| NEW DEAL |
La vigilancia contramayoritaria
En la década de 1930, con el problema entre Roosevelt y los
nine olds men, dentro del marco del conocido ‘new deal’, se empezó a discutir en
doctrina la legitimidad o no del control de constitucionalidad que expondremos
brevísimamente aquí, más como llamado a la reflexión y como
dato curioso que como exposición teórica. Para ello seguiremos al maestro Nino y
a Genaro Carrió, a cuyos trabajos remitimos si desean los lectores profundizar el
tema.
nine olds men, dentro del marco del conocido ‘new deal’, se empezó a discutir en
doctrina la legitimidad o no del control de constitucionalidad que expondremos
brevísimamente aquí, más como llamado a la reflexión y como
dato curioso que como exposición teórica. Para ello seguiremos al maestro Nino y
a Genaro Carrió, a cuyos trabajos remitimos si desean los lectores profundizar el
tema.
Recordemos que Roosevelt sufría que todos sus proyectos innovadores eran nulificados por la Corte Suprema, la cual así no lo dejaba gobernar pese al amplio apoyo electoral que FDR recibía del pueblo norteamericano.
Primero intenta agregar asistentes jóvenes suponiendo que sólo una cuestión de edad les impedía a los 9 viejos cortesanos entender que el mundo había cambiado.
Pero seguía perdiendo los casos más importantes por 5 contra 4…
Finalmente el enfrentamiento se resuelve tras una nueva elección ampliamente ganada por Roosevelt: uno de los 5 ministros anti FDR se pasa de bando diciendo “mantengo mis convicciones, pero no puedo seguir desoyendo la voz del pueblo que apoya lo que yo no apoyo”.
Bestialmente resumida esa es la historia de aquél nuevo trato…
Vamos ahora al debate de fondo
1 – La crítica
¿Cuáles son las raíces de este planteo?.
Antiguamente,
cuando se consideraba al juez sólo como un lector culto de la ley, no se
planteaban estos problemas pues se creía que él no ponía nada subjetivo al
sentenciar, pero desde que descubrimos que la labor jurídica es principalmente
valorativa y que muchas veces puede dejarse llevar por presiones o
conveniencias, se empezaron a oír voces que se oponían a sujetarse a los
conceptos de legal e ilegal que pudiesen determinar otras personas, tal vez
movidas por intereses tanto o más mezquinos que los del justiciable y se empezó
a discutir, en todo el mundo, la noción de que los jueces eran la pata menos
democrática del trípode que sustenta al poder.
cuando se consideraba al juez sólo como un lector culto de la ley, no se
planteaban estos problemas pues se creía que él no ponía nada subjetivo al
sentenciar, pero desde que descubrimos que la labor jurídica es principalmente
valorativa y que muchas veces puede dejarse llevar por presiones o
conveniencias, se empezaron a oír voces que se oponían a sujetarse a los
conceptos de legal e ilegal que pudiesen determinar otras personas, tal vez
movidas por intereses tanto o más mezquinos que los del justiciable y se empezó
a discutir, en todo el mundo, la noción de que los jueces eran la pata menos
democrática del trípode que sustenta al poder.
Básicamente, el argumento que niega a la justicia ejercer
cualquier tipo de control de constitucionalidad sobre los actos de los poderes,
argumenta que los jueces no tienen legitimidad democrática suficiente como para
resolver cuestiones de macropolítica. No son designados por el pueblo, ni le
rinden cuentas de ninguna manera, toda su autoridad deriva de haber sido
nombrados por una autoridad democráticamente electa, es decir: su legitimidad
es indirecta y, con el tiempo, inevitablemente se diluye cuando el sistema les
da vitaliciamente el cargo. Así surgieron reclamos para que fueran electos
popularmente y para que sus cargos sean revalidados periódicamente.
cualquier tipo de control de constitucionalidad sobre los actos de los poderes,
argumenta que los jueces no tienen legitimidad democrática suficiente como para
resolver cuestiones de macropolítica. No son designados por el pueblo, ni le
rinden cuentas de ninguna manera, toda su autoridad deriva de haber sido
nombrados por una autoridad democráticamente electa, es decir: su legitimidad
es indirecta y, con el tiempo, inevitablemente se diluye cuando el sistema les
da vitaliciamente el cargo. Así surgieron reclamos para que fueran electos
popularmente y para que sus cargos sean revalidados periódicamente.
Los opositores al control entienden que, en una sociedad
democrática representativa y plebiscitaria, cuesta mucho lograr una relativa
comunidad de criterios y que ésta no debería estar sujeta a la interpretación,
más o menos caprichosa, de un gueto como parece ser el Poder Judicial.
democrática representativa y plebiscitaria, cuesta mucho lograr una relativa
comunidad de criterios y que ésta no debería estar sujeta a la interpretación,
más o menos caprichosa, de un gueto como parece ser el Poder Judicial.
Carrió nos sugiere las preguntas básicas que se hacen sobre
el sistema de control quienes lo critican: “¿No coloca las decisiones de
los cuerpos políticos mayoritarios a merced del criterio de un pequeño grupo de
hombres que bien pueden sustentar ideas retrógradas o reaccionarias? ¿No
constituye tal estado de cosas normativas -si cabe la expresión- una grave
amenaza de desintegración institucional en tiempos de crisis
socioeconómicas?”.
el sistema de control quienes lo critican: “¿No coloca las decisiones de
los cuerpos políticos mayoritarios a merced del criterio de un pequeño grupo de
hombres que bien pueden sustentar ideas retrógradas o reaccionarias? ¿No
constituye tal estado de cosas normativas -si cabe la expresión- una grave
amenaza de desintegración institucional en tiempos de crisis
socioeconómicas?”.
La búsqueda de decisiones rápidas y efectivas,
innovadoras, por parte de los poderes Ejecutivo y Legislativo, podría chocar
contra este muro que, aparentemente, sólo se ocupa de ficcionales choques entre
normas.
innovadoras, por parte de los poderes Ejecutivo y Legislativo, podría chocar
contra este muro que, aparentemente, sólo se ocupa de ficcionales choques entre
normas.
Para resumir citemos a Bickel quien sintetizó así sus
críticas: “La dificultad radical es que el control judicial de
constitucionalidad es una fuerza contramayoritaria en nuestro sistema. (…)
Cuando la Suprema Corte
declara inconstitucional una sanción legislativa o una acción de un Ejecutivo
electo, ella tuerce la voluntad de los representantes del pueblo real de aquí y
ahora; ella ejerce control no en nombre de la mayoría prevaleciente sino en su
contra. Esto, sin connotaciones místicas, es lo que realmente sucede. El
control judicial pertenece del todo a una pecera diferente que la democracia, y
ésa es la razón de que se pueda hacer la acusación de que el control judicial
es antidemocrático.”
críticas: “La dificultad radical es que el control judicial de
constitucionalidad es una fuerza contramayoritaria en nuestro sistema. (…)
Cuando la Suprema Corte
declara inconstitucional una sanción legislativa o una acción de un Ejecutivo
electo, ella tuerce la voluntad de los representantes del pueblo real de aquí y
ahora; ella ejerce control no en nombre de la mayoría prevaleciente sino en su
contra. Esto, sin connotaciones místicas, es lo que realmente sucede. El
control judicial pertenece del todo a una pecera diferente que la democracia, y
ésa es la razón de que se pueda hacer la acusación de que el control judicial
es antidemocrático.”
Aclaremos que, en principio, la crítica no se dirige contra
la labor jurisdiccional en general sino sólo contra su facultad de fiscalizar
los actos de los otros dos poderes.
la labor jurisdiccional en general sino sólo contra su facultad de fiscalizar
los actos de los otros dos poderes.
En nuestro país este argumento no había sido muy trabajado hasta el año 2013,
probablemente porque a lo largo de casi un siglo y medio de historia
institucional, surcada de dictaduras, corrupción e ineficiencia, el Poder
Judicial ha sido visto como el más democrático de los tres y el más cercano a
la gente, pese a la crisis de credibilidad (no de legitimación) que hoy
enfrenta.
probablemente porque a lo largo de casi un siglo y medio de historia
institucional, surcada de dictaduras, corrupción e ineficiencia, el Poder
Judicial ha sido visto como el más democrático de los tres y el más cercano a
la gente, pese a la crisis de credibilidad (no de legitimación) que hoy
enfrenta.
Sólo el ex Presidente de la
Nación, el doctor Alfonsín, lo plantea en la Convención de 1994 como un posible
problema pero lo termina resolviendo a favor de la subsistencia del sistema de
contralor con la condición de que se implementen mecanismos que aseguren la
independencia de los jueces.
Nación, el doctor Alfonsín, lo plantea en la Convención de 1994 como un posible
problema pero lo termina resolviendo a favor de la subsistencia del sistema de
contralor con la condición de que se implementen mecanismos que aseguren la
independencia de los jueces.
2 – Un esbozo de respuesta
Permítasenos algunos breves pensamientos sobre el tema.
Primero, el control es necesario cuando estamos conformes
con nuestra Constitución, caso contrario tenemos los mecanismos mayoritarios
del artículo 30 para modificarla, pero sin olvidar que si nos dimos
Constitución fue porque elegimos una forma de vida que, mientras la mantengamos
en el plano normativo, debe cumplirse.
con nuestra Constitución, caso contrario tenemos los mecanismos mayoritarios
del artículo 30 para modificarla, pero sin olvidar que si nos dimos
Constitución fue porque elegimos una forma de vida que, mientras la mantengamos
en el plano normativo, debe cumplirse.
Esto es lo que intentaba decirnos Alberdi cuando expresaba tan líricamente:
“La Constitución
general es la carta de navegación de la Confederación Argentina.
En todas las borrascas, en todos los malos tiempos, en todos los trances
difíciles, la Confederación
tendrá siempre un camino seguro para llegar a puerto de salvación, con sólo
volver sus ojos a la
Constitución y seguir el camino que ella le traza, para
formar el gobierno y para reglar su marcha.”
“La Constitución
general es la carta de navegación de la Confederación Argentina.
En todas las borrascas, en todos los malos tiempos, en todos los trances
difíciles, la Confederación
tendrá siempre un camino seguro para llegar a puerto de salvación, con sólo
volver sus ojos a la
Constitución y seguir el camino que ella le traza, para
formar el gobierno y para reglar su marcha.”
Segundo, hay instrumentos idóneos para lograr mayor
legitimidad de los jueces tales como: elección distrital y su renovación
mediante el sufragio popular o mediante órganos independientes, la menor
duración en los cargos, un control político (del Congreso) más intenso sobre
sus actos, un control administrativo institucional como el del Consejo de la Magistratura,
etcétera. A nada de eso nos oponemos pues consideramos positiva toda medida que
busque el mayor control del pueblo sobre las instituciones y que traslade a
éste cuotas mayores de responsabilidad.
legitimidad de los jueces tales como: elección distrital y su renovación
mediante el sufragio popular o mediante órganos independientes, la menor
duración en los cargos, un control político (del Congreso) más intenso sobre
sus actos, un control administrativo institucional como el del Consejo de la Magistratura,
etcétera. A nada de eso nos oponemos pues consideramos positiva toda medida que
busque el mayor control del pueblo sobre las instituciones y que traslade a
éste cuotas mayores de responsabilidad.
Pero también es necesario dejar bien en claro que si
queremos que el Estado cumpla con lo que nos ha prometido debemos tener medios
de exigirle que lo haga… ¡y no se puede estar siempre esperando las próximas
elecciones!
queremos que el Estado cumpla con lo que nos ha prometido debemos tener medios
de exigirle que lo haga… ¡y no se puede estar siempre esperando las próximas
elecciones!
Otro dato que creemos que olvidan los críticos es que los
jueces no declaran inconstitucionalidades por mero placer, sino cuando un
individuo, miembro de mayorías o minorías pero ciudadano al fin,
reclama porque se siente agredido o desprotegido frente a actos de los poderes
públicos. Así ha dicho nuestra Corte, parafraseando a Montesquieu:
“El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jamás un poder
invasor, un poder peligroso, que comprometa la subsistencia de las leyes y la
verdad de las garantías que tiene por misión hacer efectivas y amparar.”
jueces no declaran inconstitucionalidades por mero placer, sino cuando un
individuo, miembro de mayorías o minorías pero ciudadano al fin,
reclama porque se siente agredido o desprotegido frente a actos de los poderes
públicos. Así ha dicho nuestra Corte, parafraseando a Montesquieu:
“El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jamás un poder
invasor, un poder peligroso, que comprometa la subsistencia de las leyes y la
verdad de las garantías que tiene por misión hacer efectivas y amparar.”
Todo esto nos trae una vez más a la memoria la propuesta
kelseniana del Tribunal Constitucional, renovable con los cambios políticos (no
decimos partidarios), ajeno a los tres poderes tradicionales, sólo atento al
respeto de la
Constitución del pueblo pero tratando de interpretarla acorde
con lo que el pueblo busca en cada momento histórico o, como dijera Nino:
“La eventual facultad de los jueces de descalificar una norma jurídica de
origen democrático, por ser violatoria de una prescripción constitucional, sea
en lo que hace al procedimiento o al contenido de la norma, es un arma poderosa
en manos de los jueces, ya que puede constituir uno de los instrumentos
principales para promover una reconstrucción radical de nuestra práctica
constitucional.”
kelseniana del Tribunal Constitucional, renovable con los cambios políticos (no
decimos partidarios), ajeno a los tres poderes tradicionales, sólo atento al
respeto de la
Constitución del pueblo pero tratando de interpretarla acorde
con lo que el pueblo busca en cada momento histórico o, como dijera Nino:
“La eventual facultad de los jueces de descalificar una norma jurídica de
origen democrático, por ser violatoria de una prescripción constitucional, sea
en lo que hace al procedimiento o al contenido de la norma, es un arma poderosa
en manos de los jueces, ya que puede constituir uno de los instrumentos
principales para promover una reconstrucción radical de nuestra práctica
constitucional.”
Terminemos este tema con una cita del más grande y
previsor de los constitucionalistas, Alexander Hamilton, quien en estas líneas
parece haber intuido el problema que hoy nos ocupa:
previsor de los constitucionalistas, Alexander Hamilton, quien en estas líneas
parece haber intuido el problema que hoy nos ocupa:
“El principio fundamental del gobierno republicano,
reconoce el derecho del pueblo a alterar o abolir la Constitución en vigor
en todo caso en que llegue a la conclusión de que está en desacuerdo con su
felicidad, sin embargo no sería legítimo deducir de este principio que los
representantes del pueblo estarían autorizados por esa circunstancia para
violar las prevenciones de la
Constitución vigente cada vez que una afición pasajera
dominara a una mayoría de sus electores en un sentido contrario a dichas
disposiciones, o que los tribunales estarían más obligados a tolerar las
infracciones cometidas en esta forma que las que procedieran únicamente de las
maquinaciones del cuerpo representativo. Mientras el pueblo no haya anulado o
cambiado la forma establecida, por medio de un acto solemne y legalmente
autorizado, seguirá obligándolo tanto individual como colectivamente; y ninguna
suposición con respecto a sus sentimientos, ni aun el conocimiento fehaciente
de ellos, puede autorizar a sus representantes para apartarse de dicha forma
previamente al acto que indicamos. Pero es fácil comprender que se necesitaría
una firmeza poco común de parte de los jueces para que sigan cumpliendo con su
deber como fieles guardianes de la Constitución, cuando las contravenciones a ella
por el Legislativo hayan sido alentadas por la opinión de la mayor parte de la
comunidad.”
reconoce el derecho del pueblo a alterar o abolir la Constitución en vigor
en todo caso en que llegue a la conclusión de que está en desacuerdo con su
felicidad, sin embargo no sería legítimo deducir de este principio que los
representantes del pueblo estarían autorizados por esa circunstancia para
violar las prevenciones de la
Constitución vigente cada vez que una afición pasajera
dominara a una mayoría de sus electores en un sentido contrario a dichas
disposiciones, o que los tribunales estarían más obligados a tolerar las
infracciones cometidas en esta forma que las que procedieran únicamente de las
maquinaciones del cuerpo representativo. Mientras el pueblo no haya anulado o
cambiado la forma establecida, por medio de un acto solemne y legalmente
autorizado, seguirá obligándolo tanto individual como colectivamente; y ninguna
suposición con respecto a sus sentimientos, ni aun el conocimiento fehaciente
de ellos, puede autorizar a sus representantes para apartarse de dicha forma
previamente al acto que indicamos. Pero es fácil comprender que se necesitaría
una firmeza poco común de parte de los jueces para que sigan cumpliendo con su
deber como fieles guardianes de la Constitución, cuando las contravenciones a ella
por el Legislativo hayan sido alentadas por la opinión de la mayor parte de la
comunidad.”
