto

que la condición o diagnóstico de M. no justifica
adecuadamente que se acceda a

la autorización solicitada por las curadoras. Por tanto
adhiero a lo

dictaminado por el Ministerio de Incapaces y del Curador
Especial designado,

denegando el concreto objeto de la presentación consistente
en que se

dispusiese el inmediato retiro, cese y abstención de todas
las medidas de

sostén vital en el cuerpo de M. A. D..

Procede puntualizar que, al no estar comprendido en la
petición, no se abordan

circunstancias que pudieren requerir intervenciones
quirúrgicas o prácticas

extraordinarias, ajenas al mantenimiento de la alimentación
e hidratación de

M. o a sus estados producto de las convulsiones. A más de
ello, la

calificación de métodos extraordinarios o desproporcionados
debe ser evaluada

en forma concomitante y no anterior al momento de su
ejecución.

Entonces cabe ordenar que se mantenga la asistencia a M. A.
D. tal como se lo

ha hecho hasta ahora, indicándose que corresponde realizar
la totalidad de las

acciones que el arte de curar indiquen como cuidados
paliativos en pos de la

vida del causante y en ello incluyo el suministro de
medicamentos para tratar

infecciones y convulsiones, procurando las medidas
necesarias para atender a su

confort psíquico, físico y espiritual, mejorando en la
medida de lo posible su

calidad de vida.

Cierro este análisis con las palabras de Ronald Dworkin en
Alegato presentado

por el citado, Jhon Rawls, Thomas Nagel, Thomas Scanlon y
Judith Jarvis

Thompson, Robert Nosick, en el caso “Vacco, procurador
general de Estado de

Nueva York y otros v. Quill y otros” 26-6-97 The State of
Washington vs.

Gluksberg 26-6-97. Dijo: “Si alguno continúa viviendo aún
como un vegetal y

luego se descubre que su voluntad era morir o se descubre la
cura de la

enfermedad, la cuestión es solucionable. Pero si muere por
la suspensión de los

tratamientos a pedido de sus representantes y luego se
descubre el error, ello

es una tragedia porque la muerte no tiene solución”.

En virtud de lo expuesto, RESUELVO: I.- Rechazar el pedido
de autorización

judicial realizado por las curadoras del Sr. M. A. D.. II.-
Hacer saber a los

médicos tratantes que deberán realizar la totalidad de las
acciones que el arte

de curar indiquen como cuidados paliativos en pos de la vida
del causante,

procurando las medidas necesarias para atender a su confort
psíquico, físico y

espiritual, mejorando en la medida de lo posible su calidad
de vida. 3) Por la

actuación que le cupo en autos, regulo los honorarios
profesionales …. 4)

Asígnase carácter interno a las presentes, salvo que los
intervinientes

soliciten modificación de dicho carácter. 5) Regístrese,
notifíquese y al

Ministerio de Incapaces, mediante la remisión de las
actuaciones.

————–

NEUQUEN, 6 de septiembre de 2011

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “D. M. A. S/ DECLARACION
DE INCAPACIDAD” (EXP Nº 39775/9) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA DE FAMILIA N 2 a
esta Sala I integrada por los Dres. Patricia CLERICI y Federico GIGENA
BASOMBRIO, en subrogancia legal Acuerdo N° 4689 del TSJ- con la presencia de la
Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación
sorteado el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

1.- La sentencia de primera instancia rechaza el pedido de
autorización formulado por las curadoras, hermanas de la persona interdictada
según consta en las mismas actuaciones. Autorización cuyo objeto consiste en el
“inmediato retiro, cese y abstención de todas las medidas de sostén vital en el
cuerpo” de quien, desde hace más de 16 años, sobrevive a un accidente de
tránsito en “estado vegetativo permanente” o “EVP” según la sigla con que
habitualmente se lo denomina.

La argumentación de la jueza de grado, en síntesis, afinca
en la falta de legislación sustancial que contemple la situación de “EVP” y la
ausencia de expresión cierta de la voluntad de la persona afectada acerca de la
persistencia o no de su vitalidad biológica en ese mismo estado vegetativo
permanente.

Es decir, si la persona sujeta a esa afección de la salud,
puede ser lícitamente representada, a través de algún tipo de representación
legal, para la emisión de una interpretación negativa de su voluntad en cuanto
a su continuidad biológica bajo tan extremadamente adversa condición, siendo la
respuesta de la magistrada que nos hallamos ante un vacío normativo material
insusceptible de ser salvado por la autoridad judicial, esto es, que el caso se
encuentra únicamente sujeto a una ponderación deontológica o de ética
profesional por parte de los profesionales de la medicina que brindan su
atención a la persona mencionada, que son quienes, en definitiva, deben asumir
una decisión al respecto.

Y, en fin, que ello es así por más que los informes de
diversos organismos médicos y/o relacionados con la salud que obran en autos e,
inclusive, la misma pericia médica llevada a cabo en ellos por el Cuerpo Médico
Forense de Neuquén, expresen que la “asistencia debe limitarse a hidratarlo y
alimentarlo al paciente-, y darle los cuidados llamados de confort, cambio de
ropas de cama, rotarlo para que no se escare, etcétera” y que, en cambio, “todo
lo demás está fuera de la ética y no es lícito”. La jueza señala que ello es
así ya que las “recurrentes infecciones” -fs.823vta.- (que se le producen al
paciente, “-en general- por el hecho de alimentarse a través de una sonda o por
convulsiones”, íd.) “se solucionan con el suministro de medicamentos
antibióticos o tratamientos simples… que se usarían para cualquier otro
paciente en esa condición, y por ello no puedo interpretar que tales actos
constituyen métodos extraordinarios o desproporcionados a la condición de
Marcelo” (fs. 823 vta./824), amén de señalar que el Dr. Losada Jefe del Cuerpo
Médico- “nada dice” acerca de dichas prácticas médicas tendientes a la
superación de las infecciones.

2.- De su lado, en lo medular, la apelación se sustenta en
la invocación de la doctrina de la arbitrariedad de la sentencia elaborada por
la Corte Suprema de la Nación trayendo a colación diversas causales: grosero
apartamiento del derecho vigente, autocontradicción de la sentencia,
apartamiento de las constancias de la causa y fundamentación sólo aparente.

Lo primero, pues, en su entender, el fallo omite aplicar
normas constitucionales contenidas en la propia Ley Suprema de la Nación arts.
28, 14 y 19-, también en Tratados Internacionales e, igualmente, en la Ley
Provincial Nº 2611 arts. 4 incisos I), N), O), P), y 11 incisos a) y b),
dispositivos, todos ellos, que consagran el derecho a una “muerte digna” que
mana del “bloque de constitucionalidad federal que conforman la Constitución y
los Pactos que tienen estatus constitucional”.

La autocontradicción, ya que el decisorio, pese a
reconocerles puntualmente legitimación activa a las curadoras para formular la
petición, la desconoce a la postre, al denegar la autorización.

En fin, lo restante -apartamiento de las constancias de la
causa y fundamentación sólo aparente-, porque la sentencia, dejando de lado los
informes de las instituciones científicas y la pericia de la causa, entroniza
la opinión meramente subjetiva de la decisora y lo hace sin explicación
plausible alguna, sólo trayendo a colación las palabras pronunciadas por el
Papa Juan Pablo II en su discurso del 20 de marzo de 2004 a los participantes en
el Congreso sobre “Tratamientos de mantenimiento vital y estado vegetativo”,
amén de la impresión que ella se forjara a partir de la visita personal que le
efectuó al paciente.

3.- En mi opinión, en orden al pedido de autorización
inicialmente mencionado, la sentencia efectúa una correcta y equilibrada
ponderación de la situación vital del interdictado, Sr. M. A. D., como de las
diversas opiniones que se vierten en el proceso a través de la pericia médica y
de los informes de las Instituciones científicas médico profesionales y/o de
salud que en ella se mencionan.

No obstante, antes de nada, consideremos el obstáculo de la
supuesta autocontradicción del fallo en lo que concierne a la legitimación de
las curadoras, tema que ellas proponen como segundo agravio.

Como se dirá más adelante, el presente pedido de
autorización, por su misma naturaleza, en realidad entraña un proceso
voluntario más que uno contradictorio en tanto que el concepto de legitimación
refiere específicamente a este último (así, Palacio, “Derecho Procesal Civil”,
Abeledo-Perrot, 2ª Edición, T. I, p. 368 y ss., particularmente, p. 383 y ss.,
p. 387 y ss. y 406/407, donde el autor define a la legitimación como “aquel
requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que
efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita
especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir
(legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa” y
ahí mismo subraya que: la “pauta a la cual es menester atenerse, como
principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación
procesal, está dada por la titularidad activa o pasiva, de la relación jurídica
controvertida en el proceso”; más allá de señalar cierta discrepancia en la
doctrina, cf. en términos generales, Morello y colaboradores, “Códigos Procesales…”,
Editora Platense, 2ª Edición, T. IV-B, p. 219 y ss.; Colombo, “Código
Procesal…”, Abeledo-Perrot, 4ª Edición, T. I, p. 562 y ss.; distinguiendo
entre la legitimación “ad causam” y “ad processum”, véase Devis Echandía,
“Teoría General del Proceso”, Editorial Universidad, Bs. As. 1984, T. I, p. 287
y subsiguientes).

Ahora bien, señalado lo anterior, puede no obstante
transpolarse el concepto al proceso voluntario y, siguiendo la terminología
propuesta por el primero de los autores citados, resultaría entonces que en ese
último la legitimación activa remitiría a la persona legalmente habilitada para
proponer el pedido de autorización ante el órgano judicial y, dentro de este
sentido es donde, incuestionablemente, en aparente paradoja, las peticionantes
hallan legitimación en la norma genérica del art. 481 del C. Civil.

Y, efectivamente, pareciera una paradoja, ya que mientras la
norma en cuestión alude a la “obligación principal” del curador que consiste en
“cuidar que (el incapaz) recobre su capacidad”, esto es, su salud o, en otros
términos que la actividad y esfuerzo de aquél procure primordialmente la
curación de la enfermedad que origina la interdicción (cf. por ejemplo,
Llambías: quien la connota como “obligación principalísima” añadiendo que el
curador “… debe procurar por todos los medios a su alcance, (para) que aquél
se recupere de la enfermedad de que adolece”, “Código Civil Anotado”,
Abeledo-Perrot, T. I, p. 1203; asimismo, CNCiv Sala B 11/3/82, ED 99-360), la
autorización impetrada, al apuntar a la supresión del “soporte vital” causación
indirecta de la muerte-, importaría, en lugar de ello, una actitud del curador
manifiestamente adversa a la misma salud.

No obstante: aun dentro de la aparente contradicción
recobrar la salud-provocar la muerte, se ubica también la de evitar o disminuir
el sufrimiento sea porque directa o indirectamente se provoca la muerte
(eutanasia por comisión y por omisión; véase, Domingo Basso OP, “Nacer y Morir
con dignidad-Bioética”, Depalma, 3ª Edición, ps. 462/465), sea porque, aun sin
buscársela, ella sobrevendrá aceleradamente, es decir, seguramente con
antelación al momento en que la evolución normal de la enfermedad la habría
provocado, a consecuencia del suministro al paciente de drogas narcóticas o
paliativas del dolor (ibíd., p. 467 y subsiguientes).

Y aunque es claro que una y otra actitud merecen distintas
connotaciones ético-jurídicas, también lo es que sendas conductas, de alguna
manera, se relacionan con la salud y la consecuencia de su ausencia expresada
por el sufrimiento: hipotéticamente, pues dicho género conductual hallaría
explicación (y en algunos casos, también tutela jurídica) bajo la amplia
directiva de buscar la salud del paciente.

Pero, como ello mismo permite avizorar, no cualquier
proceder en esa dirección hallará el respaldo del Derecho, lo que a su vez
transparenta que, de modo semejante a como acaece en el proceso contencioso, el
hecho de que el peticionante/actor cuente con legitimación no necesariamente
significará que cuente con “derecho” en lo que concierne al fondo de su
pedido/pretensión o, dicho de otro modo, la legitimación no necesariamente
importa la “fundabilidad” (así por ejemplo, Palacio: “Ocurrirá lo primero será
“fundada”- cuando la pretensión procesal, en razón de su contenido, resulte
apropiada para obtener una decisión favorable a quien la ha planteado; y desde
que dicho contenido se halla representado por una concreta situación de hecho a
la que se atribuye un determinado efecto jurídico, el examen de fundabilidad
consiste, fundamentalmente, en determinar si ese efecto jurídico corresponde, o
no, a la situación de hecho invocada”, ibíd., T. I, ps. 415/416).

Esto es, dentro del esquema de la sentencia recurrida: por
más que las peticionantes están “habilitadas” para formular la petición, ésta
misma carece de sustento en el Derecho y, más concretamente, en nuestro país no
hay legislación positiva que valide semejante autorización.

Fuera de ello (que aparece como expresión técnica del
sentido de este aspecto parcial del fallo), la intención implícita de éste es
reconocer la “autoridad moral” de las peticionantes (para peticionar en la
forma en que lo hacen) a partir de la preocupación fraterna, evidenciada
durante largos años y a través de diversas acciones concretas.

El contexto de la fraseología que a este respecto vierte la
sentencia, nítidamente ponderativa de la actitud general de las curadoras (fs.
822 y vta.), así lo pone de manifiesto, pero ¡atención!: claro que autoridad
moral no necesariamente equivale a fundabilidad del pedido, y por ello,
progresando en su lectura, el mismo fallo se encarga de decir:

“No tengo dudas de que esta familia ha hecho, y sigue
haciendo, lo que considera mejor para M.. Pero ello no supone… que deba
procederse conforme a su convicción” (fs. 823) porque, como se ha anticipado,
la conclusión a la que él arriba es que la situación fáctica que se plantea no
encuentra respaldo en nuestro Derecho por ausencia de una norma jurídica que
valide el proceder que se impetra.

4.- Anticipé que el presente entraña un proceso voluntario y
añado ahora que, en efecto, así es en tanto su objeto, la obtención de una
“autorización judicial”, expresa claramente tal sentido, proceso pues que
nítidamente presupone una “ley” que avale la autorización.

Así “su iniciación no se halla determinada, como ocurre en
los procesos contenciosos, por la finalidad de obtener una decisión que declare
la existencia de algún efecto en contra o frente a una persona distinta de
quien reclama el ejercicio de la actividad judicial, sino por la necesidad de
lograr un pronunciamiento al cual la ley condiciona el nacimiento o la eficacia
de una determinada relación jurídica. De allí que en los procesos voluntarios
las decisiones judiciales se dicten, eventualmente, a favor del peticionario,
pero no en contra o frente a un tercero”. (Palacio, ibíd., T. I, p. 300, Cf.
Devis Echandía, ibíd., T. 1, p. 85: “La intervención del juez en la
jurisdicción voluntaria se hace para llenar la formalidad exigida por la ley
con el objeto de precisar o verificar la existencia de relaciones jurídicas, o
para el efecto de reglamentar el ejercicio de facultades o derechos o de que
éstos puedan producir todos sus efectos jurídicos allí donde la voluntad de los
particulares, abandonada a sí misma, sería impotente, inepta, inadecuada, o
serviría de instrumento para perjudicar a los débiles o incapaces o para llegar
a resultados contrarios al derecho”; cf. Morello y colabs., ibíd., T. IX-B, ps.
211/212).

Y aquí se pone de manifiesto el aspecto crucial y en la
sentencia determinativo de la denegatoria- de la ausencia de esa legislación
pues, como bien se dice ahí, aquélla “no puede ser suplida por una…
provincial como la que ha sido sancionada por esta Provincia en el año 2008 (la
número 2611)… en virtud del derecho o valor humano en juego” (fs. 821
vta./822).

Es decir: el supremo valor de la vida humana en juego,
anterior al de la misma capacidad jurídica y connotado en el Código Civil bajo
las rúbricas del comienzo y fin de las personas de existencia visible (arts.
51, 63 y ss., especialmente 70 y 103 recordando que este último define que la
existencia de las personas termina por su “muerte natural”), frustra la
pretensión provincial de ejercitar su jurisdicción legislativa (arg. arts. 75
inc. 12 y 126 CN; véase, Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino”, EDIAR, 1989, T. II, p. 173), y así como ambas Salas
de esta Cámara I y II- declaramos la inconstitucionalidad de la Ley Provincial
, que establecía la suspensión de las ejecuciones hipotecarias, considerando
que se trataba de una materia patrimonial que excedía el ámbito de la norma
meramente adjetiva, con tanta mayor razón habremos de hacerlo ahora cuando el
sub examine transluce nítidamente una cuestión tanto más sustancial como que
atañe al mismo “ser” de las personas humanas: el fin de su existencia.

Entonces, en la presente como en aquella ocasión: por más
que la cuestión constitucional no se halle expresamente planteada y aquí
tampoco podría estarlo dada la composición del proceso voluntario-, sí lo está
de manera implícita, en el sentido de que el juzgador ha de negarse a aplicar
la normativa provincial manifiestamente repugnante al sistema constitucional de
la atribución de las jurisdicciones nacional y provincial.

5.- Ratificada así la conclusión que el fallo sienta acerca
de la inexistencia de legislación que respalde el pedido de autorización que se
formula en este proceso (con lo que ciertamente alcanzaría para su íntegra
confirmación, dada, como se ha dicho, la calidad de “determinativa” del sentido
de la decisión acerca de esta circunstancia), no obstante, en atención a la
intrínseca y señalada gravedad del asunto puesto a juzgamiento y al respeto y
consideración que las mismas recurrentes y la postura que ellas plantean
merecen a este Tribunal, estimo que ha de seguirse con el análisis de la
restante vertiente discursiva del recurso que puede resumirse en un punto: la
arbitrariedad de la sentencia por desconsideración infundada de la pericia
médica y de los informes de las entidades científicas/profesionales.

Entiendo que a este respecto no debiera ocultarse la
ideología o sistema de ideas que pueda motivar en una u otra dirección al
intérprete pero, ello en relación específica con una jerarquía de valores
racional y lógicamente defendible o verificable en las Declaraciones y Tratados
Internacionales de Derechos Humanos con vigor en nuestra Patria.

Y así:

ASAMBLEA NACIONAL FRANCESA, 26 de agosto de 1989:

“Los representantes del pueblo francés, constituidos en
Asamblea Nacional… han decidido exponer, en una declaración solemne, los
derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre…”

“En consecuencia la Asamblea Nacional, reconoce y declara,
en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo, los siguientes derechos del
hombre y del ciudadano…

“Artículo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la
utilidad común.

“Artículo 2.-La finalidad de toda asociación política es la
conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales
derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresión”.

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS(DUDH);
(Asamblea General de las Naciones Unidasen su Resolución 217 A (III), el10 de
diciembrede1948enParís): “Preámbulo.

“Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han
reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derecho de hombres
y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a
elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad…

“Art. 3.

“Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a
la seguridad de su persona.

“Art. 6.

“Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurídica”.

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, PACTO DE SAN
JOSÉ DE COSTA RICA:

“Preámbulo.

“Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no
nacen del ser nacional de determinado Estado, sino que tienen fundamento en la
persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos…

“Artículo 4 Derecho a la vida

“1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente…

“Artículo 5 Derecho a la integridad personal

“1. Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral…”

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES:

“Preámbulo:

“Reconociendo que estos derechos se desprenden de la
dignidad inherente a la persona humana…

“Comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto
de otros individuos y de la comunidad a la que pertenece, está obligado a
procurar la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este
Pacto…”

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS:

“Considerando que, conforme a los principios enunciados en
la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros
de la familia humana y de los derechos iguales e inalienables,

“Reconociendo que estos derechos derivan de la dignidad
inherente a la persona humana”.

De donde se sigue:

_En las Declaraciones, individuo es igual a persona o ser
humano;

_Todo ser humano conforma una unidad física, psíquica y
moral;

_Todo ser humano, en cualquier lugar, es persona y por ende
sujeto primordial del Derecho, interno como internacional (en cuanto a esto
último -sujeto del Derecho Internacional- véase Bidart Campos Herrendorf,
“Principios de Derechos Humanos y Garantías”, EDIAR, p. 245 y subsiguientes);

_El ser humano/persona es un ser trascendente desde un punto
de vista horizontal, en relación a los otros seres humanos o personas, pero
también ascensional, respecto de un Ser Supremo (sea cual fuere su naturaleza o
caracterización de acuerdo a la creencia religiosa en que se sustente;
compárese con D. Basso OP, los acápites “La dignidad humana”, “La esencia del
hombre”, en su obra citada, p. 43 y subsiguientes);

_Ello significa que, así como el ser humano tiene deberes y
obligaciones respecto de los otros y del Ser Supremo, así también merece la
tutela o protección de ambos derechos en sendas jurisdicciones interna e
internacional-;

_El sistema de los derechos humanos es una vía interna e
internacional- para garantizar la tutela eficaz de la persona;

_Los derechos humanos son sagrados, anteriores al Estado y,
por ende, aun a la misma Comunidad Internacional porque nacen de la misma
dignidad del ser humano y su sacralidad refiere al Ser Supremo;

_Y por ello mismo no pueden ser limitados, reducidos ni
suprimidos por ningún órgano de aquéllos (Estado, CI) ni por ningún ser humano
sino sólo reconocidos y declarados (compárese el contenido de esta tabla con la
exposición de Bidart Campos en los capítulos “La persona humana”, “La dignidad
personal”, “La integridad del hombre” y “El derecho a la vida”, en su ob. cit.,
T. III, “Los Pactos Internacionales y la Constitución”, EDIAR, 1989, p. 167 y
ss.; en cuanto a la primacía de los DDHH en relación al orden interno de los
Estados y a la efectividad de aquéllos, en esa misma ob., véanse ps. 111/121).

Ahora bien, si todo ello es así, si los mismos derechos son
sagrados e inamovibles, por fuerza ha de pensarse que el ser humano, el hombre
a quien pretenden resguardar, habrá también de serlo, tendrá un carácter
sagrado, una excelsa dignidad al igual que su propia vida que es el derecho
primordial y el presupuesto de todos los otros derechos.

Y, por ende, la pauta interpretativa de los derechos del
hombre y ante todo del de la propia vida, necesariamente habrá de ser muy
rigurosa en su defensa, o sea, en cuanto al plexo de ellos y, particularmente,
en lo que concierne en el derecho a la vida.

6.- Desde la plataforma de ese ideario, pues, asumo el
análisis del resto del planteo recursivo y, ante todo, de la crítica a un
supuesto desplazamiento de la opinión del peritaje médico producido en la
causa.

En verdad, no hay tal: la magistrada no desecha la
conclusión del experto en el aspecto cuya apreciación centralmente depende de
la ciencia médica, esto es la índole del padecimiento de M. D. y de su
consecuencia, el estado vegetativo permanente que lo afecta (EVP). (fs.223vta).

La divergencia (apenas parcial si es que la hay, como más
adelante veremos) se suscita en relación al aspecto puramente valorativo de
cómo proceder ante un enfermo con semejante patología, tema que sin duda se
relaciona con la medicina, particularmente desde el punto de vista deontológico
pero, igualmente, con la bioética, ámbito éste de nítida concurrencia
multidisciplinaria, no limitado sólo a la medicina sino al que también acceden
la filosofía, antropología, psicología, sociología… y la ciencia jurídica.

“Labioéticaes la rama de la ética que se dedica a proveer
los principios para la correcta conducta humana respecto a lavida, tanto de la
vida humana como de la vida no humana (animal y vegetal), así como del ambiente
en el que pueden darse condiciones aceptables para la vida.

“En su sentido más amplio, la bioética no se limita al
ámbito médico, sino que incluye todos los problemas éticos que tienen que ver
con la vida en general, extendiendo de esta manera su campo a cuestiones
relacionadas con el medio ambiente y al trato debido a los animales.

“La bioética es una disciplina relativamente nueva, y el
origen del término corresponde al pastor protestante, teólogo, filósofo y
educador alemán Fritz Jahr, quien en 1927 usó el términoBio-Ethiken un artículo
sobre la relación ética del ser humano con las plantas y los animales.1 Más
adelante, en 1970, el oncólogo norteamericano Van Rensselaer Potter utilizó el
término bio-ethics en un artículo sobre la ciencia de la supervivencia.234

(“…”)

“La bioética abarca las cuestiones éticas acerca de la vida
que surgen en las relaciones entre biología, nutrición, medicina, química,
política (no debe confundirse con la biopolítica 5 ), derecho, filosofía,
sociología, antropología y teología, etc. Existe un desacuerdo acerca del
dominio apropiado para la aplicación de la ética en temas biológicos. Algunos
bioéticos tienden a reducir el ámbito de la ética a lo relacionado con los
tratamientos médicos o con la innovación tecnológica. Otros, sin embargo,
opinan que la ética debe incluir lo relativo a todas las acciones que puedan
ayudar o dañar organismos capaces de sentir miedo y dolor. En una visión más
amplia, no sólo hay que considerar lo que afecta a los seres vivos (con
capacidad de sentir dolor o sin tal capacidad), sino también al ambiente en el
que se desarrolla la vida, por lo que también se relaciona con la ecología.

“El criterio ético fundamental que regula esta disciplina es
el respeto al ser humano, a susderechosinalienables, a su bien verdadero e
integral: ladignidadde la persona.

“Por la íntima relación que existe entre la bioética y
laantropología, la visión que de ésta se tenga condiciona y fundamenta la
solución ética de cada intervención técnica sobre el ser humano.

“La bioética es con frecuencia asunto de discusión política,
lo que genera crudos enfrentamientos entre aquellos que defienden el progreso
tecnológico en forma incondicionada y aquellos que consideran que la tecnología
no es un fin en sí, sino que debe estar al servicio de las personas y bajo el
control de criterios éticos; o entre quienes defienden los derechos para
algunos animales y quienes no consideran tales derechos como algo regulable por
la ley; o entre quienes están a favor o en contra del aborto o la eutanasia.

“Las primeras declaraciones de bioética surgen con
posterioridad a laSegunda Guerra Mundial, cuando el mundo se escandalizó tras
el descubrimiento de los experimentos médicos llevados a cabo por los
facultativos del régimen hitleriano sobre los prisioneros en los campos de
concentración. Esta situación, a la que se suma el dilema planteado por el
invento de la fístula para diálisis renal de Scribner (Seattle, 1960), las
prácticas del Hospital Judío de Enfermedades Crónicas (Brooklyn, 1963) o
laEscuela de Willowbrook(Nueva York, 1963), van configurando un panorama donde
se hace necesaria la regulación o, al menos, la declaración de principios a
favor de las víctimas de estos experimentos. Ello determina la publicación de
diversas declaraciones y documentos bioéticos a nivel mundial”. (Wikipedia;
es.wikipedia.org).

Así pues es claro que en el juzgamiento del caso el
magistrado puede tener válidamente su propio punto de vista, desde un enfoque
específicamente jurídico que, sin desatender los de otras ciencias y siendo
diferente al del perito, no signifique fatalmente “arbitrariedad”.

Y máxime así cuando, como aquí, la opinión divergente cuenta
con sólido arraigo, no sólo en la apreciación personal y subjetiva del paciente
por parte de la decisora (audiencia de fs. 818) sino, amén de la cita de
Derecho Comparado (fs. 825 vta.), en la opinión de una auténtica autoridad
religiosa como el Papa Juan Pablo II (recuérdese la referencia al Ser Supremo,
desde cualquier religión que fuere, también la rogativa del Preámbulo de
nuestra CN a “la protección de Dios fuente de toda razón y justicia” y, en fin,
la expresión del art. 2º de la Carta en cuanto a que “El Gobierno Federal
sostiene el culto católico apostólico romano”) como, también, en la de un
prestigioso tribunal como la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (fs.
824 y vta.).

Así pues, cuando la sentenciadora concluye que “la condición
o diagnóstico de M. no justifica adecuadamente que se acceda a la autorización
solicitada por las curadoras… indicándose que realizar la totalidad de las
acciones que el arte de curar indique como cuidados paliativos en pos de la
vida del causante y en ello incluyo el suministro de medicamentos para tratar
infecciones y convulsiones, procurando las medidas necesarias para atender a su
confort psíquico, físico y espiritual, mejorando en la medida de lo posible su
calidad de vida” (fs. 825 y vta.), su pronunciamiento, por más que se aparte
parcialmente del dictamen pericial, no es caprichoso sino que halla debido
sustento en el derecho.

7.- Decía que la discrepancia es parcial ya que, en
realidad, el galeno dictamina que “Su asistencia debe limitarse a hidratarlo y
alimentarlo y darle los cuidados llamados de confort, cambio de ropas de cama,
rotarle para que no se escare, etc. … Todo lo demás está fuera de la ética y
no es lícito” (sentencia, fs. 823 vta.).

Es decir: media acuerdo en la hidratación, alimentación y
demás medidas de confort y la diferencia consistiría en la medicación
anticonvulsivante y antiinfecciosa, como también en la indicación
omniexcluyente: “todo lo demás está fuera de la ética y no es lícito” y aun
cuando, según se ha visto, el perito ha omitido expedirse concretamente acerca
del “ítem” pese a que ello le fuera reclamado (sent.: “… mas nada dice
respecto de las prácticas médicas que se ordenaron en autos…”, fs. 823 vta.),
dicha exclusión total, incluso pese a la falta de pronunciamiento preciso sobre
el punto, ha de ser interpretado como divergencia.

8.- Aceptado pues que media un apartamiento respecto de
dicho dictamen (y de los informes de los organismos científicos profesionales)
y que la magistrada ha emitido una opinión propia, convengamos sin embargo, en
consonancia con lo antedicho, que podrá discreparse con él mas ese criterio se
encuentra debidamente sustentado en derecho y, por ello mismo, no es caprichoso
ni arbitrario.

Pero, veamos que la fundamentación radica en que:

“… la alimentación y la hidratación no son tratamientos
médicos o medicamentos, y el suministro de antibióticos u otros medicamentos
para abordar infecciones recurrentes o convulsiones, constituyen una asistencia
básica de todo ser humano y ello no queda incluido en métodos extraordinarios
para prolongar su vida, para impedir su muerte natural o ensañamiento
terapéutico. Simplemente, sostienen esa vida tal como está” (fs. 824).

Pero antes, en esa misma foja, con sagacidad la decisora
advertía que:

“Si tal como sugiere el forense, Dr. Losada, debe sostenerse
la alimentación e hidratación de M., cualquier infección producida a raíz de
ello o por los episodios propios de su estado, también debería ser mantenida
pues por resultar episodios colaterales a tal situación”.

En otras palabras: si el médico aconseja mantener la
hidratación/alimentación y éstas se llevan a cabo por medio de sonda,
circunstancia que a su vez favorece las infecciones, el no combatirlas dejaría
sin sentido la indicación de hidratación/alimentación, esto es: no suministrar
al enfermo la medicación en la forma en que viene haciéndoselo, desvirtúa la
posibilidad de hidratarlo y alimentarlo contrariando el sentido del mismo
dictamen.

Y así el núcleo argumental de la sentencia para denegar la
autorización consiste en:

a) ausencia de manifestación de voluntad del paciente para
suprimir el “soporte vital” (aspecto implícito en el fallo al recurrir a la
cita del pronunciamiento de la SCBA, fs. 824 vuelta);

b) la medicación que se le brinda es básica, es decir, no
comporta un medio extraordinario de sostener la vida ni, menos aún, supone
encarnizamiento terapéutico;

c) el no brindar medicación antiinfecciosa impediría a su
vez continuar con la hidratación/alimentación lo que provocaría el deceso aun
cuando fuere indirectamente, irrumpiéndose así, franca y flagrantemente, en el
campo eutanásico repudiado por nuestro Ordenamiento (acción que configura el
delito de homicidio por omisión simple; arg. art. 79 del C. Penal; véase por
ejemplo, “Oderigo, “Código Penal Anotado”, Depalma Editor, 3ª Ed., 1962, ps. 99
y 101 con profusión de citas de doctrina).

Ahora bien, en tales condiciones, compartiéndola plenamente,
refrendo a mi turno dicha argumentación y sólo añado:

_la ausencia de voluntad cierta del paciente, no puede ser
suplida por la de sus curadores y, en todo caso, restaría la duda acerca de
cuál sería el sentido real de aquélla, duda que, dentro del ideario propuesto,
necesariamente inclina el fiel de la balanza hacia el lado de la prosecución
vital, o sea a mantener el actual marco asistencial;

_así pues, la ausencia de constancia cierta acerca de cuál
sería la voluntad del paciente en la situación actual de EVP y el solo hecho de
su permanencia en éste, no autoriza a presumir una voluntad del enfermo
contraria a dicha prosecución vital;

_por ende, cabe hacer notar que, evidentemente, en el caso,
la conclusión denegatoria de supresión del soporte vital no avasalla la
dignidad de la persona en orden a la jurisprudencia que admite la voluntad del
paciente, debidamente informado (consentimiento informado; caso de los testigos
de Jehová), de negarse a recibir determinado tratamiento (transfusión de
sangre), ya que dicho “consentimiento” simplemente no existe;

_y en otro orden, frente a cierta corriente de la doctrina
jurídica complaciente con el suicidio asistido y la eutanasia Santos Cifuentes,
“Derechos de los pacientes”, en “Derechos y Garantías en el Siglo XXI”,
Rubinzal-Culzoni Editores, ps. 184/185)-, cabe decir, en palabras de D. Basso
OP, como lo hace él mismo frente a renombrados científicos que profesan
semejante tesitura que:

“Aunque siempre han existido casos de eutanasia, en realidad
se hubo de esperar el advenimiento del régimen nazi hitleriano para que la
humanidad asistiera a su aplicación masiva y planificada. Como señala Monge
aquellos procedimientos no fueron el resultado de un fanatismo repentino… Así
comenzaron los horrores de todo tipo. La eutanasia no fue solamente aplicada a
los enfermos terminales o sujetos a grandes sufrimientos, sino también a los
discapacitados y ancianos… La argumentación pro-eutanasia se fundamenta
siempre sobre razones humanitarias: piedad o compasión, derecho a morir con
dignidad, etc. Por supuesto, detrás de esas consideraciones hay una determinada
concepción acerca del valor de la vida humana, del sufrimiento y de la
utilidad. La ambigüedad de los términos utilizados, comenzando por la misma
palabra eutanasia, salta a la vista…” (ibíd., ps. 459/460).

En fin: lo anterior viene a cuento no de la actitud de los
peticionantes de la autorización que merecen todo tipo de comprensión y ayuda,
sino de un posible Estado que asumiera como propia la solución eutanásica
cediendo en tal sentido frente a presiones supuestamente populares impulsadas
por ideologías pseudo intelectuales, porque, a fin de cuentas la dignidad del
ser humano sufriente no se respeta ni acrecienta por una actitud complaciente,
simplista y conformista de supresión de una vida en semejante condición,
actitud falsamente pietista y que la historia reciente de los DDHH registra, a
partir de sus resultados y/o consecuencias, como intrínsecamente perversa
enemiga del género humano sino, antes bien, se procura la auténtica tutela de
esa dignidad a través de políticas de promoción integral del hombre, de la
familia… y también, dentro del campo concreto de una situación como la
presente, a la digna asistencia de la persona enferma como viene llevándose a
cabo- y a la contención y ayuda de su núcleo familiar.

Por ello propongo se confirme la sentencia apelada.

Tal mi voto.-

La Dra. Patricia CLERICI dijo:

I.- He de adherir al voto y resolución propiciados por mi
distinguido colega, mas entiendo pertinente formular una serie de apreciaciones
en atención a la delicada y dolorosa situación que motiva el pedido de las
curadoras del paciente.

En primer lugar, quiero señalar que comprendo el dolor, el
cansancio y la frustración de las solicitantes, enfrentadas con la realidad de
un hermano que, siendo un hombre joven y como consecuencia de un desgraciado
accidente, devino en estado vegetativo, estado que lleva ya más de dieciséis años
y que, de acuerdo con los abundantes informes médicos obrantes en autos,
resulta irreversible; y cuya vida se mantiene únicamente por medios
artificiales: alimentación e hidratación enterales.

Luego, debo reconocer que mucho he pensado respecto a que,
así como no tenemos derecho a quitar la vida a una persona, tampoco tenemos
derecho a prolongar innecesariamente sus sufrimientos y mantenerla con vida
biológica exclusivamente con soportes externos, cuando sabemos que no existen
posibilidades razonables de que retorne a un estado de conciencia de sí misma.
Y aquí me hago eco de las palabras de Juan Pablo II en la Carta a los Agentes
de la Salud que citara quien fuera titular del Juzgado de Familia, Niñez y
Adolescencia n° 2 de esta ciudad al fallar la causa “E.C.”, en sentencia del
20/3/2006-, quien afirma que el derecho a morir es un derecho real y legítimo,
que el personal de la salud está llamado a salvaguardar, cuidando al moribundo
y aceptando el natural desenlace de la vida.

En otras palabras, la muerte es parte de la vida y la
dignidad de la vida debe extenderse y efectivizarse también en el momento
último de la existencia en este mundo y su proceso inmediatamente anterior.

En tercer lugar, no puedo no advertir que en esta sociedad
tecnocapitalista en la que nos encontramos inmersos, y en cuestiones atinentes
a las ciencias en general, es muy difuso el límite entre el humanitarismo y el
negocio económico. Y ello me lleva a reflexionar que si la familia de M. no
hubiera tenido los recursos necesarios para asistir a éste en su ya larga
agonía, quizás hoy no nos encontraríamos discutiendo sobre su condición de
vida.

Este pequeño prólogo pone de manifiesto lo difícil que
resulta adoptar una decisión en situaciones como la de autos, ya que son
numerosas y complejas las cuestiones que invaden la mente del magistrado.

II.- Ahora bien, yendo al tema concreto que nos ocupa,
debemos situarnos en el marco de la eutanasia, “en tanto noción genérica con la
que se define la abreviación de la vida, pudiendo ésta ser activa (proveyendo o
administrando al sujeto sustancias o tratamientos destinados a causar en forma
directa su muerte…), pasiva (cuando el equipo sanitario se abstiene de llevar a
cabo tratamientos que sólo pueden prolongar una muerte inexorable, definida
entonces por una omisión o un no hacer), ortotanásica (sustentada en una
concepción ética erigida sobre el derecho a vivir la propia agonía y morir de
manera digna) o, en el extremo opuesto, distanásica (prolongando la vida en
forma irrazonable, también llamada encarnizamiento terapéutico)” (cfr. Medina,
Graciela Goggi, Carlos, “Muerte digna” en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2010-3, pág. 216).

Las curadoras de M. solicitan el “inmediato retiro, cese y
abstención de todas las medidas de sostén vital en el cuerpo” de su curado.
Consentir esta petición, de modo tan genérico, llevaría, en forma principal, al
cese de la alimentación e hidratación enterales, circunstancia que terminaría
con la vida biológica de M. en cuestión de días. Es por tal motivo que el
informe del Cuerpo Médico Forense señala que, con excepción de la alimentación
e hidratación, todas las demás medidas podrían ser suprimidas.

Si M., en forma conciente, hubiera decidido que ante una
situación como la que está atravesando no quiere ser asistido vitalmente
mediante soportes externos, no dudaría en autorizar la supresión de estos
soportes, incluidas la alimentación e hidratación. Ello así desde el momento
que el art. 19 de la Constitución Nacional ampara el derecho a disponer del
propio cuerpo, incluso la aceptación o no de un determinado tratamiento
sanitario. Ello ha sido sostenido, hace ya tiempo, por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa “Bahamondez, Marcelo” (Fallos 316:479,
sentencia del 6/4/1993). La mayoría del tribunal sostuvo en dicho precedente
que “el respeto por la persona humana es un valor fundamental jurídicamente
protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental. Los derechos a la personalidad son esenciales para este respeto
de la condición humana. Los derechos que amparan la dignidad y la libertad se
yerguen para prevalecer sobre los avances de ciertas formas de vida, impuestas
por la tecnología y cosmovisiones dominadas por un sustancial materialismo
práctico…Respecto al marco constitucional de los derechos de la personalidad,
los mismos se relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a
solas, el derecho a disponer del propio cuerpo. En rigor, el art. 19 de la Constitución
Nacional concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden
disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de sus propias vidas,
de cuanto les es propio…No resultaría constitucionalmente justificada una
resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un
tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del
individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente
derechos de terceros”.

Más recientemente se registra en la jurisprudencia argentina
la decisión adoptada en autos “M. s/ Acción de Amparo” (sentencia del
25/7/2005, LL 2005-E, pág. 451), donde se respetó la voluntad de la paciente,
contenida en el llamado testamento vital o directivas anticipadas, que se
oponía a las intervenciones médicas invasivas, entre ellas la alimentación e
hidratación por un tubo.

Pero justamente lo que se encuentra ausente en el presente
caso es la voluntad de M., ya que su situación vital nos impide conocerla.
Cierto es que la ley otorga a los curadores la representación de la voluntad de
sus curados, pero ello puede ser tomado sin dubitaciones en cuestiones
atinentes a la vida civil y comercial del individuo incapaz, pero no en
cuestiones vinculadas con sus derechos personalísimos, donde la decisión del
curador ha de ser evaluada con reservas, más allá de la conducta irreprochable
que han tenido las hermanas de M. con relación a éste.

“Nadie puede oponerse al uso de medicinas adecuadas para
suprimir el dolor y del mismo modo a la aceptación de la muerte como medio para
interrumpir una vida de dolor, renunciando a la ciencia o tecnología avanzada.
Pero en el juzgamiento de la cuestión debe atenderse, exclusivamente, a la
voluntad del paciente: -la de los médicos puede estar, directa o
indirectamente, influenciada por otros intereses…, -la de los parientes, aún en
grado íntimo, también” (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge Piedecasas, Miguel,
“Derechos del Paciente”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2011, pág. 113).

Y precisamente allí radica la dificultad del caso de autos,
conforme lo ha puesto de manifiesto el voto del señor Vocal preopinante. Quizás
si se tratara de otros tratamientos, la visión podría ser distinta, pero la
desconexión de las vías de alimentación y de hidratación es una condena de
muerte cierta, ya que el paciente se encuentra absolutamente imposibilitado de
proveer dichas funciones por medios propios o con la ayuda, no mecánica, de
terceros. Y tal característica es la que torna sumamente difuso el límite, en
el supuesto de autos, entre la eutanasia activa casi encuadrada en la figura
del homicidio- y la eutanasia pasiva en cuanto omisión de brindar tratamientos
que solamente prolongan el sufrimiento del paciente-. Esta imposibilidad de
conocer fehacientemente la voluntad del paciente, también ha sido destacada por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“P. c/ Reino Unido”, sentencia del
29/4/2002) a efectos de considerar que no existía violación de las normas
convencionales por parte del gobierno demandado al negarse a aceptar el
suicidio asistido, haciendo hincapié en la especial situación en la que se
encuentran los moribundos o incapacitados, como es el caso de M.

Lo expuesto me lleva entonces a rechazar, en autos, la
solicitud de desconexión de los soportes vitales.

Respecto del tratamiento con antibióticos en caso de
infecciones, y tal como lo señala la a quo, no puede entenderse que ello
signifique una práctica invasiva o un soporte vital externo, sino que se
encuentra dentro de los procedimientos ordinarios de la medicina e, incluso,
podría ser considerado como una práctica paliativa, por lo que no puede ser
autorizado su no uso, para el supuesto de ser éste necesario.

En los términos que anteceden, adhiero entonces a la
solución propuesta por mi colega de Sala.

Tal mi voto.-

Por lo expuesto:

SE RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia de fs.819/825 en cuanto fue
materia de recursos y agravios.-

2.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia
al Dr. Lucas Romeo PICA, letrado apoderado de las curadoras, en la suma de
pesos SEISCIENTOS ($600) (art.15, LA).-

4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.-

Dr.Federico GIGENA BASOMBRIO Dr. Patricia CLERICI

JUEZ JUEZ

Dra.Mónica MORALEJO

SECRETARIA

REGISTRADO AL Nº 159 Tº IV Fº 790/804

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2011

Dra.Mónica MORALEJO

SECRETARIA

————-

RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA Nº 83

NEUQUÉN, 10 de mayo de 2012.

V I S T O S:

Los autos caratulados: “”D.M.A S/DECLARACIÓN DE
INCAPACIDAD” (Expte. N° 178 – año 2011), del Registro de laSecretaría Civil de
Recursos Extraordinarios del Tribunal Superior de Justicia, venidos a
conocimiento de la Sala Civilpara resolver, y

CONSIDERANDO:

I. Llegan los autos del epígrafe a resolución de este
Tribunal, en virtud del recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley deducido
a fs.899/911 por A.I.D. -curadora de M.A.D.- contra la sentencia dictada a
fs.877/891, por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de
Minería –Sala I- de la ciudad de Neuquén, confirmatoria del decisorio de
Primera Instancia que rechazó la solicitud de las curadoras de retiro, cese y
abstención de todas las medidas de soporte vital en el cuerpo de M.A.D.

Aduce, que el decisorio resulta arbitrario porque se aparta
de las pericias e informes técnicos al afirmar que la provisión de antibióticos
como las restantes medidas de soporte vital, no resultan extraordinarias y
sobre esa base, rechaza el pedido efectuado.

Señala, que la sentencia en crisis incurre en contradicción
por no resolver conforme al derecho vigente y las constancias de la causa,
sobre la legitimación de las curadoras para peticionar el retiro del soporte
vital de su hermano, en violación al derecho a una muerte digna consagrado en
el bloque de constitucionalidad federal que conforman la Constitución Nacional
y los pactos con igual rango, así como de los derechos establecidos en la Ley
Provincial N°2.611/08.

Sostiene que el decisorio desconoce y tergiversa constancias
decisivas de la causa y da a otras una inteligencia contraria a su contenido,
al apartarse de la prueba producida: dictámenes de los comités de bioética y de
la pericia del cuerpo médico forense.

En suma, sostiene que en la sentencia en crisis hubo un
grave apartamiento de las constancias de la causa, que se falló sobre
dogmatismos no probados, sin tener en cuenta la plataforma fáctica, ni la
jurídica como tampoco las pruebas rendidas en autos.

II. Corrido el traslado de ley, contesta el Ministerio de
Incapaces a fs.923/928vta. y el Curador Especial a fs.929/931vta. adhiere a
aquel escrito en todos sus términos. Solicitan se rechace el recurso incoado,
con costas.

III. A fs.935 toma intervención el Sr.Defensor Subrogante en
calidad de Ministerio de Incapaces ante el Cuerpo y ratifica lo actuado por la
Defensora de Primera Instancia.

IV. A fs.936 se notifica a la Fiscal Subrogante ante este
Tribunal.

V. Corresponde en esta instancia efectuar el análisis
previsto por el Art. 5° del ritual casatorio, a fin de determinar si se
encuentran cumplidos los recaudos legales que posibiliten declarar admisible el
remedio intentado.

En tal sentido, se constata que el escrito recursivo ha sido
interpuesto en término, por quien tiene aptitud procesal y ante el mismo
Tribunal que dictó el fallo en crisis. También se ha cumplido la carga de
constituir domicilio ad-litem.

Debe considerarse que se observa el recaudo del monto
habilitante, respecto del recurso casatorio por Inaplicabilidad de Ley, toda
vez que el agravio no es susceptible de apreciación pecuniaria (Art.14 de la
Ley 1.406).

A más de ello, se advierte que la recurrente realiza
depósito de ley a fs.898.

VI. Respecto de la definitividad del decisorio en crisis,
éste deviene equiparable a tal, a tenor de lo estatuido por el Art.1°, in fine,
de la Ley Casatoria.

Sentado ello y examinada la causa, surge la necesidad de
abrir la etapa extraordinaria local, en virtud de los agravios invocados por la
recurrente, en torno a la violación de los artículos 14, 17, 18 y 19, 75
-inciso 22- de la Constitución Nacional y Ley provincial 2.611/08, no obstante
no cumplimentar acabadamente el escrito recursivo con la técnica que impone el
ordenamiento casatorio local.

Es que siguiendo las pautas determinadas por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, deben flexibilizarse las exigencias formales
cuando, como en la especie:

“[…] se han expresado agravios bastantes para alcanzar en el
caso la finalidad perseguida al plantearse en el escrito respectivo de modo
suficiente el problema y el agravio constitucional que la decisión le causa”
(cfr., C.S.J.N., junio 1985, E.D. T°115, pág.534, y T.S.J.N., R.I. Nros.
1321/96; 1358/96; 29/97; 50/02, entre otras del Registro de la Actuaria).

Y sobre el tópico, cabe asimismo remarcar que en virtud de
las proyecciones que derivan de la doctrina sentada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa “STRADA” (FALLOS: 308:491), el concreto
planteamiento de una cuestión constitucional, torna pertinente, más allá de la
observancia de los requisitos formales que habilitan el acceso a la casación,
la apertura de tal vía (cfr. R.I. Nros. 186/98, 90/99, 6/12, entre otras, del
Registro de la Secretaría Civil).

Este Tribunal Superior en anteriores pronunciamientos ha
resuelto:

“[…] no obstante que el libelo recursivo adolece de
deficiencias al respecto, en tanto no goza de la autonomía y suficiencia
requerida […] merece igualmente señalarse que, ante determinados supuestos en
que se considera que existen principios de índole superior al estricto
cumplimiento de los aspectos técnicos recursivos […], corresponde tener por
superados los requisitos impuestos por el ritual a los efectos de la
declaración de admisibilidad del remedio instaurado […]” (cfr. R.I. Nros.
1257/95, 163/01, entre otras, de idéntico Registro).

Conclúyese que, toda vez que la cuestión en debate gira en
torno a derechos personalísimos de rango constitucional, tales como la vida, la
libertad, la dignidad y las formas concretas en que estos, pueden ser ejercidos
por personas que atraviesan estados de salud complejos, como en el caso, la
trascendencia de las cuestiones debatidas amerita que este Tribunal, soslayando
obstáculos de orden formal, habilite la apertura de esta etapa extraordinaria.

En virtud de lo expuesto, corresponde declarar admisible el
remedio incoado.

Respecto de lo peticionado por la Defensora de Incapaces y
el Curador Especial a fs.928 y 931vta. respectivamente, téngase presente para
su oportunidad, en caso de corresponder.

Por lo cual,

SE RESUELVE:

I. Declarar ADMISIBLE el recurso de casación por
Inaplicabilidad de Ley deducido por A.I.D., curadora de M.A.D., a fs. 899/911.

II. Téngase presente lo peticionado por la Defensora de
Incapaces y el Curador Especial a fs.928 y 931vta., atento lo considerado.

III. Regístrese. Notifíquese.

fc

Dr. OSCAR E. MASSEI Dr. EVALDO D. MOYA

Vocal Vocal

Dra. MARÍA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS

Secretaria

————-

AUTOS: “D.M.A. S/DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD”, (Expte.
178/2011).

EXCMO. TRIBUNAL SUPERIOR:

JOSE IGNACIO GEREZ, Fiscal del Tribunal Superior de
Justicia, a V.E. respetuosamente comparece y como mejor proceda dice:

I.-

La Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial, Laboral y de
Minería, Sala I, de la ciudad de Neuquén, mediante sentencia registrada al
Nº159, TºIV, Fº790/804 del año 2011, confirmó la sentencia dictada en autos, en
cuanto, fue materia de recursos y agravios.

En concreto, rechazó la solicitud presentada por las
curadoras de M.A.D. de retiro, cese y abstención de todas las medidas de
soporte vital en el cuerpo de este.

Contra tal decisorio la solicitante interpuso recurso de
casación por Inaplicabilidad de Ley (cfr. fs. 899/911).

Sostiene que se ha violado la ley, la doctrina legal
aplicable al caso y que la sentencia resulta arbitraria.

En especial, le atribuye haber incurrido en una fragante
contradicción con el derecho vigente, un grave apartamiento de las constancias
de la causa y estar sustentada en afirmaciones dogmáticas carentes de
apoyaturas fáctico-legales.

Aduce, que el decisorio resulta arbitrario porque se aparta
de las pericias e informes técnicos al afirmar que la provisión de antibióticos
como las restantes medidas de soporte vital, no resultan extraordinarias y
sobre esa base, rechazar el pedido efectuado.

Señala, que la sentencia en crisis incurre en contradicción
por no resolver conforme al derecho vigente y las constancias de la causa,
sobre la legitimación de las curadoras para peticionar el retiro del soporte
vital de su hermano, en violación al derecho a una muerte digna consagrado en
el bloque de constitucionalidad federal que conforman la Constitución Nacional
y los pactos con igual rango, así como de los derechos establecidos en la Ley
Provincial N°2.611/08.

Dice que el decisorio desconoce y tergiversa constancias
decisivas de la causa y da a otras una inteligencia contraria a su contenido,
al apartarse de la prueba producida: dictámenes de los comités de bioética y de
la pericia del cuerpo médico forense.

En suma, sostiene que en la sentencia en crisis hubo un
grave apartamiento de las constancias de la causa, que se falló sobre
dogmatismos no probados, sin tener en cuenta la plataforma fáctica, ni la
jurídica como tampoco las pruebas rendidas en autos.

A fs. 923/928 el Ministerio de Incapaces contesta la vista
oportunamente conferida por el Tribunal.

Expone que el recurso de casación efectúa un planteo
parcializado y distorsionado de los argumentos que se expusieron en la
sentencia.

Aduce que los sentenciantes no se han apartado del derecho
vigente, que por el contrario claramente han detallado las funciones que
cumplen los curadores. Esto así, en cuanto, la sentencia está fundada en lo
establecido en el artículo 481 del Código Civil.

Entiende que normativamente no se encuentra previsto que
personas por sí mismas o a través de terceros que las representen, como en el
caso, a través de las curadoras designadas, se encuentran facultadas para interrumpir
su vida o la de sus representados, debido a que la eutanasia no está
contemplada en nuestro ordenamiento jurídico.

Luego, efectúa un racconto de la causa, para poner de
manifiesto los motivos que por los cuales las curadoras fueron designadas en
autos. Así, sostiene que se las nombró curadoras con el objeto de que resguardaran
y protegieran a M.A.D., ante su delicado estado de salud. Esto así, la lleva a
entender que tales tareas se contraponen con lo que se pretende en esta acción.

Insiste en que, no obstante que las pericias técnicas
informan sobre la imposibilidad de recuperación de M.A.D., la normativa de
nuestro país preserva como valor fundamental la vida, en cualquiera de sus
formas.

Dice que las recurrentes interpretan erróneamente el bloque
de constitucionalidad federal que conforman la Constitución Nacional y los
Pactos Internacionales incorporados a través del artículo 75 inciso 22 de la
Carta Magna. Que tal error se traslada a la interpretación que invocan de la
ley Provincial 2611, toda vez que, a su entender, el consentimiento por
representación, se da a los efectos de velar por la salud de los pacientes que
no cuentan con capacidad para decidir ante las prácticas médicas concretas y/o
un tratamiento determinado, pero que suplir la voluntad del paciente en ningún
modo puede implicar convalidar su muerte.

Sostiene que los fallos han tenido en cuenta los hechos, las
pruebas y la pretensión. Que en este caso el análisis no se centra en la
evidencia científica ni la falta de elementos de prueba ni el desconocimiento
de la misma sino en pretender valerse de ellos, para desconocer el sistema
normativo vigente. Que la pretensión de retiro, cese y abstención de soporte
vital, por el estado de salud que presenta MAD, no es cuestionable ni
discutible por el Cuerpo Colegiado, lo objetable es valerse de la misma, para aceptar
la eutanasia, ya que sin alimentación, hidratación, ni el suministro de
medicación se lo lleva indiscutiblemente a la muerte, hecho corroborado por
todos los informes obrantes en autos.

Analiza que en el presente caso se confrontan dos derechos, por
un lado, el derecho a la vida, por otro el derecho a la dignidad de las
personas de morir. En atención a ello, entiende que la cámara no se aparta de
la prueba ni efectúa una errónea interpretación de la ley.

Por lo argumentos expuestos concluye en la improcedencia del
recurso de casación presentado.

A fs.929/931 vta. hace lo propio el Curador Especial, quien
adhiere a la contestación efectuada por la Defensora y, en consecuencia,
solicita el rechazo del recurso.

A fs.935 toma intervención el Sr. Defensor Subrogante en
calidad de Ministerio de Incapaces ante el Cuerpo y ratifica lo actuado por la
Defensora de Primera Instancia.

A fs.936 y, previa vista de este Ministerio Público, se
declaró la Admisibilidad del recurso de casación por inaplicabilidad de Ley
deducido por AID, curadora de MAD.

II.

Del relato del recurso y su contestación, resumidos en el
capítulo anterior, surge latente la tensión entre los derechos a la dignidad de
la persona humana, a la autonomía de la voluntad, a la integridad corporal, a
la intimidad y a la libertad, por una parte, y a la vida como valor supremo,
por la otra.

Desde una perspectiva ética, religiosa y legal, esta tensión
entre derechos ha hecho que fuera muy difícil para los operadores jurídicos
involucrados la toma de decisiones en casos como el presente.

Encontrándose en curso este proceso, se sancionó la Ley
26.742, que incorpora una modificación a la Ley 26.529 sobre “Derechos del
Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud”, y,
más recientemente, se dictó el Decreto reglamentario de éstas (Decreto Nº
1089/12).

La enmienda, se refiriere a procedimientos específicos que
antes no se consignaban y que suscitaban dudas acerca de la viabilidad ética de
rehusarlos o interrumpirlos como el de autos.

La nueva normativa brinda un marco legal que ampara en la
toma de decisiones a los médicos y los familiares de las personas que se
encuentran en estado de salud irreversible.

Se incorpora a nuestra legislación nacional la denominada
“muerte digna”, que significa el derecho que tiene todo paciente que sobrelleva
una enfermedad irreversible, incurable y se halle en estado terminal o haya
sufrido un accidente, a manifestar su voluntad de rechazar por sí o a través de
sus representantes (en caso de que no estuviera en condiciones de hacerlo
personalmente) procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación y
reanimación artificial, cuando los mismos sean extraordinarios o
desproporcionados a las perspectivas de mejoría y produzcan dolor y sufrimiento
desmesurado.

También se contempla el derecho del paciente a recibir
información acerca de su enfermedad a fin de que pueda prestar un
consentimiento informado, otorgándole la posibilidad de dejar directivas
anticipadas; y, para aquellos que no se encuentren en condiciones de dar su
consentimiento, la factibilidad de que un representante legal o familiar puede
oponerse a los tratamientos médicos.

El derecho a llevar adelante una vida con dignidad ha de
conllevar también el derecho a morir con dignidad. Precisamente, se procura la
posibilidad de poder dejarse de lado aquellos tratamientos médicos
extraordinarios que sólo mantienen artificialmente la vida, pero que resultan
vanos para lograr la cura de la enfermedad o la mejoría del paciente, y que
sólo sirven para prolongar una agonía individual y familiar innecesaria.

Asimismo, se trata de respetar al ser humano en su fase
final, excluyendo el “ensañamiento terapéutico”.

Luego de analizar el caso y las constancias obrantes en el
expediente he de concluir que la situación presentada con D.M.A. queda
encuadrada dentro del nuevo marco normativo, siendo ocioso para V.E. expedirse
en relación a la autorización peticionada.

Surge de los antecedentes incorporados al legajo que D.M.A.
se encuentra en estado irreversible, incurable y terminal y el soporte de su
vida es artificial. El Jefe del Cuerpo Médico Forense de este Poder Judicial
dictaminó que M.A.D. se haya en estado vegetativo persistente irreversible,
exponiendo que se trata de un paciente desahuciado en estado terminal (cfr. fs.
712/721). En igual sentido, el Comité de Bioética del INCUCAI, indicó: “M. es
un paciente que se encuentra en estado vegetativo permanente EVP… …el
diagnóstico describe un estado irreversible…” (cfr. fs. 543/553). Del mismo
modo, la Dirección Provincial de Calidad de Gestión, de la Subsecretaría de
Salud, de la Provincia del Neuquén realizó el siguiente diagnóstico: “estado
vegetativo permanente… …no tiene posibilidad alguna de recuperación neurológica
que permita calidad de vida mínima…” (cfr. fs. 396/398). Asimismo, el Jefe del
Servicio de Terapia Intensiva del Hospital Castro Rendón determinó estado
vegetativo permanente irreversible (cfr. fs. 399/400). Por último, el Comité de
Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia calificó: Estado vegetativo en
estado persistente, alimentación por yeyunostomía (cfr. fs. 401/403, 406/412).
En relación a esta última circunstancia, el Comité en cuestión, ilustró a fs.
403: “El suministro de alimentación enteral e hidratación son medidas que
conducen a preservar el metabolismo energético celular por lo que en los casos
de EVP, pacientes en los cuales no hay sensaciones tales como hambre y sed, son
consideradas (HASTING CENTER) como meras medidas de soporte vital”.

Por su parte, la desproporción de los tratamientos
extraordinarios de alimentación e hidratación de DMA fue señalado por el Comité
de Bioética del INCUCAI en el Informe de fs. 548: “Se puede aseverar que si
forzamos a Marcelo y lo condenamos a seguir viviendo lo que en realidad estamos
prescribiendo en términos bioéticos es una medicalización y mortificación de la
muerte. Cuando se refiere a la medicalización de la muerte se quiere significar
la absoluta desproporcionalidad de todo tratamiento –incluidos la hidratación y
la alimentación- en relación a la respuesta subjetiva propia del paciente”.

A este respecto, el legislador argentino incluyó en el
flamante marco normativo la posibilidad de que se rechacen los procedimientos
de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminal, irreversible e incurable
(cfr. arts. 2, inc. e y 5, inc. g, de la Ley 26.529). Comparto con Gelli que,
al efectuar tal inclusión, consideró como soporte vital artificial a estos
procedimientos (cfr. autora citada, La autonomía personal y los derechos de los
pacientes a vivir con dignidad, LL, Sup. Esp. Identidad de género – Muerte
digna 2012, mayo, 93).

Los informes médicos y bioéticos detallados denotan que MAD
se encuentra en la situación prevista en el artículo 4 inciso g) de la Ley, en
atención a que, padece un estado vegetativo permanente irreversible y que se
encuentra desahuciado en situación terminal, alimentado e hidratado
artificialmente.

Desde una aplicación al particular de las pautas
interpretativas fijadas por la CSJN en cuanto a que, la primera fuente de
exégesis de la Ley es su letra (CSJN FALLOS: 304:1820; 314:1849) y que no se le
debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las
concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (CSJN FALLOS:
313.1149) tenemos que el caso judicializado tiene hoy contenido normativo.

A igual conclusión se llega, si se analiza lo debatido en
nuestro parlamento (cfr. Pág. Web del Congreso de la Nación). Adviértase que
este caso en especial, fue cálido a la sensibilidad de los representantes del
pueblo, quienes efectuaron debidas apreciaciones sobre el tema, incluyendo la
situación de MAD (cfr. lo que expone la Senadora por Neuquén, Nancy Parrilli).

En consecuencia, las representantes de MAD, en mi criterio,
se encuentran habilitadas para actuar conforme lo estipularon los legisladores,
debiéndose cumplir con todas las pautas allí establecidas (cfr. en especial el
artículo 4 y Decreto Reglamentario 1089/2012).

Para cerrar, se ha sancionado una ley que, como ya expuse,
contemplaría la situación de autos. Sin duda, se podrá estar de acuerdo o no
con la misma desde una óptica ética o religiosa, pero lo que no puede
desconocerse es su vigencia y operatividad, por lo cual merece ser cumplida,
especialmente cuando no impone, sino que faculta.

Los pacientes y sus representantes -según el caso- tienen el
derecho personalísimo a decidir –siempre en el marco de la ley-. Por otro lado,
los profesionales de la salud también tienen el derecho personalísimo
condicional a la objeción de conciencia, es decir no cumplir con determinada
manda legal por estar en contra de un valor central y esencial de vida.

III.

Si se atiende ahora al tenor de la cuestión de
inaplicabilidad de Ley que concretamente se trae a esta instancia (no
aplicación de pactos de raigambre constitucional en función del artículo 75
inc. 22 de la Constitución Nacional que garantizan el derecho a la dignidad de
la persona humana, lo que dicen, les ha sido vulnerado al rechazarse la
solicitud del retiro de las medidas de soporte vital en el cuerpo de MAD), y
ponderando que los fallos de ese tribunal deben atender a las circunstancias
existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevivientes a la
interposición del recurso de casación (cfr. CSJN FALLOS: 327:4199, 328:4448; 1122
Y 339, 329:5023, 4925, 4717, 4309 Y 4007; 330:5, 240, 640 Y 642, entre muchos
otros), propongo que el debate puntual se declare abstracto (Cfr. en especial
CSJN Rachid, María de la Cruz y otro c/registro Nacional de Estado Civil y
capacidad de las personas s/medidas precautoria); toda vez que, en atención al
principio constitucional de reserva (art. 19, CN), quienes se encuentren en la
situación descripta por la ley no pueden ni deben ser obligadas a solicitar una
autorización judicial, dado que la ley no lo manda.

FISCALIA, DE JULIO DE 2012.

————

RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N°120 NEUQUÉN, 5 de julio de 2013.
V I S T O S: Los autos caratulados: “D.M.A. S/ DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD”
(Expte. N° 178- año 2011), del Registro de la Secretaría Civil de Recursos
Extraordinarios del Tribunal Superior de Justicia, venidos a conocimiento de la
Sala Civil del Cuerpo, y CONSIDERANDO: I. Llega nuevamente la causa del
epígrafe con motivo de los recursos Extraordinarios Federales interpuestos por
el curador ad-litem y el Sr. Defensor ante el Cuerpo, a fs. 1010/1030vta. y
1032/1063vta., respectivamente, contra el Acuerdo Nro.38/13, obrante a
fs.978/1002, emanado de este Tribunal Superior de Justicia. Ello, en cuanto
deja sin efecto las sentencias dictadas en las instancias anteriores -que
rechazaron la solicitud impetrada por las hermanas curadoras de M.A.D.-,
declarando, al propio tiempo, que tal cuestión no requiere de autorización
judicial, que deberá tramitar conforme las prescripciones de la nueva Ley de
Derechos del Paciente Nro. 26.529 – modificada por la Ley Nº 26.742,
reglamentada por Decreto Nro. 1.089/12-; y, consecuentemente, se abstiene de
emitir un pronunciamiento sobre la petición deducida en orden al retiro de
todas las medidas de soporte vital. II. Por razones de orden metodológico, se
hará previamente una síntesis de sendos remedios impetrados, para luego abordar
el análisis formal de manera conjunta en virtud de la identidad de las
pretensiones recursivas. II.1 Recurso del curador especial, Dr. Jorge Eduardo
Andión, con el patrocinio letrado del Dr. Luis E. Silva Zambrano. Centra su
embate en la causal de arbitrariedad que imputa al pronunciamiento impugnado,
en el entendimiento que ella suscita cuestión federal suficiente para habilitar
el presente remedio, con fundamento en la garantía de la defensa en juicio.
Así, afirma que el fallo en crisis infringe disposiciones de rango
constitucional, tales como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(Asamblea de Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), diciembre de
1948 en París) y el Pacto de San José de Costa Rica. Abunda en consideraciones
respecto de los derechos humanos esenciales que considera conculcados, tales
como los relativos a la vida; integridad física, psíquica y moral; dignidad e
igualdad. Y cuya tutela, en el caso, requiere tanto del derecho interno cuanto
del internacional, en tanto M.A.D. es persona y por ende, sujeto primordial de
ambos derechos. Afinca la arbitrariedad imputada en la omisión de considerar
prueba decisiva para la solución de la causa; contradecir otras constancias de
los autos y prescindir del texto legal aplicable al caso sin dar razón
plausible para ello. Solicita expresamente se delegue en un miembro de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación el contacto personal con M.A.D., a más de
disponer -si considera pertinente- la realización de una nueva pericia médica a
través del Cuerpo de expertos que de ella depende. Además, plantea que el
pronunciamiento, sin ser una sentencia definitiva en sentido estricto, ha de
equipararse a tal, pues pone punto final al proceso, sin que reste posibilidad
de ulterior remedio o replanteo para tutelar los derechos en juego. Y, agrega
que de dársele operatividad al fallo impugnado podría producirse un perjuicio
inconmensurable, como es la pérdida de la vida de M.A.D. Siguiendo tal
razonamiento, alega que el presente caso se caracteriza por su suma gravedad
institucional. Por un lado, en tanto entraña la alta probabilidad de muerte
para M.A.D. Y por otro, sostiene que su repercusión se hace extensiva a la
comunidad en general, toda vez que, a la par de la vida del paciente está en
juego “la esencia de nuestra humanidad” (cfr. fs.1015). También expone que la
configuración del supuesto supra invocado, conforme la reconocida doctrina de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, permite la atenuación o
flexibilización de las exigencias formales del recurso extraordinario, lo que
solicita se aplique en la especie. Asimismo, señala que la arbitrariedad
alegada surge de manera sorpresiva con el dictado de la sentencia en crisis. Y
por ello, entiende que resulta oportuna la introducción de la cuestión federal
en el escrito bajo análisis. Hace reserva de ocurrir en queja ante el Máximo
Tribunal Nacional. II.2 Recurso del Sr. defensor ante el Tribunal Superior de
Justicia Dr. Ricardo Horacio Cancela. En su libelo recursivo, alega que la
cuestión federal se configura en el sub-lite con el pronunciamiento de este
Tribunal Superior, en cuanto incurre en: 1) arbitrariedad manifiesta por
aplicación retroactiva de la ley a situaciones anteriores; 2) errónea
subsunción del caso en la ley aplicada, fallando de manera extra petita; 3)
privación del doble conforme; y 4) violación a la garantía del juez natural.
Entiende que su representado no se halla en estado terminal, en razón de lo
cual debe tutelarse su vida a la luz de los Arts. 33; 40; 41; 75, inc. 22,
todos de la Constitución Nacional; 1 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; 4, inc. 1, de la Convención Americana de los
Derechos Humanos; y 6, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Finalmente, solicita, en el marco de la Acordada Nro. 30/2007, con
fundamento en la gravedad institucional que el caso reviste al afectarse el
esencial Derecho a la Vida, se le otorgue audiencia informativa que habrá de rendir
el Sr. Defensor ante el Tribunal Superior de Justicia del Neuquén. III.
Corridos los pertinentes traslados de ley, lucen a fs. 1067/1077 y
1078/1094vta. sendas réplicas de las curadoras definitivas, solicitando se
declaren inadmisibles los recursos impetrados y subsidiariamente, sean
rechazados. IV. El señor Fiscal ante el Cuerpo, evacuando la vista conferida, a
fs. 1098/1101vta. propicia la declaración de admisibilidad de ambos recursos,
por compartir con los recurrentes que se está en presencia de un fallo
equiparable a definitivo, revestido de gravedad institucional, con
trascendencia pública y sustento en la violación “al derecho supremo de todo
ser, cual es la vida misma”, por las razones que expone. V. Corresponde en este
estadio procesal, efectuar el análisis de rigor sobre los requisitos
ineludibles que ambos recursos deben poseer, y considerar, a su vez, si las
apelaciones prima facie valoradas cuentan con sustento de procedibilidad
suficiente, respecto de cada uno de los agravios que las originan (cfr.
C.S.J.N., causas “Santillán”, “Spada”, “Reynoso”, “Strada”, entre otras), y si
de la sola lectura de los escritos recursivos surge con precisión cuáles han
sido las pretensiones de las partes y el desarrollo del proceso. VI. Sentado lo
que antecede, se constata que los remedios extraordinarios han sido intentados
por quienes tienen aptitud procesal, dentro del plazo legal establecido y ante
el mismo Tribunal que dictó el Acuerdo Nro.38/13 aquí en crisis. También, han
constituido domicilio a los fines de la instancia. Por lo que deben tenerse por
cumplidos tales recaudos. VII. En cuanto a la nota de definitivad exigible,
oportunidad del planteo de la cuestión federal y el carácter constitucional de
los agravios, se comparte lo dictaminado por el Sr. Fiscal, como asimismo -y
más allá de las deficiencias formales puntualmente referidas a la autonomía
recursiva-, la concesión de los recursos interpuestos. Así habrá de declararse
para posibilitar el tratamiento por parte del Máximo Tribunal Federal del debate
suscitado, atento la invocación de gravedad institucional y la trascendencia
pública, en tanto y como ya se consignó en el Acuerdo impugnado, gira en torno
a derechos personalísimos de rango constitucional, tales como la vida, la
libertad, la dignidad y la concreta forma en que ellos pueden ser ejercidos por
personas que atraviesan estados complejos de salud. Ello así, también, porque,
no obstante no haber mediado un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo
planteada en autos, ésta no podrá reeditarse en otra sede judicial. No puede
perderse de vista que el más Alto Tribunal Nacional es el último y más genuino
intérprete de la Carta Magna. Por ende, la exégesis que hace de ella, es como
si fuera la Constitución misma. (cfr. BIDART CAMPOS, Germán, “El control
de constitucionalidad de oficio en sede provincial”, Revista El Derecho,
T. 100, pág. 633). En conclusión: las aristas especiales que presenta el caso
planteado y la entidad de los agravios constitucionales alegados en ambos
recursos -insusceptibles de modificación en sede local-, tornan imperativo
habilitar las apelaciones extraordinarias deducidas por ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (Art. 14 de la Ley 48), más allá de las exigencias
formales establecidas en la Acordada reglamentaria Nro. 4/07 de la Corte
Federal. En virtud de todo lo expuesto, de conformidad Fiscal, SE RESUELVE: I.
CONCEDER los recursos Extraordinarios Federales interpuestos por el curador
adlitem y el Sr. Defensor ante el Cuerpo, a fs. 1010/1030vta. y 1032/1063vta.,
respectivamente, en razón de lo considerado. II. Regístrese, notifíquese y
elévense los autos en la forma de estilo. vap Dr. RICARDO T. KOHON Dr. OSCAR E.
MASSEI Vocal Vocal Dra. MARÍA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS Secretaria

—————

DMA si cleclaraci6n de incapacidad s.e D. 376, L. XLIX Suprema Corte:
-1- El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén dejó sin efecto
la sentencia, que había rechazado la pretensión de las representantes de MAD.
para que se ordene la supresión de la hidratación y la alimentación entera! así
como de todas las medidas terapéuticas que lo mantienen con vida en forma
anificial (fs. 978/1002). El tribunal a qua declaró que esa petición se
encuentra comprendida en la Ley de Derechos del Paciente en su Relación con los
Profesionales e Instituciones de la Salud ~ey 26.529, modificada por la ley
26.742) Y, por lo tanto, no requiere autorización judicial El a qua sostuvo que
existe un conflicto entre derechos constitucionales, a saber, el derecho a la
vida yel derecho a la autonomía personal. En su entender, un sujeto puede en
determinadas circunstancias adoptar decisiones que tengan como fin previsible
la culminación de su vida en tanto se trata de cuestiones que se encuentran dentro
de la zona de reserva que asegura el derecho a la autonomía personal Señaló que
en esa zona de reserva el individuo es dueño de hacer elecciones sobre su
propia vida sin intromisión del Estado en tanto no afecten la moral, el orden
público ni a terceros. Aseguró que esas decisiones libres hacen a la dignidad
de la persona y al pleno ejercicio de la libertad. Luego, destacó que
actualmente la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, procura asegurar el
goce del derecho a la autonomía personal en la etapa final de la vida.
Puntualizó que ese derecho se plasma en la posibilidad de aceptar o rechazar
determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos. 1 Agregó que la
ley garantiza la fo=ación de un consentimiento info=ado por parte del paciente,
y prevé la posibilidad de que éste sea otorgado por los representantes legales.
Apuntó que la no=a pretende que estos asuntos no se desplacen desde el ámbito
íntimo del paciente, su familia y el médico a la esfera judicial. Aclaró que,
en el ámbito local, la ley 2611 persigue la misma finalidad. Así, consideró que
la petición de las hermanas y curadoras de MAD. está comprendida por la ley
citada. En este sentido, sostuvo que las accionantes tienen legitimación para
dar consentimiento info=ado en representación de su hermano, MAD., quien se
encuentra desde 1994 en estado vegetativo persistente e irreversible. Agregó
que el pedido del retiro, cese y abstención de la hidratación y la alimentación
entera1 así como de todas las medidas de sostén vital que mantienen a MAD. con
vida en fo=a artificial está contemplado en la nueva no=ativa. Enfatizó que esa
no=a establece un procedimiento que no requiere intervención judicial, por lo
que dejó sin efecto la sentencia apelada y declaró que la petición debe
tramitar confo=e a ese procedimiento. -IIGmtra esa sentencia, el curador ad
litem y el representante del Ministerio Público de Incapaces interpusieron
sendos recursos extraordinarios (fs. 1010/30 y 1032/63, respectivamente), que
fueron concedidos por el tribunal a quo (fs.ll03/6). El curador ad
litemsostiene que la sentencia es arbitraria en tanto prescinde de pruebas
conducentes y aplica erróneamente el derecho vigente, 2 DMA sI declaración de
incapacidad s.e D. 376, L
XlIX así como se apana de las nonnas constitucionales y de los instrumentos
internacionales que consagran el derecho a la vida ya la integridad física,
psíquica y moral En primer término, argumenta que el a quo no valoró las
pencJ.aS médicas de las que surge que el paciente no padece una enfe=edad
tennina1, sino que se encuentra en estado vegetativo pennanente, y tiene un
estado de salud estable. Se agravia de que las representantes de MAD. pretendan
la supresión de la hidratación y la alimentación, pese a que no enfrenta una
situación de muerte inminente. En segundo término, aduce que la ley 26.529,
modificada por la ley 26.742, es inaplicable al caso en tanto exige que el
paciente se encuentre en estado te=inal para autorizar el retiro de la
hidratación y la alimentación. Sostiene que para autorizar la supresión de la
hidratación y la alimentación la nOrnla demanda que éstas no satisfagan su
finalidad específica, esto es, hidratar y alimentar al paciente. Manifiesta que
una interpretación diversa autorizaría prácticas eutanásicas, que se encuentran
prohibidas por el articulo 11 de la ley en cuestión. Enfatiza que en este caso
el retiro peticionado habilitarÍa una muerte por deshidratación e inanición,
que dista de un final en paz. Por su parte, el representante del Ministerio
Público de Incapaces alega, en primer lu”oar, que la ley 26.529,
modificada por la ley 26.742, fue aplicada en fOrnla retroactiva. Mirma que los
jueces han incurrido en un exceso de jurisdicción ignorando el valladar
impuesto por el articulo 3 del Código Civil 3 Luego, manifiesta que esa ley es
inaplicable al caso. Destaca que el paciente no se encuentra en una situación
terminal y que sólo necesita para vivir hidratación y alimentación, sin
requerir algún mecanismo artificial respiratorio o de otra indole. Agrega que
la hidratación y la alimentación no configuran en este caso procedimientos
extraordinarios o desproporcionados, sino necesidades básicas de todo ser
viviente. A su vez, enfatiza que el paciente no expresó su voluntad respecto al
retiro del soporte vital, lo que debe guiar el análisis de las garanúas
constitucionales en juego. Aduce que morir con dignidad es un derecho inherente
a la persona y que, como tal, sólo puede ser ejercido por su titular. Por otro
lado, sostiene que la decisión apelada viola la garantía de la doble instancia.
Afirma que ella implica dejar en manos de los familiares la decisión de
proceder al retiro de las medidas de sopone vital, lo que no podrá ser revisado
en forma amplia por otro tribunal. Por último, postula que el mbunal no se
integró correctamente, lo que afecta el principio del juez natural. -illTal
como entendió el tribunal a quo, los recursos extraordinarios son admisibles.
En efecto, los agravios formulados suscitan cuestión federal suficiente pues el
eje del planteo conduce a determinar el alcance de los derechos
constitucionales en juego – el derecho a la vida, a la autonomia personal, a la
dignidad humana ya la intimidad- (an. 14, inc. 3°, ley 48; Fallos: 330:399;
331:1530; 332:2559; 335:799, entre otros); a la vez que está controvenida la aplicación
de la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, reglamentaria de esos 4 DMA si
decl=i6n de incapacidad s.e D. 376,
L. XIlX derechos consa”o-rados en la
0.>nstituci6n Nacional y en instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional (ans. 19 y 75, inc. 22, 0.>nstituci6n Nacional; ans. 4, 5 Y
11, 0.>nvenci6n Americana sobre Derechos Humanos; Preámbulo yans. 6 y 17,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos; ans. 1 y V, Declaraci6n
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y Preámbulo y ans. 3 y 12,
Declaraci6n Universal de los Derechos del Hombre), y la resoluci6n es contraria
al derecho invocado. No obsta a la admisi6n formal de los recursos que los
apelantes afirmen que ata= el fallo por arbitrariedad, dado que los argumentos
que utilizan remiten al alcance otorgado por la decisi6n apelada a
disposiciones de naturaleza federal (Fallos: 330:4345; 331:765). Además, las
causales de arbitrariedad invocadas están estrechamente li”o-adas al
presunto menoscabo constitucional, lo que determina su tratamiento conjunto
(Fallos: 329:1631, 3577, 4438). Por otro lado, la decisi6n apelada es
equiparable a una sentencia definitiva en tanto conlleva consecuencias de
imposible reparaci6n ulterior (Fallos: 312:1580; 335:794; entre otros). Sin embargo,
entiendo que el recurso del representante del Ministerio de Incapaces es
inadmisible en la medida en que cuestiona la aplicaci6n de normas locales en
relaci6n con la conformaci6n del tnbunal superior de la causa. Tal como ha
dicho la 0.>rte Suprema en otras oportunidades, las cuestiones sobre la
aplicaci6n de las normas provinciales que organizan el funcionamiento de la
justicia – en el caso, la ley2239- son de derecho público local yse encuentran
reservadas, en principio, a los jueces de la causa, y son ajenas a la
competencia extraordinaria (Fallos: 262:212; 312:2110, entre otros). 5 -NEn el
presente caso no está controvertido que MAD se encuentra en estado vegetativo
permanente desde hace casi veinte años (fs. 7/8, 378/80,381/4,385/6,502/6 Y
589/90) y, según los info=.es médicos, no tiene posibilidad de recuperación
neurológica (fs. 378/80, 385/6,543/4 y 712/21). Como consecuencia de un
accidente automovilístico ocurrido el 23 de octubre de 1994, MAD. sufrió un
traumatismo encéfalo craneano severo, politraumatismos graves y epilepsia
post-traumática. En 1995, luego de diversas intervenciones quirúrgicas y
tratamientos médicos, se le ~onosticó estado vegetativo persistente (fs. 7/8).
Los primeros nueve años MAD. fue cuidado principalmente en su caSa por su
familia, que hizo diversos esfue=s por encontrar alguna cura o mejoría a su
estado de salud (fs. 381 y 725/31). Su hermana AI.D. tuvo, desde el comie=, un
rol protagónico en el acompañamiento y en los cuidados de su hermano (fs. 381,
543/4 Y 559). De hecho, en el año 1995 y ante la declaración judicial de
incapacidad de MAD., ALD. fue designada como su curadora, aun cuando sus
progenitores se encontraban vivos (fs. 53/4). Luego, su otra hermana, AS.D.,
también fue designada en ese carácter para actuar en forma conjunta o
alternativa (fs. 355). En el año 2003, MAD. fue internado en una institución de
salud -Lucha Neuquina contra el Cáncer – Luncec- (v. fs. 502/33), donde 6 DMA
si declaraci6n de incapacid3d s.e D. 376, L XIlX permanece hasta la actualidad.
Allí, es alimentado e hidratado en fo=a artificial – enteral por yeyunostomia-,
y se le proveen cuidados terapéuticos propios del estado vegetativo
-rehabilitación, fisioterapia y fa=acoterapia- (fs. 697). Su estado de salud es
relativamente estable, aunque padece complicaciones en fo=a reiterada –
esofagitis por reflujo, hemorragia digestiva alta, neumonías broncoaspirativas-
que demandan tratamientos específicos, los cuales deben ser provistos por
centros de salud de mayor complejidad (fs. 502/6 y667). De las constancias de
la causa surge que desde 1994 no hubo progresos en la salud de MAD., que
continúa sin mostrar signos de conciencia de sí mismo o del mundo exterior, lo
que caracteriza al estado vegetativo. La pericia realizada por el Cuerpo Médico
Forense info=a que, de acuerdo con los estudios de resonancia nuclear
magnética, el daño cerebral de MAD. es irreversible (fs.712/21). En este
escenano, las hermanas de MAD., en su representación, peticionaron a los
médicos yal instituto de la salud el retiro, cese y abstención de todas las
medidas de sopone vital que lo mantienen con vida en fo=a artificial: tanto los
tratamientos terapéuticos que se le proveen ante sus complicaciones de salud
como la alimentación e hidratación entera!. Ante su negativa, iniciaron la
petición judicial bajo análisis (fs. 418/26 y428). En el marco de las
actuaciones, diversos comités de bioética apoyaron la decisión de la familia de
MAD. de solicitar, en su representación, la supresión de las medidas de sopone
vital, teniendo en cuenta su estado de salud y la imposibilidad de mejoría o
reversión del cuadro. 7 En este sentido, el Comité de Bioética de la Dirección
Provincial de Calidad de la Gestión de la SubsecretarÍa de Salud de la
Provincia de Neuquén consideró que no existe conflicto ético entre la
indicación médica de suprimir las medidas de soporte vital, la voluntad de la
familia del paciente, y las recomendaciones de las sociedades cientÍficas
pertinentes (fs. 378/80). Por su parte, el Comité de Bioética de la Sociedad Argentina
de Terapia Intensiva (fs. 381/3 y 797/9) expresó que “[r]espalda la
determinación de la familia quien expresa la voluntad de [M.A.D] respetando su
autonomía como principio bioético y ejerciendo el derecho que su hermana ha
expresado como curadora legal del mismo, de interrumpir todo tipo de
tratamiento que prolongue la vida de [M.AD] utilizando métodos artificiales y
de soporte vital que impiden la progresión de su inevitable muerte” (fs.
383, en el original se utiliza el nombre completo del paciente). Agregó que el
caso de MAD. se encuentra expresamente previsto en el punto 8.2 de las
“Pautas y recomendaciones para la abstención y/o retiro de los métodos de
soporte vital en el paciente crítico” elaboradas por ese comité de
bioética. Ese orgarusmo explicó que “[e]l SUl!llIllStro de alimentación
enteral o hidratación son medidas que conducen a preservar el metabolismo
energético celular por lo que en los casos de EVP [estado vegetativo
permanente], pacientes en los cuales no hay sensaciones de hambre y sed, son
consideradas (Hasting Center) como meras medidas de soporte vital” (fs.
383). Además, puntualizó que “debe ser respetada la voluntad, expresada
por escrito, del cese de todas medidas activas tales como el rechazo de
tratamiento antibiótico frente a las complicaciones infecciosas sufridas por
[MAD.], ya que esta práctica es 8 DMA 51 declar.ción de incapacidad s.e. D. 376, L XLIX considerada
fútil en relación al objetivo biológico porque el resultado terapéutico de la
misma solo podrá generar la mantención del estado de inconsciencia irreversible
que sufre el paciente” (fs. 383; el destacado pertenece al original).
Finalmente, el Comité de Bioética del Instituto Nacional Central Único
Coordinador de Ablación e Implante del Ministerio de Salud de la Nación (en
adelante “INCUCAI”) opinó en igual sentido (fs. 543/53 y 781/92) Y
concluyó que “no se trata de ponerle fin a la vida de [M.AD.]. Sólo se
trata de legitimar moralmente el permitir que la muene acontezca sin
interferencia tecnológica, que en este caso se interpone como obstáculo
empecinado en claro perjuicio de la dignidad humana” (fs. 553). Precisó
que “la administración de a,,”Ua y nutrientes por gastrostomía, en un
EVP [estado vegetativo permanente] es un ejemplo paradigmático de futilidad
terapéutica y que la hidratación y la nutrición es un tratamiento ordinario
proporcionado para cualquier circunstancia médica que no sea absolutamente
irreversible, como en este caso, donde se transforma en extraordinario y
desproporcionado. La desproporcionalidad se evidencia en el empecinamiento de
sostener con vida sólo a un cuerpo, aún a costa de la persona moral competente
que [M.AD] fue” (fs. 548/9). -vLa cuestión controvertida que es planteada
a la Cone Suprema consiste en determinar si la petición efectuada por las
representantes de MAD. se encuentra comprendida en el derecho a la autonomía
personal, la dignidad Y la intimidad, tal como son regulados por la
Constitución Nacional, los instrumentos internacionales, y las leyes 26.529 y
26.742. 9 La ley 26.529 fue sancionada el 21 de octUbre de 2009 y modificada el
24 de mayo de 2012 por la ley 26.742. Esa norma consagra los derechos del
paciente en su relaci6n con los profesionales e instituciones de la salud.
Luego de garantizar el derecho del paciente a la asistencia, al trato digno y
respetuoso, a la intimidad, a la confidencialidad ya la informaci6n, regula el
derecho a la autonomía de la voluntad en su arúculo 2, inciso e. Allí, recepta
el derecho del paciente a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos
médicos o bio16gicos, con o sin expresi6n de causa, como así también a revocar
posterionnente su manifestaci6n de voluntad. Más específicamente dispone que
“[e]n el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfennedad
irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido
lesiones que lo coloquen en igual situaci6n, informado en forma fehaciente,
tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de
procedimientos quirúrgicos, de reanimaci6n artificial o al retiro de medidas de
sopcne vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relaci6n con la
perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá
rechazar procedimientos de hidrataci6n o alimentaci6n cuando los mismos
produzcan como único efecto la prolongaci6n en el tiempo de ese estadio
tenninal irreversible o incurable” (an. 2, inc. €; ley citada). La norma
aclara que en todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos
mencionados no significa la interrupci6n de las medidas yacciones para el
adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente. 10 DMA sI declaración
de incapacidad S.e. D. 376, L.
XlIX Además, la ley prevé en su artÍculo 5 diversos recaudos para asegurar que
el consentimiento del paciente sea informado, esto es, que el paciente cuente
con info=ación clara, precisa y adecuada en cuanto a su estado de salud, el
procedimiento propuesto, los beneficios esperados, los riesgos, molestias y
efectos adversos, la existencia de procedimientos alternativos, las
consecuencias previsibles, el derecho que le asiste a rechazar los
procedimientos en caso de padecer una enfe=edad irreversible, incurable o
terminal, yel derecho a recibir cuidados paliativos. Finalmente, la no=a
establece la posibilidad de que, ante la incapacidad del paciente para prestar
el consentimiento info=ado a causa de su estado físico o psíquico, éste puede
ser prestado por las personas mencionadas en el artÍculo 21 de la Ley de
Trasplantes de Órganos y:Materiales Anatómicos Oey 24.193). Tal como surge de
los debates parlamentarios de la ley 26.742, la finalidad de la no=a es
respetar y garantizar el derecho a la libertad personal, que se encuentra
estrechamente vinculado a la autonomía, la dignidad y la intimidad de los
personas (d. Diario de sesiones de la H Cámara de Diputados de la Nación –
Reunión 10° – 7° Sesión ordinaria (especial) – 30 de noviembre de 2011 –
versión disponible en www.diputados.gov.ar; Diario de sesiones de la H Cámara
de Senadores de la Nación – Penodo 130° – Reunión 5° – 3° Sesión ordinaria – 19
de mayo de 2012 – versión taquigráfica, p. 31). En especial, numerosos
legisladores expusieron que el propósito es garantizar el derecho a una vida
digna, que comprende el derecho a una muerte digna. 11 :Mas concretamente, la
ley 26.742 respeta y garantiza que en deternllnadas circunstancias las
decisiones sobre la aceptación o el rechazo de ciertos tratamientos médicos o
biológicos están reservadas al propio individuo y se encuentran hbres de la
injerencia del Estado o de terceros. Cabe precisar que la norma no efectúa un
juicio moral, ético o religioso sobre cómo deben afrontar los individuos los
asuntos vinculados a la enfermedad y, eventualmente, la muerte; sino que
reconoce que los individuos tienen un derecho a decidir por sí mismos esas
cuestiones a partir de sus propias yprofundas convicciones personales. Los
derechos a la autonomía personal, a la” dignidad ya la intimidad están
ampliamente reconocidos en la Constitución Nacional y en diversos instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional (arts. 19 y 75, inc. 22,
Constitución Nacional; art. 11, Convención Americana sobre Derechos Humanos;
Preámbulo y art. 17, Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolÍticos; art.
V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y Preámbulo
yart. 12, Declaración Universal de los Derechos del Hombre). Por un lado, el
artÍculo 19 de nuestra Constitución Nacional consagra que “las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni pe~udiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados”. La Corte Suprema de Justicia ha invocado
ese derecho en diversos precedentes (Fallos: 306:1892; 332:1963) y, en
particular, en casos vinculados al derecho de un paciente a rechazar
tratamientos médicos (Fallos: 335:799), donde resolvió que se trata de
decisiones que están comprendidas dentro de la libertad personal que consagra
la Constitución Nacional 12 DMA si declaración de incapacidad s.e. D. 376, L XUX Por otro lado, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expuesto que “[e]l artículo 11
de la Convención Americana requiere la protección estatal de los individuos
frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afeetan la
vida privada y familiar [ … ] Además, esta Corte ha interpretado en fo=
amplia el artículo 7 de la Convención Americana al señalar que éste incluye un
concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no
hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el
derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual
y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida
as~ es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se
proyecta en toda la Convención Americana. Asimismo, la Corte ha resaltado el
concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y
escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su
existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones” (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Artavia Murillo y otros
(“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de
noviembre de 2012, parágrafo 142; “Ximenes Lopes vs. Brasil”,
sentencia del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García
Ramírez; y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 85/10). Más
específicamente, en el ámbito internacional, el consentimiento del paciente es
requerido para la realización de tratamientos e intervenciones médicas como un
modo de proteger su autonomía, dignidad e intimidad (v. Consejo de Europa,
Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina – Convenio de
Oviedo, 1997; Organización Mundial de la Salud, Declaración de Ámsterdam sobre
los Derechos de los Pacientes, 1994; Asociación 13 Médica Mundial, Declaración
de Lisboa sobre los Derechos del Paciente, adoptada en 1981 y enmendada en
1995; y UNESCO, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, 2005).
En el sistema internacional de protección de derechos humanos se reconoció que
el derecho a la salud comprende el derecho al consentimiento informado; esto
es, el derecho del paciente a participar; en forma informada, en la adopción de
decisiones sobre su salud. En este sentido, el O:>mité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales dictó la Observación General N° 14 sobre el
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (220 período de
sesiones, 2000). Allí el O:>mité de Naciones Unidas precisa que “el
derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho
a la salud entraña hbertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho
a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y
genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser
sometido a tonuras ni a tratamientos y experimentos médicos no
consensuales” (párrafo 8). Por su parte, el Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental precisó que “[e]l derecho a consentir un
tratamiento incluye también el derecho a denegarlo, por aconsejable que
parezca” (ONU, Asamblea General, 10 de agosto de 2009, Doc. AJ64/272, párrafo
28). -VIEn este marco normativo, corresponde tratar los agravios traÍdos por
los recurrentes. 14 DMA. si decl=ci6n de incapacidad s.e D. 376, L. JillX En primer
lugar, el representante del Ministerio de Incapaces sostiene que el fallo
apelado es arbitrario dado que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, no
puede ser aplicada en forma retroactiva. Además, aduce que esa cuestión no
había sido tratada en las instancias anteriores, por lo que la decisión
recurrida vulneró la garantía de la doble instancia. En mi opinión, esos
planteos no deben prosperar en tanto el apelante no demostró la arbitrariedad
de la decisión del tribunal de aplicar en forma inmediata las leyes 26.529 y 26.742 a las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. Para más, no probó la existencia de derechos
definitivamente . consolidados que fueran vulnerados por esa aplicación en
violación del artÍculo 3 del Código Civil. La decisión del tribunal a quo de
resolver la petición efectuada por las representantes de MAD. a la luz de las
normas vigentes al momento de dictar sentencia es coherente con la doctrina de
la Corte Suprema de acuerdo con la cual las decisiones judiciales deben atender
a la situación existente al momento de decidir, aun cuando éstas sean
sobrevinientes a la interposición del recurso (Fallos: 311:870; 329:5913), yal
marco normativo vigente en ese entonces (Fallos: 329:2897; 330:5). Por último,
la alegada violación de la garantÍa de la doble instancia, más allá de su
aplicabilidad fuera del ámbito del derecho penal, es dogmática en tanto, en
atención a la cuestión federal involucrada y a las circunstancias del caso, no
encuentro limitaciones propias del recurso extraordinario que impidan tratar
los agravios concretos traÍdos por los apelantes. 15 -VIILuego, en relación con
los planteos sustanciales realizados por ambos apelantes sobre la
interpretación y aplicación de la ley 26.529, modificada por laley26.742, al
caso, cabe efectuar las siguientes observaciones. Por un lado, ambos
recurrentes alegan que la norma reqUlere que el paciente se encuentre en estado
ternlinal para poder ejercer su derecho a rechazar tratamientos médicos y
aclaran que MAD. no se encuentra en . . , esa sltuaclOn. Sin embargo, la letra
del artÍculo 2, inciso 1; de la ley en cuestión indica que el paciente que
padece “una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio
ternlinal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación”
(sin destacar en el original) pueden ejercer el derecho a rechazar ciertos tratamientos
médicos o biológicos. Cabe destacar la conjunción disyuntiva – “0”-
escogida por los legisladores. Ello fue advertido expresamente por
al”ounos senadores en el marco del debate legislativo, y, sin pe~uicio de
que algún senador expresó su opinión en sentido contrario (d. Diario de
sesiones de la H Cámara de Senadores de la Nación – Penodo 130° – Reunión 5° –
3° Sesión ordinaria – 19 de mayo de 2012 – versión taquigráfica, p. 49), el
texto finalmente aprobado por la mayona de diputados ysenadores contiene el térnlino
“o”. En fortna coherente, esa misma conjunción es utilizada en el
artÍculo 5, que se refiere a la infortnación que corresponde proveer al
paciente para que éste otorgue su consentimiento infortnado. 16 DMA si
clecla=ión de incapacidad s.e. D. 376, L. XUX Además, de los antecedentes surge
que los legisladores entendieron que el caso del paciente en estado vegetativo
se encuentra comprendido por la nonna, aun cuando el estado vegetativo
permanente puede ser calificado como irreversible, pero no necesariamente sea
tenninal, al menos en el sentido de una muerte inminente (Diario de sesiones de
la H Cámara de Senadores de la Nación citado, p. 39; Diario de sesiones de la H
Cámara de Diputados de la Nación citado, en especial, intervención de la
Diputada Ibarra). Más importante aún, la interpretación de la no=a de acuerdo
con su texto es la que mejor satisface la finalidad de la ley 26.742, esto es,
respetar y garantizar la libertad personal permitiendo que el paciente decida,
a partir de sus propias convicciones personales, la aceptación o el rechazo de
determinados tratamientos médicos y biológicos. Tanto en el caso en el que el
paciente decide por sí mismo, como en el que decide a través de sus
representantes, lo determinante es que sus propias preferencias guían la
adopción de decisiones acerca de su salud. A su vez, ello coadyuva a la
protección de los derechos consagrados en los mstrumentos internacionales que
fueron citados en la sección anterior y a la interpretación que han adoptado
los organismos internacionales de protección de derechos humanos, según la cual
la libertad del paciente para aceptar o rechazar tratamientos médicos fo=a
parte de su derecho a la autonomía personal, a la dignidad, a la intimidad e,
incluso, a la salud. En la citada causa registrada en Fallos: 335:799, la Corte
Suprema juzgó en un caso donde estaba acreditado que el paciente se hallaba en
estado crítico, pero no terminal, que “los pacientes tienen derecho a
hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o puntos de vista, aun cuando
parezcan irracionales o imprudentes, y que esa libre elección debe ser
respetada” 17 (considerando 16). El Tribunal fundó esa decisión
principalmente en la garantÍa prevista en el artÍculo 19 de la Constitución
Nacional. De este modo, la interpretación de la ley 26.529, modificada por la
ley 26.742, en consonancia con su letra, su fmalidad y las garantÍas
constitucionales implicadas, indica que MAD., que se encuentra en estado
vegetativo permanente desde hace veinte años y que no tiene posibilidades de
revertir esa situación, puede decidir, por sí o a través de sus representantes,
aceptar o rechazar determinados tratamientos, sin injerencia del Estado ni de
terceros. Al respecto, el artÍculo 2, inciso e, in fo¡e de la citada ley
precisa que en todos los casos corresponde adoptar las medidas y acciones para
el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente. -VITIPor otro lado,
los apelantes enfatizan que el retiro de la hidratación y la alimentación no
está previsto por la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, en tantO no se
trata de un tratamiento médico extraordinario, sino de la provisión de
necesidades básicas de todo ser viviente. Sin embargo, la interpretación de la
letra y de la finalidad del artÍculo 2, inciso e, de la ley muestra que el
a”oraYÍo no puede prosperar. Esa norma menciona los tratamientos que
pueden ser rechazados siempre que sean extraordinarios o desproporcionados en
relación con la perspectiva de mejoría, o que produzcan un sufrimiento
desmesurado. Luego, agrega expresamente que el paciente “[t]ambién podrá
rechazar procedimientos de hidratación o alimentación 18 DMA si declaración de
incapacidad s.e D. 376, L
XLIX cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongaci6n en el tiempo
de ese estadio terminal irreversible o incurable” (art. 2, inc. e, ley
citada). El caso del retiro de la hidrataci6n y la alimentaci6n fue
especialmente debatido por los diputados y senadores en el marco de las
sesiones parlamentarias. Justamente, allí se consider6 que si bien la hidrataci6n
y la alimentaci6n no pueden ser consideradas extraordinarias o desmesuradas, su
rechazo puede ser decidido por el paciente en un estado irreversible, incurable
o terminal en atenci6n a que en muchas situaciones son fútiles, esto es, no
tienen aptitud para lograr una mejorfa de la salud del paciente, sino que su
único efecto es prolongar el estadio terminal, irreversible o incurable. En una
de las exposiciones se dijo que ” [a]lgunos diputados mencionaron que
respecto de ciertas situaciones como la alimentaci6n y la hidrataci6n, si se
plantea el requisito de que sean extraordinarias o desproporcionadas,
efectivamente nunca se va a poder hacer lugar porque no son tratamientos
desproporcionados, sino que simplemente son procedimientos fútiles, esto es,
alargan la situaci6n de mantener latente una vida vegetativa, en estado
terminal e irreversible, pero no alivian el sufrimiento, no mejoran y no curan.
Por tal motivo, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de
reanimaci6n artificial o el retiro de medidas de soporte vital. se exige que
sean extraordinarios o desproporcionados en relaci6n con las perspectivas de
mejoría. Y también se podrán rechazar procedimientos de hidrataci6n o
alimentaci6n cuando éstos produzcan, como único efecto, la prololl¡,<>aci6n
en el tiempo, del estadio terminal irreversible o incurable. De esta forma,
abarcamos todos los tipos de procedimientos mencionados, a los efectos de que
claramente rija la autonomía de la voluntad para rechazarlos y que la muerte se
produzca naturalmente sin necesidad de prolongarla 19 de manera artificial,
dando lugar así al encarniz;¡miento médico, a procedimientos fútiles o al
alargamiento de situaciones de vida vegetativa” (Diario de Sesiones H
Cámara de Diputados de la Nación citado, tercera intervención de la Diputada
!barra). Además, la solución que sugiero es la que mejor satisface la finalidad
de la ley 26.742. En efecto, robustece la libertad personal al precisar que lo
que genera el derecho a decidir libremente es la situación crítica de una
enfe=edad irreversible, incurable o terminal, y la inutilidad, desproporción, o
carácter extraordinario de diversos tratamientos, sin efectuar una distinción
en razón de la naturaleza del tratamiento en cuestión, que resultaría en
desmedro de los derechos que la norma busca tutelar. -IXEl representante del
Ministerio Público de Incapaces enfatiza que el paciente no expresó su voluntad
respecto del retiro del soporte vital, y que no puede desconocerse que en el
caso el consentimiento es otorgado por sus he=anas. Al respecto, cabe señalar
que una de las incorporaciones introducidas por la ley 26.742 es la posibilidad
de que ante la incapacidad del paciente para prestar el consentimiento
informado a causa de su estado físico o psíquico, éste pueda ser prestado por
las personas mencionadas en el artÍculo 21 de la Ley de Trasplantes de Órganos
y Materiales Anatómicos (art. 6, ley26.742). 20 DMA si decl=i6n de incapacidad
s.e D. 376, L
XLIX Esa introducción de la ley responde al reconocimiento de . que, en la
práctica, en muchos casos el paciente se encuentra en estado de inconciencia o
por alguna otra razón física o psíquica imposibilitado o incapacitado para dar
su consentimiento. A su vez, la existencia de directrices anticipadas del .. ,
proplO pacIente es aun escasa. De este modo, la norma viene a establecer un
mecanismo para garantizar la vigencia efectiva del derecho a la libertad
personal previsto en la Constitución Nacional y en los instrumentos
internacionales, y regulado por el anículo 2, inciso e, de la ley 26.529,
modificada por la ley 26.742. Así, la norma deja la decisión sobre la
aceptación yel rechazo de tratamientos médicos y biológicos en el paciente y,
en el supuesto de que sea necesario reconstruir cuál es su voluntad, en su
ámbito familiar, libre de intromisiones del Estado o de terceros. La ley
entiende que los familiares son quienes están en mejor posición para saber cuál
sería la voluntad del paciente. En efecto, ellos son quienes conocen sus
preferencias y creencias, y con quienes es probable que él haya discutido
acerca de estos temas y expresado sus opiniones al respecto. En este caso, las
hermanas de MAD. tienen legitimación para dar consentimiento en su
representación en tanto se encuentran en primer lugar de acuerdo con el orden de
prelación dispuesto por la ley 24.193 ya las circunstancias de la causa – MAD.
no tiene cónyuge ni hijos y suS progenitores han fallecido-. A su vez, no hay
divergencias entre ellas acerca de cuál sería la voluntad de su hermano. Si
bien el recurrente realiza al”ounos reproches con relación a la conducta
de las hermanas, lo cieno es que las mismas lucen desprovistas de sustento
fáctico. De hecho, el apelante no planteó a”oravios concretos que pennitan
dudar de que las hermanas de MAD. hayan peticionado la supresión de medidas de
21 soporte vital de buena fe yen el convencimiento de que su hermano habría
decidido de ese modo de tener la capacidad de hacerlo. Asimismo, la petición de
las representantes de MAD. se encuentra respaldada en la causa por las opiniones
vertidas por diversos comités de bioética (mfo=e del Comité de Bioética de la
Dirección Provincial de Calidad de la Gestión – Subsecretaría de Salud de la
Provincia de Neuquén a fs. 378/80; del Comité de Bioética de la Sociedad
Argentina de Terapia Intensiva a fs. 381/3; y del Comité de Bioética del
INCUCAI a fs. 543/53). Todos los comités inteIVÍnientes coinciden en su apoyo a
la decisión de la familia de MAD., teniendo en cuenta su estado de salud y la
imposibilidad de mejoría o reversión del cuadro. En particular, el Comité de
Bioética del INCUCAI concluyó que “no se trata de ponerle fin a la vida de
[MAD.]. Sólo se trata de legitimar moralmente el pennitir que la muerte
acontezca sin interferencia tecnológica, que en este caso se interpone como
obstáculo empecinado en claro perjuicio de la dignidad humana” (fs. 553).
-xFinalmente, los apelantes aducen que la decisión recurrida atenta contra el
derecho a la vida de MAD., que se encuentra tutelado en nuestra Constitución
Nacional y en los instrumentos internacionales (art. 75, inc. 22, Constitución
Nacional; art. 4, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 6, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 1, Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; yart. 3, Declaración Universal de los
Derechos del Hombre). Sin embargo, las leyes 26.529 y 26.742 acogen el derecho
a la vida Y reconocen que comprende el derecho del titular a decidir sobre 22
DMA sI declaraci6n de incapacidad s.e D. 376, L XI.lX ella en el caso de una enfennedad
incurable, irreversible o terminal, y ante la existencia de tratamientos
médicos y biológicos extraordinarios, desproporcionados o fútiles. Dicho de
otro modo, las nonnas buscan tutelar e! derecho a la vida no como un mero hecho
biológico, sino también como un conjunto de atribuciones que convierten en
soberano a su titular. Así, las nonnas annonizan el derecho a la vida con la
autononúa personal, la dignidad humana y la intimidad. Al respecto, cabe
recordar que la wrte Interamericana de Derechos Humanos ha af”¡m¡ado que
e! derecho ftrndamental a la vida comprende el derecho de todo ser humano a no
ser privado de la vida arbitrariamente ye! derecho a que no se le impida el
acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna (wrte Interamericana
de Derechos Humanos, “Caso de los “NIños de la Calle” (Villagrán
Morales y Otros) vs. Guatemala”, sentencia del 19 de noviembre 1999,
parágrafo 144). En este marco, la pretensión de MAD., a través de sus
representantes, no implica una privación arbitraria, sino una petición ftrndada
en la vigencia de! derecho a la vida ~ona yautónoma. En conclusión, entiendo
que la decisión de MAD., a través de sus hennanas, sobre el retiro, cese y
abstención de todas las medidas de soporte vital que lo mantienen con vida en
fomJ.a artificial pertenece a su zona de reserva, garantizada por el derecho a
la autononúa personal (am. 19 y 75, inc. 22, wnstitución Nacional; art. 11,
wnvención Americana sobre Derechos Humanos; Preámbulo y art. 17, Pacto
Internacional de Derechos Gviles y Políticos; arto V, Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; y Preámbulo yart. 12, Declaración Universal
de los Derechos del Hombre), y regulado en las leyes 26529 y26.742, y, por lo
tanto, se encuentra libre de las injerencias del Estado yde terceros. 23 Como
acertadamente lo ha destacado el tribunal a qua, las peticiones comprendidas en
las citadas leyes no requieren autorización judicial dado que precisamente uno
de los propósitos de la norma es evitar que estas decisiones se judicialicen y
trasciendan de la esfera privada del paciente, su familia yel médico, No
obstante, a pesar de la falta de necesidad de la autorización judiciaL, en
atención a las circunstancias del caso – especialmente, el tiempo transcurrido
desde que MAD. padece un estado vegetativo irreversible, y desde que sus
hermanas han instado la presente petición, que recorrió cuatro instancias
judiciales- corresponde hacer lugar a la pretensión deducida a fin de
garantizar la vigencia efectiva de los derechos del paciente (Fallos: 335:197),
en las condiciones establecidas por la ley 26.529, modificada por la ley
26.742. En particular, el artÍculo 2, inciso e, in fine precisa que, en los
casos en que corresponde proceder al retiro de las medidas que lo mantienen con
vida en forma artificiaL, es menester adoptar las providencias y acciones para
el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente. Además, ante la
posición asumida por los profesionales y la institución de la salud que
atienden a MAD.; se solicita a esa Corte Suprema que arbitre las medidas que
estime pertinentes a fin de asegurar la protección efectiva a los derechos
constitucionales invocados. -XIPor todo lo expuesto, opino que cabe de?larar
formalmente admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y confirmar la
sentencia apelada con el alcance indicado en la sección anterior. Buenos Aires,
0’1 dé abril de 2014. ES COPIA ALEJANDRA MAGDALENA GILS CARBÓ 24

—————

Buenos Aires, 7 de julio de
2015

Vistos los autos: “D.,
M. A. s/ declaración de incapacidad”.

Considerando:

1°) Que el Tribunal Superior
de Justicia de la Provincia del Neuquén dejó sin efecto la sentencia que, al
confirmar la de primera instancia, había rechazado la pretensión de las
representantes de M.A.D. para que se ordenara la supresión de su hidratación y
la alimentación enteral, así como de todas las medidas terapéuticas que lo
mantienen con vida en forma artificial (fs. 978/1002):

Para decidir de esa forma, el
a quo señaló que tal petición se encuentra comprendida en la Ley de Derechos
del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud
(ley 26.529, modificada por la ley 26.742) por lo que no resulta necesario que
las representantes de M.A.D. requieran autorización judicial alguna.

Sostuvo el tribunal que
existe en autos un conflicto entre derechos constitucionales, a saber, el
derecho a la vida y el derecho a la autonomía personal. A su entender, un
sujeto puede en determinadas circunstancias adoptar decisiones que tengan como
fin previsible la culminación de su vida, en tanto se trata de cuestiones que
se encuentran dentro de la zona de reserva que asegura el derecho a la
autonomía personal. Destacó que en esa zona de reserva el individuo es dueño de
hacer elecciones sobre su propia vida sin intromisión del Estado, en tanto no afecten
la moral, el orden público ni a terceros. Aseguró que esas decisiones libres
hacen a la dignidad de la persona y al pleno ejercicio de la libertad.

Agregó que la ley 26.529,
modificada por la ley 26.742, procura asegurar el goce del derecho a la autonomía
personal en la etapa final de la vida y que ese derecho se plasma en la
posibilidad de aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos
médicos o biológicos.

Señaló que la ley garantiza
la formación de un consentimiento informado por parte del paciente, y prevé la
posibilidad de que, en determinados supuestos, este sea otorgado por los
representantes legales. Apuntó que la norma pretende que estos asuntos no se
desplacen desde el ámbito íntimo del paciente, su familia y el médico a la esfera
judicial. Aclaró que, en el ámbito provincial, la ley 2611 persigue la misma
finalidad.

Por estas razones, consideró
que la petición de las hermanas y curadoras de M.A.D. se halla comprendida en
las disposiciones de la ley citada. En consecuencia, sostuvo que tienen
legitimación para dar consentimiento informado en representación de su hermano,
M.A.D., quien se encuentra desde 1994 en estado vegetativo persistente e
irreversible. También destacó que el pedido del retiro, cese y abstención de la
hidratación y la alimentación enteral, así como de todas las medidas de sostén
vital que mantienen a M.A.D. con vida en forma artificial, está contemplado en
la nueva normativa.

Finalmente, enfatizó que la
ley establece un mecanismo que no requiere intervención judicial, por lo que
dejó sin efecto la sentencia apelada y declaró que la petición debe tramitar
conforme a ese procedimiento.

2°) Que contra este
pronunciamiento, el curador ad litem y el representante del Ministerio Público
de Incapaces interpusieron sendos recursos extraordinarios (fs. 1010/1030 y
1032/1063, respectivamente), que fueron concedidos por el tribunal a qua (fs.
1103/1106)

El curador ad litem sostiene
que la sentencia es arbitraria en tanto prescinde de pruebas conducentes y
aplica erróneamente el derecho vigente, así como que se aparta de las normas
constitucionales y de los instrumentos internacionales que consagran el derecho
a la vida y a la integridad física, psíquica y moral.

Afirma que el a qua no valoró
las pericias médicas de las que surge que el paciente no padece una enfermedad
terminal, sino que se encuentra en estado vegetativo permanente y tiene un
estado de salud estable. Se agravia de que las representantes de M.A.D.
pretendan la supresión de la hidratación y la alimentación, pese a que no
enfrenta una situación de muerte inminente.

Aduce que la ley 26.529,
modificada por la ley 26.742, es inaplicable al caso, en tanto exige que el
paciente se encuentre en estado terminal para autorizar el retiro de la
hidratación y la alimentación. Sostiene que para esta medida el precepto exige
que ellas no satisfagan su finalidad específica, esto es, hidratar y alimentar
al paciente. Manifiesta que una interpretación diversa autorizaría prácticas
eutanásicas, que se encuentran prohibidas por el artículo 11 de la ley en
cuestión.

Enfatiza que en este caso el
retiro peticionado habilitaría una muerte por deshidratación e inanición, que
dista de un final en paz.

Por su parte, el
representante del Ministerio Público de Incapaces alega, en primer lugar, que
la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, fue aplicada en forma retroactiva,
por lo que los jueces han incurrido en un exceso de jurisdicción ignorando el valladar
impuesto por el artículo 3° del Código Civil.

Además, manifiesta que esa
leyes inaplicable al caso. Destaca que el paciente no se encuentra en una
situación terminal y que solo necesita para vivir hidratación y alimentación,
sin requerir algún mecanismo artificial respiratorio o de otra índole. Agrega
que la hidratación y la alimentación no configuran en este caso procedimientos
extraordinarios o desproporcionados, sino necesidades básicas de todo ser
viviente.

A su vez, enfatiza que el
paciente no expresó su voluntad respecto al retiro del soporte vital, lo que
debe guiar el análisis de las garantías constitucionales en juego. Aduce que
morir con dignidad es un derecho inherente a la persona y que, como tal, solo
puede ser ejercido por su titular.

Por otro lado, sostiene que
la decisión apelada viola la garantía de la doble instancia pues lo decidido no
podrá ser revisado en forma amplia por otro tribunal. Por último, postula que
el tribunal no se integró correctamente, lo que afecta el principio del juez
natural.

3°) Que a fs. 1116/1127 vta.
obra el dictamen de la Procuradora General de la Nación del 9 de abril de 2014
quien por los argumentos allí expuestos propone confirmar la sentencia
impugnada.

Con fecha 30 de abril, 26 de
agosto y 30 de septiembre de 2014 el Tribunal ordenó al Cuerpo Médico Forense
la realización de estudios científicos al paciente, los que fueron concretados
el 2 de junio, 12 de septiembre y 15 de octubre de 2014.

Asimismo, el 28 de octubre de
2014, como medida para mejor proveer, la Corte efectuó una consulta científica
al Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro respecto de la situación
del paciente M.A.D., que fue respondida el 18 de febrero de 2015.

El curador ad litem, las
peticionantes y la Defensora General de la Nación, en su carácter de
representante del Ministerio Público Pupilar ante esta instancia, se expidieron
respecto de esos estudios los días 6, 7 Y 8 de abril de 2015.

Finalmente, el 15 de junio
del corriente la Defensora General de la Nación presentó su dictamen en el que
también propone que se confirme la resolución impugnada, quedando de esta forma
la causa en condiciones de ser fallada.

4°) Que los recursos
extraordinarios son admisibles, en cuanto los agravios formulados suscitan
cuestión federal suficiente pues los planteos deducidos conducen a determinar
el alcance de los derechos constitucionales en juego: el derecho a la vida, a
la autonomía personal, a la dignidad humana y a la intimidad (artículo 14, inc.
3° de la ley 48; Fallos: 330:399; 331:1530; 332:2559; 335:799, entre otros); y
la resolución apelada ha sido contraria al derecho invocado por los
recurrentes.

Por otra parte, las
cuestiones referentes a la interpretación de los derechos constitucionales
involucrados y a la arbitrariedad atribuida a la sentencia impugnada se
encuentran inescindiblemente ligadas entre sí, por lo que corresponde examinar
los agravios de manera conjunta.

5°) Que, sin perjuicio de lo
expuesto, el recurso del representante del Ministerio de Incapaces es inadmisible
en tanto pone en tela de juicio la aplicación de normas locales en relación con
la conformación del tribunal superior de la causa pues, como ha sostenido esta
Corte, las cuestiones sobre la aplicación de las normas provinciales que
organizan el funcionamiento de la justicia son de derecho público local y se
encuentran reservadas, en principio, a los jueces de la causa, máxime cuando la
decisión en recurso cuenta con fundamentos suficientes que bastan para
descartar la tacha de arbitrariedad (conf. doctrina de Fallos: 262:212;
312:2110, entre otros).

Por otra parte, resulta
inadmisible el agravio vinculado a la doble instancia en atención a lo decidido
por el Tribunal en Fallos: 320:2145 y 329:5994.

6°) Que según resulta de las
constancias de autos, el 23 de octubre de 1994 M.A.D. sufrió un
accidente automovilístico que le ocasionó un traumatismo encéfalo craneano
severo con pérdida del conocimiento, poli traumatismos graves y epilepsia
postraumática. Fue internado en el Hospital Castro Rendón de la Provincia del
Neuquén y luego derivado a la Clínica Bazterrica de la Ciudad de Buenos Aires.
Allí fue sometido a varias intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos. A
fs. 7/8 obra el resumen de su historia clínica elaborada en este último
nosocomio -fechada 5 de febrero de 1995- en la que se establece que
“durante la internación el paciente evoluciona con estado vegetativo
persistente”. Posteriormente, en el año 2003, fue ingresado en el
Instituto Luncec de la Provincia del Neuquén, destacándose en la historia
clínica de esa institución que M.A.D. presenta estado vegetativo permanente
(fs. 502/506), También en el informe de estado neurológico del Instituto de
Neurología y Neurocirugía de Neuquén, del 30 de junio de 2006, se señaló que el
paciente se encuentra en estado vegetativo persistente (fs. 510), diagnóstico
que fue ratificado en el año 2009, por el Jefe del Servicio de Terapia
Intensiva del Hospital Castro Rendón de la Provincia del Neuquén, profesional
que atendió al paciente durante la primera etapa posterior al trauma (conf. fs.
378, 385/386 Y 805).

7°) Que de acuerdo con lo
señalado por el galeno citado en último término, desde la fecha del accidente,
M.A.D. carece de conciencia de sí mismo o del medio que lo rodea, de capacidad
de elaborar una comunicación, comprensión o expresión a través de lenguaje
alguno y no presenta evidencia de actividad cognitiva residual (conf. fs.
385/386 y 805).

También en el informe
producido por el Jefe del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de Neuquén,
que considerara la jueza de primera instancia en la sentencia de fs. 819/825
vta., se señaló que, a esa fecha, el paciente se hallaba en estado vegetativo desde
hacía 15 años sin conexión con el mundo exterior y presentaba una grave secuela
con desconexión entre ambos cerebros, destrucción del lóbulo frontal y severas
lesiones en los lóbulos temporales y occipitales, con participación del tronco
encefálico, el que mostraba atrofia (conf. fs. 712/721),

8°) Que, atento a la
complejidad científica, ética y deontológica que presenta la cuestión planteada
y, teniendo en cuenta que se encuentra involucrado el derecho a la vida, a la
salud, a la autodeterminación y a la dignidad de M.A.O., el Tribunal consideró
necesario requerir la opinión técnica del Cuerpo Médico Forense de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y del Instituto de Neurociencias de la
Fundación Favaloro a los efectos de contar con la mayor cantidad de información
científica posible y actualizada para decidir un caso de tal trascendencia.

En razón de ello,
profesionales de ambas instituciones realizaron evaluaciones directas del
paciente, adjuntando no solo los informes periciales pertinentes, sino también
registros audiovisuales de los estudios realizados. En efecto, dichos
profesionales acompañaron junto con sus informes escritos dos discos compactos
que contienen una filmación de la revisación que los médicos hicieron al
paciente M.A. O. A través de esos videos e informes, este Tribunal pudo tomar
acabado conocimiento de las condiciones en las que se encuentra actualmente el
paciente.

Los informes producidos por
el Cuerpo Médico Forense destacan que el paciente sufre un evidente trastorno
de conciencia grave (fs. 1149) y que los resultados del examen efectuado a
M.A.D. son prácticamente idénticos a los arrojados por el estudio neurológico
realizado por el Instituto de Neurología y Neurocirugía de Neuquén en el año
2006 (conf. fs. 1152).

Agregan que el paciente no
habla, no muestra respuestas gestuales o verbales simples (si/no), risa,
sonrisa o llanto.

No vocaliza ni gesticula ante
estímulos verbales. Tampoco muestra respuestas ante estímulos visuales (conf.
fs. 1168/1169).

En este mismo sentido, el
Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro afirma que M.A.D. permanece
desde su accidente con un profundo trastorno de conciencia, no comprende
órdenes simples, no emite ningún tipo de vocalización y, al estímulo auditivo,
no localiza ni presenta respuesta de sobresalto (conf. fs. 1186)

9°) Que, desde el momento de
su hospitalización M.A.D. ha sufrido varias dolencias como epilepsia
postraumática, esofagitis por reflujo y hemorragia digestiva alta, neumonitis
química broncoaspirativa, neumonía intrahospitalaria tardía e infección del
tracto urinario por pseudomona multiresistente (conf. fs. 502/504 y 667).

Para atender algunas de estas
afecciones se le suministra, diariamente, medicación anticonvulsionante,
antieméticos, antireflujos y un gastroprotector.

Además, requiere de atención
permanente para satisfacer sus necesidades básicas. Por ello, ante la
imposibilidad de deglutir, M.A.D. es alimentado por yeyunostomía, procedimiento
por el cual se realiza una apertura permanente en el intestino delgado para
administrar nutrientes a través de una sonda. También, se le ha colocado una
sonda vesical permanente y pañales, por incontinencia vesical y rectal.

10) Que la condición
descripta ha perdurado por un lapso que supera los veinte años. El cuadro
clínico de M.A.D. no ha sufrido cambios y los profesionales que se han
pronunciado en las instancias anteriores coinciden en que no tiene posibilidad
alguna de recuperación neurológica o de revertir su actual estado.

Así lo señaló el Jefe del
Servicio de Terapia Intensiva del Hospital Castro Rendón en su informe obrante
a fs. 385/386. Por su parte, el Jefe del Cuerpo Médico Forense del Poder
Judicial de Neuquén sostuvo que la situación de M.A. D. es irreversible, es
decir que “..no hay posibilidad de mejoría neurológica, por lo tanto se
transforma en un desahuciado en cuanto a la posibilidad de abandonar algún día
su estado vegetativo”.

En su criterio, M.A.D. es un
paciente desahuciado en estado terminal (conf. fs. 712/721).

Si bien las evaluaciones
médicas solicitadas por esta Corte difieren respecto al diagnóstico de estado
vegetativo permanente que efectuaran los profesionales que han intervenido en
la causa, resultan coincidentes en cuanto al pronóstico del cuadro que presenta
el paciente.

En efecto, el Cuerpo Médico
Forense afirma que M.A.D. padece de un estado de conciencia mínima, variante
minus (fs. 1169) no obstante lo cual, en todos los informes que realizara a
requerimiento del Tribunal expresamente destaca que, a los fines de valorar la
reversibilidad del cuadro, la diferencia de diagnóstico resulta irrelevante
pues, a casi dos décadas del hecho generador, sin cambios de mejoría manifiesta
y sostenida, las probabilidades son estadísticamente las mismas (fs. 1152/
1153).

El cotejo de los informes de
este Cuerpo Médico obrantes a fs. 1137/1154 y 1167 bis/1172 resulta por demás
demostrativo de esta circunstancia. En efecto, en el primero de ellos se
manifestó que en el caso de “..pacientes con Estado Vegetativo
Persistente, de origen traumático y de más de 12 meses de duración,
prácticamente no muestran probabilidad de recuperación.

La supervivencia no suele
superar los 5 años. La posibilidad de supervivencia mayor a 15 años es de
1/15.000 a 1/75.000.

El índice de mortalidad
dentro del primer año, según informe de la Multi-Society Task Force sobre
‘Estado vegetativo persistente’, en pacientes adultos, es 53% en el daño
hipóxico-isquémico y, 33% en el daño traumático. A los 3-5 años, se observó que
el índice de mortalidad es del 65-73% y, a los 10 años, 90%..”.

Asimismo, al ser requerido
específicamente respecto de las posibilidades de reversibilidad del cuadro de
M.A.D., el mismo Cuerpo Médico en su segundo informe, y no obstante haber
diagnosticado el estado de conciencia mínima, señala que “..a dos décadas
del hecho generador, sin cambios clínicos ni mejoría manifiesta y sostenida, la
probabilidad estadística de reversibilidad es extremadamente baja, tanto
espontáneamente como mediante la aplicación de los recursos terapéuticos ..”.
Agrega que “..El cuadro se considera como permanente si perdura más allá
de 12 meses. El índice de mortalidad a 10 años es 90%. La posibilidad de
supervivencia mayor a 15 años es de 1/15.000 a 1/75.000 [..] por ello, existen
sólo muy pocos casos -comunicados en la literatura especializada-, de estados
vegetativos o de conciencia mínima de 20 años de evolución, tal como es el del
paciente de autos. Los casos internacionalmente más notorios de trastorno de
conciencia persistente/permanente, de K.A. Quinlan y T. Schiavo, duraron 10 y
15 años respectivamente; M.A.D. es, por lo tanto, excepcional.” .

También el Instituto de
Neurociencias de la Fundación Favaloro concluye que M.A.D. se encuentra en un
estado de mínima conciencia al que califica como permanente y, en cuanto a su
pronóstico, afirma que: “Las chances de recuperación del ‘estado de mínima
conciencia’ (EMC) disminuyen con el tiempo. La mayoría de los pacientes que han
evolucionado lo han hecho dentro de los 2 años posteriores a la instalación del
cuadro. Si bien hay casos aislados de mejoría tardía, la bibliografía remarca
que las chances de recuperación disminuyen con el tiempo y luego de los 5 años
del evento son extremadamente raras e inexorablemente los pacientes que se
recuperan quedan profundamente secuelados. Por otro lado los estudios remarcan,
además del tiempo, que la trayectoria de recuperación es un indicador
pronóstico, entendiéndose a esta última como mejoría en el nivel de respuesta
con el transcurso del tiempo. Como conclusión aquellos pacientes que permanecen
en EMC por 5 años sin signos que demuestren mejoría en la capacidad de
respuesta deben ser diagnosticados como ‘EMC permanente’ y las chances de
recuperación son casi nulas. El pase encuentra en esta situación desde hace más
de 20 años sin evidencia de mejoría en todo este tiempo. Por éstos motivos se
concluye que el paciente se encuentra en EMC permanente y sus posibilidades de
recuperación son excepcionales” (fs. 1186/1190).

11) Que descriptos los
antecedentes del caso, así como el diagnóstico y el pronóstico que efectuaron
los profesionales médicos que tuvieron contacto con M.A.D., corresponde
ingresar en el examen de los planteos formulados por las recurrentes.

Al respecto, cabe en el
primer lugar señalar que no pueden prosperar las impugnaciones formuladas por
el Ministerio de Incapaces en el sentido de que el fallo apelado es arbitrario
dado que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, no puede ser aplicada en
forma retroactiva. Ello es así en tanto, como se sostiene en el dictamen de la
señora Procuradora General, no se demostró la arbitrariedad de la decisión del
a quo de aplicar en forma inmediata la referida normativa a la situación del
paciente.

12) Que, aclarado ello, es
importante remarcar que la ley 26.529 reconoce el derecho del paciente a
aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos,
con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su
manifestación de voluntad.

El artículo 2°, inciso e,
prevé que “el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas
terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa,
como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.

Los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la
toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que
involucren su vida o salud. En el marco de esta potestad, el paciente que
presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio
terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado
en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al
rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de
-medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en
relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado.
También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los
mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio
terminal irreversible o incurable. En todos los casos la negativa o el rechazo
de los procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas
medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del
paciente”.

Por su parte, el artículo 5°
establece que debe entenderse “por consentimiento informado la declaración
de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes
legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: (..). g)
El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible,
incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos
quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al
retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan
sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de
hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e
incurable”.

13) Que el texto legal
transcripto es el resultado de la modificación recientemente introducida a la
Ley de Derechos del Paciente por la ley 26.742 luego de un amplio debate
parlamentario y que tuvo por principal objetivo atender a los casos de los
pacientes aquejados por enfermedades irreversibles, incurables o que se
encuentren en estado terminal o que hayan sufrido lesiones que los coloquen en
igual situación (conf. Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados de la
Nación, Reunión 10 – 7a Sesión Ordinaria (Especial) – 30 de noviembre de 2011;
y Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores de la Nación, 5° Reunión – 3°
Sesión Ordinaria – 9 de mayo de 2012)

De esta manera, se reconoció
a las personas que se hallan en esas situaciones límite, como forma de ejercer
la autodeterminación, la posibilidad de rechazar tratamientos médicos o
biológicos.

No fue intención del
legislador autorizar las prácticas eutanásicas, expresamente vedadas en el
artículo 11 del precepto, sino admitir en el marco de ciertas situaciones
específicas la “abstención” terapéutica ante la solicitud del
paciente (conf. Fallos: 335:799, considerando 16).

Por lo demás, sobre este
punto, cabe señalar que estas previsiones consagradas por la legislación
especial no resultan incompatibles con las normas del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, promulgado por la ley 26.994 Y que, de acuerdo a la ley
27.077, entrará en vigencia a partir del l° de agosto de 2015.

14) Que si bien M.A.D. no
padece una enfermedad, lo cierto es que, como consecuencia de un accidente
automovilístico, ha sufrido lesiones que lo colocan en un estado irreversible e
incurable. En efecto, tal como se ha señalado anteriormente, hay coincidencia
entre los profesionales que lo han examinado en cuanto a la irreversibilidad o
incurabilidad de su situación, sin que se hayan expresado fundamentos médicos
-según los estándares científicos reconocidos a nivel internacional- o
acompañado antecedentes que permitan suponer que tenga posibilidades de
recuperarse de su actual estado. Esta circunstancia llevó a uno de los
profesionales médicos que relevó su situación a manifestar que se trata de un
paciente desahuciado en estado terminal (confr. fs. 721).

Es por este motivo que
resulta posible encuadrar su estado, así como la petición formulada de retiro
de medidas de soporte vital, dentro de lo contemplado en los artículos 2°,
inciso e, y 5°, inciso g, de la ley 26.529.

15) Que abonan esta
conclusión las expresiones de los legisladores que participaron del debate
parlamentario que precedió a la sanción de la ley 26.742, que introdujo la
actual redacción de los artículos 2°, inciso e, y 5°, inciso g, de la ley
26.529. En esa oportunidad, al exponer los motivos por los que se entendía
necesaria la modificación de la Ley de Derechos del Paciente, se hizo expresa
referencia a la necesidad de atender a situaciones como la que atraviesa M.A.D.
(conf. Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores de la Nación, págs. 30,
38, 39 Y 58 Y Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación,
Reunión 10 – 7a Sesión Ordinaria (Especial) – 30 de noviembre de 2011) .

Asimismo, al regular lo
atinente a los procedimientos de alimentación e hidratación artificial en los
términos ya reseñados, se consideró que estos también pueden ser rechazados
cuando “..produzcan, como único efecto, la prolongación, en el tiempo, del
estadio terminal irreversible o incurable. De esta forma, abarcamos todos los
tipos de procedimientos mencionados, a los efectos de que claramente rija la
autonomía de la voluntad para rechazarlos y que la muerte se produzca
naturalmente sin necesidad de prolongarla de manera artificial, dando lugar así
al encarnizamiento médico […] o al alargamiento de situaciones de vida
vegetativa…” (conf. diputada Ibarra, Diario de Sesiones de la H. Cámara de
Diputados de la Nación, Reunión 10-7a Sesión Ordinaria (Especial) – 30 de
noviembre de 2011).

16) Que este Tribunal
entiende adecuado resaltar que la solicitud incoada para que cesen los
procedimientos de hidratación y alimentación artificial que recibe M.A.D. puede
ser encuadrada en los distintos supuestos previstos en forma alternativa por
los artículos 2°, inciso e, y 5°, inciso g.

Ello es así por cuanto, más
allá de la especificidad de estos procedimientos y de la expresa referencia que
estas normas contienen al respecto, lo cierto es que en el marco de una
situación como la que se encuentra M.A.D. existe consenso en la ciencia médica
en cuanto a que estos, en tanto brindan al paciente soporte vital, constituyen
en sí mismos una forma de tratamiento médico.

Esta conclusión también
resulta del dictamen de fs. 1137/1154 al expresar que “el soporte vital
incluye tratamientos de alta complejidad (técnicas de circulación asistida,
oxigenación extracorpórea, reanimación cardiopulmonar, la ventilación mecánica,
la diálisis, etc.) y de baja complejidad (empleo de derivados sanguíneos,
sustancias vaso activas y fármacos -antibióticos, diuréticos, quimioterápicos,
etc.) entre los que se encuentran la alimentación e hidratación artificiales.
El soporte vital excluye la prolongación de vida solamente biológica.

En este sentido, en ese mismo
informe se señala que las medidas de alimentación e hidratación que se
suministran a M.A. D. “..no tienen la finalidad de recuperar la conciencia
[..] sino, suplir la función de uno o más órganos o sistemas cuya afectación
compromete el pronóstico vital, con el objeto de mantener la vida en un
paciente crítico como el de autos ..”. (fs. 1153).

Similares consideraciones se
expresaron en los dictámenes de los Comités de Bioética agregados al expediente
en los que se destaca que estos procedimientos también pueden ser rechazados en
situaciones análogas a la que se encuentra M.A. D. (cf. fs. 378/380; 381/383 y
543/553)

17) Que, por lo demás, el
relevamiento de la jurisprudencia comparada demuestra que la hidratación y la
alimentación han sido reconocidos como tratamientos médicos, aun en ausencia de
previsiones normativas expresas, en distintos precedentes dictados por los
tribunales extranjeros de máxima instancia al decidir peticiones similares a
las planteadas en autos respecto a pacientes que carecían de conciencia de sí
mismo y del mundo exterior y cuyos estados resultaban también irreversibles
(cf. Suprema Corte de los Estados Unidos, “Cruzan v. Director Missouri
Departament of Heal th”, 497 U. S. 261, voto concurrente de la jueza
O’Connor, sentencia del 25 de junio de 1990; Cámara de los Lores del Reino
Unido, “Airedale NHS Trust v’. Bland” [1993J 1 All ER 821, sentencia
del 4 de febrero de 1993; Corte Suprema de Casación de Italia, sección primera
civil sentencia N° 21748/07 del 16 de octubre de 2007, (caso “Englaro”);
Suprema Corte de la India, “Aruna Ramchandra Shanbaug v. Union of India
& Ors.”, sentencia del 7 de marzo de 2011; Consejo de Estado Francés,
“Mme. F.I. et autres”, sentencia del 24 de junio de 2014).

Este encuadre fue admitido,
con sustento en las disposiciones de la Guía del Consejo de Europa para el
Proceso de Toma de Decisiones relativas al Tratamiento Médico en Situaciones
del Final de la Vida, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al
convalidar, en fecha reciente, una decisión del Consejo de Estado Francés que
autorizó el retiro de la nutrición y la reducción de la hidratación de una
persona que se encontraba en un estado similar al de M .A.D. (con£.
“Lambert y otros c. Franciau, fallo del 5 de junio de 2015).

18) Que la situación concreta
en la que se halla M.A. D. permite aseverar que, en el presente caso, se está
en presencia de un paciente mayor de edad que hace más de 20 años que se
encuentra internado sin conciencia de sí mismo ni del mundo que lo rodea,
alimentado por yeyunostomía, con las complicaciones médicas que naturalmente se
derivan de la circunstancia de que esté postrado y con una apertura permanente
en su intestino delgado para recibir, a través de una sonda, los nutrientes que
prolongan su vida.

Asimismo, de las constancias
de la causa surge que M.A. D. no ha brindado ninguna directiva anticipada
formalizada por escrito respecto a qué conducta médica debe adoptarse con
relación a la situación en la que se halla actualmente. Tal omisión no puede
entenderse indicativa de voluntad alguna si se tiene en consideración que al
momento del accidente no solo no se encontraban vigentes las normas que aquí se
examinan, sino que esa práctica no era habitual ni se hallaba tan difundida
socialmente la posibilidad de hacerlo como ocurre en la actualidad.

Asimismo, atento a su
condición médica, no puede ahora ni podrá en el futuro declarar por sí mismo la
decisión relativa a la continuidad del tratamiento médico y del soporte vital
que viene recibiendo desde el año 1994.

Es decir, en el sub lite lo
que corresponde examinar es si pese a estas circunstancias es posible conocer
cuál es la voluntad de M.A.D. respecto de esta cuestión.

19) Que, ello aclarado, cabe
reiterar que, como se estableciera anteriormente, la decisión de aceptar o
rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio de la autodeterminación
que asiste a toda persona por imperio constitucional.

En efecto, esta Corte, en
innumerables precedentes ha resaltado el valor de la autodeterminación de la
persona humana con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional, no
solo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones del individuo
concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de este para
la toma de decisiones libres vinculadas a sí mismo (Fallos: 332:1963; 335:799).

En este orden, ha dejado
claramente establecido que el artículo 19 de la Constitución Nacional otorga al
individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las
decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por
parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen
derechos de terceros (Fallos: 316:479; 324: 5) .

En la misma línea, ha
recordado que nuestro sistema jurídico recoge una concepción antropológica que
no admite la cosificación del ser humano y, por ende, rechaza su consideración
en cualquier otra forma que no sea como persona, lo que presupone su condición
de ente capaz de autodeterminación (Fallos: 328: 4343) .

Es en este marco que la ley
26.529 reconoce este derecho a toda persona y dispone lo necesario para
asegurar su pleno ejercicio, incluso para casos como el que aquí se examina
(conf. artículo 11).

20) Que en este punto resulta
oportuno recordar que, como fuera sentado en el ya citado precedente de Fallos:
335:799 y sus citas, “..el art. 19 de la Ley Fundamental [..]. protege
jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los
sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación
económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas
por la comunidad están reservadas al propio individuo [..].. En rigor, el
derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo
familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o
física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie
puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su
actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus
familiares autorizados para ello”.

21) Que en la ley 26.529 se
prevé la situación de los pacientes que, como en el caso de M.A.D., se
encuentran incapacitados o imposibilitados de expresar su consentimiento
informado a causa de su estado físico o psíquico. Así, en el artículo 6° se
establece que en estos supuestos el consentimiento del paciente “[…]
podrá ser dado por las personas mencionadas en el artículo 21 de la ley 24.193
[Trasplante de Órganos], con los requisitos y con el orden de prelación allí
establecido. Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior, deberá
garantizarse que el paciente, en la medida de sus posibilidades, participe en
la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario.

De acuerdo con los términos
del citado artículo 21, y al orden de prelación allí establecido, los hermanos
se encuentran autorizados a dar testimonio de la voluntad del paciente.

22) Que teniendo en cuenta el
principio de autodeterminación del paciente que, como se señaló, posee
raigambre constitucional y la aplicación que efectuó el a qua de la norma
señalada, corresponde formular las siguientes precisiones.

Por aplicación del sistema
establecido por el legislador, son determinadas personas vinculadas al paciente
–impedido para expresar por sí y en forma plena esta clase de decisión-‘, los
que hacen operativa la voluntad de este y resultan sus interlocutores ante, los
médicos a la hora de decidir la continuidad del tratamiento o el cese del
soporte vital.

En este sentido, debe
aclararse y resaltarse que por tratarse la vida y la salud de derechos
personalísimos, de ningún modo puede considerarse que el legislador haya
transferido a las personas indicadas un poder incondicionado para disponer la
suerte del paciente mayor de edad que se encuentra en un estado total y
permanente de inconsciencia.

En efecto, no se trata de que
las personas autorizadas por la ley -en el caso, las hermanas de M.A.D.-,
decidan la cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico o de la
provisión de soporte vital de su hermano en función de sus propios valores,
principios o preferencias sino que, como resulta claro del texto del artículo
21 de la ley 24.193 al que remite el artículo 6° de la ley 26.529, ellas solo
pueden testimoniar, bajo declaración jurada, en qué consiste la voluntad de
aquel a este respecto.

Los términos del artículo 21
de la ley son claros en cuanto a que, quienes pueden trasmitir el
consentimiento informado del paciente no actúan a partir de sus convicciones
propias sino dando testimonio de la voluntad de este. Es decir que no deciden
ni “en el lugar” del paciente ni “por” el paciente sino
comunicando su voluntad. Ello, a diferencia de diversas soluciones adoptadas en
el derecho comparado que permiten reconstruir la presunta voluntad del paciente
teniendo en cuenta para ello tanto los deseos expresados antes de caer en
estado de inconsciencia como su personalidad, su estilo de vida, sus valores y
sus convicciones éticas, religiosas, filosóficas o culturales (conf. Corte
Suprema de Casación de Italia, sección primera civil, sentencia N° 21748/07 del
16 de octubre de 2007, (caso “Englaro”); Código Civil alemán (BGB)
parágrafo 1901a).

De este modo, la decisión
respecto de la continuidad del tratamiento no puede ni debe responder a meros
sentimientos de compasión hacia el enfermo, ni al juicio que la persona
designada por la ley se forme sobre la calidad de vida del paciente, aunque esta
sea parte de su círculo familiar íntimo. Tampoco puede basarse en criterios
utilitaristas que desatiendan que toda persona es un fin en sí mismo. Lo que la
manifestación de la persona designada por ley debe reflejar es la voluntad de
quien se encuentra privado de consciencia y su modo personal de concebir para
sí, antes de caer en este estado de inconsciencia permanente e irreversible, su
personal e intransferible idea de dignidad humana.

Esta premisa, por otra parte,
encuentra plena correspondencia con los principios del artículo 12 de la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
aprobada por la ley 26.378, que integra el bloque de constitucionalidad en
virtud de lo dispuesto en la ley 27.044.

23) Que, en igual sentido, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el ya citado caso “Lambert”,
destacó que el paciente es la parte principal en el proceso de toma de
decisiones y que su consentimiento debe permanecer en el centro de este último;
esto es cierto incluso cuando el paciente es incapaz de expresar sus deseos.
Recordó ese tribunal que la Guía del Consejo de Europa para el Proceso de Toma
de Decisiones relativas al Tratamiento Médico en Situaciones del Final de la
Vida recomienda que el paciente debe participar en el proceso de toma de
decisiones a través de cualquier deseo expresado anteriormente que pueda haber
sido confiado por vía oral a un miembro de la familia.

24) Que en razón de los
valores en juego y con el objeto de evitar cualquier equivoco relativo al alcance
de este pronunciamiento, corresponde remarcar que no está en discusión que
M.A.D., es una persona en sentido pleno que debe ser tutelada en sus derechos
fundamentales, sin discriminación alguna (artículos 16 y,19 de la Constitución
Nacional).

Asimismo, debe subrayarse que
de la dignidad que le asiste por el simple hecho de ser humano, reconocida en
distintas normas convencionales, se desprende el principio de inviolabilidad de
las personas que proscribe tratarlo con base en consideraciones utilitarias
(Fallos: 335:197, considerando 16).

Es justamente por ello que
goza tanto del derecho a la autodeterminación de decidir cesar un tratamiento
médico como también, en sentido opuesto, a recibir las necesarias prestaciones
de salud y a que se respete su vida, en tanto primer derecho de la persona
humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional
(Fallos: 323:3229; 324:3569; 331:453; CSJ 698/2011 (47-P), “P., A.C. si
insania”, fallada el 11 de diciembre de 2014; CSJ 9/2013 (49-R) “R.,
S.E. cl Provincia Servicios de Salud S.A. si cumplimiento de contrato”,
fallada el 30 de diciembre de 2O14; entre otros).

25) Que es en razón de estas
esenciales premisas que se impone aclarar que la solución que aquí se adopta
respecto de la solicitud formulada por las hermanas de M.A.D. de ninguna manera
avala o permite establecer una discriminación entre vidas dignas e indignas de
ser vividas ni tampoco admite que, con base en la severidad o profundidad de
una patología física o mental, se restrinja el ‘derecho a la vida o se
consienta idea alguna que implique cercenar el derecho a acceder a las
prestaciones médicas O sociales destinadas a garantizar su calidad de vida
(Fallos: 327:2127; 335:76, 452).

Por el contrario, partiendo
del concepto de que justamente por tratarse M.A.D. de una persona humana que
posee derechos fundamentales garantizados por normas de superior jerarquía, lo
que este pronunciamiento procura es garantizar el máximo respeto a su autonomía
y asegurar que esta sea respetada, en los términos dispuestos por la ley, en
una situación en la que él no puede manifestar por sí mismo su voluntad a causa
del estado en que se encuentra.

Es decir, no se trata de
valorar si la vida de M.A.D., tal como hoy transcurre, merece ser vivida pues
ese es un juicio que, de acuerdo con el sistema de valores y principios
consagrado en nuestra Constitución Nacional, a ningún poder del Estado,
institución o particular corresponde realizar. Como esta Corte ha señalado
“en un Estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el
principio republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el
propio Estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma
de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a
través de qué mecanismo pretenda hacerlo (Fallos: 329: 3680).

26) Que resulta claro,
entonces, que el artículo 6° de la ley 26.529 no autoriza a las personas allí
designadas a decidir por sí, y a partir de sus propias valoraciones subjetivas
y personales, con relación del tratamiento médico de quien se encuentra
impedido de expresarse en forma absoluta y permanente a su respecto. De este
modo, lo que la norma exclusivamente les permite es intervenir dando testimonio
juramentado de la voluntad del paciente con el objeto de hacerla efectiva y
garantizar la autodeterminación de este.

27) Que, en este contexto y a
partir de todo lo afirmado precedentemente, resulta indispensable valorar que
las hermanas de M.A.D., que son mayores de edad y, a su vez, fueron designadas
como sus curadoras, solicitaron el cese de la provisión de tratamiento médico y
de medidas de soporte vital manifestando con carácter de declaración jurada que
esta solicitud responde a la voluntad de su hermano (conf. fs. 424 vta. y 428)

Asimismo, reviste interés
resaltar las concordantes manifestaciones posteriormente efectuadas por la Sra.
A. D. en el sentido que “está representando a su hermano, que ella sabe
cuál era su voluntad y quiere que se respeten los derechos de su hermano”
(conf. fs. 710) y que ratificó, al contestar el traslado de los recursos
extraordinarios interpuestos en autos, cuando señaló que estaban
“..cumpliendo la voluntad explícita manifestada por él, en vida a una de
sus hermanas ..”. (fs. 1089).

Por último, en esta línea
corresponde dejar asentado que en el sub examine no se ha alegado ni aportado
elemento alguno ante esta instancia tendiente a sostener que la aplicación del
sistema adoptado por el legislador pueda implicar, en este caso concreto,
desconocer la voluntad de M.A.D. al respecto.

Tampoco hay en el expediente
consideración o testimonio alguno que permita albergar dudas acerca de que esta
es la voluntad de M.A.D. ni existen constancias de que esta voluntad hubiere
sido modificada con posterioridad a las manifestaciones de las que se da
testimonio en autos. La ausencia de una controversia sobre estos extremos
permiten diferenciar claramente a la situación planteada en el sub examine de
la examinada en el precedente de Fallos: 335:799.

28) Que, en este contexto, es
insoslayable señalar que este Tribunal advierte la situación de extrema
vulnerabilidad en la que se encuentra M.A.D.,asi como las derivaciones en el
plano de sus derechos humanos que plantea la cuestión debatida.

Por ello, se estima necesario
destacar que, con el objeto de garantizarlos, en el curso del proceso sus
intereses fueron defendidos por una persona especialmente designada a esos
efectos y distinta de las curadoras nominadas en los términos de la legislación
civil. De esta forma, se extremaron los cuidados destinados a asegurar que, en
el marco de un profundo examen de las cuestiones médicas y éticas involucradas,
todos los puntos de vista sobre la cuestión fueran expresados y escuchados
(conf. argo CSJ 698/2011 (47-P) “P., A.C. s/ insania”, fallada el 11 de
diciembre de 2014)

29) Que, por ello, debe
descartarse el agravio de arbitrariedad invocado, pues cabe concluir que la
petición efectuada por las hermanas de M.A.D. -en el sentido de que los
profesionales de la salud se abstengan de proveerle a este todo tratamiento
médico- se enmarca dentro de los supuestos previstos en la ley, al ser
efectuada por los familiares legitimados, sin que los testimonios por ellos
brindados fueran contrarrestados.

Por lo tanto, y atento a que
se ha dado cumplimiento con los requisitos exigidos, la petición debe aparejar
todos los efectos previstos en el citado marco normativo. En tales términos, y
teniendo; en cuenta las circunstancias ya descriptas, corresponde admitir la
pretensión deducida a fin de garantizar la vigencia efectiva de los derechos
del paciente en las condiciones establecidas por la ley 26.529. En especial,
deberá darse cumplimiento con el artículo 2, inciso e, in fine, en cuanto
precisa que en los casos en que corresponde proceder al retiro de las medidas
de soporte vital es menester adoptar las providencias y acciones para el
adecuado control y alivio de un eventual sufrimiento del paciente.

30) Que si bien en este caso
particular no corresponde realizar juicio alguno relativo a la circunstancia de
que la solicitud efectuada por las hermanas de M.A.D. fue judicializada, el
Tribunal estima conveniente formular algunas precisiones respecto de cómo
deberán tratarse, en el futuro, situaciones en las que se pretenda hacer efectivo
el derecho a la autodeterminación en materia de tratamientos médicos.

31) Que, para ello, resulta
necesario recordar que esta Corte ha sostenido que la primera fuente de
interpretación de la leyes su letra (Fallos: 307:2153; 312:2078 y 314:458, entre
muchos otros) pero a ello cabe agregar que su comprensión no .se agota con la
remisión a su texto, sino que debe indagarse, también, lo que ella dice
jurídicamente, dando pleno efecto a la intención del legislador, y computando
la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento
jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional
(Fallos: 334: 13; CSJ 369/2013 (49-R) /CS1 “Rizzo, Jorge Gabriel
(apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ acción de amparo c/ Poder Ejecutivo
Nacional, ley 26.855, medida cautelar”, sentencia del 18 de junio de 2013)
.

De este modo, partiendo de
estas premisas interpretativas, debe resaltarse que en lo que se refiere a esta
importante cuestión y para el supuesto que aquí nos ocupa, el legislador no ha
exigido que el ejercicio del derecho a aceptar o rechazar las prácticas médicas
ya referidas quede supeditado a una autorización judicial previa.

Esta conclusión, basada en la
lectura del texto de la norma que no formula ninguna referencia a esta
cuestión, se ve corroborada al acudirse a los antecedentes parlamentarios. De
ellos surge que distintos legisladores manifestaron en forma contundente que la
normativa introducida pretendía evitar la judicialización de las decisiones de
los pacientes (conf. senadores Cano, Lores y Fellner, Diario de Sesiones de la
H. Cámara de Senadores de la Nación, págs. 32, 39 y 49).

32) Que, por lo tanto, aquí
resultan aplicables las consideraciones expuestas por el Tribunal en el
precedente “F.A.L.” (Fallos: 335:197) en cuanto a que “por
imperio del artículo 19 in
fine de la Constitución Nacional, que consagra el principio de reserva como
complemento de la legalidad penal, ha quedado expresamente dicho por voluntad
del constituyente que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (considerando
20).

Por tal razón, no debe
exigirse una autorización judicial para convalidar las decisiones tomadas por
los pacientes respecto de la continuidad de los tratamientos médicos, en la
medida en que estas se ajusten a los supuestos y requisitos establecidos en la
ley 26.529, se satisfagan las garantías y resguardos consagrados en las leyes
26.061, 26.378 Y 26.657 Y no surjan controversias respecto de la expresión de
voluntad en el proceso de toma de decisión.

33) Que, por otra parte, la
particular situación que se suscitó en la institución en la que se atendió a
M.A.D. pone de manifiesto la necesidad de que, las autoridades
correspondientes, contemplen mediante un protocolo las vías por las que el
personal sanitario pueda ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que
ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención del
paciente.

A tales efectos, deberá
exigirse que la objeción sea manifestada en: el momento de la implementación
del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud
correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las
situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para
garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley les
confiere a los pacientes que se encuentren en la situación contemplada en la
ley 26.529.

Por ello, habiendo
dictaminado la señora Procuradora General de la Nación, se declaran
parcialmente admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se confirma
la sentencia apelada en los términos y con los alcances indicados en el
considerando 29, segundo párrafo. Notifíquese y oportunamente devuélvase.

RICARDO LUIS LORENZETTI

ELENA HIGHTON de NOLASCO

JUAN CARLOS MAQUEDA

Recursos extraordinarios
interpuestos por el curador ad litem Dr. Jorge Eduardo Andión, patrocinado por
el Dr. Luis E. Silva Zambrano, y por el Defensor ante el Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia del Neuquén Dr. Ricardo Horacio Cancela. Traslado
contestado por A. r. D., representada por el Dr. Lucas Romeo Pica. Tribunal de
origen:: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén.